Sygn. akt XXVII Ca 2114/18 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 6 lutego 2020 r. Sąd Okręgowy w Warszawie XXVII Wydział Cywilny Odwoławczy w składzie: Przewodniczący: Sędzia Małgorzata Szymk

§ 1k.c.

uznanie konkretnej klauzuli umownej za postanowienie niedozwolone wymaga ustalenia kumulatywnego wystąpienia wszystkich wymienionych w nim przesłanek, tj. kontrolowane postanowienie umowy zawartej z konsumentem: - nie było postanowieniem uzgodnionym z nim indywidualnie; - nie było postanowieniem w sposób jednoznaczny określającym główne świadczenia stron; - kształtowało prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy. W sprawie nie było kwestionowane że powodowie są konsumentami w rozumieniu art. 22 1 kc. Nadto, Sąd podkreślił, że ciężar udowodnienia indywidualnych uzgodnień spoczywa na tym, kto się na nie powołuje (art.

§ 4k.c.), czyli na pozwanym.

W dalszej części Sąd rozważał znaczenie użytego w treści przepisu art.

§ 3k.c.

sformułowania „rzeczywisty wpływ” konsumenta na treść postanowienia. Stąd też „rzeczywisty wpływ” konsumenta na treść postanowienia nie ma miejsca, jeżeli jest ograniczony przez jego kontrahenta w ten sposób, że konsument dokonuje wyłącznie wyboru spośród alternatywnych klauzul sformułowanych przez przedsiębiorcę ( por. w tym zakresie M. Bednarek, System prawa prywatnego, Tom 5, str. 762-763). Ponadto, w ocenie Sądu, okoliczność że konsument znał treść danego postanowienia i rozumiał je, nie przesądza o tym, że zostało ono indywidualnie uzgodnione. Konieczne byłoby wykazanie, że konsument miał realny wpływ na konstrukcję niedozwolonego (abuzywnego) postanowienia wzorca umownego. Przyjęcie natomiast takiego wpływu byłoby możliwe wówczas, gdyby konkretny zapis był z konsumentem negocjowany ( tak też trafnie Sąd Apelacyjny w Poznaniu w wyroku z dnia 06 kwietnia 2011 roku, I ACa 232/11). Sąd Rejonowy wskazał, że skutkiem zastosowania w umowie lub wzorcu klauzuli niedozwolonej jest brak mocy wiążącej tego postanowienia, przy zachowaniu skuteczności innych części umowy lub wzorca. Takie rozwiązanie jest zgodne tak z orzecznictwem krajowym i TSUE, a jednoczesne i należy uznać za najbardziej racjonalne i zgodne z zasadą utrzymania stosunków umownych. Nadto zaznaczył, że oceny zgodności postanowienia umowy z dobrymi obyczajami dokonuje się według stanu z chwili zawarcia umowy, biorąc pod uwagę jej treść, okoliczności zawarcia oraz uwzględniając umowy pozostające w związku z umową obejmującą postanowienie będące przedmiotem oceny (art. 385 2 k.c.). Sąd Rejonowy pokreślił, że w przedmiotowej sprawie proces zawarcia umowy pożyczki był rozciągnięty w czasie. Powodowie spotykali się z pracownikiem banku dwukrotnie. Głównie powódka odbywała takie spotkania ponieważ ona już wcześniej zawierała pożyczki w tym Banku. Znała tą instytucję i zaufała Bankowi. Przedstawiono różne warianty możliwości zawarcia pożyczki tj. w złotych polskich, indeksowaną do wybranej waluty. Następnie powodowie złożyli wniosek kredytowy. Wniosek został rozpoznany przez Bank. Po kilku dniach została wydana decyzja kredytowa. Dopiero później została zawarta umowa pożyczki. Proces kontraktowania przed zawarciem umowy trwał około dwóch miesięcy. Powodowie mieli możliwość podjęcia swobodnej decyzji czy zawierają na takich a nie innych warunkach umowę pożyczki. W ocenie Sądu Rejonowego „klauzule indeksacyjne” nie naruszały interesu konsumentów w sposób rażący. Zdaniem Sądu, skoro zawarta przez powodów pożyczka była waloryzowana do waluty szwajcarskiej, a zatem strony zastosowały w umowie mechanizm indeksacji do waluty obcej, to sam w sobie ten mechanizm nie może być postrzegany jako abuzywny. Wynika to choćby z faktu, że indeksacja pożyczki była przedmiotem indywidualnego uzgodnienia pomiędzy powodami o pozwanym Bankiem. Dodatkowo mechanizm indeksacji kredytu jest przewidzianą w art. 358 1 § 2 k.c. klauzulą waloryzacyjną, przy