III AUa 120/19

Sygn. akt III AUa 120/19 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 29 lipca 2020 r. Sąd Apelacyjny w Poznaniu III Wydział Pracy i Ubezpieczeń Społecznych w składzie: Przewodniczący: sędzia Marta Sawińska Sędziowie: Wiesława Stachowiak del. Przemysław Horak Protokolant: Emilia Wielgus po rozpoznaniu w dniu 29 lipca 2020 r. w Poznaniu na posiedzeniu niejawnym sprawy J. D. przeciwko Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych II Oddział w P. o przeniesienie odpowiedzialności za zaległości składkowe na skutek apelacji J. D. od wyroku Sądu Okręgowego w Koninie z dnia 11 grudnia 2018 r. sygn. akt III U 97/17 I. zmienia zaskarżony wyrok w punkcie I oraz poprzedzającą go decyzję i stwierdza, że J. D. nie odpowiada za zaległości z tytułu odsetek od należności składkowych objętych zaskarżoną decyzją naliczonych po dniu 16 stycznia 2012 r. II. zmienia zaskarżony wyrok w punkcie II i przyznaje od Skarbu Państwa na rzecz adw. R. K. kwotę 7200 zł powiększoną o stawkę podatku VAT tytułem nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej odwołującemu z urzędu III. przyznaje od Skarbu Państwa Sąd Okręgowy w Poznaniu na rzecz adw. R. K. kwotę 5400 zł powiększoną o stawkę podatku VAT tytułem nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej odwołującemu z urzędu w instancji odwoławczej IV. w pozostałym zakresie apelację oddala V. zasądza od J. D. na rzecz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych II Oddział w P. kwotę 1500 zł tytułem kosztów zastępstwa procesowego organu rentowego w instancji odwoławczej. Przemysław Horak Marta Sawińska Wiesława Stachowiak UZASADNIENIE Zakład Ubezpieczeń Społecznych II Oddział w P. decyzją z dnia 9.12.2016 r. nr (...) znak (...) orzekł, że J. D. odpowiada za zaległości z tytułu składek i odsetek za zwłokę od tych zaległości obciążające konto płatnika składek - (...) sp. z o.o. z siedzibą w K.. Odwołanie od decyzji złożył J. D.. Po ustanowieniu dla odwołującego pełnomocnika z urzędu, pełnomocnik ten wniósł o zmianę w całości zaskarżonej decyzji i ustalenie, że odwołujący nie ponosi odpowiedzialności za zaległości Spółki (...), z tej przyczyny, że wniosek o ogłoszenie upadłości został zgłoszony we właściwym czasie. Nawet w przypadku ustalenia, że wniosek nie został zgłoszony we właściwym czasie - o ustalenie, że odwołujący nie ponosi za to winy. W czasie gdy ta spółka popadła w trudności finansowe, odwołujący dołożył należytej staranności, aby „ratować” sytuację finansową, podejmował próby negocjacji z wierzycielami, cały czas mając nadzieję, że spółka wyjdzie na prostą i nie będzie potrzeby ogłaszania upadłości. Podjął niezbędne kroki mające na celu poprawienia sytuacji majątkowej spółki i przywrócić jej wypłacalność. Wyrokiem z dnia 11.12.2018 r. Sąd Okręgowy w Koninie III Wydział Pracy i Ubezpieczeń Społecznych, w sprawie o sygn. akt III U 97/17, oddalił odwołanie (pkt 1) nakazał wypłacić ze Skarbu Państwa na rzecz adwokata R. K. kwotę 4.428 zł brutto tytułem nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej odwołującemu z urzędu (pkt 2) oraz zasądził od odwołującego na rzecz pozwanego kwotę 2.000 zł tytułem częściowego zwrotu kosztów zastępstwa procesowego i odstąpił od obciążania odwołującego tymi kosztami w pozostałym zakresie (pkt 3). Podstawę rozstrzygnięcia Sądu I instancji stanowiły następujące ustalenia faktyczne i rozważania prawne: (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w K. posiadała jednoosobowy zarząd, którego członkiem był J. D., który był jednocześnie jednym ze wspólników spółki (drugim wspólnikiem i jednocześnie prokurentem była żona odwołującego I. D.). Spółka zatrudniała ok. 50 osób. Spółka ta nie regulowała w obowiązujących terminach i wysokości składek na ubezpieczenia społeczne, zdrowotne oraz Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych od lutego 2008 r. Posiadała również zadłużenia u innych podmiotów. Fakt występowania zaległości na rzecz ZUS, jej wysokość i bezskuteczność egzekucji nie była kwestionowana przez odwołującego. W 2006 r. spółka podpisała duży kontrakt na stację uzdatniania wody w B., jako podwykonawca spółka miała wykonać prace warte 22 mln zł. Spółka zainwestowała w sprzęt niezbędny do realizacji kontraktu. Inwestor zerwał jednak umowę, a spółka została ze sprzętem i niezapłaconymi robotami o wartości 5 mln. zł. Spółka wytoczyła sprawy sądowe, które trwały długo i nie zostały zakończone prawomocnie do końca 2010 r. Równolegle spółka prowadziła działalność, ale nie bez problemów, w 2009 r. bank wypowiedział spółce kredyt na rachunku bieżącym na kwotę 600.000 zł., co spowodowało, że spółka musiała się finansować z własnej działalności. W 2010 r. spółka podpisała kilka korzystnych kontraktów o wartościach przekraczających 1.000.000 zł, jednakże jedna z umów znacznie się przeciągnęła bez winy spółki. Spółka podejmowała szereg działań w celu odzyskania płynności finansowej. Podejmowała m.in. od 2008 r. próby sprzedaży dwóch posiadanych nieruchomości. Jedną udało się jej sprzedać w 2011 r., druga weszła do masy upadłości. Odwołujący podejmował działania