(1)nie ponosi odpowiedzialności za zobowiązania Spółki z tytułu nieopłaconych składek w łącznej kwocie 111.707,86 zł. Skarżący Zakład wnosił o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie odwołania, ewentualnie o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy Sądowi Okręgowemu do ponownego rozpoznania, a także zasądzenie od odwołującego się na rzecz organu rentowego kosztów procesu za obie instancje, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych, o ile nie zostanie złożony spis kosztów. Uzasadniając te zarzuty Zakład stwierdził, że w ocenie apelującego, Sąd I instancji błędnie przyjął, że w niniejszej sprawie nie zaistniały pozytywne przesłanki do przeniesienia odpowiedzialności na odwołującego się określone w art. 116 §1 ordynacji podatkowej. Wskazał, że poza sporem pozostawał fakt pełnienia przez R. K.

(1)funkcji członka zarządu w okresie, w którym upływał termin płatności składek za okresy objęte zaskarżoną decyzją. Wobec spółki przez wiele lat prowadzona była bezskuteczna egzekucja, a spółka nie dysponuje majątkiem, z którego byłoby możliwe zaspokojenie wierzyciela publicznoprawnego. W toku postępowania odwołujący się nie wykazał spełnienia przesłanek egzoneracyjnych, o których mowa w art. 116 § 1 ordynacji podatkowej. Tym samym doszło do spełnienia przesłanek przeniesienia odpowiedzialności na członka zarządu spółki zgodnie z art. 116 § l ordynacji podatkowej. W myśl art. 116 § 2 ordynacji podatkowej odpowiedzialność członków zarządu obejmuje zaległości podatkowe z tytułu zobowiązań, których termin płatności upływał w czasie pełnienia przez nich obowiązków członka zarządu. Termin płatności zobowiązań spółki wymienionych w zaskarżonej decyzji upłynął w czasie, gdy obowiązki prezesa spółki pełnił R. K.

(1). Nie zmienia tego późniejsze zawarcie ze spółka umowy o rozłożenie należności na raty. Brak jest jednak podstaw do przyjęcia, że zawarcie umowy ratalnej wyłącza możliwość wydania decyzji o przeniesieniu odpowiedzialności za nieopłacone zaległości spółki na członka zarządu. Stanowiłoby to nieuzasadnione uprzywilejowanie członka zarządu. Tym samym dokonane w toku postępowania wpłaty nie mają wpływu na odpowiedzialność odwołującego w niniejszej sprawie. W ocenie organu rentowego, o zasadności rozstrzygnięcia organu decydują okoliczności istniejące w chwili wydania decyzji, natomiast postępowanie sądowe ma charakter odwoławczy, sprawdzający i weryfikujący. W sprawach z zakresu ubezpieczeń społecznych badana jest legalność decyzji i orzekanie o niej możliwe jest tylko przy uwzględnieniu stanu faktycznego i prawnego istniejącego w chwili jej wydawania, zaś samo postępowanie dowodowe jest postępowaniem sprawdzającym ustalenia dokonane przez organ rentowy. Zasadą jest zatem, że sąd ocenia legalność decyzji według stanu rzeczy istniejącego w chwili jej wydania, co potwierdzają – w ocenie Zakładu - wyroki SN w sprawie I UK 152/04 i II UKN 555/97. Skarżący zwrócił uwagę, że obecnie spółka spłaca zadłużenie wobec ZUS czerpiąc środki z pożyczki udzielonej przez inną spółkę należącą do odwołującego się. („Pożyczam jako firma firmie”). Uzasadnia to obawy organu rentowego, że spółka przestanie spłacać swe zadłużenie, gdy nie będzie już możliwe przeniesienie odpowiedzialności na R. K.

(1), na co wskazuje koincydencja czasowa zaistniała w niniejszej sprawie. Postępowanie w sprawie przeniesienia odpowiedzialności na członka zarządu spółki wszczęto w październiku 2017 r., a wniosek spółki o zawarcie umowy ratalnej wpłynął 17 listopada 2017 r. Jednocześnie z wnioskiem spółki o układ ratalny wpłynęło pismo R. K.

