V ACa 172/17

Sygn. akt V ACa 172/17 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 24 października 2017r. Sąd Apelacyjny w Katowicach V Wydział Cywilny w składzie: Przewodniczący: SSA Lucjan Modrzyk (spr.) Sędziowie: SA Olga Gornowicz-Owczarek SO del. Katarzyna Sznajder Protokolant: Anna Fic po rozpoznaniu w dniu 24 października 2017r. w Katowicach na rozprawie sprawy z powództwa (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w S. przeciwko (...) Spółce komandytowej w P. o zapłatę na skutek apelacji pozwanej od wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 29 września 2016r., sygn. akt XIV GC 212/14 1. oddala apelację; 2. zasądza od pozwanej na rzecz powódki kwotę 8.100 (osiem tysięcy sto) złotych tytułem kosztów postępowania apelacyjnego. SSA Olga Gornowicz-Owczarek SSA Lucjan Modrzyk SSO del. Katarzyna Sznajder Sygn. akt VACa 172/17 UZASADNIENIE Powódka (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w S. domagała się zasądzenia od pozwanej (...) spółki komandytowej w C. kwoty 282.965,51 złotych z ustawowymi odsetkami za opóźnienie w zapłacie tytułem wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane na rzecz pozwanej. Pozwana w odpowiedzi na pozew wniosła o oddalenie powództwa zarzucając nieistnienie wierzytelności dochodzonych pozwem na skutek ich potrącenia dokonanego pismem z 29.08.2014 roku z wierzytelnością pozwanej z tytułu kary umownej za zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy nr (...). Zaskarżonym wyrokiem Sąd Okręgowy w Katowicach uwzględnił powództwo w całości i zasądził od pozwanej na rzecz powódki kwotę 10755 złotych tytułem kosztów procesu i nakazał pobrać od pozwanej na rzecz Skarbu Państwa kwotę 12993,89 złotych tytułem nieuiszczonych kosztów sądowych. Rozstrzygnięcie to zapadło przy następujących ustaleniach faktycznych i ocenie Sądu pierwszej instancji. W dniu 11 kwietnia 2012 roku strony zawarły umowę podwykonawczą o roboty budowlane, w której przedmiotem świadczenia powódki było wykonanie szczegółowo opisanego „kompleksowego wykonania prac budowlanych”. Pierwotny termin wykonania robót został przesunięty do dnia 28 lutego 2013 roku. W dniu 27 września 2012 roku powódka poinformowała pozwaną o przyczynach, dla których nie może realizować prac. Wskazała konkretne odcinki robót i prace, od których uzależniona jest możliwość wykonywania prac przez powódkę. W dniu 20 grudnia 2012 roku powódka poinformowała pozwaną o przyczynach, dla których nie może realizować prac. Wskazała konkretne odcinki robót i prace, od których uzależniona jest możliwość wykonywania prac przez powódkę. Niektóre prace melioracyjne były możliwe do wykonania tylko po usunięciu drogi technologicznej i zaprzestaniu innych ciężkich prac. W dniu 23 października 2013 roku przedstawiciel powódki poinformował o złożeniu wniosku o odbiór robót dotyczących szerokości ścieżki dla zwierząt. Tego samego dnia stwierdzono wykonanie brodów i zbieraczy w 100% oraz poprawę rowów w 100%. Stwierdzono, iż do wykonania pozostają 3 tymczasowe przepusty pod drogą technologiczną. W dniu 26 listopada 2013 roku powódka poinformowała pozwaną o przyczynach, dla których nie mogła wykonać prac w terminie. W tym dniu nie było już ciężkiego ruchu, który wymagał dużego korzystania z dróg technologicznych. Droga technologiczna okazała się potrzebna dłużej niż przypuszczano, a jak długo była wykorzystywana tak długo powódka nie mogła dokończyć prac przy regulacji cieków wodnych. W konsekwencji