pomocy której strony umowy pożyczki w sposób pośredni oznaczyły wysokość świadczenia przy jednoczesnym niższym oprocentowaniu umowy pożyczki. Z tego powodu sam mechanizm waloryzacji nie może być zdaniem Sądu Rejonowego uznany za rażąco naruszający interesy konsumenta. O braku przesłanki sprzeczności z dobrymi obyczajami klauzuli waloryzacyjnej świadczyło zdaniem Sądu Rejonowego to, że powodowie byli poinformowani o ryzyku kursowym i złożyli w tym zakresie stosowne oświadczenia pisemne. W dalszej części Sąd prowadził rozważania o tym, że w zakresie zmienności kursu, który wpływa na wysokość raty kredytu, zarówno bank jak i powodowie nie byli w stanie przewidzieć czy kurs ten będzie wzrastał, czy malał. Sąd podkreślił, że w momencie zawierania umowy kurs ten był korzystny dla pożyczkobiorców, co przesądziło o wyborze tego rodzaju pożyczki przez powodów a nie np. pożyczki złotówkowej, która była znacznie wyżej oprocentowana, a przez to droższa, choć pewna co do wysokości rat, które są stałe przez cały okres spłaty. Powodowie zaciągając pożyczkę waloryzowaną CHF zgodzili się na ryzyko zmienności kursu waluty obcej, które jest immanentną cechą pożyczki indeksowanej do takiej waluty i stanowi jej cechę istotną. Dodatkowo uzyskali korzystne oprocentowanie, którego nie uzyskaliby gdyby wzięli kredyt w PLN. Pożyczkobiorcy uzyskali niską marżę, nadto początkowo kurs CHF był korzystny. Dalszą część rozważań poświęcił Sąd na analizę w jaki sposób są kształtowane kursy kupna i kursy sprzedaży waluty. Podkreślił, że kształtowanie tabeli kursowej banku odbywa się nie na użytek konkretnej umowy pożyczki czy umowy kredytowej, ale jest kształtowane przez bank na potrzeby wykonywania przez bank szeregu innych czynności bankowych. Tabel kursowa jest kształtowana na podstawie kursów na rynkach międzybankowych. Bank uśrednia te kursy i wylicza swój własny kurs. W ocenie Sądu Rejonowego to, że to w umowie pożyczki nie ma określenia w jaki sposób kształtowana jest tabela kursów banku i nie ma określenia spreadów walutowych, nie jest postanowieniem, które narusza interesy konsumenta w stopniu rażącym. Gdyby powodowie twierdząc, że to postanowienie, które przewiduje indeksację i przewiduje konieczność płatności przez nich owego spreadu czyli różnicy pomiędzy kursem kupna a kursem sprzedaży franka szwajcarskiego, stanowi niedozwolone postanowienie umowne, to w miejsce takich postanowień powinni zaproponować wskaźnik indeksacji kwoty kredytu i rat, które spłacili. Wskaźnik ten powinien być akceptowalny i prowadzić do ukształtowania takiego stosunku prawnego, który wykreowałby produkt, który funkcjonuje na rynku międzybankowym. Natomiast zaproponowany przez powodów wskaźnik polegający na tym, że wyliczymy różnicę hipotetyczną przy zastosowaniu stawki LIBOR 3M właściwej dla kredytów walutowych we frankach szwajcarskich przy kredycie złotówkowym należało uznać za niedopuszczalny. Zdaniem Sądu Rejonowego żaden bank nie udzieliłby kredytu lub pożyczki o tak niskim oprocentowaniu w odniesieniu do kredytu czy pożyczki udzielonej w złotych polskich. W związku z tym zdaniem Sądu, nawet uznając twierdzenia powodów, czyli przyjmując pogląd przeciwny, do tego do którego Sąd się nie przychyla, że jest to niedozwolone postanowienie umowne, brak jest możliwości zastąpienia postanowień umowy takimi, o jakie wnoszą powodowie, a wynikającymi z aktualnie przedstawionych przez biegłego hipotetycznych założeń. Z tego powodu, Sąd oddalił powództwo w całości. O kosztach procesu, Sąd orzekł w oparciu o art. 98 kpc, obciążając nimi w całości powodów. Z powyższym rozstrzygnięciem nie zgodzili się powodowie, którzy w apelacji z dni 27 sierpnia 2018 r. zaskarżyli wyrok Sądu Rejonowego dla Warszawy- Śródmieścia z dnia 06 lipca 2018 r. w całości. Na podstawie art. 368 § 1 pkt 2 kpc zaskarżonemu wyrokowi zarzucili: 1. naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.:

1. a)art. 233 § 1 KPC poprzez błędną, sprzeczną z zasadami logiki i doświadczenia życiowego ocenę materiału dowodowego, a więc ocenę dowolną, polegającą na uznaniu, że: - w umowie zawarto wszystkie niezbędne informacje dotyczące pożyczki i jej warunków tj. została wskazana kwota i waluta pożyczki, na jakich została udzielona, podczas gdy w umowie nie określono w ogóle wysokości pożyczki w walucie obcej oraz nie wskazano szczegółowego sposobu przeliczania waluty, w tym nie wskazano wysokości (a nawet granic) wynagrodzenia Pozwanego pobieranego w związku z dokonywaniem przeliczenia waluty, kwota we frankach szwajcarskich miała zostać wskazana dopiero w momencie wypłaty pożyczki, co wskazuje na brak wypełnienia podstawowych warunków uznania umów za umowy pożyczki, - powodowie nie znajdowali się w sytuacji przymusowej, którą wykorzystał Pozwany, jak również nie byli nakłaniani przez pracownika Pozwanego do wzięcia pożyczki indeksowanej do franka szwajcarskiego, co mogłoby uzasadniać istnienie wyzysku, podczas gdy Powodowie chcąc uzyskać pożyczkę celem sfinansowania zarówno dokończenia budowy domu jak i spłaty innych zobowiązań byli zapewniani przez pracowników pozwanego co do tego, iż pożyczka w zlotowych bez indeksacji jest w ich przypadku mniej opłacalna, a sama wysokość raty pożyczki w przypadku Umowy, którą zawarli nie będzie ulegała zmianie, - wysokość odchyleń kursu zawartego w tabeli kursowej Pozwanego od kursu istniejącego na dzień zawierania umowy pożyczki świadczy, o braku rażącego naruszenia interesów Powodów, podczas gdy odchylenie przedmiotowego kursu występowało przez cały okres pożyczki oraz wzrastało w sposób zależny jedynie od Pozwanego w trakcie trwania pożyczki, co naruszało w sposób rażący interes Powodów; - o udzieleniu przez Pozwanego odpowiednich informacji Powodom świadczą oświadczenia składane przez Powodów, podczas gdy z zeznań Powodów jasno wynika, że odmowa podpisania w/w oświadczeń wiązałaby się z odmową udzielenia pożyczki, w związku z powyższym stanowiły one jedynie część wzorca umownego, którego nie można było negocjować w sposób indywidualny; podpisanie oświadczeń było więc wymuszone przez Pozwanego, co czyni je bezwartościowymi z prawnego punktu widzenia; - podpisanie przez Powodów oświadczenia o „ryzyku kursowym" w istocie świadczy o zapoznaniu się przez Powodów z mechanizmem związanym z pożyczką waloryzowaną, podczas gdy przedmiotowe oświadczenie wprost odnosi się jedynie do stricte „ryzyka kursowego", a więc ryzyka związanego ze wzrostem lub spadkiem wartości waluty, podczas gdy kwestionowany przez Powodów jest mechanizm ustalania wartości kursu waluty przez Pozwanego w sposób dowolny, a który to mechanizm nie został wyjaśniony ani w Umowie, ani w Regulaminie, ani w rozmowach przez pracownika Pozwanego; - zaproponowanie przez Powodów wskaźnika polegającego na zastosowaniu, w przypadku istnienia klauzul abuzywnych. do pożyczki w złotych polskich oprocentowania LIBOR+ marża należy uznać za niedopuszczalne, w sytuacji gdy biegły w wydanej przez siebie opinii wskazał na to, iż tego typu rozwiązanie byłoby jedynie ekonomicznie nieuzasadnione z punktu widzenia Pozwanego. Biegły nie uznał zatem takiego rozwiązania za niemożliwe, czy niedopuszczalne; - poprzez dowolną, a nie swobodną ocenę dowodu z zeznań Powodów przejawiającą się w odmowie przyznania wiary zeznaniom Powodów w zakresie ich braku świadomości w zakresie ryzyka kursowego CHF, podczas gdy obowiązkiem Pozwanego było udzielenie pożyczkobiorcom odpowiednich informacji. Zarówno wcześniejsze korzystanie z usług Pozwanego i zaufanie do niego po stronie Powodów, czy też rozciągnięcie w czasie procesu zawierania umowy nie mogą mieć znaczenia dla oceny istnienia klauzul abuzywnych.