(1)o zawieszenie postępowania w sprawie przeniesienia na niego odpowiedzialności do czasu rozpatrzenia wniosku o rozłożenie zaległości spółki na raty. Decyzję o przeniesieniu odpowiedzialności, dotyczącą przede wszystkim składek wymagalnych w 2012 r., wydano 6 grudnia 2017 r., zaś umowa o rozłożeniu na raty należności z tytułu składek została zawarta w dniu 28 lutego 2018 r. Łącznie umową ratalną została objęta kwota 493.768,33 zł. Umową objęto bowiem także przedawnione należności spółki. Zgodnie z harmonogramem spłat, spółka obecnie spłaca należności w kwocie ok. 6.400 zł miesięcznie, zaś termin spłaty ostatniej raty w kwocie 422.936,33 zł uzgodniono na 20 lutego 2012 r., z zastrzeżeniem, że zmiana warunków spłaty zadłużenia z tytułu nieopłaconych składek objętego ostatnia ratą może nastąpić na uzasadniony wniosek dłużnika złożony przed upływem terminu płatności raty. Stąd, zdaniem skarżącego, wbrew temu, co przyjął Sąd Okręgowy, nie będzie możliwe przeniesienie odpowiedzialności na członka zarządu w dalszej przyszłości, gdy spółka nie będzie wywiązywać się z zawartego układu ratalnego. Zgodnie bowiem z art. 118 § 1 ordynacji podatkowej, mającym z mocy art. 31 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych zastosowanie do należności z tytułu składek, nie można wydać decyzji o odpowiedzialności podatkowej osoby trzeciej, jeżeli od końca roku kalendarzowego, w którym powstała zaległość podatkowa, upłynęło 5 lat. Zważywszy więc, że decyzja obejmuje należności z roku 2012 r. oraz dwóch miesięcy 2013 r., w przypadku utrzymania w mocy zaskarżonego wyroku, w praktyce nie będzie możliwe wydanie nowej decyzji o odpowiedzialności subsydiarnej członka zarządu. Wbrew twierdzeniom Sądu I instancji, nie zmienia tego treść art. 24 ust.5a ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych. Przepis ten dotyczy bowiem wyłącznie biegu przedawnienia względem spółki, a nie członka zarządu. Biorąc zatem pod uwagę stan faktyczny niniejszej sprawy, nie można wykluczyć, że złożenie przez spółkę wniosku o rozłożenie zadłużenia na raty zostało dokonane w celu uniknięcia odpowiedzialności członka zarządu. Utrzymanie zaskarżonego wyroku umożliwi odwołującemu się osiągnięcie tego celu. Zważywszy na dotychczasową bezskuteczną egzekucję wobec spółki, sytuację finansową spółki, wysokość ostatniej raty i dotychczasowe źródło finansowania spłacanych rat, wątpliwe jest spłacenie przez spółkę całego zadłużenia. W odpowiedzi na apelację odwołujący R. K.