powódka nie mogła wykonać swoich prac wcześniej. Wielokrotnie też dochodziło do zniszczenia prac już przez powódkę prawidłowo wykonanych. Pomiędzy stronami niesporne było, że powódka wystawiła faktury VAT o numerach (...), obejmujące kwoty pieniężne objęte żądaniem pozwu. Poza sporem pozostawało również, że wystawienie każdej z tych faktur VAT pozostawało w związku z uprzednim sporządzeniem protokołu odbioru robót, a kwoty objęte tymi fakturami nie były wierzytelnościami z tytułu spełnienia świadczenia z umowy o numerze (...). W dniu 13 marca 2014 roku zostały sporządzone wnioski o odbiór robót wykonanych między innymi przez powódkę. Prace melioracyjne powódka wykonywała prawidłowo i na tyle w terminach, na ile było to możliwe. W dniu 14 marca 2014 roku pozwana wystawiła notę obciążeniową na kwotę 4.061.909,15 zł tytułem kary umownej za okres od dnia 1 marca 2013 roku do dnia 13 marca 2014 roku. Wysokość kary stanowiła odzwierciedlenie liczby dni opóźnienia (378 dni) i wartości 0,2% określonego w umowie wynagrodzenia za każdy dzień opóźnienia. Niesporne jest, że powódka otrzymała notę obciążeniową. Podobnie niesporne jest, że powódka otrzymała przesyłkę zawierającą złożone w formie pisemnej oświadczenie o potrąceniu wierzytelności przysługującej pozwanej z tytułu kary umownej z wierzytelnościami powódki objętymi żądaniem pozwu. W dniu 1 kwietnia 2014 roku do sekretariatu Wykonawcy Robót Budowlanych wpłynęły wnioski o odbiór robót, w tym wykonanych przez powódkę. To należy uznać za datę finalnego odbioru robót. Oceniając tak ustalony stan faktyczny uznał Sąd pierwszej instancji, iż powództwo jest uzasadnione, gdyż oświadczenie pozwanej o dokonaniu potrącenia wzajemnych wierzytelności nie było skuteczne. Po pierwsze uznał Sąd, iż w §10 ust. 1a umowy łączącej strony kara umowna została zastrzeżona za zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy, a nie za opóźnienie z przyczyn, za które powódka nie ponosi odpowiedzialności. Strony uzależniły prawo żądania zapłaty kary umownej od „opóźnienia w wykonaniu (a właściwie, po wykładni Sądu – spełnienia po terminie) określonego w Umowie Przedmiotu Umowy, czyli karę umowną zastrzegły na wypadek spełnienia po terminie świadczenia polegającego na „kompleksowym wykonaniu sieci wodociągowej wraz z kolizjami, przebudowie rowów i cieków, regulacji rzek, w zakresie zgodnym z załącznikiem numer 1 do Umowy”. Pytanie zasadnicze, w kontekście ostatecznych ustaleń Sądu było następujące: czy kara umowna została zastrzeżona na wypadek zwłoki w spełnieniu całego świadczenia, zgodnie z literalnym brzmieniem postanowienia umownego, czy także na wypadek zwłoki w spełnieniu części świadczenia. Wymaga to rozróżnienie głębszego uzasadnienia. Otóż, o czym jeszcze będzie mowa poniżej, Sąd ustalił, że jak długo nie została zlikwidowana lub przestała być konieczna droga technologiczna (12 lutego 2014 roku – według twierdzeń pozwanej), tak długo powódka nie mogła przystąpić do wykonania części prac i w konsekwencji nie mogła spełnić swojego świadczenia rozumianego jako „kompleksowe wykonanie prac budowlanych”. Na gruncie logiki formalnej należało rozważać dwie następujące możliwości teoretyczne. Pierwsza możliwość: powódka nie mogła wykonać całego świadczenia w terminie, ale jednocześnie wszystkie prace, do wykonania których była zobowiązana, wykonywała w najwcześniej możliwym terminie – nie można zatem w ogóle postawić jej zarzutu winy. Druga możliwość: powódka nie mogła