2. a)art. 227 w zw. z art. 233 § 1 KPC poprzez brak wszechstronnego rozpatrzenia materiału dowodowego, niekompletną i wybiórczą ocenę przeprowadzonych dowodów, polegającą na przyjęciu, że: - nie zachodzą przesłanki do uznania, że umowa rażąco naruszała interesy Powodów, podczas gdy ze zgromadzonego materiału dowodowego oraz jego prawidłowej oceny wynika, że zachodzą wszystkie przesłanki wskazujące na abuzywność klauzul zawartych w Umowie, w szczególności zaś że prawa i obowiązki Powodów zostały ukształtowane w sposób nieprawidłowy przez Pozwanego poprzez wykorzystanie jego przewagi wiedzy, co doprowadziło do rażącego naruszenia interesów Powodów poprzez konieczność dokonywania przez nich spłaty pożyczki znacznie wyższej niż ta, którą chcieli zaciągnąć. 2. Naruszenie prawa materialnego, tj.
3. a)art. 720 k.c. w zw. z art. 358 1 k.c. polegające na uznaniu, że umowa spełnia wszystkie warunki właściwe dla umowy pożyczki, a ustalenie innej waluty zobowiązania jest zgodne z zasadą swobody umów, podczas gdy umowa nie określa wysokości udzielonej pożyczki, której wysokość miała być ustalona dopiero na mocy jednostronnego działania Pozwanego oraz wskazana w jego piśmie, umowa nie określa także zasad dokonywania spłaty pożyczki, nie precyzując w jaki sposób powstaje tabela kursowa, od której uzależniona jest wysokość spłacanych rat,
4. b)art. 388 § 1 k.c. poprzez uznanie, iż nie można uznać jakoby powodowie nie znajdowali się w sytuacji przymusowej, którą wykorzystał Pozwany, w sytuacji gdy Powodowie, na co wskazują ich zeznania, chcieli uzyskać pożyczkę w złotych polskich, a fakt zaciągnięcia pożyczki we frankach szwajcarskich wynika tylko i wyłącznie z faktu jakim były zapewnienia pracownika pozwanego o większej opłacalności pożyczki we frankach. Pracownik ten nie poinformował Powodów przy tym o szeregu kwestii związanych z zawartą Umową, w szczególności zaś o występujących dodatkowych kosztach związanych ze spreadem, sposobem ustalania wartości franka szwajcarskiego, nie mieli także możliwości wpływu na samą treść umowy oraz towarzyszące jej obciążenia (np. ubezpieczenia). Rola powodów została ograniczona do akceptacji umowy lub rezygnacji z jej zawarcia.
5. c)art. 357 1 k.c. poprzez uznanie, iż w przedmiotowej sprawie nie doszło do nadzwyczajnej zmiany stosunków, która winna skutkować rozwiązaniem umowy, ponieważ zwyżka kursu franka szwajcarskiego była zbyt niska, w sytuacji gdy nadzwyczajna zmiana stosunków w niniejszym przypadku prowadzi do nadmiernego uprzywilejowania Pozwanego, który zakupił franki szwajcarskie po niższej cenie, żądając ich spłaty po cenie znacznie wyższej. Tak jak zeznała Powódka „raty rosły ogromnie szybko”, w związku z czym trudno uznać, aby taka zwyżka miała charakter akceptowalny z punktu widzenia pożyczkobiorców i nie stanowiła nadzwyczajnej zmiany stosunków umownych.
6. d)art.