(1)wniósł o jej oddalenie i zasądzenie na jego rzecz kosztów zastępstwa procesowego za postępowanie odwoławcze. Sąd Apelacyjny zważył, i dodatkowo ustalił, co następuje: Apelacja nie jest zasadna. Przed przystąpieniem do oceny zarzutów i wniosków apelacji, Sąd Apelacyjny, odnosząc się do granic rozpoznania sprawy w postępowaniu apelacyjnym, przypomina, że „Sąd drugiej instancji rozpoznający sprawę na skutek apelacji nie jest związany przedstawionymi w niej zarzutami dotyczącymi naruszenia prawa materialnego, wiążą go natomiast zarzuty dotyczące naruszenia prawa procesowego; w granicach zaskarżenia bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania.” (uchwała Sądu Najwyższego z dnia z dnia 31 stycznia 2008 r. sygn. III CZP 49/07, opubl. OSNC 2008/6/55, Lex nr 341125). Jednakże, co wyeksponował w uzasadnieniu tej uchwały Sąd Najwyższy, „podłożem wyroku sądu apelacyjnego - podobnie jak sądu pierwszej instancji - są dokonane przezeń ustalenia faktyczne, czego nie zmienia możliwość posłużenia się przez sąd odwoławczy dorobkiem sądu pierwszej instancji i uznania jego ustaleń za własne… Należy podkreślić…- że ustalenia sądu pierwszej instancji nie są dla sądu drugiej instancji wiążące, zatem obowiązek dokonywania ustaleń istnieje niezależnie od tego, czy wnoszący apelację podniósł zarzut dokonania wadliwych ustaleń faktycznych lub ich braku.” W kontekście przytoczonej uchwały, Sąd Apelacyjny stwierdza, że Sąd Okręgowy zgromadził bardzo obszerny materiał dowodowy, pozwalający na dokonanie oceny ustaleń tego Sądu, a także uzupełnienie tych ustaleń w zakresie niezbędnym do oceny zarzutów apelacji. Z tego względu niezasadny jest wniosek apelacji o uchylenie zaskarżonego wyroku, przy jednoczesnym braku zarzutu nieważności postępowania, lub wskazania podstaw do odrzucenia pozwu albo umorzenia postępowania, bądź uzasadnionego wniosku o przeprowadzenie postępowania dowodowego w całości, lub zarzutu nierozpoznania istoty sprawy, a więc bez oparcia w treści art. 386 § 2, 3 i 4 k.p.c. Dlatego zarzuty apelacji mogły być oceniane tylko jako podstawa do wniosku apelacji o zmianę zaskarżonego wyroku. Otóż, jeżeli chodzi o argument Sądu I instancji co do znaczenia i skutku - dla oceny zaskarżonej decyzji - faktu zawarcia przez spółkę, której prezesem był odwołujący, układu ratalnego w dniu 28 lutego 2018 roku, Sąd Apelacyjny pogląd Sądu I instancji uznaje za trafny. Mianowicie, stosując odpowiednio do należności z tytułu składek, zgodnie z art. 31 ustawy systemowej, wskazane w tym przepisie unormowania ordynacji podatkowej, nie sposób nie zauważyć, że przede wszystkim za składki odpowiada całym swoim majątkiem ten podmiot, który określają przepisy systemu ubezpieczeń (art. 26 ordynacji podatkowej). Natomiast odpowiedzialność innych osób (fizycznych czy prawnych) jest wyjątkiem, a dotyczyć może np. małżonków (art. 29 ust 1 o.p.), następców prawnych osób prawnych, spadkobierców (art 93 i nast. o.p , czy osób trzecich, o jakich mowa w rozdziale

1. o.p. i na zasadach opisanych w tym rozdziale (art. 107 § 1 o.p.), to jest solidarnie, całym majątkiem z płatnikiem składek. Ale te osoby trzecie odpowiadają za składki o tyle, o ile o ich odpowiedzialności zostanie wydana prawomocna decyzja (art. 108 § 1 o.p.), oparta na stwierdzeniu zaistnienia przesłanek odpowiedzialności osób trzecich, odrębnych dla każdej z kategorii takich osób (art. 110-117d o.p). Jest to odrębna odpowiedzialność od odpowiedzialności płatnika składek, która może powstać tylko w wówczas, jeżeli od końca roku kalendarzowego, w którym powstała zaległość podatkowa, nie upłynęło 5 lat (art. 118 § 1 in princ), a odpowiedzialność taka ulega przedawnieniu trzyletniemu (art. 118 § 2 o.p.), niezależnie od przedawnienia odpowiedzialności płatnika składek. Dalej, zgodnie z art. 51 ust 1 o.p., zaległością składkową jest składka na ubezpieczenie niezapłacona w terminie płatności. Płatnikiem składek, czyli osobą na której ciąży podstawowy obowiązek zapłaty jest przede wszystkim pracodawca (art. 4 ust 2 lit a ustawy systemowej), a obowiązek ten powstaje z mocy prawa (m. in art. 6 ust 1 pkt 1 i art. 13 pkt 1 ustawy systemowej), zaś płatnicy składek maja obowiązek obliczyć, potrącić i przekazać składki (art. 17 tej ustawy), a od nieopłaconych przez płatnika w terminie składek naliczane są, obciążające tego płatnika, odsetki (art. 23). Najistotniejszy w ocenie zaskarżonej decyzji Zakładu i wyroku Sądu I instancji jest art. 29 ustawy systemowej. Ustęp
2. tego artykułu brzmi: „Ze względów gospodarczych lub innych przyczyn zasługujących na uwzględnienie Zakład może na wniosek dłużnika odroczyć termin płatności należności z tytułu składek oraz rozłożyć należność na raty, uwzględniając możliwości płatnicze dłużnika oraz stan finansów ubezpieczeń społecznych.”. Jak widać, przepis ten przewiduje szerokie, uznaniowe przesłanki rozłożenia na raty należności z tytułu składek, nie wprowadzając ograniczeń w sposobie zabezpieczenia wykonania przez płatnika umowy o rozłożenie należności na raty. W takiej sytuacji Sąd nie znajduje racjonalnych argumentów dla uzasadnienia rozbieżnych ocen osoby odwołującego i jego działalności gospodarczej w formie spółek, to jest uznania spółki (...), w której odwołujący R. K.

