Sygn. akt II K 968/18 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 16 lipca 2020 roku Sąd Rejonowy w Puławach II Wydział Karny w składzie: Przewodniczący: Sędzia Sądu Rejonowego Piotr Mogielnicki Pr

§2kk w zw.

z art. 12 k.k. I. P. B. od popełnienia zarzucanego mu czynu uniewinnia; II. na podstawie art. 230§2 kpk nakazuje zwrócić P. B. dowody rzeczowe nr 2 i 3 w wykazie dowodów rzeczowych nr I/192/18/P, zaś płytę z zapisem korespondencji uznaną za dowód rzeczowy nr 1 we wskazanym wykazie dowodów rzeczowych pozostawić w aktach sprawy; III. na podstawie art. 632 pkt 2 k.p.k. ustala, że koszty procesu ponosi Skarb Państwa. UZASADNIENIE Formularz UK 1 Sygnatura akt IIK968/18 Jeżeli wniosek o uzasadnienie wyroku dotyczy tylko niektórych czynów lub niektórych oskarżonych, sąd może ograniczyć uzasadnienie do części wyroku objętych wnioskiem. Jeżeli wyrok został wydany w trybie art. 343, art. 343a lub art. 387 k.p.k. albo jeżeli wniosek o uzasadnienie wyroku obejmuje jedynie rozstrzygnięcie o karze i o innych konsekwencjach prawnych czynu, sąd może ograniczyć uzasadnienie do informacji zawartych w częściach 3–8 formularza. 1.USTALENIE FAKTÓW 0.1.Fakty uznane za udowodnione Lp. Oskarżony Czyn przypisany oskarżonemu (ewentualnie zarzucany, jeżeli czynu nie przypisano) 1.1.1. P. B. w okresie od 23 maja 2018 roku do 26 maja 2018 roku w P., woj. (...) działając w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, kilkukrotnie usiłował nieudolnie złożyć, za pośrednictwem sieci telekomunikacyjnej, małoletniej poniżej lat 15 propozycje obcowania płciowego, poddania się i wykonania innej czynności seksualnej, a następnie zmierzał do jej realizacji poprzez propozycję poznania i spotkania, uzyskanie nr. telefonu małoletniej, prowadzenie korespondencji e-mail oraz za pomocą wiadomości SMS, nie uświadamiając sobie, że koresponduje z osobą pełnoletnią, a w konsekwencji zamierzonego celu nie osiągnął z uwagi na brak osoby nadającej się do popełnienia na niej czynu zabronionego tj. z art. 13§2 kk w zw. z art.

§2kk w zw.

z art. 12 kk Przy każdym czynie wskazać fakty uznane za udowodnione Dowód Numer karty 1.w dniu 25 marca 2018 roku P. B. zamieścił na portalu ogłaszamy24.pl propozycję szybkiego wykonania stosunku oralnego w samochodzie za kwotę 50zł 1.kopia ogłoszenia 8 2.zapis korespondencji 31 3. wyjaśnienia oskarżonego 185v-186, 58, 68v 4.zeznania K. Ż.

§2kk w zw.

z art. 12 kk Przy każdym czynie wskazać fakty uznane za nieudowodnione Dowód Numer karty 9.neutralny charakter zamierzonego spotkania w dniu 25 maja 2018 roku i faktyczny brak zamiaru spotkania i świadomość spotkania z mężczyzną 1.wyjaśnienia oskarżonego 185v, 186v, 58, 69