pozyskania inwestora. Prowadził rozmowy z (...) S.A. w celu wejścia spółki do (...). Spisana była umowa na 3.000.000 zł, a (...) udzieliła zaliczki, co pozwoliło na realizację inwestycji. Prezes tej spółki udzielił spółce (...) dwukrotnie prywatnych pożyczek. Wobec kryzysu, jaki dotknął budownictwo drogowe, (...) zmieniła profil działalności i przedmiot działalności I. (...) nie mieścił się w tym profilu. W związku z tym dalsze rozmowy z (...) stały nie bezprzedmiotowe. Trwały również rozmowy z firmą (...), która rozważała częściowe przejęcie udziałów spółki za kwotę 2.000.000 zł, jednakże i ta transakcja nie doszła do skutku. W styczniu 2011 r. spółka (...) zawarła ugodę ze spółką (...) na kwotę 2.300.000 zł, z czego spłacono część długu. Spółka prowadziła nadal działalność, ale w połowie 2011 r. jej sytuacja była bardzo zła i w efekcie doprowadziło to do tego, że odwołujący złożył wniosek o upadłość. W dniu 4.04.2011 r. odbyło się nadzwyczajne zgromadzenie wspólników spółki (...), na którym odwołujący przedstawił sytuację ekonomiczną spółki jako bardzo trudną. Dalszy byt spółki na dzień tego zgromadzenia został chwilowo uratowany zbyciem wierzytelności przysługujących od (...) w W., a uzyskana kwota 2.334.042 zł została przeznaczona na umniejszenie zadłużenia wobec Urzędu Skarbowego, na pokrycie zadłużeń wobec kontrahentów oraz zakup materiałów realizowanych na ówczesne kontrakty. Odwołujący podał także, że w celu ratowania spółki podejmował działania zmierzające do sprzedaży nieruchomości w Ż. oraz ewentualnie w K., ale mimo ogłoszeń nieruchomości tych nie udało się zbyć. Nadzwyczajne zgromadzenie wspólników ustaliło wytyczne dla zarządu w celu poprawy sytuacji finansowej: zakończenie odzyskiwania należności od (...) najpóźniej do 31.05.2011r., kontynuowanie rozmów z (...) dot. dofinansowania lub sprzedaży części udziałów (poniżej 50%), doprowadzenie do sprzedaży nieruchomości w Ż. i w K., zwiększenie intensywności poszukiwania zleceń i za wszelką cenę doprowadzenie do wykonania zleceń już pozyskanych, w tym niedopuszczenie do zerwania kontraktu z (...) S.A. we W. i w K., gdyż zerwanie groziłoby wielomilionowymi stratami z tytułu kar umownych. Nadzwyczajne Zgromadzenie Wspólników w uchwale z dnia 4.04.2011 r., w podjętej w sprawie dalszego losu spółki, zatwierdziło plan naprawczy spółki, pozwalający na wyjście z kryzysu i dalsze istnienie spółki i zobowiązało zarząd do przedstawienia sytuacji co do efektów postępowania naprawczego, nie później niż do dnia 31.10.2011 r. Kolejne nadzwyczajne zgromadzenie wspólników spółki (...) odbyło się 31.10.2011 r. Na tym posiedzeniu odwołujący przedstawił sytuację spółki jako bardzo trudną, podał, że działania naprawcze nie przyniosły oczekiwanych efektów. Zarząd podejmował działania zmierzające do zawarcia kontraktów, które byłyby w stanie poprawić bilans spółki, jednak w sytuacji, gdy nie ma środków na zakupy materiałów, działania są ukierunkowane na roboty zaliczkowane. Spółka porozumiała się z 22 pracownikami co do rozwiązania umów o pracę z dniem 7.11.2011 r. Nadal trwały rozmowy z (...), a bez pozyskania dofinansowania z tej firmy byt firmy był zagrożony. Uchwałą z dnia 31.10.2011 r. nadzwyczajne zgromadzenie wspólników I. (...) zobowiązało Zarząd do przygotowania dokumentów niezbędnych do zgłoszenia upadłości spółki. Wniosek o ogłoszenie upadłości został przez odwołującego złożony 16.01.2012 r. Bilans sporządzony na dzień 31.12.2011 r. posiada również dane dotyczące poprzedniego stanu na dzień 31.12.2010 r. Dane te wskazują stratę netto - 4.568.952,27 zł, ujemne kapitały własne w wysokości – 2.545.351,17 zł, zobowiązania i rezerwy w wysokości 7.733.885, 30 zł, zobowiązania długoterminowe (kredyty, pożyczki) kwota 65.161,72 zł, zobowiązania krótkoterminowe 6.510.264,57 zł (w tym zobowiązania z tytułu dostaw usług w okresie wymagalności do 12 miesięcy 4.342.825,32 zł i zobowiązania z tytułu podatków ceł ubezpieczeń i innych kwota 2.000.911,25 zł). Główna pozycja aktywów bilansu w ujęciu wartościowym to należności krótkoterminowe (3.262.786,08 zł) Rzeczowe aktywa trwałe wyceniono na kwotę 630.964,77 zł. Wartość majątku spółki przedstawiona w bilansie na dzień 31.12.2010 r. nie ma pokrycia w majątku wykazanym w aktywach bilansu, ponieważ zobowiązania przekraczają jego wartość, co obrazuje ujemny stan kapitałów własnych. Taka sytuacja finansowo-majątkowa wymagała decyzji zarządu przewidzianych w Prawie upadłościowym i naprawczym (m.in. art. 21 ust. 1, art. 11 ust. 2) czy w Kodeksie spółek handlowych (art. 233). Wniosek o ogłoszenie upadłości winien być zatem złożony najpóźniej do dnia 31.03.2011 r. (art. 52 ustawy o rachunkowości), gdyż bilans na dzień 31.12.2010 r. wykazał, że zobowiązania przekroczyły wówczas wartość majątku spółki. W aktach sprawy brak było danych za rok 2009, co uniemożliwiało sprawdzenie czy taka sytuacja mogła mieć miejsce już w 2009 r. Natomiast z akt ZUS wynika, że zaległości ZUS dotyczyły okresu już od listopada 2007 r. i następnych okresów za styczeń 2008 r., płatnych do 15.02.2008 r. Wniosek o ogłoszenie upadłości Spółki (...) winien