§ 1

kc poprzez jego błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, że w przedmiotowej sprawie nie występują wszystkie przesłanki uznania zapisów umowy za klauzule abuzywne z uwagi na brak rażącego naruszenia interesów powodów, podczas gdy występowanie przesłanki rażącego naruszenia interesów Powodów z uwagi na całkowicie dowolne kształtowanie stosunku prawnego przez Pozwanego pozostaje oczywiste, zaś o braku tej przesłanki nie mogą świadczyć okoliczności podnoszone przez Sąd I instancji w ogóle niezwiązane z istotą tej przesłanki, a więc rozciągniecie procesu zawarcia umowy w czasie, czy posiadanie przez powódkę innych pożyczek w pozwanym banku. W oparciu o tak sformułowane zarzuty, na podstawie art. 386 par. 1 kpc apelujący wnieśli o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uwzględnienie powództwa w całości oraz zasądzenie od pozwanego na rzecz powodów kosztów procesu za obie instancje, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. W odpowiedzi na apelację pozwany bank wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania. Sąd Okręgowy zważył, co następuje: Sąd Okręgowy podziela ustalenia faktyczne dokonane przez Sąd Rejonowy i przyjmuje je z własne. Niezasadny był zarzut naruszenia art. 233 kpc, albowiem jak wynika z analizy tego zarzutu dotyczy on de facto wadliwego zastosowania przez Sąd przepisów prawa materialnego, który niewłaściwie zostały sformułowane jako dokonanie nieprawidłowych ustaleń faktycznych. Jednocześnie Sąd Okręgowy nie podzielił oceny prawnej zgłoszonego roszczenia dokonanej przez Sąd Rejonowy, co w konsekwencji doprowadziło do zmiany zaskarżonego wyroku w kierunku postulowanym w środku odwoławczym. Należy wskazać, że umowa pożyczki hipotecznej zawarta przez powodów z pozwanym oparta jest na z góry ustalonym wzorcu umownym. Prawidłowo wskazał Sąd Rejonowy, że takie warunki umowy jak wysokość pożyczki, czas trwania umowy, chwila rozpoczęcia umowy, terminy płatności rat, wprowadzenie mechanizmu indeksacji do waluty CHF podlegały indywidualnemu uzgodnieniu. Bez tego w praktyce zawarcie samej umowy nie byłoby w ogóle możliwe. Nie jest jednak uzasadnione rozumowanie, że jeśli strony umowy uzgodniły pewne postanowienia umowy pożyczki, to indywidulne uzgodnienia dotyczyły również wszystkich pozostałych postanowień umowy pożyczki. Jak stanowi ustawodawca w art.

par. 1 i 3 kc to nie umowa w ogólności lecz postanowienia umowy zawierane z konsumentem nie uzgodnione z nim indywidualne nie wiążą go. Jest zatem możliwe wyeliminowanie z umowy tych spośród jej postanowień, które nie podlegały indywidualnemu uzgodnieniu i które nie określają głównych świadczeń stron. Z uwagi na treść art. 385

par. 3 kc na treść par. 7 ust. 1 i 11 ust. 4 umowy pożyczki hipotecznej. Zdaniem Sądu Okręgowego, nie sposób przyznać racji Sądowi Rejonowemu, iż w przedmiotowej sprawie zakwestionowane postanowienia umowy pożyczki hipotecznej nie kształtowały praw i obowiązków konsumentów w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając ich interesy. Tym samym zasadny był zarzut apelacji wskazujący na naruszenie art.

