Sygn. akt I A Ca 1328/12 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 20 grudnia 2012 r. Sąd Apelacyjny we Wrocławiu – Wydział I Cywilny w składzie: Przewodniczący: SSA Anna Guzińska Sędziowie: SSA

§ 2

k.c., przez niewłaściwe ich zastosowanie i dokonanie błędnej wykładni oświadczeń woli objętych umową nr (...), a w szczególności zapisów zawartych w § 3 ust. 1 pkt

pkt 2, § 7 ust. 5 i § 13 ust.

4 umowy oraz pkt IV Załącznika nr 1 do umowy oraz art. 65 §

§ 2

k.c., przez niewłaściwe jego zastosowanie i dokonanie błędnej wykładni oświadczeń woli objętych treścią umowy nr (...), a w szczególności § 1, § 4.2.5 oraz § 7 ust. 5 umowy w sposób obszernie opisany w apelacji;

1. dokonanie błędnych ustaleń faktycznych, tj.: - ustaleń niepełnych w zakresie treści stosunku prawnego łączącego strony, przez pominięcie zapisów zawartych w pkt IV.2 Załącznika nr 1 do umowy (...) oraz § 6.1.5 umowy oraz tego, że wzorzec umowy przygotowywany był przez stronę pozwaną, brak wypowiedzenia się co do tego, czy zamówienie kwartalne powoda na IV kwartał 2008 r. zostało potwierdzone przez stroną pozwaną, niedokonanie szczegółowego ustalenia ilości oleju napędowego sprzedanego powodowi przez pozwanego w październiku 2008 r., pominięcie, iż na podstawie asygnaty z dnia 21.10.2008 r. powodowi nie wydano paliwa w okresie ważności tej asygnaty, tj. do 23.10.2008 r. oraz pominięcie, że po rozwiązaniu umowy nr (...) przez powoda pismem z dnia 31.10.2008 r., umowa ta nie była już przez żadną ze stron realizowana; - błędne uznanie, że składane przez powoda poszczególne zamówienia nie były potwierdzane w zakresie dostępności paliwa przez stronę pozwaną oraz błędne uznanie, że powód nie zwracał się do opiekuna klienta ze strony pozwanej z reklamacją braku realizacji zamówienia;
2. naruszenie prawa procesowego, tj. art. 6 k.c., 232 k.p.c. i art. 233 k.p.c., przez nieuwzględnienie przy dokonywaniu oceny dowodów faktu, iż powód wnioskował o dopuszczenie dokumentacji dotyczącej składanych zamówień i wydawanego paliwa, znajdującej się u strony pozwanej oraz, że brak przedstawienia tej dokumentacji przez stronę pozwaną winien podlegać ocenie na podstawie art. 233 § 2 k.p.c.; - art. 328 § 2 k.p.c., przez nie wyjaśnienie w uzasadnieniu wyroku, dlaczego wskazany w oświadczeniu o rozwiązaniu umowy z dnia 31.10.2008 r. fakt nie udzielenia przez pozwaną odpowiedzi na pismo powoda z dnia 23.04.2007 r., w miesięcznym terminie wynikającym z § 3 ust. 7 umowy, nie stanowi o naruszeniu umowy (...) przez pozwaną. Wskazując na powyższe, powód wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku przez zasądzenie od strony pozwanej na jego rzecz kwoty 583.069,11 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 15.11.2008 r. oraz kosztów procesu za obie instancje. W odpowiedzi na apelację strona pozwana wniosła o jej oddalenie i zasądzenie od powoda na jej rzecz kosztów postępowania odwoławczego. Sąd Apelacyjny zważył, co następuje: Apelacja, jako nieuzasadniona, podlegała oddaleniu. Na wstępie wskazać należy, iż Sąd Apelacyjny w całości podzielił ustalenia faktyczne, dokonane w sprawie przez Sąd Okręgowy, czyniąc je jednocześnie podstawą swojego rozstrzygnięcia. Sąd I instancji bowiem, w wyniku prawidłowo przeprowadzonego postępowania dowodowego, ustalił wszystkie istotne dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności, które znajdowały odzwierciedlenie w całokształcie zaoferowanego przez strony materiału dowodowego, w tym w treści przedłożonych przez strony dokumentów, jak i zeznaniach słuchanych w sprawie świadków, które Sąd Apelacyjny weryfikował