(1)jest większościowym udziałowcem, za podmiot wiarygodny i rokujący dobrze na przyszłość na tyle, że zasługuje na zawarcie umowy o rozłożeniu należności składkowych na raty, a z drugiej strony uznanie tegoż samego R. K.

(1)za osobę niewiarygodną, która wniosek o układ ratalny zawarła w celu uniknięcia osobistej majątkowej odpowiedzialności za składki swojej spółki. Tego nie można wykluczyć, ale domniemywanie takich zamierzeń odwołującego przez skarżący Zakład pozostaje w sprzeczności z uznaniem jego spółki za podmiot wiarygodny. Ale, co Sąd w tym składzie podkreśla, dla eliminacji zagrożenia domniemywanego przez Zakład wystarczyłoby obwarowanie umowy o rozłożeniu należności składkowych spółki zabezpieczeniem na nieruchomości będącej własnością R. K.

(1), o znacznej wartości (prawie 2 mln zł według stanu z lutego 2016 roku), w stosunku do której toczyło się postępowanie egzekucyjne prowadzone przez komornika w sprawie Km 4/14), umorzone wobec cofnięcia wniosku egzekucyjnego. Sąd uzupełnia w tym miejscu o to stwierdzenie ustalenia Sądu I instancji. Zatem – wracając do głównego wątku – rozłożenie na raty należności składkowych spółki (...) i określenie harmonogramu ich spłaty spowodowało to, że składki, które były należne za okresy określone w decyzji zakładu o przeniesieniu odpowiedzialności na R. K.

(1), utraciły przymiot składek zaległych, bo termin ich zapłaty określa harmonogram spłat opisany w układzie ratalnym. Dlatego należne od spółki składki przestały być zaległościami składkowymi, a z odpowiedniego zastosowania art. 116 ordynacji podatkowej, zaległościami uzasadniającymi odpowiedzialność członka zarządu spółki. Z tych względów rozstrzygnięcie Sądu I instancji, oparte na takim rozumowaniu, jest słuszne. I już to samo uzasadniało oddalenie apelacji. Dla pełności wywodu Sąd dodaje, iż nie podziela zarzutu apelacji o błędnej wykładni art. 116 § 1 ordynacji podatkowej, z odesłania zawartego w art. 31 ustawy systemowej, polegającej na przyjęciu przez Sąd I instancji, że zawarcie ze spółką umowy o rozłożenie na raty należności z tytułu składek skutkuje niemożnością przeniesienia na członka zarządu spółki odpowiedzialności za zobowiązania spółki. Zarzut ten Zakład uzasadniał stwierdzeniem, że „o zasadności rozstrzygnięcia organu decydują okoliczności istniejące w chwili wydania decyzji, natomiast postępowanie sądowe ma charakter odwoławczy, sprawdzający i weryfikujący. W sprawach z zakresu ubezpieczeń społecznych badana jest legalność decyzji i orzekanie o niej możliwe jest tylko przy uwzględnieniu stanu faktycznego i prawnego istniejącego w chwili jej wydawania” z powołaniem się na wyroki SN w sprawie I UK 152/04 i II UKN 555/