być złożony nie później niż w dacie liczonej 14 dni od daty sporządzenia sprawozdania finansowego za rok 2010, ponieważ spółka spełniała warunek wynikający z art. 11 ust. 2 Prawa upadłościowego i naprawczego. Spółka nie wykonywała zobowiązań ZUS od 2008 r. a wobec innych wierzycieli w 2010 r. i 2011 r., zatem zaistniały przesłanki z art. 11 ust. 2 ustawy Prawo upadłościowego i naprawczego zobowiązujące zarząd w świetle art. 10, 11 i 21 tej ustawy do ogłoszenia upadłości w terminie dwóch tygodni od daty, kiedy wymagalne zobowiązanie nie zostało wykonane. Brak pełnej dokumentacji nie pozwala na ustalenie konkretnej daty, w której spółka zaprzestała wykonywania swoich zobowiązań pieniężnych. Wobec powyższego za zasadne Sąd I instancji uznał stanowisko ZUS, że wobec zaprzestania zapłaty deklarowanych składek w dniu 15.02.2008 r. już w dniu 29.02.2008 r. spółka stała się niewypłacalna. W związku z powyższym, zgłoszenie wniosku w dniu 16.01.2012 r. nie pozwalało na ustalenie, że była to data właściwa. Brak było dokumentacji księgowej sprzed złożenia wniosku o upadłość, co nie pozwalało precyzyjniej określić daty, kiedy spółka zaprzestała realizować swoje zobowiązania, od wskazanej powyżej. Wprawdzie w toku postępowania odwołujący przedłożył dokumenty w postaci wydruków komputerowych o nazwie „Bilans z uwzględnieniem bufora” i „Jednostronny rachunek zysków i strat z uwzględnieniem bufora” za lata 2007, 2008, 2009, jednak na tych dokumentach brak było podpisu osoby upoważnionej, ponadto dane zawarte w tych wydrukach są różne i wskazują na brak ciągłości bilansowej, bo np. suma bilansowa roku 2008 r. – 8.199.716,71 jest różna od sumy bilansowej roku 2008 w bilansie za rok 2009 – 8.215.820,47 zł. Postanowieniem z dnia 16.01.2012 r. w sprawie V GU 28/11 Sąd Rejonowy w Koninie ogłosił upadłość spółki (...) z likwidacją majątku. Należności ZUS zostały umieszczone na liście wierzytelności. Pozwany uzyskał w postępowaniu upadłościowym 600.390 zł. W dniu 3.11.2015 r. spółka (...) Sp. z o.o. została wykreślona z rejestru przedsiębiorców w KRS. Zaskarżoną decyzją J. D. został zobowiązany przez organ rentowy do ponoszenia odpowiedzialności za zaległości z tytułu składek, obejmujące okres przed ogłoszeniem upadłości, tj. (...), w łącznej kwocie 957.430,97 zł, obejmujące zaległości z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne, zdrowotne oraz Fundusz Pracy i FGŚP, odsetki na dzień 8.12.2016 r. Mając na uwadze te okoliczności faktyczne, jak również przepisy art. 31 i 32 ustawy z dnia 13.10.1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (Dz.U.2015.121) oraz art. 91, 107 § 1, § 2 pkt 2 i 4, art. 108 § 1 i art. 116 ustawy z dnia 29.08.1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U.2015.613), Sąd Okręgowy uznał, że (...) Sp. z o.o. w K. zalegało z terminowym opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne, zdrowotne, Fundusz Pracy i FGŚP w okresach wskazanych w zaskarżonej decyzji, bezskuteczna była ich egzekucja z majątku spółki, na skutek prowadzonego postępowania upadłościowego organ rentowy nie uzyskał w pełni zaspokojenia swoich należności z tytułu składek, a przy tym zaległości składkowe objęte zaskarżoną decyzją obejmowały zaległości, których terminy płatności upływały w okresach, kiedy J. D. pełnił funkcję prezesa zarządu spółki, odwołujący złożył wniosek o ogłoszenie upadłości, przy czym na podstawie przeprowadzonej opinii biegłego sądowego ustalono też, że w okolicznościach sprawy występowały przesłanki, aby zarząd spółki I. (...) dokonał wcześniejszego zgłoszenia wniosku o upadłość niż przed datą złożenia wniosku 16.01.2012 r. Właściwy czas na zgłoszenie wniosku o upadłość to moment, gdy członek zarządu wie albo przy dołożeniu należytej staranności powinien wiedzieć, że spółka nie jest już w stanie zaspokoić w całości wszystkich wierzycieli, ale w części ma jeszcze takie możliwości, a zatem nie jest jeszcze bankrutem niezdolnym do poniesienia nawet kosztów postępowania upadłościowego (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 27.11.2014 r., III AUa 233/14, Lex nr 1602949). Według samego prezesa zarządu spółka zaczęła mieć kłopoty już od 2006 r. W 2008 r. zaprzestała zaś płacić zobowiązania wobec ZUS, o czym prezes winien mieć pełną widzę, a z zapisów stanu konta ZUS wynikał rosnący stan zadłużenia i to, że zobowiązania nie były regulowane, a podejmowane działania naprawcze nie przynosiły efektu. Skuteczne zgłoszenie dopiero 16.01.2012 r. nie było już zgłoszeniem wniosku o upadłość we „właściwym czasie”. Ogłoszenie wniosku o upadłość we „właściwym czasie” powinno nastąpić w momencie zapewniającym ochronę zagrożonych interesów wszystkich wierzycieli, aby po ogłoszeniu upadłości mieli oni możliwość uzyskania równomiernego, chociaż tylko częściowego, zaspokojenia z majątku spółki. Stwierdzono niewypłacalność spółki najpóźniej od 31.03.2011 r., ustalając tę datę na podstawie opinii biegłego, choć należało w ocenie Sądu meriti uznać, że już od 2008 r. spółka nie regulowała należności ZUS, a więc była niewypłacalna w rozumieniu art. 11 ust. 1 ustawy Prawo upadłościowe i