(1)(dowód: kopia umowy (...) z (...) k. 11- 12 akt, zeznania świadka M. M. w protokole e-rozprawy z dnia 28 listopada 2017r. czas 01:15:15-01:19:10, zeznania powoda w e-protokole rozprawy z dnia 30 sierpnia 2019r. czas 00:45:24-00:59:21). Do powyższej umowy w dniu 18 września 2009 roku podpisano aneks zmieniający m.in.. uregulowanie zawarte w § 5 umowy i stanowiąc, że do dnia 31 grudnia 2009 roku i od 1 stycznia 20109 roku (...) samodzielnie będzie świadczyć obsługę monitorowanych klientów. Do § 7 umowy wpisany został punkt stanowiący, iż za niedotrzymanie przez (...) terminu wskazanego w § 3 ust. 2 umowy lub braku realizacji § 3 punkt 2 umowy, to jest jeśli (...) nie przekaże wspólnikom spółki cywilnej (...) cesji praw i obowiązków wynikających z pozostałych do jej dyspozycji umów o monitorowanie systemów alarmowych, a wcześniej otrzymanych od (...) z wyłączeniem praw do nadajników radiowych (...), zapłaci na rzecz M. M. i A. Ł. właścicieli (...) karę umowną w kwocie 600.000 zł jako zapłata za przejęte do obsługi obiekty i czerpanie z tego tytułu zyski. Aneks do umowy został podpisany przez M. M. oraz P. M.

(1). Cesja obejmowała tylko tą część majątku, która służyła do bezpośredniej obsługi klientów. Nie obejmowała majątku w postaci chociażby pieniędzy zgromadzonych na kontach, czy prawa do nazwy (...)u (dowód: kopia aneksu do umowy (...) z (...) k. 13- 14 akt, zeznania świadka M. M. w protokole e-rozprawy z dnia 2 kwietnia 2018r. czas 01:21:04-01:39:01). Pozwany A. Ł. nie wiedział, że P. M.

(1)chce kupić firmę (...). Dowiedział się o tym na jednej ze spraw sądowych. Wcześniej wiedział jedynie o ogólnych planach przejęcia przez męża powódki spółki (...), na które się nie zgadzał, ponieważ prowadziły do negatywnych dla spółki skutków- wybycia się klientów (...). Pozwany od części klientów dowiedział się w tym czasie, że była umowa cesji i dlatego też zaczął wysyłać pisma do kontrahentów, że nie wyrażał zgody na takie przejecie przedsiębiorstwa. Dla pozwanego, z jego własnych kalkulacji wynikało, że przedsiębiorstwo można sprzedać za 200.000-300.000zł (dowód: zeznania pozwanego A. Ł. – e-protokół z rozprawy z 30 października 2019r. czas 00:25:28-00:34:59, pismo powoda do klientów k. 20 akt ). Gdyby pozwany wiedział o treści umowy, jaką wspólniczka spółki (...) zwarła z powodem, to nigdy nie wyraziłby na nią zgody, bowiem umowa nie miała żadnego logicznego, ani ekonomicznego uzasadnienia. Brak było wyceny majątku spółki (...) lub prowadzonego przez nią przedsiębiorstwa przez rzeczoznawcę, a powód P. M.

(1)sam dokonał oszacowania majątku spółki (...). Umowa prowadziła do utraty klientów przez (...), co było najcenniejszym elementem i zawierała rażąco wygórowaną karę umowną, na którą pozwany by się nie zgodził (dowód: zeznania pozwanego A. Ł. – e-protokół z rozprawy z 30 października 2019r. czas 00:25:28-00:34:59). Gdyby pozwany wiedział wcześniej, że M. M. planuje zawarcie umowy z mężem, to sam chciałby uczestniczyć w rozmowach, ponieważ był zainteresowany zakończeniem działalności spółki, przeprowadzeniem likwidacji i rozliczeniem się ze wspólniczką (dowód: zeznania pozwanego A. Ł. – e-protokół z rozprawy z 30 października 2019r. czas 00:51:58-00:55:57). Pozwany próbował w tym okresie nawiązać kontakt ze wspólniczką, ale bezskutecznie (dowód: zeznania pozwanego A. Ł. – e-protokół z rozprawy z 30 października 2019r. czas 01:34:56). Powód P. M.