wykonać całego świadczenia w terminie, ale jednocześnie nie wszystkie prace, do wykonania których była zobowiązana, wykonywała w najwcześniej możliwym terminie – można zatem postawić jej zarzutu winy. Stąd wątpliwość teoretyczna, czy kara umowna została zastrzeżona na wypadek drugiej z teoretycznie możliwych sytuacji, to znaczy na wypadek, gdyby pozwana pozostawała w zwłoce z wykonaniem części świadczenia i jednocześnie spełnienie w terminie całości świadczenia nie byłoby możliwe. Jak się wydaje, prawdopodobnym jest, że osoba lub osoby przygotowujące projekt umowy takiej możliwości teoretycznej nie wzięły pod uwagę. Literalne brzmienie postanowienia umownego prowadzi jednak do wniosku, że kara umowna nie została zastrzeżona na wypadek tak definiowanej drugiej możliwości teoretycznej. Umowa wyraźnie posługuje się pojęciem „zwłoki w wykonaniu określonego w Umowie Przedmiotu Umowy”, a nie „zwłoki w wykonaniu określonego w Umowie Przedmiotu Umowy lub jego części”. Biorąc pod uwagę zasadę exceptiones non sunt extendendae, zgodnie z którą postanowień szczególnych nie należy wykładać rozszerzająco, należało przyjąć, że zastrzeżenie kary umownej nastąpiło jedynie na wypadek zwłoki w spełnieniu całego świadczenia niepieniężnego, a zwłoka w spełnieniu całego świadczenia, na gruncie teoretycznym, powstać mogła dopiero w chwili, gdy z przyczyn leżących po stronie powódki powódka nie spełniłaby całego świadczenia, a spełnienie całego świadczenia było już w tej chwili obiektywnie możliwe. Jak długo spełnienie świadczenia w całości nie było możliwe – tak długo powódka nie popadała w zwłokę, o której mowa w treści § 10 ust. 1 a umowy. Za takim rozumieniem postanowienia umownego przemawiało również to, że umowa nie przewidywała odrębnych terminów dla wykonania poszczególnych prac i jak długo termin zastrzeżony dla spełnienia całego świadczenia nie upłynął nie można było mówić o opóźnieniu w ich spełnieniu pomimo, że ich nie wykonano, a ich wykonanie było już faktycznie możliwe i wskazane. O opóźnieniu można było mówić dopiero z chwilą upływu terminu dla wykonania całego świadczenia, a w konsekwencji, o zwłoce możemy mówić dopiero wówczas, gdy możliwe stało się spełnienie całego świadczenia i jednocześnie całe świadczenie nie zostało spełnione z przyczyn leżących po stronie powódki. W tym sensie brak możliwości spełnienia całego świadczenia „przesuwał” w czasie termin spełnienia poszczególnych jego części, możliwych do wykonania wcześniej. Taka wykładnia, aprobowana przez Sąd, musiała prowadzić do wniosku, że przesłanki żądania kary umownej nigdy nie ziściły się. Co oczywiste, możliwe było też przyjęcie poglądu przeciwnego, zgodnie z którym jakakolwiek zwłoka co do części świadczenia po upływie terminu do spełnienia świadczenia w całości powodowała ziszczenie się przesłanek żądania kary umownej nawet wówczas, gdy i tak całe świadczenie nie mogło być spełnione. Jak się wydaje, za taką wykładnią przemawiałby uzasadniony interes pozwanej, dla której brak pewnych prac ze strony powódki mógł powstrzymywać możliwość wykonania innych prac lub powstrzymywać możliwość dokonania odbioru końcowego określonej części autostrady. Zatem, pozwana dla przykładu mogłaby uniknąć określonych kar umownych żądanych przez zamawiającego, gdyby pewne odcinki prac zostały wykonane wcześniej. Terminy określone w umowie z zamawiającym nie musiały pokrywać się z terminami w umowach z podwykonawcami i wszystko na to wskazuje, że nie pokrywały