1. 2.wydruk korespondencji 76 3.protokół przeszukania 36-38, 39-41, 48-49 4.dane o karalności 119, 181, 279 5.dane osobopoznawcze 121 6.opinia kryminalistyczna 127-131 7.protokół oględzin 133-134 1.OCena DOWOdów 0.1.Dowody będące podstawą ustalenia faktów Lp. faktu z pkt 1.1 Dowód Zwięźle o powodach uznania dowodu
2. 1-6 Ustalenia dowodowe w sprawie są absolutnie niesporne, a sama czynność sprawcza dotyczy porozumienia elektronicznymi kanałami dostępu, korespondencja w tym zakresie, także poprzez wiadomości SMS została utrwalona i nie była w żaden sposób podważana. Oskarżony w swoich wyjaśnieniach zaprzeczał jedynie elementowi strony podmiotowej w zakresie zamiaru udziału w umówionym spotkaniu czy świadomości co do osoby pokrzywdzonej, wskazując, że domyślał się, że chodzi o inne osobę; problematyczna w stosunku do niekwestionowanych ustaleń fatycznych pozostaje wyłącznie ocena prawna; dowody wobec opisanego faktu są niesporne i w pełni się potwierdzają i uzupełniają i tak jak w przypadku pozostałych ustaleń faktycznych nie ma powodów je podważać, czy w inny jeszcze sposób analizować
3. 1-6 dowody wobec opisanego faktu są niesporne i w pełni się potwierdzają i uzupełniają i tak jak w przypadku pozostałych ustaleń faktycznych nie ma powodów je podważać, czy w inny jeszcze sposób analizować
4. 1-4 dowody wobec opisanego faktu są niesporne i w pełni się potwierdzają i uzupełniają i tak jak w przypadku pozostałych ustaleń faktycznych nie ma powodów je podważać, czy w inny jeszcze sposób analizować
5. 1-6 dowody wobec opisanego faktu są niesporne i w pełni się potwierdzają i uzupełniają i tak jak w przypadku pozostałych ustaleń faktycznych nie ma powodów je podważać, czy w inny jeszcze sposób analizować
6. 1-4 dowody wobec opisanego faktu są niesporne i w pełni się potwierdzają i uzupełniają i tak jak w przypadku pozostałych ustaleń faktycznych nie ma powodów je podważać, czy w inny jeszcze sposób analizować
7. 1-5 dowody wobec opisanego faktu są niesporne i w pełni się potwierdzają i uzupełniają i tak jak w przypadku pozostałych ustaleń faktycznych nie ma powodów je podważać, czy w inny jeszcze sposób analizować
8. 1-6 dowody wobec opisanego faktu są niesporne i w pełni się potwierdzają i uzupełniają i tak jak w przypadku pozostałych ustaleń faktycznych nie ma powodów je podważać, czy w inny jeszcze sposób analizować
9. 1-6 dowody wobec opisanego faktu są niesporne i w pełni się potwierdzają i uzupełniają i tak jak w przypadku pozostałych ustaleń faktycznych nie ma powodów je podważać, czy w inny jeszcze sposób analizować 0.1.Dowody nieuwzględnione przy ustaleniu faktów (dowody, które sąd uznał za niewiarygodne oraz niemające znaczenia dla ustalenia faktów) Lp. faktu z pkt 1.1 albo 1.2 Dowód Zwięźle o powodach nieuwzględnienia dowodu
11. Oskarżony zaprzecza by miał zamiar udać się na miejsce spotkania. Jego korespondencja SMS, gdzie polecał korespondującej D. udać się na miejsce spotkania to przyjedzie i zapewniał, że już jest niedaleko a faktycznie dwukrotnie przejechał koło miejsca spotkania by zatrzymać się w bezpiecznej odległości ewidentnie świadczy, że do spotkania zmierzał i chciał się upewnić i zobaczyć wcześniej osobę, która z nim się umówiła, w szczególności, że nie miał pewności, że nadesłane fotografie odnoszą się do osoby z którą się kontaktował
12. 2-7 Nieistotne i nie mające znaczenia dla ustalenia faktów, w tym też dotyczące osoby oskarżonego co w przypadku uniewinnienia powodują nieprzydatność dowodów mimo ich wiarygodności 1.PODSTAWA PRAWNA WYROKU Punkt rozstrzygnięcia z wyroku Oskarżony ☐ 3.
13. Podstawa prawna skazania albo warunkowego umorzenia postępowania zgodna z zarzutem Zwięźle o powodach przyjętej kwalifikacji prawnej ☐ 3.
14. Podstawa prawna skazania albo warunkowego umorzenia postępowania niezgodna z zarzutem Zwięźle o powodach przyjętej kwalifikacji prawnej ☐ 3.
15. Warunkowe umorzenie postępowania Zwięzłe wyjaśnienie podstawy prawnej oraz zwięźle o powodach warunkowego umorzenia postępowania ☐ 3.
16. Umorzenie postępowania Zwięzłe wyjaśnienie podstawy prawnej oraz zwięźle o powodach umorzenia postępowania ☒ 3.
17. Uniewinnienie I. P. B. Zwięzłe wyjaśnienie podstawy prawnej oraz zwięźle o powodach uniewinnienia Zgodnie z art.