(1)w okresie (...) spółki (...) podpisywał umowy z klientami spółki (...) z logo spółki (...), podając informację o wpisaniu jego danych przy dokonywaniu wpłat tytułem wynagrodzenia (dowód: kopie umów k. 301 - 320 akt XGC 860/15 SO w Ł. (...), wyrok z uzasadnieniem w sprawie o sygnaturze akt XGC 860/15 SO w Łodzi- akta dołączone do przedmiotowej sprawy). Powód P. M.

(1)odstąpił w dniu 26 listopada 2009r. częściowo od podpisanej umowy w zakresie lokalu, urządzeń łączności radiowej znajdujących się u klientów (...), przekazania praw i obowiązków z umów z linii telefonicznej, przekazania praw i obowiązków z umów o monitorowanie systemów alarmowych, zaś spółka cywilna (...) nie została obciążona żadnymi karami umownymi. Powód odstąpił od umowy, ponieważ spółka (...) nie wywiązała się z umowy- nie przekazała klientów i nie przepisała umów dotyczących częstotliwości i linii telefonicznych (dowód: odstąpienie od części umowy k. 15 akt, zeznania świadka M. M. w protokole e-rozprawy z dnia 28 listopada 2017r. czas 01:33:30, zeznania powoda w e-protokole rozprawy z dnia 30 sierpnia 2019r. czas 00:59:21). W trakcie procesu likwidacji powódka prowadziła rozmowy ze spółkami (...), (...), które oferowały 9 – krotność abonamentu wpływającego do (...). Do (...) wpływało netto około 40.000 zł (dowód: kopie pism k. 17 -19 akt XGC 860/15 SO w Ł. (...), wyrok z uzasadnieniem w sprawie o sygnaturze akt XGC 860/15 SO w Łodzi- akta dołączone do przedmiotowej sprawy). Na skutek problemów w spółce (...) jej pracownicy (cała stacja monitoringu) dostali wypowiedzenie stosunku pracy. Pracownicy (...) pracowali formalnie do 31 grudnia 2009 roku. W rzeczywistości kilku pracowników pracowało przez 2 miesiące. Pozwany przygotowywał wypowiedzenia pracownikom, które miała podpisać M. M. (dowód: wyrok z uzasadnieniem w sprawie o sygnaturze akt XGC 860/15 SO w Łodzi- akta dołączone do przedmiotowej sprawy). Głównym majątkiem spółki była baza klientów. W najlepszym momencie było ich 700, a na koniec około 400. Wyposażenie stacji stanowiły urządzenia związane z monitoringiem oraz wyposażenie biurowe. Cena zakupu stacji monitoringu wynosiła 40 tysięcy złotych do tego była antena, filtr za 2 tysiące złotych. Były kamery, komputery. Wszystko razem było warte około 30- 40 tysięcy złotych. Były to urządzeniach, które miały certyfikaty i mogły być eksploatowane. Wyposażenie biurowe, regał, biurka o wartości niewielkiej około 2 tysiące złotych. Spółka (...) posiadała dwa lokale w Ł. („na M.”)- w jednym znajdowała się stacja monitoringu spółki i był to lokal wynajmowany, a w drugim znajdowało się biuro. Spółka (...) zakupiła w 1997 roku stację monitorującą, gdzie znajdowały się drukarki, telefony, były czerty linie do odbiorów telefonu były 2, krzesła, fotele, regały. W drugim pomieszczeniu o charakterze socjalnym znajdowały się kanapa i szafy. W drugim lokalu znajdowały się dokumenty spółki (...) np. umowa o pracę, faktura sprzedaży, korespondencja. Tam pracowała 1 osoba. Po (...) spółki (...) nie pozostały żadne wartościowe rzeczy w zajmowanych przez nią wcześniej lokalach. Uporządkowaniem jednego lokalu zajęła się M. M., a drugiego -R. K. na zlecenie pozwanego (dowód: wyrok z uzasadnieniem w sprawie o sygnaturze akt XGC 860/15 SO w Łodzi- akta dołączone do przedmiotowej sprawy). O wypowiedzeniu umowy przez pozwanego, spółka (...) informowała swoich klientów, wysyłając do nich pisma. Zarówno M. M. jak i pozwany wysyłali informacje do klientów o cesji spółki. M. M. oraz powód P. M.