się. Tyle tylko, że z faktu, że pozwana miała interes w takim zastrzeżeniu kary umownej nie wynika, że skutecznie na wypadek takich zdarzeń cywilnoprawnych karę tą zastrzegła. Co jednak najważniejsze, powództwo podlegało uwzględnieniu także w wypadku przyjęcia korzystnej dla pozwanej wykładni postanowienia umownego o karze umownej. Poza sporem jest, że powódka wykonywała szereg prac już po tym, jak upłynął termin spełnienia świadczenia określony w umowie, a przed terminem likwidacji drogi technologicznej. Nie oznacza to jednak, iż można jej postawić zarzut, że działała w zwłoce. Aby wykazać ziszczenie się przesłanek żądania kary umownej pozwana musiałby udowodnić, że konkretne wykonane w tym okresie roboty, zindywidualizowane, nie zostały przez powódkę wykonane w czasie w którym mogły i zgodnie z wyznaczającymi treść stosunku prawnego zasadami współżycia społecznego (art. 354 § 1 k.c.) powinny być wykonane. Zgodzić się należy z powódką, że co do zasady treści umowy nie należy tak tłumaczyć, że miała ona obowiązek maksymalnie szybkiego wykonania prac przy jednoczesnym ryzyku, że po ich wykonaniu powstanie w jej pracach przestój w oczekiwaniu na udostępnienie kolejnego frontu robót. Możliwe, że takie sytuacje były, gdy od prac powódki uzależniony był postęp prac pozwanej lub innych podwykonawców. Wówczas ocena sytuacji mogłaby być inna. Należało to jednak udowodnić. Tymczasem pozwana nie wskazała żadnych konkretnych, zindywidualizowanych, prac wykonanych w tym czasie, z wykonaniem których po terminie wiązała żądanie kary umownej. Chodzi o takie zindywidualizowanie, które pozwoliłoby Sądowi ustalić, że konkretne prace rzeczywiście wchodziły w zakres świadczenia objętego umową główną i jednocześnie pozwalałoby powódce podjęcie ochrony takiej, jaką mogłaby podjąć, gdyby zapłata kary umownej była dochodzona w odrębnym procesie. Nie bez znaczenia jest, że trony wiązało wiele różnych umów. Nie wskazała także pozwana żadnych konkretnych, zindywidualizowanych okoliczności, pozwalających ustalić, że w konkretnej dacie powódka mogła i powinna była przystąpić do wykonania konkretnych prac, a nie zrobiła tego lub przystąpiła do prac, ale wykonywała je zbyt opieszale. Brak takiej konkretyzacji i brak wystarczających dowodów nie pozwolił na poczynienie ustaleń faktycznych korzystnych dla pozwanej. Okoliczności, które pozwana bez wątpienia udowodniła, chociażby zeznaniami świadków (zwłaszcza Ł. M.), pozwalałyby na ustalenie skuteczności żądania kary umownej i potrącenia w wypadku, gdyby karę umowną zastrzeżono na wypadek opóźnienia, a nie na wypadek zwłoki. Dodać można, że świadek ten wskazał na nieprzywoływane w pismach procesowych pozwanej zdarzenia, takie jak brak uprzątnięcia placu budowy czy konieczne wykonawstwo zastępcze w zamian za powódkę. Uwagi krytyczne co do prac powódki pochodzące od tego świadka, którego wiarygodności Sąd nie kwestionuje, nie były wystarczające do ustalenia, że chodzi o prace z tzw. umowy głównej, a nadto, że wykonawstwo zastępcze nie zostało wdrożone po uzgodnieniach z powódką, a zatem na skutek jakiejś innej umowy stron, modyfikującej dotychczasową treść stosunku lub stosunków prawnych ich łączących. Ostatecznie Sąd doszedł do przekonania, iż pozwana nie obaliła twierdzeń powódki, że realizowała ona prace z uwzględnieniem reżimów technologicznych i po uzyskaniu dostępu do kolejnych frontów robót, to jest po usunięciu tymczasowych rozwiązań budowlanych, a w przeciwnym wypadku