naprawcze. Odwołujący, jako jedyny członek zarządu, nie podjął na czas wystarczających kroków mających na celu ratowanie sytuacji spółki i zabezpieczenie spłaty należności składkowych. Wprawdzie odwołujący wykazał, że podejmował działania w tym kierunku, ale były one niepewne i ryzykowne, a przy tym bezskuteczne. Dochodząc do powyższych wniosków Sąd I instancji, z mocy art. 477 14 § 1 k.p.c., oddalił wniesione odwołanie oddalił. Obciążenie odwołującego pełnymi kosztami zastępstwa prawnego w sprawie o ustalenie wysokości zaległych składek na ubezpieczenie społeczne stanowiło dla niego dodatkowe obciążenie finansowe i mogłoby powodować opóźnienia w spłacie należności z tytułu składek na ubezpieczenie społeczne, ubezpieczenie zdrowotne i Fundusz Pracy za sporne okresy. Sąd Okręgowy uznał więc za zasadny częściowy zwrotu tych kosztów w kwocie 2.000 zł i odstąpił od obciążania odwołującego dalej idącymi kosztami zastępstwa procesowego na podstawie art. 102 k.p.c. O kosztach nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej odwołującemu z urzędu Sąd orzekający orzekł zaś na podstawie rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 3.10.2016 r. w sprawie ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez adwokata z urzędu - § 4 ust. 3, § 8 ust. 6. W apelacji od powyższego wyroku odwołujący J. D., zastępowany przez adwokata, zaskarżył go w części – co do pkt 1 i 3 w całości, a co do pkt 2 części, w jakiej Sąd Okręgowy nie zasądził na rzecz pełnomocnika kosztów pomocy prawnej w pełnej wysokości, zarzucając: 1) sprzeczność ustaleń Sądu ze zgromadzonym materiałem dowodowym poprzez uznanie, że odwołujący ponosi winę za niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości spółki, podczas gdy odwołujący podjął liczne czynności mające na celu poprawienie sytuacji majątkowej spółki, a zgłoszenie takiego wniosku wiązałoby się z poważnymi stratami dla spółki, związanymi w szczególności z obciążeniem jej karami umownymi za zerwanie warunków umowy realizowanej wówczas przez spółkę; 2) naruszenie przepisu § 8 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości w dnia 3.10.2016 r. w sprawie ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy udzielonej przez adwokata z urzędu, poprzez zasądzenie na rzecz pełnomocnika z urzędu wynagrodzenia poniżej stawki minimalnej. Apelujący podniósł, że Sąd I instancji nie wyjaśnił, dlaczego nie uznał, że odwołujący nie ponosi winy za niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości spółki we właściwym czasie. Skarżący nie zgodził się z wnioskami Sądu meriti co do charakteru podejmowanych przez J. D. czynności – które miały na celu ratowanie sytuacji finansowej spółki. Wniosek o upadłość został złożony wówczas, gdy okazało się, że upadłość jest nieunikniona, a podejmowane działania nie przyniosą oczekiwanych rezultatów. Odwołujący miał również inne, usprawiedliwione przeświadczenie o wartości posiadanego przez spółkę majątku, który mógł zostać przeznaczony na zaspokojenie wierzycieli, jednak jego potencjał nie został wykorzystany w postępowaniu upadłościowym – za co nie można go obarczać odpowiedzialnością. J. D. działał w dobrej wierze, a fakt, że finalnie podejmowane przez niego próby okazały się nieskuteczne, nie może przekreślać jego twierdzeń o braku winy w niezgłoszeniu wniosku o upadłość spółki we właściwym terminie. Wskazując na powyższe skarżący wniósł o: 1) zmianę zaskarżonego wyroku i poprzez uchylenie zaskarżonej decyzji; 2) uchylenie pkt III zaskarżonego wyroku; 3) podniesienie wynagrodzenia na rzecz pełnomocnika z urzędu do kwoty 8.856 zł brutto za postępowanie pierwszoinstancyjne; 4) zasądzenie od Skarbu Państwa na rzecz pełnomocnika z urzędu kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej odwołującemu w postępowaniu odwoławczym. Ewentualnie skarżąc wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, z pozostawieniem temu Sądowi rozstrzygnięcia o kosztach postępowania. W odpowiedzi na apelację organ rentowy wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie na swoją rzecz kosztów zastępstwa procesowego za instancję odwoławczą. Sąd Apelacyjny zważył, co następuje: Apelacja okazała się zasadna tylko częściowo. Przedmiotem postępowania apelacyjnego było to, czy J. D., jako prezes zarządu spółki (...) sp. z o.o. z siedzibą w K., odpowiada osobiście za należności tej spółki wobec organu rentowego za zaległe składki na Fundusz Ubezpieczeń Społecznych, Fundusz Ubezpieczenia Zdrowotnego, Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych, objętych decyzją z dnia 9.12.2016 r. W ocenie Sądu Apelacyjnego, Sąd I instancji przeprowadził w powyższym zakresie wyczerpujące postępowanie dowodowe, a zebrany materiał poddał wszechstronnej ocenie, z zachowaniem granic swobodnej oceny dowodów, przewidzianej przez art. 233 § 1 k.p.c. Na tej podstawie Sąd Okręgowy poczynił co do zasady prawidłowe ustalenia faktyczne i rozważania prawne, które doznały częściowej tylko korekty w związku z odmiennymi zapatrywaniami Sądu Odwoławczego na problem odpowiedzialności odsetkowej odwołującego, o czym szerzej poniżej. W pozostałym zakresie Sąd