(1)informowali o przejęciu spółki (...) przez (...) i możliwości kontynuowania współpracy z tą firmą. W pismach podawano numer telefonu M. M. i pracownika (...) (dowód: uzasadnienie wyroku Sądu Okręgowego w sprawie o sygn. akt II C 903/13 k. 1398 – 1399; kopie pism k. 9 -10 akt XGC 860/15 SO w Łodzi- wyrok z uzasadnieniem w sprawie o sygnaturze akt XGC 860/15 SO w Łodzi- akta dołączone do przedmiotowej sprawy, zeznania świadka A. N. w protokole e-rozprawy z dnia 28 listopada 2017r. czas 00:32:19-00:34:06). W okresie między lipcem a grudniem 2009 roku były wspólnik (...) spółki cywilnej A. Ł. współpracował z (...) w celu zapewnienia kontynuacji usług ochrony klientom (...) i przełączenia ich do systemu ochrony spółki (...). Na jego zlecenie takie czynności wykonywali pracownicy jego firmy działającej pod nazwą (...) R. D.

(2)i W. K. oraz podwykonawcy m.in. M. C.. (...) klientów polegało na podłączaniu nadajników i urządzeń do monitorowania i podłączenie do stacji monitorowania (...). Do 31 grudnia 2009 roku klienci byli monitorowani dwutorowo. Na skutek prowadzonych działań doszło do utraty ponad 100 klientów spółki (...) na rzecz (...). W okresie od września do grudnia klienci firmy (...) otrzymywali oferty współpracy z (...), co skutkowało tym, że od 1 stycznia 2010 roku (...) rozpoczęło świadczenie usług co najmniej 115 klientom spółki (...). Do końca 2009 roku (...) otrzymała pełne wynagrodzenie od klientów, którzy następnie stali się klientami (...). Klienci sami decydowali o przejściu do spółki (...), nie byli do tego zmuszani (dowód: kopie pism k. 121, 124 akt XGC 860/15 SO w Ł. (...); uzasadnienie wyroku Sądu Okręgowego w sprawie o sygn. akt II C 903/13 k. 1398 – 1401 verte, wyrok z uzasadnieniem w sprawie o sygnaturze akt XGC 860/15 SO w Łodzi- akta dołączone do przedmiotowej sprawy). Klienci (...) otrzymywali oferty współpracy, także z innych spółek. Część klientów straciła zaufanie do spółki (...) i po powzięciu wiadomości o rozwiązaniu spółki (...) zrezygnowała z usług (...), podjęła współpracę z innymi firmami ochroniarskimi (dowód: uzasadnienie wyroku Sądu Okręgowego w sprawie o sygn. akt II C 903/13 k. 1398 – 1399; wyrok z uzasadnieniem w sprawie o sygnaturze akt XGC 860/15 SO w Łodzi- akta dołączone do przedmiotowej sprawy). Po likwidacji spółki pozwany nie dostał żadnych pieniędzy (dowód: wyrok z uzasadnieniem w sprawie o sygnaturze akt XGC 860/15 SO w Łodzi- akta dołączone do przedmiotowej sprawy, uzasadnienie wyroku Sądu Okręgowego w sprawie o sygn. akt II C 903/13 k. 1402akt). Pozwany A. Ł. zarzucił wspólniczce M. M., że we wrześniu 2009 roku dokonała przewłaszczenia udziału we współwłasności składników majątkowych oraz praw majątkowych spółki (...). W tej sprawie toczyło się postępowanie sądowe, które następnie umorzono (dowód: kopia postanowienia Sądu Okręgowego w Ł. (...) w sprawie o sygn. akt IV K 173/14 k.58-61 akt). Powyższy stan faktyczny Sąd ustalił na podstawie powołanych dowodów. Oceniając zebrany w sprawie materiał dowodowy, należy podnieść, że wszystkie istotne dla rozstrzygnięcia okoliczności były już przedmiotem ustaleń, analizy i oceny prawnej w licznych sprawach sądowych prowadzonych między wspólnikami spółki cywilnej, jak też z udziałem P. M.