§ 2

kk kto za pośrednictwem systemu teleinformatycznego lub sieci telekomunikacyjnej małoletniemu poniżej lat 15 składa propozycję obcowania płciowego, poddania się lub wykonania innej czynności seksualnej lub udziału w produkowaniu lub utrwalaniu treści pornograficznych, i zmierza do jej realizacji. Bez wątpienia w sprawie doszło do wykorzystania sieci teleinformacyjnej a następnie telekomunikacyjnej i bez wątpienia w sprawie chodziło o obcowanie płciowe w postaci stosunku oralnego. W tym zakresie trudno doszukiwać się usiłowania co do tak określonego znamienia. Podobnie, zbyteczne wydaje się odwołanie do art. 12 kk w zakresie zmierzania do realizacji czynu zabronionego polegającego na obcowaniu płciowym z małoletnich poniżej lat 15. Zmierzanie to jako znamię czynu zabronionego zostało zrealizowane. Nie chodzi bowiem o sam kontakt czy doprowadzenie do sytuacji obcowania płciowego bo wtedy doszłoby do realizacji czynu z art. 200 kk a opisane zachowanie byłoby traktowane jako współkukarany czyn uprzedni. Wielokrotne kontakty należy traktować jako realizacj znamienia zmierzania do realizacji czynu z art. 200 kk. Jak wskazuje między innymi Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 23 listopada 2017 r. w sprawie V KK 227/17, www.sn.pl (i wcześniejszych) „Wymagane do przypisania sprawcy przestępstwa określonego w art.

§ 2

KK wypełnienie jego zachowaniem znamienia zmierzania do realizacji propozycji seksualnej, o jakiej mowa w tym przepisie, ma miejsce także wtedy, gdy składający taką propozycję, po jej złożeniu małoletniemu poniżej lat 15, nakłania go następnie, w tym przez ponaglanie, do reakcji na nią, bez względu na to, czy nakłanianie to okaże się skuteczne ani czy nakłaniany w ogóle zareaguje w jakikolwiek sposób na takie nakłanianie. Znamię powyższe jest wypełnione zatem w szczególności takim zachowaniem, które polega na wielokrotnym, usilnym nakłanianiu i ponaglaniu małoletniej poniżej 15 lat, poza samym ponawianiem propozycji seksualnych, do nawiązania z nim kontaktu, używając takich zwrotów, jak: „odpisz”, „czekam”, „dlaczego nie piszesz”, „czekam”, „odpisz proszę”, „czujesz to co robimy”, „co ty na to”. Tu właśnie taka sytuacja zachodzi, oskarżony mimo, że aktywność została zainicjowana przez osobę odpowiadającą na ogłoszenie, faktycznie umówił się na spotkanie, zmierzał do niego, chciał je poprzedzić poznaniem się, oczekiwał fotografii, chciał uzyskać nr telefonu do kontaktu, a ostatecznie poprosił na miejsce spotkania potwierdzając swoją wolę udziału w nim. Nie musi wobec tego dojść do spotkania czy tym bardziej realizacji znamion czynu z art. 200 kk by można mówić o zmierzaniu do realizacji obcowania płciowego z małoletnim. Rzecz jednak w tym, że właśnie z tego powodu należy przyjmować, że chodzi o przestępstwo formalne. Wprawdzie Sąd Najwyższy w cytowanym orzeczeniu rozważał, dostrzegając również odmienne poglądy możliwość usiłowania czynu z art.

§2kk, ale w sytuacji niezrealizowania któregoś ze znamion czynu zabronionego.