1. Takie stanowisko nie jest prawidłowe: poglądy Sądu Najwyższego zostały wyrażone w toku rozpoznawania spraw o świadczenia rentowe, lub podobne, oparte na ocenie niezdolności do pracy lub stanu zdrowia, jak na przykład w powołanych w apelacji sprawach, czy ostatnio w sprawie I UK 322/16, II UK 713/16, II UK 311/17 czy III UK 8/
2. Natomiast w sprawie takiej, jak będąca przedmiotem obecnej oceny Sądu, dotyczącej decyzji Zakładu konstytuującej odpowiedzialność osoby trzeciej za składki, zdarzenia zaistniałe po wydaniu nieprawomocnej decyzji zakładu nie są obojętne. Wynika to chociażby z faktu, że tylko decyzja prawomocna o odpowiedzialności osoby trzeciej rodzi skutki prawne. Stąd na przykład śmierć członka zarządu spółki powoduje umorzenie postępowania, a odpowiedzialność takiego, zmarłego członka zarządu, nigdy nie powstanie. Dlatego ocena skutku umowy o rozłożeniu na raty należności składkowych, znosząca przymiot tych należności jako zaległych, dokonana przez Sad I instancji, jest prawidłowa. Ale poza tym wszystkim, w ocenie Sądu Apelacyjnego, zaskarżony wyrok Sądu I instancji jest prawidłowy z powodu niewykazania przez Zakład przesłanki bezskuteczności egzekucji wobec odpowiedzialnej za składki spółki (...). Trzeba przy tym stwierdzić, że ten wątek, Sąd I instancji całkowicie pominął. Dlatego, uzupełniając ustalenia, w oparciu o dokumenty, z których dowody przeprowadził Sąd I instancji, Sąd Apelacyjny ustala, co następuje: Po pierwsze: W sprawach Km 4/14 i 5/15 toczyły się postepowania egzekucyjne wobec dwu podmiotów: (...) spółki z o.o. Obydwa te postepowania wszczął wierzyciel, którym był bank. Zakład przyłączył się do prowadzonych egzekucji. Ale dłużnik porozumiał się z bankiem, który cofnął wnioski egzekucyjne i obydwa postepowania uległy umorzeniu. Ten opis, przy niespornym zabezpieczeniu hipotecznym długu wobec banku i Zakładu, obciążającym majątek R. K.

(1), przy nieustalonej wartości wierzytelności pozostałej do spłaty przez R. K. na rzecz banku, podważa tezy Zakładu, że te postępowania egzekucyjne były bezskuteczne. Należy przy tym pamiętać, że w myśl ustawy o księgach wieczystych i hipotece, hipoteka nie jest ściśle związana z wierzytelnością, którą zabezpiecza, na przykład może zastąpić jako forma zabezpieczenia inną wierzytelność w miejsce dotychczasowej. Dlatego powołanie się przez Zakład li tylko na wysokość i kolejność hipotek obciążających nieruchomości spółki, czy nieruchomości R. K.

(1)nie jest wystarczające do jednoznacznego stwierdzenia, że egzekucja z nich byłaby bezskuteczna (a faktycznie nie została zakończona). Po drugie, stwierdzenie bezskuteczności egzekucji administracyjnej, również nie jest – w ocenie Sądu Apelacyjnego – wystarczające do ustalenia, według stanu z daty wydawania zaskarżonej decyzji Zakładu, braku majątku spółki, z którego mogłaby być prowadzona egzekucja. Otóż z informacji Naczelnika Urzędu Skarbowego w O. z dnia 3 listopada 2017 roku (k. 177 akt Zakładu) wynika, że czynnościami egzekucyjnymi wobec spółki (...) były: - spisanie protokołu o stanie majątkowym spółki z R. K.