II instancji powyższe ustalenia i rozważania podziela i przyjmuje za własne, nie widząc potrzeby ponownego ich przytaczania. W pierwszej kolejności należało wskazać podstawy prawne niniejszego wyroku. Zgodnie z art. 31 ustawy z dnia 13.10.1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (Dz.U. z 2016 r. poz. 963), do należności z tytułu składek stosuje się odpowiednio m.in. art. 107 § 1, § 1a i § 2 pkt 2 i 4, art. 108 § 1 i § 4 oraz art. 116 ustawy z dnia 29.08.1997 r. – Ordynacja podatkowa. W myśl natomiast wspomnianych regulacji Ordynacji podatkowej (Dz.U. z 2015 r. poz. 613), a konkretnie zgodnie z jej art. 116 § 1, za zaległości podatkowe m.in. spółki z ograniczoną odpowiedzialnością odpowiadają solidarnie całym swoim majątkiem członkowie jej zarządu, jeżeli egzekucja z majątku spółki okazała się w całości lub w części bezskuteczna, a członek zarządu: 1) nie wykazał, że:

1. a)we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub w tym czasie zostało otwarte postępowanie restrukturyzacyjne w rozumieniu ustawy z dnia 15.05.2015 r. – Prawo restrukturyzacyjne (Dz.U. poz. 978) albo zatwierdzono układ w postępowaniu o zatwierdzenie układu, o którym mowa w ustawie z dnia 15.05.2015 r. – Prawo restrukturyzacyjne, albo
2. b)niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości nastąpiło bez jego winy; 2) nie wskazuje mienia spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej części. Ponadto § 2 cytowanego przepisu stanowi, że odpowiedzialność członków zarządu obejmuje zaległości podatkowe z tytułu zobowiązań, których termin płatności upływał w czasie pełnienia przez nich obowiązków członka zarządu, oraz zaległości wymienione w art. 52 oraz w art. 52a powstałe w czasie pełnienia obowiązków członka zarządu. Osoby trzecie, odpowiadające całym swoim majątkiem za zaległości podatkowe podatnika solidarnie z podatnikiem, odpowiadają również za odsetki za zwłokę od zaległości podatkowych (art. 107 § 1 i § 2 pkt 2 Ordynacji podatkowej). W myśl zaś art. 108 § 1 o.p., organ podatkowy władny jest orzec o odpowiedzialności podatkowej osoby trzeciej w drodze decyzji. Tak więc powyższe regulacje Ordynacji podatkowej, na mocy art. 31 i 32 ustawy systemowej, stosuje się do płatników składek i ich zaległości z tytułu nieopłaconych składek na ubezpieczenia społeczne, a także na Fundusz Pracy, Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych oraz na ubezpieczenie zdrowotne (art. 32 ustawy systemowej). Na mocy art. 116 § 1 o.p. organ orzekający o odpowiedzialności podatkowej członka zarządu spółki kapitałowej ma obowiązek wykazać jedynie fakt sprawowania tej funkcji przez osobę, o odpowiedzialności której orzeka, oraz okoliczność, że egzekucja z majątku spółki okazała się bezskuteczna; natomiast okoliczności uwalniające członka zarządu spółki od odpowiedzialności (zgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości spółki we właściwym, brak winy w niezgłoszeniu takiego wniosku lub wskazanie mienia spółki, z którego egzekucja jest możliwa), mogą być badane tylko wówczas, gdy powoła się na nie osoba, której odpowiedzialności decyzja dotyczy. Nie było sporne, że w dacie powstania zaległości składkowych objętych zaskarżoną decyzją funkcję członka (prezesa) zarządu spółki (...) sp. z o.o. z siedzibą w K. pełnił J. D., ani że egzekucja tych należności na rzecz ZUS z majątku spółki okazała się bezskuteczna. Zdaniem Sądu Apelacyjnego, Sąd Okręgowy słusznie uznał też, że odwołujący nie wykazał przesłanek zwalniających go od odpowiedzialności za te zobowiązania należącej do niego spółki. W apelacji, podobnie zresztą jak w toku postępowania przed Sądem I instancji, utrzymywano, że odwołujący podejmował szereg działań mających na celu ratowanie sytuacji finansowej prowadzonej przez siebie spółki i dopiero, gdy działania te okazały się bezskuteczne – złożył wniosek o ogłoszenie upadłości (...) sp. z o.o. Określając moment zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości, przepis art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej posługuje się elastycznym i niedookreślonym zwrotem „we właściwym czasie”. Należy przez to rozumieć taki moment, w którym możliwe jest jeszcze udzielenie ochrony zagrożonym interesom wierzycieli niewypłacalnego dłużnika – tak, aby po ogłoszeniu upadłości mieli oni możliwość uzyskania, choćby tylko częściowego, zaspokojenia z majątku spółki. Przy wyznaczaniu „właściwego czasu” na wystąpienie z wnioskiem o ogłoszenie upadłości należy zatem pamiętać o celu, jakiemu służyć ma przywołane wcześniej uregulowanie – a zatem ochronie należności przypadających wierzycielom upadłego, w tym należności publicznoprawnych. Moment zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości ma charakter obiektywny i nie może być pozostawiony swobodnemu uznaniu członka zarządu spółki – punktem odniesienia w tym zakresie są przepisy prawa upadłościowego. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2.10.2013 r., II UK 66/13 (LEX nr 1396080) wyjaśnił, że „właściwym czasem” w rozumieniu art. 116 § 1 pkt 1 lit. a o.p. nie jest ani krótkotrwałe wstrzymanie płacenia długów na skutek przejściowych trudności, ani też całkowite zaprzestanie płacenia długów w następstwie wyzbycia się przez podmiot gospodarczy całego (lub prawie całego) majątku, lecz chwila, kiedy wiadomo już, że dłużnik nie będzie w stanie zaspokoić wszystkich swych zobowiązań. Przesłankę ogłoszenia upadłości dłużnika będącego przedsiębiorcą stanowi jego niewypłacalność. Dłużnik jest niewypłacalny, jeżeli nie wykonuje swoich wymagalnych zobowiązań, przy czym dłużnika będącego osobą prawną albo jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, uważa się za niewypłacalnego także wtedy, gdy jego zobowiązania przekroczą wartość jego majątku (art. 11 ust. 1, art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 28.02.2003 r. Prawo upadłościowe, Dz.U. z 2015 r. poz. 233). W świetle zarzutów apelacji i podążającej za nimi argumentacji skarżącego uznać należało, że poza sporem była obecnie kwestia wystąpienia powyższych przesłanek ogłoszenia upadłości spółki (...) sp. z o.o., w tym także czasu ich powstania, ustalona w toku postępowania przez powołanego w tym celu biegłego z dziedziny księgowości. W szczególności podkreślenia wymaga, iż zwłaszcza wobec organu rentowego zaległości spółki istniały już od 2008 r. Wniosek o ogłoszenie upadłości spółki (...) powinien być złożony nie później niż w ciągu 14 dni od daty sporządzenia sprawozdania finansowego za rok 2010, przy czym brak przedstawienia przez odwołującego pełnej dokumentacji księgowej za lata 2008-2011 nie pozwalał biegłemu na ustalenie konkretnej daty, w której spółka zaprzestała wykonywania swoich zobowiązań pieniężnych. Niemniej bezspornie zgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości w dniu 16.01.2012 r. było w realiach niniejszej sprawy zbyt późne, a przeto nie pozwalało na ustalenie, że stało się to w „czasie właściwym”. Odnosząc się zaś do podejmowanych przez J. D. działań naprawczych i wywodzonej stąd przez apelującego braku winy po jego stronie podnieść trzeba, iż wina członka zarządu spółki prawa handlowego w niezgłoszeniu wniosku o ogłoszenie upadłości powinna być oceniana według kryteriów prawa handlowego, czyli według miary podwyższonej staranności oczekiwanej od osoby pełniącej funkcję organu osoby prawnej prowadzącej działalność gospodarczą – tj. miary staranności uwzględniającej podwyższone ryzyko (także gospodarcze), związane z prowadzeniem takiej działalności. Charakter prawny funkcji członka zarządu oznacza bowiem nie tylko obowiązek wykonywania czynności zarządzających, ale też zwiększony zakres odpowiedzialności, w tym odpowiedzialności za skutki działań kierowanej spółki. Uwolnienie się od odpowiedzialności za zobowiązania spółki sprowadza się do wykazania należytej staranności w działaniu zmierzającym do wszczęcia postępowania upadłościowego w celu ochrony wierzycieli – a nie w przedłużaniu stanu przewagi pasywów nad aktywami, jakkolwiek z nadzieją, że stan ten uda się wkrótce zakończyć. Wymagany odpowiedni poziom wiedzy i profesjonalizmu ze strony członka zarządu spółki kapitałowej, a w konsekwencji wynikająca z nich podwyższona staranność oznacza, że każdy członek zarządu obowiązany jest kontrolować sytuację w spółce przynajmniej z taką uwagą, która pozwala na zorientowanie się, iż jest ona niewypłacalna i że należy wystąpić z wnioskiem ogłoszenie upadłości. Taki jest właściwy kierunek działań „naprawczych”, jakich należało oczekiwać i wymagać od odwołującego. Monitorowanie zadłużenia spółki (...), pozwalające mu na zgłoszenie w odpowiednim czasie wniosku o jej upadłość, było obowiązkiem skarżącego, niedoznającym wyjątku. Podtrzymywanie dalszej aktywności spółki w obrocie, stanowiące wyraz swobodnego uznania członka zarządu, obarczonego znacznym ryzykiem i niepewnością, a przede wszystkim pozostającego w sprzeczności z obowiązującymi przepisami, nie mogło przeto uwalniać go od odpowiedzialności za zaległości składkowe. To samo tyczy się zakładanej przez niego wartości poszczególnych składników majątku spółki. Wynikające z relacji gospodarczych subiektywne przekonanie członka zarządu spółki o niemożliwości zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości lub wszczęcia postępowania układowego nie wystarcza bowiem do uwolnienia się przez niego od odpowiedzialności za zobowiązania spółki z tytułu składek na podstawie art. 116 § 1 o.p. w zw. z art. 31 ustawy systemowej (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27.05.2009 r., II UK 373/08, LEX nr 509019). Próba zanegowania swojej odpowiedzialności przez skarżącego pomijała zatem okoliczności istniejące na długo przed dniem 16.01.2012 r., które doprowadziły do powstania niewypłacalności spółki (...), skutkującej obowiązkiem zgłoszenia wniosku o jej upadłość w terminie wcześniejszym niż ww. data. Systematycznie zaprzestawano wszak spłaty w sposób trwały należności wobec wierzycieli-kontrahentów spółki, ale także wobec organu rentowego z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne, ubezpieczenie zdrowotne oraz Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych – i to już od lutego 2008 r. Również skąpa dokumentacja finansowa spółki wskazywała