(1). I tak Sąd miał do dyspozycji nie tylko dokumenty prywatne, ale urzędowe w postaci orzeczeń sądowych ze spraw Sąd Okręgowego w Ł. (...) o sygnaturach: IIC 1696/11, XII GC 47/10, II C 903/13, XGC 860/15, XIII GC 949/09, XII GC 47/

1. Dodatkowo zostały dołączone akta o sygnaturze IICO 124/
2. W sprawie o sygnaturze akt XIII GC 948/09 Sądu Okręgowego w Ł. (...) zapadł prawomocny wyrok, oddalający powództwo A. Ł. o ustalenie nieważności umowy, z której powód wywodzi roszczenie dochodzone w sprawie niniejszej. Sądy obu instancji rozstrzygnęły, że M. M. miała prawo reprezentować obydwoje wspólników (...) s.c. przy zawieraniu umowy z 11 września 2009 r. Sądy przesądziły o ważności tej umowy. Należy podnieść, że dokonana przez Sąd w sprawie XIII GC 948/09 kwalifikacja materialnoprawna umowy wiąże Sąd i jest objęta powagą rzeczy osądzonej. Sąd poczynił ustalenia co do rodzaju umowy łączącej strony, jej postanowień. Zatem, treść umowy między stronami, prawa i obowiązki stron były podstawą sporu i stanowiły przedmiot rozstrzygnięcia we wskazanej sprawie o ustalenie. Odmienne ustalenia Sądu w niniejszej sprawie naruszyłby dyspozycję art. 366 k.p.c., zgodnie z którym, wyrok prawomocny ma powagę rzeczy osądzonej tylko co do tego, co w związku z podstawą sporu stanowiło przedmiot rozstrzygnięcia, a ponadto tylko między tymi samymi stronami. Wyrok sądu, który uzyskał prawomocność formalną (art. 363 k.p.c.), obok wynikającej z art. 365 k.p.c. mocy wiążącej, uzyskuje także cechę powagi rzeczy osądzonej. Powaga rzeczy osądzonej jest negatywnym aspektem prawomocności wyroku i polega na niedopuszczalności ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy, która została już prawomocnie osądzona ( ne bis in idem). W niniejszej sprawie z uwagi na fakt, że powodem jest P. M.

(1)można mówić o rozszerzonej powadze rzeczy osądzonej również w kontekście relacji z podmiotem trzecim. Zakresu przedmiotowy powagi rzeczy osądzonej, zgodnie z art. 366 k.p.c. wyznacza także podstawa sporu. Powaga rzeczy osądzonej oznacza prekluzję materiału procesowego (faktycznego) sprawy, która to prekluzja stoi na przeszkodzie odmiennemu rozstrzygnięciu sprawy na podstawie faktów, które stanowiły podstawę prawomocnego rozstrzygnięcia sprawy (W. Broniewicz, Prawomocność..., s. 80; M. Sawczuk, Ponowne orzekanie..., s. 19 i n.; tenże (w:) System prawa procesowego cywilnego, t. 3, Zaskarżanie orzeczeń sądowych, red. W. Siedlecki, Ossolineum 1986, s. 76 i n.). Jak wynika z powyższego, ustalenia co do rodzaju i zakresu świadczenia jednej i drugiej strony, zasady rozliczeń w ramach umowy zostały prawomocne ustalone i tym zakresem Sąd jest związany. W świetle logiki, zasad doświadczenia życiowego należy przyjąć za niewiarygodne zeznania świadka M. M. i zeznania powoda P. M.