na etapie postępowania odwoławczego. Dokonując zaś oceny tak zebranego materiału dowodowego, Sąd Okręgowy nie naruszył reguł swobodnej oceny dowodów, wyznaczonych treścią przepisu art. 233 § 1 k.p.c., a w szczególności zasad logiki, wiedzy i doświadczenia życiowego. Jednocześnie na podstawie tak przeprowadzonego postępowania dowodowego i zgromadzonych dowodów, Sąd I instancji wywiódł co do zasady trafne wnioski, znajdujące swoje uzasadnienie w powołanych przepisach prawa. Wprawdzie skarżący w apelacji przede wszystkim akcentuje swoje zarzuty dotyczące naruszenia prawa materialnego, jednakże mając na uwadze, że ocena zasadności naruszenia prawa materialnego może być dokonana dopiero po stwierdzeniu, że ustalenia, stanowiące podstawę faktyczną zaskarżonego wyroku, dokonane zostały zgodnie z przepisami prawa procesowego, w pierwszej kolejności odnieść należało się do tych zarzutów powoda, które dotyczyły prawa procesowego. W tym zaś zakresie za nietrafne należy uznać zarzuty skarżącego odnoszące się do ustaleń faktycznych, dokonanych przez Sąd I instancji. W szczególności podkreślić trzeba, że wskazywane przez powoda w apelacji okoliczności, które w jego ocenie zostały błędnie pominięte przez Sąd Okręgowy w ustaleniach, nie miały istotnego znaczenia dla rozpoznania niniejszej sprawy. Dotyczy to w szczególności zapisu zawartego w § 6.1.5 umowy, który mówił o tym, iż pierwszeństwo w zakupie lub dzierżawie może być realizowane według ceny rynkowej, jak również zapisu zawartego w pkt IV. 2 załącznika nr 1 do umowy, zgodnie z którym kwartalne zamówienie, potwierdzone przez organizatora sieci, stanowi skonkretyzowanie umowy i jest obowiązujące dla stron. Okoliczności powyższe były pomiędzy stronami bezsporne, podobnie jak pozostałe podnoszone przez skarżącego fakty, a dotyczące tego, iż: zamówienie kwartalne powoda na IV kwartał 2008 r. było potwierdzone przez stroną pozwaną; w październiku 2008 r.; pozwana sprzedała powodowi 45 m 3 oleju napędowego; po rozwiązaniu umowy nr (...) przez powoda pismem z dnia 31.10.2008 r. umowa ta nie była już przez żadną ze stron realizowana. Powyższe bowiem okoliczności w żaden sposób nie wpływają i nie mają znaczenia dla oceny roszczenia dochodzonego przez powoda w przedmiotowym postępowaniu. Przedmiotem rozpoznania niniejszej sprawy, jak słusznie zauważył Sąd I instancji, było bowiem to, czy zaistniały okoliczności, na które powoływał się powód w swoim oświadczeniu z dnia 31.10.2008 r. o rozwiązaniu umowy łączącej strony oraz w pozwie, tj. naruszenie obowiązków określonych w § 3 ust. 1 umowy oraz brak sprzedaży paliwa na warunkach określonych w umowie, w tym w dniach 22.10.2008 r., 23.10.2008 r. i 28.10.2008 r. W tym miejscu wskazać jeszcze dla porządku należy, iż powód w swoim oświadczeniu z dnia 31.10.2008 r. o rozwiązaniu umowy ze skutkiem natychmiastowym powoływał się także na naruszenie przez stronę pozwaną obowiązku realizacji płatności za pobierane tytułem próbek paliwo. Jednakże okoliczności powyższe nie zostały przez niego ostateczne uczynione podstawą faktyczną dochodzonego w niniejszej sprawie żądania, a tym samym nie były również w nim dowodzone. Co się zaś tyczy asygnaty z dnia 21.10.2008 r., mimo której powodowi nie wydano paliwa w okresie jej ważności, tj. od 22 do 23.10.2008 r., to wskazać należy, iż okoliczność ta w istocie została przez Sąd I instancji ustalona. Sąd ten bowiem ustalił fakty wynikające ze sporządzonej w dniu 21.10.2008 r. asygnaty, jak również (kilka akapitów dalej) ustalił to, iż strona pozwana nie wydała powodowi paliwa w dniu 22-23.10.2008 r., w związku z czym powód wystosował do niej pisma z dnia 22.10.2008 r. i 23.10.2008 r. Kolejne zaś kwestionowane przez powoda ustalenie faktyczne, a dotyczące tego, że powód nie zwracał się do opiekuna klienta ze strony pozwanej o interwencję w sprawie braków w dostawie, znajduje potwierdzenie w przywołanych przez ten Sąd dowodach, tj. zeznaniach K. K.. Świadek ten oświadczył bowiem, że nie przypomina sobie sytuacji, aby powód w październiku 2008 r. zwracał się do niej o interwencję w związku z brakiem paliwa w bazie W.