na pogarszającą się jej sytuację i wzrastającą z roku na rok wartość zobowiązań spółki. W postępowaniu upadłościowym ZUS uzyskał tylko częściowe zaspokojenie zgłoszonych wierzytelności. Tym samym zarząd spółki w osobie jego prezesa J. D. niewątpliwie nie zgłosił wniosku o ogłoszenie jej upadłości we właściwym czasie, aby zabezpieczyć wierzycielom możliwość zaspokojenia się z majątku upadłej spółki, przy czym odpowiedzialność za to leżała w całości po jego stronie, jako na osobie wyłącznie odpowiedzialnej za kontrolę majątku spółki i właściwe reagowanie w sytuacji kryzysu. Prowadząc działalność gospodarczą, jak i podejmując działania mające na celu ratowanie spółki, organ zarządczy podejmuje działania należące do kategorii tzw. ryzyka gospodarczego, a zatem powinien liczyć się, z koniecznością ogłoszenia upadłości spółki w sytuacji, gdy podejmowane działania nie przyniosą zamierzonego rezultatu, lub z poniesieniem odpowiedzialności za nagromadzone długi. Nie stanowi przesłanki egzoneracyjnej z art. 116 § 1 pkt 1 o.p. np. przygotowanie programu naprawczego, w tym pozyskanie inwestora strategicznego, który nie został zrealizowany, w szczególności, gdy spółka nie dysponuje żadnymi środkami, które w rzeczywistości przyczyniłyby się do naprawy jej finansów (por. wyrok SN z dnia 8.07.2015 r., II UK 6/15, Legalis). Sąd Odwoławczy podzielił zatem zasadnicze ustalenia i rozważania Sądu I instancji co do ziszczenia się przesłanek pozytywnych i braku przesłanek negatywnych, warunkujących odpowiedzialność członka zarządu za zaległości spółki (...) z tytułu składek na Fundusz Ubezpieczeń Społecznych, ubezpieczenie zdrowotne, Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych za okres od grudnia 2010 r. do listopada 2011 r., szczegółowo opisanych w zaskarżonej decyzji z dnia 9.12.2016 r. Jedynie co odpowiedzialności odwołującego za odsetki od naliczonych tą decyzją kwot należności głównych wyrok Sądu Okręgowego wymagał zmiany. Sąd I instancji, uznając odpowiedzialność J. D. za odsetki od zaległości z tytułu składek, naliczone za okres od dnia ogłoszenia upadłości do dnia wydania spornych decyzji organu rentowego, naruszył bowiem przepis art. 107 § 2 pkt 2 o.p. Przepis ten, formułujący odpowiedzialność osób trzecich za odsetki za zwłokę od zaległości podatkowych, nie może być wszak interpretowany w oderwaniu od reguły art. 92 ust. 1 Prawa upadłościowego, gdyż nie jest przepisem szczególnym do tego ostatniego – jest wręcz odwrotnie. Zgodnie z tym ostatnim przepisem, z masy upadłości mogą być zaspokojone odsetki od wierzytelności, należne od upadłego, za okres do dnia ogłoszenia upadłości. Na gruncie obu przywołanych regulacji osoba trzecia nie może więc ponosić odpowiedzialności za odsetki za zwłokę od zaległości podatkowych (składkowych) za okres od daty ogłoszenia upadłości. Wynika to z zasady subsydiarności tej odpowiedzialności. Tym samym członek zarządu spółki, który odpowiada za jej zobowiązania, może zostać obciążony odsetkami naliczonymi za okres tylko do daty upadłości spółki. Odwrotna sytuacja miała zaś miejsce w niniejszej sprawie: organ rentowy naliczył odsetki na dzień poprzedzający wydanie spornej decyzji (8.12.2016 r.), tj. na dzień przypadający niemal 4 lata po dniu ogłoszenia upadłości spółki (...) sp. z o.o. (16.01.2012 r.). W sytuacji, gdy wskutek zakończenia postępowania upadłościowego nie doszło do całkowitego zaspokojenia wierzyciela (ZUS), a spółka utraciła byt prawny (co bezspornie nastąpiło z dniem 3.11.2015 r.), to naliczenie w stosunku do J. D. odsetek od zaległości składkowe od daty upadłości spółki oznaczało niedopuszczalne obciążenie go odpowiedzialnością w stopniu większym, niż odpowiadałaby sama spółka. Kłóciło się to z subsydiarnym charakterem odpowiedzialności członka zarządu względem spółki, jak też z konstytutywnym charakterem decyzji przenoszących odpowiedzialność (por. wyrok SA w Gdańsku z dnia 6.10.2015 r., III AUa 1233/15; wyrok NSA z dnia 20.12.2011 r., I FSK 192/11; wyrok NSA z dnia 16.06.2011 r., I FSK 1297/10, LEX nr 1082212; wyrok WSA w Warszawie z dnia 11.08.2010 r., VIII SA/Wa 258/10, LEX nr 737958 oraz wyroki Sądu Najwyższego z dnia 16.10.1998 r., III CKN 650/97, OSNC 1999/3/64; z dnia 6.03.2012 r., I UK 318/11, OSNP 2013/3-4/41). Zważywszy, że uregulowana w art. 116 o.p. odpowiedzialność członka zarządu za zobowiązania podatkowe (składkowe) jest w stosunku do spółki akcesoryjna, nie może on ponosić odpowiedzialności za odsetki od tego rodzaju wierzytelności w stopniu większym, niż taką odpowiedzialność ponosi sama spółka. Z kolei z uwagi na subsydiarność tejże odpowiedzialności, nie może ona nastąpić wcześniej, niż stwierdzenie bezskuteczności egzekucji wierzytelności z majątku podatnika (płatnika). W razie zakończenia postępowania upadłościowego i wykreślenia spółki kapitałowej z rejestru przedsiębiorców, dług odsetkowy – z uwagi na brzmienie art. 92 ust. 1 Prawa upadłościowego – nie może być przeniesiony na osobę trzecią (dłużnika wtórnego), skoro nie obciążał nawet upadłego (dłużnika pierwotnego). Odpowiedzialność osoby trzeciej mogłaby się zaktualizować dopiero