(1), że pozwany przed zawarciem umowy z 11 września 2009 r. wiedział o jej treści i mógł ją skonsultować. Pismo z dnia 2 września 2009 w aktach XIII 949/09 wraz z dowodem nadania listu poleconego, które miałoby potwierdzić, że ż M. M. przedstawiła projekt umowy pozwanemu celem zgłoszenia uwag, nie może skutecznie jeszcze dowodzić, że pismo dotarło do adresata i mógł zapoznać się z jego treścią. Gdyby tak było, to zapewne przy takiej treści umowy, co wyjaśniał w czasie zeznań pozwany, nigdy nie zgodziłby się na jej postanowienia, przejęcie klientów na dwa lata, bez gwarancji zwrotu takiej samej liczby klientów (umów), nie wspominając o rażąco wygórowanej karze umownej. M. M. nie wyznaczała żadnego spotkania, choć należałoby oczekiwać rozmów wspólników spółki cywilnej z P. M.

(1)i przeprowadzeniem z nim negocjacji, by uniknąć wszelkich podejrzeń co do rzeczywistych intencji kontraktu, a to w sytuacji, gdy do umowy stają małżonkowie, a wspólnicy spółki cywilnej są w konflikcie. Sąd Okręgowy zważył, co następuje: Powództwo okazało się bezzasadne. Odnosząc się do najważniejszych dla rozstrzygnięcia kwestii należy podnieść, że: Instytucja kary umownej uregulowana została w art. 483 § 1 k.c. Zgodnie z treścią przytoczonego artykułu można zawrzeć w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Zaś w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez dłużnika, omawiany przepis zastępuje art. 471 k.c., a wynika stąd oczywista konstatacja, że nie chodzi tu o każdy przypadek naruszenia przez dłużnika istniejącej więzi zobowiązaniowej, ale tylko o taki, za który dłużnik odpowiada. Prostą konsekwencją powyższego ustalenia jest konieczność zbadania, jak w ocenianym stosunku obligacyjnym kształtuje się zakres okoliczności obciążających dłużnika (por. Nb. 9 do art. 483 [w:] E. Gniewek (współred.), Kodeks cywilny. Komentarz, wyd. 6, Warszawa 2014). Z drugiej strony z uwagi m.in. na funkcję symplifikacyjną kary umownej nie tylko pozwany zwolniony jest od obowiązku dowodzenia szkody, ale wręcz zastrzeżenie kary umownej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania nie zwalnia dłużnika z obowiązku jej zapłaty w razie wykazania, że wierzyciel nie poniósł szkody (vide uchwała SN {7} z 6 listopada 2003 r. III CZP 61/03, OSNC 2004/5/69); z tego względu nie sposób więc obciążyć pozwanego – wierzyciela ciężarem udowodnienia związku między niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania przez dłużniczkę a szkodą wierzyciela, albowiem stanowiłoby to również wymóg pośredniego dowodzenia poniesionej szkody. Oznacza to, że wierzyciela w sprawie o zasądzenie kary umownej, obciąża jedynie ciężar dowodu w zakresie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez dłużnika. Do przedmiotowo istotnych elementów zastrzeżenia kary umownej zaliczyć należy określenie zobowiązania, którego niewykonanie lub nienależyte wykonanie zrodzi obowiązek zapłaty kary umownej oraz określenie świadczenia pieniężnego stanowiącego karę umowną. Nawiązując do elementu, jakim jest wskazanie zobowiązania należy podkreślić, że zobowiązanie to ma mieć charakter zobowiązania niepieniężnego obligującego dłużnika do świadczenia, ponadto zobowiązanie to może mieć swoje źródło zarówno w umowie stron jak i pozaumowne. Strony mają dowolność w kształtowaniu kary umownej. Oznacza to również, że mogą ją zastrzec na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania lub też powiązać obowiązek jej zapłaty z określonym przejawem jej niewykonania lub nienależytego wykonania. Co tyczy się określenia świadczenia pieniężnego stanowiącego karę umowną, doktryna wskazuje, że strony formułując omawiane dodatkowe zastrzeżenie umowne powinny wskazać ją oznaczoną kwotą lub posłużyć się innym miernikiem odnoszącym się do stałej wartości ukształtowanym w taki