-S.. Prowadzoną zatem w tym zakresie przez skarżącego polemikę należy uznać za nieuzasadnioną. Niezależnie od powyższego zważyć też należy, iż kwestia ta, dotycząca ewentualnych interwencji powoda w związku z brakiem paliwa w bazie strony pozwanej w dniach 22-23.10.2008 r., o tyle nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, że fakt braku paliwa w tym okresie został wykazany i ustalony za pomocą innych dowodów, podobnie również jak fakt, iż w październiku 2008 r. strona pozwana miała problemy z zapewnieniem ciągłości dostaw. Ostatnia zaś, poruszana przez skarżącego w ramach powyższej grupy zarzutów okoliczność dotyczy, kwestii związanych ze składaniem zamówień na paliwo i wystawianiem asygnaty, potwierdzającej to zamówienie. Sąd Okręgowy ustalił, iż składane ustnie przez klientów pozwanej zamówienia nie były potwierdzane w zakresie dostępności paliwa przez stronę pozwaną, co wynika wprost z zeznań K. U. (k. 131). Doprecyzować powyższe można jedynie w ten sposób, iż w momencie składania tego zamówienia nie było ono potwierdzane w zakresie dostępności. Jak dalej bowiem wynika z zeznań tego świadka, w sytuacji gdy opiekun klienta wiedział, iż na bazie nie ma paliwa, to od razu informował o tym telefonicznie klienta. Niezależnie od powyższego zauważyć należy, iż aby otrzymać towar (paliwo), powód musiał złożyć stosowne zamówienie, w następstwie którego pozwana wystawiała dyspozycję wydania – asygnatę. Nie można jednak przy tym tracić z pola widzenia tego, że sytuacja w zakresie dostępności paliwa w bazie strony pozwanej była bardzo dynamiczna. Z tych też względów (jak też strony ustaliły w załączniku nr 1 do umowy), bieżące odbiory/wysyłki paliwa miały być uzgadniane i potwierdzane telefonicznie (pkt IV.4). Powyższe wynika również z zeznań słuchanych w sprawie świadków, w szczególności K. K., K. U., M. K., którzy wskazywali, iż w okresach jesiennych zawsze były problemy z dostępnością paliwa w bazie. W takich sytuacjach klienci byli na bieżąco telefonicznie informowani o tych trudnościach, jak również o tym, w jakich innych bazach strony pozwanej paliwo jest dostępne, a także o tym, że mogą ubiegać się o udzielenie zgody na zakup paliwa u innego operatora. Zgoda taka była przez stronę pozwaną wyrażana i nie było problemu z jej uzyskaniem w takich sytuacjach. Nadto zwrócić w tym miejscu trzeba także uwagę na treść § 7 ust. 5 umowy, który uprawniał powoda do nabycia paliw u innych dostawców właśnie w sytuacji, gdy pozwana nie była w stanie zapewnić mu tych paliw w odpowiedniej ilości i w terminie wynikającym z potwierdzonych zamówień. Bezzasadny okazał się również zarzut powoda dotyczący naruszenia przepisu art. 328 § 2 k.p.c. Skarżący naruszenia owego unormowania upatrywał w tym, iż Sąd I instancji nie podał, dlaczego wskazany w oświadczeniu o rozwiązaniu umowy z dnia 31.10.2008 r. fakt nie udzielenia przez pozwaną odpowiedzi na pismo powoda z dnia 23.04.2007 r., nie stanowi o naruszeniu umowy łączącej strony. Zważyć jednak należy, iż w przedmiotowym oświadczeniu z dnia 31.10.2008 r., na które powołuje się powód, jako przyczynę rozwiązania umowy ze skutkiem natychmiastowym powód wskazuje naruszenie przez pozwaną obowiązków z § 3 ust. 1 umowy. Powyższy zaś zapis umowy stanowi, iż organizator sieci zobowiązuje się do sprzedaży produktów na warunkach określonych w załączniku nr