Pogląd ten, w rozpatrywanej przez SN sprawie o charakterze ogólnym, wydaje się jednak nie trafiony, w szczególności w sytuacji, gdy oskarżony zrealizował znamiona strony przedmiotowej a zarzuca mu się usiłowanie nieudolne. Za innym orzeczeniem Sądu Najwyższego (tak postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 1 września 2011 r. V KK 43/11, opubl. OSNKW 2011/11/100; Biuletyn SN 2011/12; KZS 2011/12/5) wskazać trzeba, że art.

kk penalizuje czynności przygotowawcze do wykorzystania małoletniego poniżej lat 15 do przestępstw określonych w art. 197 § 3 pkt 2 KK lub w art. 200 KK. Mimo, że zachowanie takie ujęto jako odrębny czyn zabroniony jest to sui generis przygotowanie do wskazanych przestępstw (tak: m.in. Kodeks karny. Komentarz, red. prof. dr hab. Ryszard Stefański 2020, w uwadze 6 do art.

kk, Kodeks karny. Część szczególna. Art. 148–251. Komentarz Marta Banaś-Grabek, dr Bartłomiej Gadecki, dr Joanna Karnat, dr Aneta Łyżwa, dr Rafał Łyżwa, 2020, w uwadze 1 do art.

kk). Pozostaje wobec tego pytanie czy można usiłować nieudolnie czyny będącego przygotowaniem (formą stadialną) innego przestępstwa. W ocenie sądu nie jest to dopuszczalne prawnie, a mimo, że w doktrynie wyrażono rozbieżne poglądy zwrócić trzeba uwagę, że karalność tego rodzaju zachowań oznaczałoby już wręcz odpowiedzialność za same zamiary popełnienia przestępstwa czego w żaden sposób nie można aprobować. Tu dodatkowo oskarżony w swoich wyjaśnieniach podnosił, że nabrał przekonania, że chodzi o inną osobę niż 14 letnia D., a wręcz spodziewał się mężczyzny. Sam czyn będący przygotowaniem można popełnić tylko umyślnie co w takiej sytuacji też trudne byłoby do spełnienia. W korespondencji poczty elektronicznej oskarżony kwestionuje, że dziewczyna o imieniu D. ma 15 a nawet 18 lat, co o tyle nie dziwi, że oso na zdjęciu ma blisko 30 lat i trudno się spodziewać, że infantylny kucyk na włosach czy ubranie lub też sposób wypowiedzi miałby pozwalać na nabranie przekonania, że chodzi o osobę 14 letnią. Oskarżony choć poprzestał na zdjęciach świadka Ż. to jednak dążył do spotkania z nią i upewnienia się, że jest realna i nie jest mężczyzną prowadzącym z nim korespondencję i wyraźnie stwierdzał, że nie chce mieć kłopotów. Trudno wobec tego jednoznacznie stwierdzić, że jego zmierzanie do spotkania miało charakter realizacji obcowania płciowego. Zgodzić się należy z tymi przedstawicielami doktryny, którzy przyjmują, że w prawie polskim nie jest możliwe usiłowanie przygotowanie w szczególności nieudolnego. Przyjmując już tylko klasyczny tzw. pochód przestępstwa: przygotowanie, usiłowanie, dokonanie - stwierdzić trzeba, że formy stadialne nie są autozwrotne. Niemożliwe jest usiłowanie usiłowania, ani usiłowanie przygotowania, czy przygotowanie usiłowania, czy wreszcie dokonanie usiłowania, co jak w rozpatrywanym przypadku byłoby próbą przyjęcia odpowiedzialności na zasadzie kolejnego stadium przestępstwa za poprzednie, choćby to miało prawnie wyodrębnioną formę, a gdzie nie zrealizowano znamion żadnego z tych stadiów. Koncepcje takie przeczą wszelkim zasadom logiki i podstaw stosowania prawa. Przyjęcie odmiennej interpretacji i dopuszczenie możliwości usiłowania przygotowania- czynu z art.

§2

kk, oznaczałoby konieczność dopuszczenia możliwości również formy stadialnej przygotowania popełnienia takiego czynu, a więc faktycznie przygotowania przygotowania, co jest oczywistą aberracją. Oczywistym jest i wynika to wprost z treści art.

§1

kk, że przygotowanie opisane w art.

§1

kk i art.