wówczas, gdyby po zakończonym postępowaniu upadłościowym nie doszło do utraty bytu prawnego dłużnika, a jego pozostały majątek nie pozwolił na pełne zaspokojenie odsetek narosłych za czas po ogłoszeniu upadłości, zaś zarząd spółki kapitałowej w czasie właściwym nie złożył kolejnego wniosku o ogłoszenie upadłości. Powyższym konkluzjom nie przeczy nowelizacja art. 107 o.p., dokonana ustawą zmieniającą z dnia 10.09.2015 r. (Dz. U. z 2015 r. poz. 1649), polegająca na dodaniu do tego artykułu § 3 stanowiącego, że ogłoszenie upadłości podatnika lub jego następcy prawnego nie ma wpływu na naliczanie odsetek za zwłokę w odniesieniu do osoby trzeciej. Wspomniana zmiana treści art. 107 Ordynacji podatkowej dokonana została z mocą obowiązującą od dnia 1.01.2016 r., nie dotyczy okresu objętego niniejszym sporem i nie podważa trafności dotychczasowej wykładni powołanych przepisów w ich brzmieniu sprzed nowelizacji (por. uzasadnienie wyroku SN z dnia 10.04.2018 r., I UK 69/17). Powyższe okoliczności nie zostały jednak przez Sąd I instancji nawet zauważone, a tym bardziej rozważone. Skoro jednak odpowiedzialność członka zarządu spółki za zobowiązania z tytułu składek nie dotyczy długów spółki powstałych po dniu ogłoszenia jej upadłości, to brak podstaw do obciążania J. D. za odsetki od należności składkowych spółki (...) za okres po dniu 16.01.2012 r. Powyższe rozważania doprowadziły do orzeczenia jak w pkt I sentencji – na podstawie art. 386 § 1 k.p.c. Zasadnie również apelacja zwracała uwagę na uchybienie Sądu orzekającego w zakresie orzeczenia o kosztach pomocy prawnej udzielonej odwołującemu przez adwokata z urzędu. Biorąc za podstawę przepisy rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 3.10.2016 r. w sprawie ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez adwokata z urzędu, w brzmieniu obowiązującym w dacie wniesienia odwołania (styczeń 2017 r. – Dz.U. z 2016 r. poz. 1714), a także wartość przedmiotu sporu (tj. sumę zaległości na rzecz ZUS, obciążających J. D., do której jednak nie wlicza się odsetek – art. 20 k.p.c.), przekraczającą kwotę 200.000 zł, zastosowanie winien znaleźć przepis § 8 pkt 7 cyt. rozporządzenia, nie zaś przyjęty przez Sąd I instancji § 8 pkt 6. Zwiększenie opłaty o kwotę podatku VAT wynikało zaś z przepisu § 4 ust. 3 tego rozporządzenia. Stąd orzeczenie jak w pkt II sentencji. Odwołujący korzystał także z pomocy prawnej adwokata wyznaczonego mu z urzędu w postępowaniu odwoławczym, a koszty tej pomocy nie zostały opłacone nawet w części. Dlatego na podstawie powołanego wcześniej rozporządzenia, tym razem w brzmieniu obowiązującym w dacie wniesienia apelacji (styczeń 2019 r. – Dz.U. z 2019 r. poz. 18), Sąd Apelacyjny zasądził na rzecz adw. R. K. kwotę 5.400 zł, powiększoną o stawkę podatku VAT – na podstawie § 8 pkt 7 w zw. z § 16 ust. 1 pkt 2 oraz § 4 ust. 3, przyjmując wartość przedmiotu zaskarżenia taką, jak w.p.s. w postępowaniu przed Sądem meriti (pkt III sentencji). Wcześniej poczynione rozważania prowadzić musiały do wniosku, że apelacja odwołującego w zakresie wykraczającym poza skutkujące jej wniesieniem zmiany treści zaskarżonego wyroku – była niezasadna, a zatem podlegała oddaleniu na podstawie art. 385 k.p.c., o czym Sąd II instancji orzekł w pkt IV sentencji. Wreszcie, mając na względzie złożony przez pełnomocnika organu rentowego wniosek o zasądzenie na jego rzecz kosztów zastępstwa procesowego świadczonego przez radcę prawnego, wobec oddalenia apelacji w jej podstawowym zakresie, uznać należało, że wniosek ZUS zasługiwał na uwzględnienie. O kosztach tych orzeczono więc na podstawie art. 98 § 1 i 3 k.p.c., art. 99 k.p.c. i art. 108 § 1 k.p.c., a także na podstawie § 2 pkt 7 i § 10 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2018 r. poz. 265), mając jednak na względzie tożsame proporcje, jakie przy orzekaniu o kosztach procesu miał Sąd Okręgowy. W postępowaniu pierwszoinstancyjnym podstawowa stawka wynagrodzenia pełnomocnika ZUS wynosiła bowiem 10.800 zł (§ 2 pkt 7 cyt. rozporządzenia, Dz.U. z 2015 r. poz. 1804 ze zm.), Sąd I instancji obciążył zaś odwołującego kosztami zastępstwa procesowego organu częściowo, w kwocie 2.000 zł, stanowiącej ok. 18,5% stawki podstawowej. W instancji odwoławczej opłata za czynności radcy prawnego ZUS wynosić powinna 8.100 zł (75% x 10.800 zł), ale Sąd Odwoławczy, kierując się tożsamymi motywami, co Sąd meriti, obciążył J. D. kosztami zastępstwa procesowego pozwanego również tylko w wysokości równej ok. 18,5% stawki podstawowej, tj. w kwocie 1.500 zł (pkt V sentencji). Kwota ta odzwierciedla zarówno spełnienie przesłanek z art. 102 k.p.c., stojących na przeszkodzie obciążaniu odwołującego pełnią kosztów procesu przypadających na rzecz jego przeciwnika, jak również fakt, że wywiedziona apelacja doprowadziła w ostateczności do zmniejszenia zakresu odpowiedzialności składkowej skarżącego o ok. 1/3 (sumę wysokości odsetek od poszczególnych kwot za okres po dniu 16.01.2012 r.), a zatem do wygrania przez niego sprawy w takiej też części – co zasługiwało na stosowne wyróżnienie. Przemysław Horak Marta Sawińska Wiesława Stachowiak