3. Kwestie dotyczące powyższego były natomiast przedmiotem wnikliwej analizy Sądu Okręgowego. Wprawdzie z uzasadnienia powyższego zarzutu oraz powołania się w oświadczeniu o rozwiązaniu umowy na pismo z dnia 23.07.2007 r. domniemywać można, iż skarżącemu chodzi o to, że Sąd nie rozważył naruszenia przez stroną pozwaną obowiązków określonych w § 3 pkt 7 umowy, w którym strona pozwana zobowiązała się do udzielenia powodowi pisemnej odpowiedzi na pisemne zawiadomienie o zamiarze sprzedaży stacji w ciągu 1 miesiąca od dnia doręczenia zawiadomienia. W tym zaś zakresie po pierwsze wskazać należy, iż wobec treści oświadczenia o rozwiązaniu umowy ze skutkiem natychmiastowym z dnia 31.10.2008 r. i podnoszonych w nim okoliczności, wraz ze wskazaniem na naruszenie § 3 ust. 1 umowy, nie było potrzeby rozważania kwestii dotyczących braku reakcji strony pozwanej na zawiadomienie jej przez powoda o zamiarze sprzedaży stacji, która to okoliczność nie była praktycznie objęta i wskazana w treści oświadczenia o rozwiązaniu umowy. Abstrahując jednak od powyższego stwierdzić należy, iż okoliczność ta nie mogła stanowić skutecznej podstawy do rozwiązania przez powoda umowy z pozwaną ze skutkiem natychmiastowym, z uwagi na brak wyczerpania procedury o której mowa § 13 ust. 1 w zw. z § 10 ust. 3 umowy, tj. brak dwukrotnego pisemnego wezwania pozwanej do zaprzestania naruszeń postanowień umowy. Skarżący w tym zakresie powołuje się tylko na jedno takie wezwanie, tj. pismo z dnia 23.07.2007 r., na które też pozwana w terminie umownym zareagowała. Niezależnie również od powyższego dostrzec należy, iż oferta powoda datowana na 23.04.2007 r. skierowana do pozwanej (na którą powołuje się w niniejszej sprawie) w istocie nie jest ofertą, gdyż nie zawiera żadnych istotnych postanowień umownych, w tym choćby ceny sprzedaży stacji. Tym samym brak było po stronie pozwanej obowiązku odpowiadania na tak lakoniczne pismo. Trudno bowiem by w oparciu o nie pozwana miała podjąć decyzji o tym, czy jest zainteresowania skorzystaniem z przyznanego jej umownie pierwszeństwa nabycia stacji. Z kolei, gdy powód w sposób minimalny skonkretyzował swoją ofertę pismem z dnia 23.07.2007 r., strona pozwana zareagowała na nie w umownym terminie, tj. pismem z dnia 03.08.2007 r. Odnosząc się zaś do ostatniego z procesowych zarzutów powoda, tj. dotyczącego naruszenia art. 6 k.c., 232 k.p.c. i art. 233 k.p.c., stwierdzić należało, że i on nie zasługiwał na uwzględnienie. Dokumenty bowiem zaoferowane przez strony w toku postępowania, w tym przedłożone przez pozwaną spółkę, były wystarczające do ustalenia istotnych okoliczności faktycznych jakie zaistniały w niniejszej sprawie, w tym tych, na które powoływał się powód. Ponownie bowiem w tym miejscu wskazać trzeba, iż powód swoje uprawnienie do rozwiązania umowy ze stroną pozwaną w trybie natychmiastowym wiązał z brakiem zapewnienia przez nią ciągłego dostępu paliwa w bazie W. - S. w dniu 22-23.10.2008 r. i w dniu 28.10.2008 r., ten bowiem okres objęty był podstawą faktyczną dochodzonego przez powoda żądania, na ten też okres powód wskazywał w swoim oświadczeniu z dnia 31.10.2008 r. o rozwiązaniu umowy. Po rozważeniu procesowych zarzutów skarżącego, przejść już można do analizy podniesionych przez niego zarzutów materialnoprawnych (tj. naruszenia art. 471 k.c. oraz art. 65 §

§ 2k.c.