§2kk jest podrzędne w stosunku do czynu z art.

200kk czy art. 197§3 kk, podobnie oceniać należy usiłowanie w odniesieniu do dokonania właśnie czynu z art. 200kk czy 197§3kk. O ile jest możliwe jest przygotowanie do czynu z art. 200kk co penalizuje właśnie m.in. art.

§2kk, czy usiłowanie czynu z art.

200kk (na co zwraca uwagę Sąd najwyższy w sprawie V KK 43/11) to nie jest już dopuszczalne i możliwe przyjęcie przygotowania czy usiłowania - karanego przygotowania do czynu z art. 200kk, którego penalizację przewidziano w art.

§2kk.

Wszystkie bowiem te sytuacje tak jak w niniejszej sprawie należy rozpatrywać poprzez dążenie do obcowania z małoletnim do lat 15 i tylko w takim aspekcie można rozważać usiłowanie czy przygotowanie, które ustawodawca zdecydował się penalizować jako tzw. grooming, nie można zaś doszukiwać się podrzędnie form stadialnych samego usiłowania czy przygotowania, które dokonaniem same w sobie nie są. W sposób jawny prowadziłoby to do interpretacji ad absurdum i przyjęcia odpowiedzialności za zachowania, które normą sankcjonowaną i sankcjonującą wyrażonymi w ustawie nie zostały objęte. Jak wskazuje A.Zoll w: Kodeks Karny Część Ogólna Komentarz, Zakamycze 2004, w uwadze 5 do art. 16 kk (s.272) „Cel stanowiący znamię strony podmiotowej przygotowania, musi być relacjonowany do znamion typu czynu zabronionego, a nie w stosunku do realizacji znamion przedmiotowych przygotowania”. Poza wyrażonymi w doktrynie poglądami, że jednak jest to dopuszczalne (usiłowane przygotowania z art.

§2k

1. k)stanowisko takie nie zostało nigdzie poparte jakąkolwiek argumentacją odnoszącą się do zasad stosowania prawa, jego wykładni i podstaw normatywnych. Gołosłowne stwierdzenie możności dopuszczalności takiej interpretacji niezależnie od autora poglądu nic tu w sprawie nie wnosi, a prowadzi do ryzykownej praktyki karalności czynów na zasadzie dowolnego przekonania opartego na jakimś bliżej nieokreślonym odczuci społecznym i moralnym, nie zaś na prawie stanowionym. Jest to sprzeczne z konstytucją RP, w tym zasadą demokratycznego państwa prawa. Nie jest karalne przecież umówienie się przez internet w celu obcowania płciowego z dorosłym prowokatorem, a odpowiedzialność za umawianie się z dzieckiem w celu obcowania z nim opiera się na umówieniu się sprawcy rzeczywiście z dzieckiem. Nie przewidziano karalności przygotowania nieudolnego, a jedynie karalne pozostaje usiłowanie udolne i o ile ustawa tak stanowi (art. 16§2
2. kk)– tu usiłowanie takie jako przedpole czynu zabronionego wyodrębniono rodzajowo w postaci czynu zabronionego, które przedtem było karalne w ogólnej formie stadialnej (tak m.in. Robert Sosik s.136-137 w Studia Iuridica Lublinensia, vol.XXVI, 4, 2017 i cytowany tam Mikołaj Małecki Odpowiedzialność karna pedofila w: Dogmaty Karnisty www.dogamtykarnisty.blogspot.com 2015, A.Zoll (red) w: Kodeks Karny Komentarz Część Ogólna Kraków 2004 str.273, oraz Mikołaj Małecki w : Karalne czy niekaralne formy form stadialnych w: Granice Kryminalizacji i Penalizacji , red. S.Pikulski, M.Romańczyk Grącka, Olsztyn 2013 str. 35-45, Mikołał Małecki Granice usiłowania przestępstw pedofilskich w świetle art.

§1

i 2 kk, Przegląd Sądowy 2011 nr 6 str.50-63, oraz Glossa do postanowienia Sądu Najwyższego z 1 września 2011 roku w sprawie V KK 43/11, Przegląd Sądowy z 2012 roku, nr 11/12, str.196-205). Sąd podziela przytoczone poglądy doktryny przyjmując, że usiłowanie nieudolne przygotowania stypizowanego w art.