sposób, aby wyliczenie wartości kary umownej było jedynie czynnością arytmetyczną. Aby mówić o powstaniu obowiązku świadczenia kary umownej niezbędne jest łączne wystąpienie następujących przesłanek: istnienie skutecznego postanowienia umownego kreującego obowiązek świadczenia kary oraz niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. Istotne znaczenie w przypadku analizy przesłanek warunkujących powstanie obowiązku zapłaty kary umownej jest rozkład ciężaru dowodnego. Na wierzycielu ciąży powinność wykazania przesłanki istnienia ważnego postanowienia umownego odnoszącego się do zastrzeżenia kary umownej oraz powinność wykazania faktu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego, do którego odnosi się kara umowna. Na wierzycielu nie ciąży powinność wykazania okoliczności świadczących o odpowiedzialność dłużnika, bowiem korzysta on z domniemania wynikającego z art. 471 k.c. określającego odpowiedzialność odszkodowawczą dłużnika. Stosownie do treści art. 471 k.c. dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że wykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Obalenie domniemania ponoszenia przez dłużnika odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązanie spoczywa na nim. Wykazanie zaistnienia okoliczności powodujących niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania niezależnych od dłużnika i na które dłużnik nie miał wpływu powodować będzie uchylenie się dłużnika od zapłaty kar umownych. W odniesieniu do kary umownej należy poruszyć również kwestię dopuszczalności zastrzeżenia kary umownej za odstąpienie od umowy lub jej wypowiedzenie. Jak wskazuje doktryna postanowienie takie należy rozumieć, jako obowiązek zapłaty kary umownej za niewykonanie lub nieprawidłowe wykonanie zobowiązania niepieniężnego, o ile to zdarzenie stało się podstawą odstąpienia od umowy przez drugą stronę. Kara umowna spełnia również następujące funkcje: kompensacyjną, symplifikującą, prewencyjną (stymulującą) oraz represyjną. Funkcja kompensacyjna oznacza, że kara umowna stanowi dla wierzyciela surogat odszkodowania z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego. Świadczenie kary umownej prowadzi do naprawienia w całości lub w części szkody powstałej po stronie wierzyciela. W tym zakresie wspomniana funkcja kary umownej zbiega się z tradycyjnie pojmowaną funkcją kontraktowej odpowiedzialności odszkodowawczej. Ustalając wysokość kary umownej, strony powinny brać pod uwagę jej zasadniczo kompensacyjny charakter, dostosowując wysokość kary do wartości potencjalnej szkody albo zastrzegając na rzecz wierzyciela uprawnienie do dochodzenia naprawienia szkody w zakresie przewyższającym ustaloną karę. Funkcja symplifikująca ma ułatwić wierzycielowi dochodzenie roszczenia o karę umowną poprzez brak konieczności po stronie powoda do wykazania wysokości szkody a nawet okoliczności jej powstania. W procesie o karę umowną inicjatywa dowodowa wierzyciela skupia się na wykazaniu istnienia skutecznego zastrzeżenia kary oraz faktu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Okoliczności powstania szkody i jej wysokość nie są natomiast całkowicie pozbawione znaczenia prawnego. Kwestie te mogą być przez sąd badane na potrzeby ewentualnego miarkowania kary umownej. Funkcja prewencyjna ma mobilizować dłużnika do prawidłowego wykonania zobowiązania, zaś funkcja represyjna powoduje, że w przypadku nienależytego wykonania lub niewykonania zobowiązania niepieniężnego, kara umowna staje się cywilnoprawną sankcją za jego działanie lub zaniechanie. W wielu wypadkach dochodzona przez wierzyciela kara umowna stanowi w części naprawienie powstałej szkody, w pozostałej części zaś jest pieniężną sankcją wobec dłużnika za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania. Instrument sądowego