oraz § 1; § 3 ust.

2; § 4.2.5; § 7 ust. 5; § 13 ust.

4 umowy i pkt IV Załącznika nr 1 do umowy), te zaś skupiały się generalnie na tym, iż Sąd Okręgowy dokonał błędnej wykładni łączącej strony umowy, w wyniku której uznał, że wskazane przez powoda w oświadczeniu z dnia 31.10.2008 r. przypadki naruszenia umowy przez stronę pozwaną (w postaci niezrealizowania potwierdzonych zamówień na sprzedaż paliwa), nie mogą być kwalifikowane jako niewykonanie postanowień umownych przez stronę pozwaną, a zatem nie uprawniały one powoda do skorzystania z przewidzianego w § 13 ust. 1 umowy prawa do jej rozwiązania ze skutkiem natychmiastowym oraz, że umowa łącząca strony nie przewidywała bezwarunkowego obowiązku nabywania paliwa przez powoda u strony pozwanej, lecz powód mógł dokonywać w okolicznościach zaistniałych w niniejszej sprawie zakupu produktów u innych dostawców. Analizując i weryfikując zgromadzony w sprawie materiał dowodowy stron, Sąd Apelacyjny powyższych zarzutów nie podzielił, uznając przy tym za prawidłową wykładnię treści łączącej strony umowy dokonaną przez Sąd I instancji. Stwierdzić należy, iż co do zasady rację ma skarżący, iż pozwana spółka na podstawie zawartej przez strony umowy zobowiązała się do terminowej sprzedaży na rzecz powoda paliwa w ilości i w miejscu wynikającym z potwierdzonych zamówień. Jednakże, jak wynika z zapisów zawartych w § § 4 ust. 2 pkt 5 i § 7 ust. 5 umowy, strony przewidywały, iż mogą wystąpić sytuacje, w których pozwana nie będzie w stanie zrealizować na rzecz powoda potwierdzonych zamówień (sytuacje takie zresztą, jak wynika z zeznań słuchanych w sprawie świadków, miały miejsce jesienią każdego roku). Wtedy zaś powód mógł dokonywać zakupu paliwa u innych producentów. Powyższy zapis wskazuje zatem, iż strony nie traktowały chwilowego, przejściowego braku zdolności pozwanej do realizacji zamówienia paliwa, jako okoliczności nieprzestrzegania przez Organizatora Sieci warunków umowy (o których mowa w § 13 umowy). W takiej bowiem sytuacji słuszny interes powoda podlegał ochronie, przez niezwłoczne powiadomienie go przez stronę pozwaną o braku paliwa w bazie strony pozwanej (co miało miejsce i zostało wykazane zeznaniami słuchanych w sprawie świadków) oraz przez możliwość nabycia przez niego tego paliwa u innego producenta lub w innej bazie strony pozwanej, tak by faktycznie mógł on utrzymać ciągłość sprzedaży paliw na prowadzonej przez siebie stacji. Zapis powyższy chronił również słuszny interes strony pozwanej, która chciała się w ten sposób uchronić od rozwiązywania z nią przez uczestników sieci umowy w oparciu o § 13 umowy. W ocenie Sądu Apelacyjnego nie można mówić o nienależytym wykonywaniu zobowiązania przez stronę pozwaną w rozumieniu art. 471 k.c., przez incydentalny brak paliwa w bazie strony pozwanej i związaną z tym niemożność realizacji przez pozwaną potwierdzonego zamówienia powoda (asygnaty), w sytuacji gdy strony w umowie okoliczności takie przewidywały i określiły też, jakie uprawnienia w przypadku ich wystąpienia będą przysługiwały powodowi (tj. możność zakupu paliwa u innego producenta). Mając na uwadze powyższe okoliczności, nie sposób zatem zgodzić się ze skarżącym, iż to pozwana jest odpowiedzialna za brak ciągłości sprzedaży paliwa na jego stacji. Powód miał bowiem zagwarantowane w umowie łączącej strony stosowne uprawnienia gwarantujące mu, przy ich należytym