(1)jako prokurentem spółki, według którego spółka nie prowadziła działalności, nie ma dochodów od 2013 roku, nie ma ruchomości, a wobec dwu działek w Gminie S. prowadzona jest egzekucja przez bank (...) SA ( w sprawach Km 4/15 i 5/15 – przypis SA); - nieskuteczna próba czynności egzekucyjnych pod adresem wskazanym przez wierzyciela w dniu 13 października 2017 roku - ustalenie, że spółka nie ma pojazdów. Poza tym w postępowaniu egzekucyjnym sporządzano protokoły w maju 2015 i kwietniu 2016 roku (k. 145 akt Zakładu), według których spółka nie uzyskiwała dochodu od kilku lat. Zaś od 2012 roku do marca 2016 roku kilka banków poinformowało Dyrektora Oddziału ZUS w O., że na rachunkach spółki brak środków. Po tej dacie Zakład nie weryfikował stanu rachunków spółki. Ale - po trzecie - te informacje pozostają w sprzeczności z bilansami spółki za ostatnie dwa lata: za 2015 rok obrotowy zamknął się zyskiem ponad 1 mln zł (k. 11, 17), który spółka przeznaczyła na pokrycie strat z lat ubiegłych. Był to znacząco lepszy wynik od lat 2014 i 2013, które zakończyły się stratami po około 700 tys zł i prawie 600 tys z (k. 33). W roku 2016 spółka – jak ustalił to też Sąd I instancji - na powrót miała stratę, w stosunkowo niewielkiej kwocie 54 tys zł, a w 2017 roku – niewielki, ale zysk – 7,5 tys zł. W takiej sytuacji twierdzenie Zakładu o złej kondycji spółki, uzasadniającej wydanie zaskarżonej decyzji, oparte na wskazaniu straty za 2012 rok w wysokości ponad 1,2 mln zł (przy ponad 13 mln przychodu – przypis SA), nie pokrywa się – jako przesłanka przeniesienia w końcu 2017 roku odpowiedzialności na członka zarządu – z faktami. Sąd Apelacyjny, w oparciu o przedstawione wyżej ustalenia, uznał, że warunek przeniesienia odpowiedzialność za składki spółki (...) na odwołującego się R. K.

(1), będącego prezesem zarządu tej spółki w okresach wskazanych w zaskarżonej decyzji, na datę wydania tej decyzji, czyli koniec 2017 roku, jakim jest bezskuteczność egzekucji, przy nikłych staraniach Zakładu z lat 2016 i 2017, nie została dowiedziona przez Zakład. Stan bezskuteczności egzekucji, czy istnienia długów spółki, uzasadniających stwierdzenie bezskuteczności egzekucji, ale występujący w okresie kilku lat wstecz przed datą wydania decyzji o przeniesieniu odpowiedzialności na członka zarządu, czyli nieaktualny, bez zaktualizowania takiej oceny przed datą wydania takiej decyzji, nie spełnia przesłanki bezskuteczności egzekucji, o jakiej mowa w przepisie art. 116 o.p. Dlatego także z tego względu zaskarżona przez odwołującego R. K. decyzja Zakładu z 6 grudnia 2017 roku była wadliwa. Wyrok Sądu I instancji, zmieniający tą decyzję był prawidłowy. Prawidłowo zatem Sąd I instancji, wbrew zarzutowi z pkt 4. apelacji, zastosował art.

(1)nie ponosi odpowiedzialności za zobowiązania Spółki z tytułu nieopłaconych składek w łącznej kwocie 111.707,86 zł. Ponadto Sąd stwierdza, że zarzut naruszenia art. 118 ordynacji podatkowej, podniesiony w punkcie 3. apelacji, był całkowicie chybiony, gdyż kwestia przedawnienia odpowiedzialności podatkowej osoby trzeciej w ogóle nie była przedmiotem ustaleń Sądu I instancji i nie miała znaczenia w sporze. Z tych przyczyn apelacja, która nie podważyła ustaleń Sądu I instancji, ani prawidłowości dokonanych ocen prawnych, podlegała oddaleniu, zgodnie z art. 385 k.p.c. Tak orzeczono w punkcie I. wyroku. Zakład przegrał proces w postępowaniu odwoławczym. Dlatego obowiązany jest zwrócić koszty poniesione przez odwołującego na tym etapie postępowania, zgodnie z art. 98 § 1 i 3 k.p.c. Wysokość kosztów wynika z § 10 ust 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 roku w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz.U. nr 1800). Tak orzeczono w punkcie II. wyroku. SSO del. Krzysztof Kruk SSA Sławomir Bagiński SSA Barbara Orechwa - Zawadzka