prowadzenie prac skutkowałoby paraliżem komunikacji na budowie i paraliżem komunikacyjnym miejscowości położonych po przeciwnych stronach autostrady oraz zaburzeniem gospodarki wodnej na znacznych obszarach o przeznaczeniu rolniczym. Nie byłoby zatem należytym wykonaniem zobowiązania. Sąd nie dał wiary ostatniemu z przesłuchiwanych świadków, G. P., że powódka mogła, przy zatrzymaniu ruchu na 2 – 3 dni, kontynuować prace przy istnieniu drogi technologicznej. W tym zakresie przekonujące były zeznania Prezesa powodowej Spółki, że nie było to możliwe, skoro chodziło docelowo o wykonanie kanałów, które trwale, a nie tylko czasowo, przecięłyby drogę technologiczną. Dodać należy, że potrącona wierzytelność z tytułu kary umownej była wierzytelnością naliczoną za konkretny okres czasu. Bezprzedmiotowe były zatem rozważania dotyczące zaniechań mogących mieć miejsce po upływie tego okresu, w tym dotyczące braku złożenia kompletnej dokumentacji powykonawczej czy oddania dziennika budowy. W tym stanie rzeczy, orzeczono jak w sentencji po myśli art. 353 § 1 k.c. Wobec niesporności istnienia wierzytelności powódki bez znaczenia jest, czy szczególną podstawę prawną żądania wynagrodzenia objętego konkretną fakturą VAT stanowił art. 647 k.c. czy 735 § 1 k.c. Załączone do pozwu faktury nie pozwalały na szczegółowe ustalenia co do charakteru konkretnej umowy łączącej strony, a wykreowanej konkretnym „zleceniem” powódce wykonania konkretnych prac. O odsetkach orzeczono po myśli art. 481 k.c. O kosztach postępowania orzeczono po myśli art. 98 k.p.c. Na zasądzoną kwotę złożył się koszt wynagrodzenia pełnomocnika: 7.200,00 zł, opłata skarbowa 17,00 zł i opłata od pozwu 3.538,00 zł. Apelację od powyższego wyroku wniosła pozwana podnosząc zarzuty: 1. naruszenie przepisów prawa materialnego tj.: art. 65 k.c. poprzez błędną wykładnię oświadczeń woli stron wyrażonych w umowie, polegającą na przyjęciu, iż przesłanki uzasadniające żądanie kary umownej z §10 ust. 1 lit

1. a)Umowy nr (...) z dnia 11 kwietnia 2012 roku ziściłyby się wówczas, gdyby całość świadczenia była możliwa do wykonania, zaś powódka pozostawałaby w zwłoce, natomiast brak możliwości spełnienia całego świadczenia „przesuwał” w czasie termin spełnienia poszczególnych jego części, nawet możliwych do wykonania wcześniej, podczas gdy wykładnia taka sprzeczna jest z celem zawartej umowy, okolicznościami w których umowa została zawarta, a w szczególności nie do pogodzenia jest z praktyką prowadzenia robót drogowych; 2. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy tj.:
2. a)naruszenie art. 233 k.p.c. poprzez dowolną, a nie swobodną ocenę dowodów, dokonaną wybiórczo, wbrew zasadom logiki i doświadczenia życiowego jak również brak wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego sprawy, polegający na: ⚫ pominięciu dowodu z dokumentów tj. protokołu odbioru robót nr (...) oraz Protokołu odbioru robót nr (...), a w konsekwencji przyjęcie, iż pozwana nie wykazała jakie konkretne i zindywidualizowane prace nie zostały wykonane przez powoda w terminie do dnia 28 lutego 2013 roku, podczas gdy dokumenty te obrazowały stan zaawansowania pra należących do zakresu umowy nr (...).2012 jesienią 2013 roku oraz precyzyjnie wykazywały rodzaj i rozmiar wykonywanych wówczas prac; ⚫ pominięciu dowodu z zeznań świadka G. P. w części, w której świadek odnosił się do dowodów z dokumentów – Protokołu odbioru robót nr (...) i Protokołu odbioru robót nr (...) oraz wyjaśnił znaczenie