wykorzystaniu, zachowanie ciągłości sprzedaży paliw. Nie można przy tym podzielić również twierdzeń powoda, iż zaniechanie przez stronę pozwaną udzielania mu pisemnej informacji o braku paliwa i niemożności zrealizowania przez nią potwierdzonego zamówienia wskazuje na to, iż strona pozwana nienależycie wywiązywała się z łączącej strony umowy. Wprawdzie § 7 ust. 5 umowy przewidywał, iż powód ma prawo dokonywania zakupów paliw u innych producentów dla utrzymania ciągłości sprzedaży, w sytuacji gdy strona pozwana nie była w stanie zapewnić mu tych paliw w odpowiedniej ilości i terminie wynikającym z potwierdzonych zamówień, o czym miała niezwłocznie poinformować go pisemnie albo za pomocą faxu lub telexu. Niemniej jednak zapis powyższy nie może być interpretowany w oderwaniu od treści regulacji zawartych w załączniku nr 1 do umowy pkt IV. 4, zgodnie z którym bieżące odbiory/wysyłki paliwa miały być uzgadnianie i potwierdzane telefonicznie (co w istocie miało miejsce). Jak bowiem wskazują słuchani w sprawie świadkowie, w sytuacji gdy brakowało paliwa w bazie strony pozwanej, klienci byli informowani telefonicznie o tym fakcie, jak również o tym, w jakiej innej bazie pozwanej paliwo to jest dostępne oraz, że mogą wystąpić o zgodę na zakup paliwa u innych producentów. Zgoda, w takich wypadkach, zawsze była wyrażana przez stronę pozwaną. Postępowanie dowodowe przeprowadzone w niniejszej sprawie wykazuje, iż tak rzeczywiście (praktycznie) umowa stron była wykonywana, przez siedem lat. W tej zaś sytuacji nie sposób przy dokonywaniu wykładni tej umowy pominąć sposobu, w jaki realizowana była ona przez strony w praktyce i to w znacznym okresie czasu (7 letnim), a uwzględniać jedynie (jak chce tego skarżący) ściśle literalne brzmienie jej zapisów, w tym w wypadkach wątpliwych, interpretować je na niekorzyść pozwanej (jako autora tej umowy). Nadto wskazać też trzeba, iż przewidziana w § 7 ust. 5 umowy pisemna forma powiadomienia powoda zastrzeżona została przez strony, bez żadnego rygoru. Zgodzić również należy się z Sądem Okręgowym, iż z treści § 1 umowy § 4 ust. 2 pkt 5 i § 7 ust. 5 umowy wynika, iż powód nie był bezwarunkowo zobowiązany do zaopatrywania się w paliwo wyłącznie u strony pozwanej, co wynika wprost z zapisów zawartych w § 7 ust. 5 umowy, które przyznawały powodowi uprawnienie, w określonych okolicznościach, do dokonywania zakupów paliw u innych producentów dla utrzymania ciągłości sprzedaży, a tym samym, co oczywiste, wyłączały obowiązek powoda do zakupu paliw u strony pozwanej. Powód w tym zakresie powołując się na § 1 umowy, który wskazuje, iż przedmiotem umowy zawartej przez strony jest uczestnictwo powoda w sieci stacji sprzedaży paliw płynnych na zasadzie wyłącznego zaopatrzenie w towary przez stronę pozwaną pomija jednocześnie, iż w umowie tej (§ 7 ust. 5) przewidziane były wyjątki od tej zasady, a tym samym wskazana w § 1 umowy zasada wyłączności nie była bezwarunkowa, jak słusznie przyjął to Sąd Okręgowy. Mając powyższe na uwadze wskazać należy, iż to w rzeczywistości (praktyce) w istocie jedynie od decyzji powoda zależało, czy wystąpi do pozwanej o zgodę na zakup paliwa u innego producenta, zgoda tak w przypadkach braku paliwa w bazie pozwanej, była zawsze przez nią wyrażana, czy też nie chcąc wykładać środków na zakup paliwa u innego dystrybutora, dokona zakupu paliwa w innej bazie strony pozwanej. Reasumując stwierdzić zatem należy, iż analiza zapisów zawartych w umowie stron prowadzi do wniosku, iż powód nie był bezwarunkowo obowiązany do zakupu paliw u strony pozwanej, a zatem w przypadku braku realizacji przez stronę pozwaną dwóch zamówień powoda z powodu incydentalnego niezachowania przez pozwaną ciągłości dostępu paliw w bazie W.