kc. Jak już wspomniano wcześniej, niewątpliwie powodowie w dacie zawarcia umowy mieli status konsumenta, a powyższe postanowienia nie były z nimi indywidualnie uzgadniane. Nie stanowiło także przedmiotu sporu, że mechanizm waloryzacji nie określał głównego świadczenia stron. W zakresie kwestionowanego postanowienia par. 11 ust. 4 umowy pożyczki Sąd Okręgowy w pełni podziela stanowisko Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie zawarte w uzasadnieniu wyroku z dnia 27 grudnia 2010 r. zapadłego w sprawie sygn. akt XVII AmC 1531/09, w którym Sąd ten uznał za niedozwolone postanowienie umowne stosowne przez (...) we wzorcu umownym o następującej treści: „raty kapitałowo-odsetkowe spłacane są w złotych po uprzednim ich przeliczeniu wg kursu sprzedaży CHF z tabeli kursowej (...) Banku S.A. obowiązującego na dzień spłaty z godziny 14:50”. Przedmiotowy zapis, uznany przez SOKiK za klauzulę abuzywną, jest zbieżny treściowo z postanowieniem par. 11 ust. 4 umowy pożyczki. Wyrok ten na mocy art. 479

par. 1 i 2 kc. Zgodnie z przepisem dyrektywy Państwa Członkowskie stanowią, że na mocy prawa krajowego nieuczciwe warunki w umowach zawieranych przez sprzedawców lub dostawców z konsumentami nie będą wiążące dla konsumenta, a umowa w pozostałej części będzie nadal obowiązywała strony, jeśli jest to możliwe po wyłączeniu z niej nieuczciwych warunków. Rozwiązanie to zostało przyjęte również na gruncie art.

pr. 2 kc, zgodnie z którym jeżeli postanowienie umowy zgodnie z par. 1 nie wiąże konsumenta, strony są związane umową w pozostałym zakresie. W rozpoznawanej sprawie Sąd Okręgowy nie znalazł argumentów, które – mimo zalecaniom przepisów dyrektywy – umożliwiałyby utrzymanie pozostałych postanowień umowy po wyłączeniu z niej nieuczciwego postanowienia o waloryzacji przy wyliczeniu rat spłaty pożyczki. Powyższe nie stoi w sprzeczności z wykładnią przepisów dyrektywy. Jak wskazał Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 03 października 2019 r. sygn. C-260/18 w tezie 69 „art. 6 ust. 1 dyrektywy Rady 93/13/EWG z dnia 05 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich należy interpretować w ten sposób, że nie stoi on na przeszkodzie temu, aby sąd krajowy, po stwierdzeniu nieuczciwego charakteru niektórych warunków umowy kredytu indeksowanego do waluty obcej i oprocentowanego według stopy procentowej bezpośrednio powiązanej ze stopą międzybankową danej waluty, przyjął, zgodnie z prawem krajowym, że ta umowa nie może nadal obowiązywać bez takich warunków z tego powodu, że ich usunięcie spowodowałoby zmianę charakteru głównego przedmiotu umowy.” W tym zakresie Sąd Okręgowy przychylił się do linii orzeczniczej wskazującej na brak możliwości utrzymania ważności umowy. Stanowisko takie dla przykładu zostało wyrażone w orzeczeniu Sądu Najwyższego dnia 18 września 2019 r. w sprawie sygn. akt V CSK 152/19, iż „wyeliminowanie klauzuli indeksacyjnej i pozostawienie oprocentowania LIBOR, który nie przystaje do oprocentowania kredytów złotówkowych i przez to wypacza sens oraz cel umowy kredytowej”. Należy bowiem wskazać, że LIBOR jest miernikiem kalkulacji wysokości oprocentowania kredytów zaciągniętych w walutach obcych, opracowanym na podstawie danych banków europejskich. W realiach rynkowych żaden bank nie oferuje kredytu w PLN oprocentowanego stawką LIBOR i marżą, ponieważ stawką referencyjną dla PLN jest WIBOR, nie zaś LIBOR, będący stawką referencyjną dla CHF, EUR, GBP, JPY i USD. Nie zostało ustalone w toku sprawy czy strony mogłyby zawrzeć umowę o pożyczkę złotówkową, z uwzględnieniem stawki LIBOR w kontekście art. 353