poszczególnych pozycji z protokołów. Wskazując na powyższe zarzuty domagała się pozwana zmiany zaskarżonego wyroku i oddalenie powództwa. Powódka w odpowiedzi na apelację wniosła o jej oddalenie i zasądzenie od pozwanej kosztów zastępstwa procesowego. Sąd Apelacyjny zważył: Apelacja pozwanej nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż zaskarżony wyrok jest trafny i odpowiada prawu. W pierwszej kolejności rozważyć należało najdalej idący zarzut apelacji – naruszenia przepisu prawa materialnego – art. 65 § 2 k.c. W związku z przytoczonym zarzutem należy przypomnieć, że Sąd Najwyższy w uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 29 czerwca 1995 r,, III CZP 66/95 (OSNC 1995, nr 5, poz. 168) przyjął na tle przepisu art. 65 k.c. tzw. kombinowaną metodę wykładni. Wyrazem tego stanowiska są także późniejsze orzeczenia, np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 listopada 1997 r., I CKN 825/97, OSNC 1998, nr 5, poz. 85 i z dnia 20 maja 2004 r., II CK 354/03, nie pub.). Wspomniana metoda wykładni przyznaje pierwszeństwo - w wypadku oświadczeń woli składanych innej osobie - temu znaczeniu oświadczenia woli, które rzeczywiście nadały mu obie strony w chwili jego złożenia (subiektywny wzorzec wykładni). Podstawą tego pierwszeństwa jest zawarty w art. 65 § 2 k.c. nakaz badania raczej, jaki był zgodny zamiar stron umowy, aniżeli opierania się na dosłownym brzmieniu umowy. Jeżeli okaże się, że strony różnie rozumiały treść złożonego oświadczenia woli, to za prawnie wiążące - zgodnie z kombinowaną metodą wykładni – należy uznać znaczenie oświadczenia woli ustalone według wzorca obiektywnego. W tej fazie wykładni potrzeba ochrony adresata oświadczenia woli, przemawia za tym, aby było to znaczenie oświadczenia, które jest dostępne adresatowi przy założeniu - jak określa się doktrynie i judykaturze (por. uchwała Sądu Najwyższego z dnia 29 czerwca 1995 r., III CZP 66/95) - starannych z jego strony zabiegów interpretacyjnych. Na ochronę zasługuje bowiem tylko takie zaufanie adresata do znaczenia oświadczenia woli, które jest wynikiem jego starannych zabiegów interpretacyjnych. Potwierdza to nakaz zawarty w art. 65 § 1 k.c., aby oświadczenia woli tłumaczyć tak, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których zostało złożone, zasady współżycia społecznego i ustalone zwyczaje. Ustalając powyższe znaczenie oświadczenia woli należy zacząć od sensu wynikającego z reguł językowych, z tym, że przede wszystkim należy uwzględnić zasady, zwroty i zwyczaje językowe używane w środowisku, do którego należą strony, a dopiero potem ogólne reguły językowe. Trzeba jednak przy tym mieć na uwadze nie tylko interpretowany zwrot, ale także jego kontekst. Dlatego nie można przyjąć takiego znaczenia interpretowanego zwrotu, który pozostawałby w sprzeczności z pozostałymi składnikami wypowiedzi. Kłóciłoby się to bowiem z założeniem o racjonalnym działaniu uczestników obrotu prawnego. Przy wykładni oświadczenia woli należy - poza kontekstem językowym - brać pod uwagę także okoliczności złożenia oświadczenia woli, czyli tzw. kontekst sytuacyjny (art. 65 § 1 k.c.). Obejmuje on w szczególności przebieg negocjacji (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 września 1998 r., I CKN 815/97, OSNC 1999, nr 2, poz. 38), dotychczasowe doświadczenie stron (por. wyrok Sąd Najwyższego z dnia 4 lipca 1975 r., III CRN 160/75, OSP 1977, nr 1, poz.6), ich status (wyrażający się, np. prowadzeniem