miarkowania kary (art. 484 § 2 k.c.) pozwala zapobiec wykorzystaniu represyjnej funkcji kary umownej do uzyskania przez wierzyciela korzyści rażąco nieproporcjonalnej w stosunku do stopnia naruszenia zobowiązania oraz doznanej szkody (SPP T.5, red. Łętowska, Warszawa 2013, wyd. 2, Legalis). Dodatkowo należy wskazać, że istnieje możliwość miarkowania kary umownej. Przewidziane w przepisie art. 484 § 2 k.c. uprawnienie dłużnika do żądania obniżenia kary przysługującej kontrahentowi z uwagi na ziszczenie się okoliczności przewidzianych w umowie stron, jest materialnoprawnym środkiem jego obrony przed uzasadnionym żądaniem wierzyciela, prowadzącym, w razie uwzględnienia przez sąd tego zarzutu, do częściowego oddalenia powództwa. Miarkowanie kary umownej jest przejawem prawa sądu do ingerencji w stosunki umowne równo-rzędnych podmiotów; katalog kryteriów pozwalających na zmniejszenie kary umownej jest otwarty, co zapewnia możliwość elastycznego orzekania w tym zakresie, pod warunkiem jednak, że takie żądanie zostanie przez dłużnika zgłoszone i wykazane (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 25 marca 2011 r., IV CSK 401/10, nie publ., z dnia 23 maja 2013 r., IV CSK 644/12, nie publ. i z dnia 15 października 2008 r., I CSK 126/08, nie publ.). Jednakże dostrzec należy, że w orzecznictwie prezentowany był pogląd, zgodnie z którym jeżeli przedmiotem żądania pozwu jest zasądzenie kary umownej, a strona pozwana wnosi o oddalenie powództwa, to uznać należy, że w żądaniu dłużnika nieuwzględniania roszczenia o zapłatę kary umownej mieści się również żądanie zmniejszenia tej kary (vide wyroki SN z: 14 lipca 1976 r. I CR 221/76, OSNC 1977/4/76; 16 lipca 1998 r. I CKN 802/97, OSNC 1999/2/32). Należy więc wskazać, że – zgodnie z art. 484 § 2 k.c. – jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana. Ustawodawca w art. 484 § 2 k.c. posłużył się pojęciem „ rażącego wygórowania kary umownej”, nie wskazując jednak ścisłych kryteriów w tym zakresie. Nie ulega wątpliwości, że użycie zwrotu niedookreślonego pozostawia sądowi możliwość dostosowania przyjętych kryteriów oceny do występujących in casu postanowień kontraktowych dotyczących kary umownej, jak również do okoliczności faktycznych i skutków niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. W orzecznictwie i literaturze przyjęto, że kryteria odniesienia dla dokonywanej przez sąd oceny wysokości kary umownej w kontekście jej rażącego wygórowania stanowią między innymi: stosunek pomiędzy wysokością kary, a wartością całego zobowiązania głównego, zakres i czas trwania naruszenia przez dłużnika powinności kontraktowych, wagę naruszonych postanowień kontraktowych, zagrożenie dalszymi naruszeniami powinności kontraktowych, zgodny zamiar stron w zakresie ustalania celu zastrzeżenia kary umownej w określonej wysokości (np. uwypuklenie przez strony funkcji represyjnej). Skoro instytucja miarkowania kary umownej należy do tzw. praw sędziowskich, to wybór kryteriów, na podstawie których wysokość kary umownej zostanie poddana kontroli, należy do sądu. Trzeba mieć jednak na uwadze i to, że kara umowna musi być rażąco wygórowana, czyli że zachodzi ewidentna kwalifikowana niewspółmierność wysokości kary, do tej która powinna być należna w danej sytuacji, przy czym sama wysokość stawki kary umownej nie przesądza o „rażącym wygórowaniu” (por. K.Z. w: G., M. Komentarz KC 2013, str. 907). Jak wskazał przy tym Sąd Apelacyjny w Białymstoku w wyroku z dnia 13 czerwca 2016 r. (I ACa 125/16) miarkowanie kary umownej winno odnosić się do okresu, w którym kontrahent pozostawał w opóźnieniu. Odnosząc powyższe uwagi do przedmiotowej sprawy należy podnieść, że: - strony ustaliły kary umowne w wysokość 300.000 zł za niedotrzymanie terminu z § 6 ust. 6 umowy przez (...) lub braku realizacji §