§2

kk nie jest prawnie dopuszczalne, tu będącego jednocześnie wynikiem prowokacji o możliwych znamionach przestępstwa, a w sytuacji, gdy w żadnych okolicznościach realizacja znamion czynu z art. 200 kk nie mogła nastąpić skoro oskarżony korespondował z pełnoletnim K. D.. Niewątpliwie oskarżony miał niegodziwe zamiary, to jednak te pojawiły się na skutek zachowania właśnie K. D., a zamieszczone ogłoszenie choć wulgarne jeszcze w żaden sposób nie łamało porządku prawnego i nie zmierzał do kontaktu z małoletnim. Uwzględniając powyższe i biorąc pod uwagę zasadę określoności i ścisłości prawa karnego, nie dokonując niedozwolonej wykładni rozszerzającej należało oskarżonego od popełnienia - zarzucanego mu w formie usiłowania nieudolnego czynu – uniewinnić. 1.KARY, Środki Karne, PRzepadek, Środki Kompensacyjne i środki związane z poddaniem sprawcy próbie Oskarżony Punkt rozstrzygnięcia z wyroku Punkt z wyroku odnoszący się do przypisanego czynu Przytoczyć okoliczności 1.Inne ROZSTRZYGNIĘCIA ZAwarte w WYROKU Oskarżony Punkt rozstrzygnięcia z wyroku Punkt z wyroku odnoszący się do przypisanego czynu Przytoczyć okoliczności P. B. II. I. Wobec uniewinnienia oskarżonego i dalszej zbędności postępowania należało orzec o zwrocie zatrzymanych przedmiotów 1.inne zagadnienia W tym miejscu sąd może odnieść się do innych kwestii mających znaczenie dla rozstrzygnięcia, a niewyjaśnionych w innych częściach uzasadnienia, w tym do wyjaśnienia, dlaczego nie zastosował określonej instytucji prawa karnego, zwłaszcza w przypadku wnioskowania orzeczenia takiej instytucji przez stronę Należy przyjąć, że zachowanie K. D. oraz jego współpracowników winno zostać jeszcze rozważone przez prokuratora w aspekcie bezprawnego podżegania – prowokacji w rozumieniu art. 24 kk. Wskazuje na to treść korespondencji K. D. k.22 jak i wypowiedzi K. Ż. k.45v, która wspomina o pułapce. Oczywista treść zamieszczonego ogłoszenia przez oskarżonego, które samo w sobie nie było ukierunkowane pedofilskie, odpowiedź na nie, nawiązanie kontaktu i prowokowanie do kontaktu przez K. D., a wszystko to dla potrzeb realizowanego programu telewizyjnego i w sytuacji, gdy do popełnienia przestępstwa w żadnych okolicznościach nie mogło dojść skoro brak było osoby poniżej 15 lat, a do kontaktu z taką osobę nie zmierzał oskarżony poprzez ogłoszenie – oznacza wyłącznie intencjonalne sprowokowanie sytuacji przestępnej, przy ocenie własnego zamiaru prowokatora, by przeciwko tej osobie skierować postępowanie karne. Nie ma to nic wspólnego z działaniem w celu realizacji ochrony prawnej, ale wprost jest działaniem kryminogennym implikującym popełnienia przestępstw do których nigdy by nie doszło bez działania prowokatora, któremu jak już wskazano prawo nie przydaje takich kompetencji. Oczywistym jest, że prowokacja nie może być stosowana przez osoby fizyczne, a jej wyjątkowy charakter wyczerpuje się w przepisach ustawy o policji (względnie innych służbach). Pomoc udzielona przez policję swego rodzaju prywatnej i nielegalnej prowokacji też może budzić zastrzeżenia co do działania w granicach prawa. 1.KOszty procesu Punkt rozstrzygnięcia z wyroku Przytoczyć okoliczności III. Stosowanie do art. 632pkt 2 kpk i wobec wydania wyroku uniewinniającego należało orzec, że koszty procesu ponosi Skarb Państwa 1.Podpis