działalności gospodarczej). Niezależnie od tego z art. 65 § 2 k.c. wynika nakaz kierowania się przy wykładni umowy jej celem. Nie jest konieczne, aby był to cel uzgodniony przez strony, wystarczy - przez analogię do art. 491 § 2, art. 492 i 493 k.c. - cel zamierzony przez jedną stronę, który jest wiadomy drugiej. Należy podzielić pogląd, że także na gruncie prawa polskiego, i to nie tylko w zakresie stosunków z udziałem konsumentów (art. 385 § 2 k.c.), wątpliwości należy tłumaczyć na niekorzyść strony, która zredagowała umowę. Ryzyko wątpliwości wynikających z niejasnych postanowień umowy, nie dających usunąć się w drodze wykładni, powinna bowiem ponieść strona, która zredagowała umowę. Przekładając te rozważania na grunt niniejszej sprawy należy przypomnieć postanowienia umowy łączącej strony dotyczące terminów wykonania przedmiotu umowy. W §2 punkt 1c strony uzgodniły, że wykonanie przedmiotu umowy nastąpi do dnia 30 września 2012 roku, który to termin następnie został przedłużony do 28 lutego 2013 roku. Natomiast zgodnie z §2 punkt 1 i punkt 3 podwykonawca (powód) miał realizować przedmiot umowy zgodnie z harmonogramem budowy wykonawcy (pozwanej). Zgodnie zaś z §10 punkt 1a umowy powód zobowiązany jest do zapłaty na rzecz pozwanej kary umownej za opóźnienie w wykonaniu określonego w umowie przedmiotu umowy w wysokości 0,2% szacunkowego wynagrodzenia brutto za każdy dzień zwłoki. Jak trafnie ocenił Sąd pierwszej instancji takie zastrzeżenie kary umownej dotyczy wyłącznie zawinionego przez podwykonawcę opóźnienia w wykonaniu przedmiotu umowy, a wiec jego zwłoki, a nie opóźnienia także z przyczyn przez podwykonawcę niezawinionych. Kara umowna nie była zatem zastrzeżona na wypadek nienależytego wykonania zobowiązania przez podwykonawcę z powodu oznaczonych okoliczności, za które z mocy prawa powód nie odpowiada (art. 473 § 1 k.c.). Istota zarzutu naruszenia art. 65 § 2 k.c. podniesionego w apelacji sprowadza się do dokonanej przez pozwaną wykładni powyższych postanowień umownych, zgodnie z którą podwykonawca ponosi odpowiedzialność za zwłokę w wykonaniu nie całego przedmiotu umowy w terminie określonym w §2 punkt 1c umowy tj. do 28 lutego 2013 roku, ale za zwłokę w wykonaniu do tego terminu także części robót, które mogły być w tym terminie wykonane pomimo, że przedmiot umowy w terminie umownym nie mógł być wykonany z przyczyn, za które powód jako podwykonawca nie ponosi odpowiedzialności. Jak prawidłowo ustalił Sąd pierwszej instancji dopiero 12 lutego 2014 roku umożliwiono powodowi dokończenie robót związanych z przebudową rzek, co było związane z likwidacją dróg technologicznych. Istnienie tych dróg uniemożliwiało dokończenie robót. Roboty te powód zakończył 7 marca 2014 roku, co zostało potwierdzone wpisem w Dzienniku budowy inspektora nadzoru. Istota sporu sprowadza się zatem do oceny, na podstawie wykładni umowy łączącej strony, czy powód pozostawał w zwłoce w wykonaniu przedmiotu umowy, jeśli w umownym terminie (28 lutego 2013 roku) nie wykonał jakichkolwiek prac, które można było wykonać w sytuacji, gdy przedmiot umowy jako całość w umownym terminie nie mógł być wykonany z przyczyn, za które powód nie ponosi odpowiedzialności. Taka wykładnia umowy prezentowana przez skarżącą jest w ocenie Sądu Apelacyjnego całkowicie błędna. Po pierwsze nie można dokonywać wykładni umowy, w taki sposób, że interpretuje się postanowienia umowne, których umowa nie zawiera. Wbrew stanowisku skarżącej, świadczenie