-S., powód nie był uprawniony do rozwiązania umowy łączącej strony w trybie § 13. Powód mógł natomiast dokonać zakupu paliw u innego producenta. Uprawnienie przyznane powodowi w § 13 mogłoby zaś być przez niego wykorzystane w sytuacji, gdyby pozwana stale, przez dłuższy okres czasu (np. miesiąc, dwa tygodnie) nie była w stanie zapewnić powodowi dostępu do paliw w bazie W.-S., czy też mimo braku paliwa w bazie nie wyrażała klientom zgody na jego nabycie u innych producentów, czy też wreszcie naliczałaby jakieś kary za taki zakup. Ponownie bowiem wskazać trzeba, iż nie mamy do czynienia z nienależytym wykonaniem zobowiązania w rozumieniu art. 471 k.c., w sytuacji gdy zaistnieje przypadek określony w umowie stron (tj. przejściowy, incydentalny brak paliwa w bazie strony pozwanej i związaną z tym niemożność realizacji przez pozwaną potwierdzonego zamówienia powoda - asygnaty), z którego wystąpieniem strony przewidziały konkretne uprawnienia dla powoda (tj. możność zakupu paliwa u innego producenta). W tych zaś okolicznościach nie ma istotnego znaczenia akcentowana przez skarżącego w apelacji kwestia, iż powód mógł odebrać od pozwanej jedynie 45 m 3 paliwa z zamówionych 80m 3. Różnicę bowiem w tym zakresie powód mógł nabyć bądź u innego producenta paliw, bądź też w innej bazie paliwowej strony pozwanej. W niniejszej zaś sprawy bezspornym jest, iż powód ostatecznie pobrał na podstawie łączącej strony umowy od pozwanej tyle paliwa, za ile zapłacił, w tym również w ramach realizacji dostaw z IV kwartału. W świetle powyższych okoliczności stwierdzić należy, że nie było skuteczne oświadczenie powoda z dnia 31.10.2008 r. o rozwiązaniu umowy łączącej strony w trybie natychmiastowym, wskazanym w § 13 ust. 1 umowy. Niemniej jednak bezspornym jest, iż od tego czasu obie strony przedmiotowej umowy nie wykonywały i z tych też względów umowa ta uległa rozwiązaniu w istocie za ich obopólną zgodą. Na marginesie jedynie wskazać można, iż analizując treść zapisów umowy łączącej strony, a w szczególności kar umownych przewidzianych w § 10 w wysokości 15% wynagrodzenia za nienależyte wykonywanie umowy przez strony i w § 13 w wysokości 150% wynagrodzenia za nie przestrzeganie przez strony warunków umowy, czyli w istocie za tożsame okoliczności o których mowa w § 10 umowy, zważyć należy, iż racjonalna wykładnia tej umowy przemawia za tym, iż w pierwszej kolejności przysługiwało stronie prawo do naliczenia kary umownej wskazanej w § 10 umowy, a w przypadku dalszych naruszeń umowy do zastosowania kary przewidzianej w § 13 umowy, jako środka bardziej restrykcyjnego i ostatecznego, bowiem prowadzącego do rozwiązania umowy. Z tych wszystkich wskazanych wyżej względów, na podstawie art. 385 k.p.c., apelacja powoda, jako nieuzasadniona, podlegała oddaleniu. O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono natomiast po myśli art. 98 k.p.c. w zw. z art. 391 § 1 k.p.c. w zw. z § 6 pkt 7 w zw. z § 12 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28.09.2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie. bp