wykonawcy robót budowlanych nie ma charakteru podzielnego. Nie stanowi to jednak przeszkody aby strony w umowie określiły etapy wykonywania robót podlegające częściowym odbiorom i częściowemu wynagrodzeniu. Nie ma też przeszkód aby w ramach swobody umów strony uzgodniły, że niewykonanie określonych prac (etapów) w określonym terminie będzie stanowiło nienależyte wykonanie zobowiązania, za które wykonanie ponosi odpowiedzialność na podstawie art. 483 § 1 k.c. Wymaga to jednak wyraźnego postanowienia umownego. Skoro strony w umowie określiły terminy wykonywania robót zgodnie z harmonogramem wykonawcy – pozwanej, to nie było przeszkód aby zastrzeżenie kary umownej odnosiło się do zwłoki w wykonaniu określonych etapów przedmiotu umowy. Takiego postanowienia umownego jednak w umowie nie zapisano. Zastrzeżenie kary umownej zapisane w §10 punkt 1a umowy dotyczący zwłoki w wykonaniu przedmiotu umowy jako całości, a nie zwłoki w wykonaniu części przedmiotu umowy. Nawet jeśli przyjąć, że w tym zakresie, pomimo jasnego i czytelnego postanowienia umownego nie było zgodnego zamiaru stron to należy dokonać wykładni postanowień umownych w drugim etapie wykładni, a więc ocenić jak powód, z wykorzystaniem starannych zabiegów interpretacyjnych powinien był zrozumieć oświadczenie woli pozwanej co do zastrzeżenia kary umownej. Należało także mieć na uwadze, że ryzyko wątpliwości wynikających z ewentualnie niejasnych postanowień umowy, nie dających się usunąć w drodze wykładni ponosi pozwana, która zredagowała umowę. Zgodnie z art. 483 § 1 k.c. kara umowna należy się m.in. w przypadku nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego, w postaci określonej w umowie. Innymi słowy strony w umowie określają rodzaj nienależytego wykonania zobowiązania, które skutkuje obowiązkiem kary umownej. Skoro zatem w §10 punkt 1a umowy kara umowna została zastrzeżona z tytułu zwłoki w wykonaniu przedmiotu umowy, to powód jako podwykonawca ponosi odpowiedzialność tylko w sytuacji, gdy przedmiot umowy opisany w §1 umowy nie został wykonany w terminie określonym w §2 punkt 1c z przyczyn, za które powód ponosi odpowiedzialność. Nie ma żadnych podstaw do uznania, iż powód z wykorzystaniem starannych zabiegów interpretacyjnych mógł te postanowienia umowne rozumieć w ten sposób, że kara umowna jest należna także za niewykonanie części robót w terminie umownym w sytuacji, gdy całość robót w tym terminie nie mogła być wykonana z przyczyn, za które nie ponosi on odpowiedzialności. Zarzut naruszenia art. 65 § 2 k.c. jest zatem bezzasadny co powoduje, że pozostałe zarzuty naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. dotyczące oceny Sądu pierwszej instancji w przedmiocie wykonania przez powoda części robót po terminie umownym są bezprzedmiotowe. Oznacza to, że pozwanej nie przysługiwała wobec powoda wymagalna wierzytelność z tytułu kary umownej za zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy na podstawie §10 punkt 1a umowy, a zatem oświadczenie pozwanej o potrąceniu wzajemnych wierzytelności nie doprowadziło zgodnie z art. 498 § 2 k.c. do umorzenia wierzytelności powoda dochodzonej pozwem. Apelacja pozwanej jest zatem bezpodstawna i na podstawie art. 385 k.p.c. podlega oddaleniu. O koszach postępowania apelacyjnego orzeczono na podstawie art. 98 k.p.c. zasądzając od pozwanej na rzecz powoda koszy zastępstwa procesowego w stawce minimalnej. SSA Olga Gornowicz-Owczarek SSA Lucjan Modrzyk SSO del. Katarzyna Sznajder