Sygn. akt XXV C 2200/17 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 8 kwietnia 2021r. Sąd Okręgowy w Warszawie XXV Wydział Cywilny w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia (del.) Adam Mitkie

§ 1- 4 k.c.

wobec kumulatywnego spełnienia się wszystkich przesłanek w nim określonych, przy czym ich abuzywność dotyczyła zasad przeliczania świadczeń uiszczanych przez kredytobiorcę na rzecz banku oraz wypłaconej jej kwoty z zastosowaniem kursu waluty CHF ustalonego przez bank w bankowej tabeli kursów do PLN, o czym szerzej mowa poniżej. Zgodnie z treścią art.

§ 1

k.c., postanowienia umowy zawieranej z konsumentem, nieuzgodnione indywidualnie nie wiążą go, jeżeli kształtują jego prawa i obowiązki w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy (niedozwolone postanowienia umowne). Nie dotyczy to postanowień określających główne świadczenia stron, w tym cenę lub wynagrodzenie, jeżeli zostały sformułowane w sposób jednoznaczny. W myśl art.

§ 2

k.c., jeżeli postanowienie umowy zgodnie z § 1 tego artykułu nie wiąże konsumenta, strony są związane umową w pozostałym zakresie. Stosownie do treści art.

§ 3

k.c., nieuzgodnione indywidualnie są natomiast te postanowienia umowy, na których treść konsument nie miał rzeczywistego wpływu. W szczególności odnosi się to do postanowień umowy przejętych z wzorca umowy zaproponowanego konsumentowi przez kontrahenta. Zgodnie zaś z art.

§ 4k.c.

ciężar dowodu, że postanowienie zostało uzgodnione indywidualnie, spoczywa na tym, kto się na to powołuje. Podkreślić należy, że art.

k.c. stanowi implementację art. 3 dyrektywy Rady Wspólnot Europejskich 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 roku w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich (Dz. Urz. WE L Nr 95, s. 29 ze zm.), który stanowi, że warunki umowy, które nie były indywidualnie negocjowane, mogą być uznane za nieuczciwe, jeśli stoją w sprzeczności z wymogami dobrej wiary, powodują znaczącą nierównowagę wynikających z umowy, praw i obowiązków stron ze szkodą dla konsumenta. Z przytoczonych regulacji wynika, że aby określone postanowienie umowy mogło zostać uznane za niedozwolone, muszą zostać spełnione cztery warunki: 1) umowa musi być zawarta z konsumentem, 2) postanowienie umowy nie zostało uzgodnione indywidulanie, 3) postanowienie kształtuje prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy, 4) postanowienie nie dotyczy głównych świadczeń stron o ile jest sformułowane w sposób jednoznaczny. Odnosząc się do pierwszej przesłanki, tj. pojęcia konsumenta, Sąd uznał, że powódka zawarła sporną umowę kredytu jako konsument. W myśl art. 22 1 k.c. za konsumenta uważa się osobę fizyczną dokonującą z przedsiębiorcą czynności prawnej niezwiązanej bezpośrednio z jej działalnością gospodarczą lub zawodową. Środki z kredytu były przeznaczone na budowę domu powódki. Cel kredytu świadczy zatem o tym, że był on związany z zaspokojeniem potrzeb konsumpcyjnych powódki, a nie żadną jej działalnością gospodarczą czy zawodową. W dacie zawarcia umowy powódka działalności gospodarczej nie prowadziła. Bank zawierał natomiast przedmiotową umowę jako przedsiębiorca w zakresie prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej. W ocenie Sądu w przedmiotowej sprawie brak jest również podstaw do wyłączenia spornych postanowień umownych spod kontroli przewidzianej w art.

k.c., gdyż pozwany bank, na którym spoczywał obowiązek wykazania, że postanowienia przedmiotowej umowy kredytowej dotyczące indeksacji kredytu do waluty obcej, także w zakresie w jakim odsyłały do sporządzonych przez niego tabel kursów, były przedmiotem indywidualnych uzgodnień pomiędzy stronami, obowiązkowi temu w żaden sposób nie sprostał. Na żadnym bowiem etapie postępowania dowodowego nie zostało wykazane, aby powódka miała możliwość indywidualnego uzgodnienia jakichkolwiek postanowień umowy. Umowę zawarto z wykorzystaniem wzorca umownego wykreowanego przez stronę pozwaną, zaś kwestionowane klauzule indeksacyjne stanowiły jej integralny i nie zmodyfikowany w żaden sposób element. Nie były one więc przedmiotem jakichkolwiek negocjacji stron. W ocenie Sądu indywidualnym uzgodnieniem umowy nie jest, po zapoznaniu się z ofertą banku i zaproponowaniu przez przedstawiciela banku kredytu indeksowanego, złożenie wniosku przez konsumenta o udzielenie konkretnego rodzaj kredytu, tu indeksowanego, i tym samym dążenie przez kredytobiorcę do podpisania umowy – w tamtym okresie dającej możliwość uiszczania niższych rat tj. korzystania z niższego oprocentowania. Tak samo akceptacja propozycji banku zawarcia takiej umowy, przyjęcie oferty, nie oznacza realnej możliwości wpływu na kształt postanowień umowy przygotowanych na wzorcu przez bank. Zawarte w spornej umowie kredytowej klauzule indeksacyjne określają główne świadczenia stron, ponieważ dotyczą sposobu ustalenia wysokości wypłaconej kwoty oraz wysokości świadczenia banku (§ 9 ust. 2 w zw. z § 1 ust. 1 umowy), określają wysokość zobowiązania kredytobiorcy w trakcie wykonywania umowy kredytu (§ 10 ust. 3 umowy). Posiłkując się orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wskazać należy, że oceniając warunki umowne mieszczące się w pojęciu „głównego przedmiotu umowy” w rozumieniu art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13, należy uważać za nie te, które określają podstawowe świadczenia w ramach danej umowy i które z tego względu charakteryzują tę umowę (wyroki: z dnia 3 czerwca 2010 r., C., C-484/08, EU:C:2010:309, pkt 34; z dnia 23 kwietnia 2015 r., V. H., C-96/14, EU:C:2015:262, pkt 33). Niewątpliwie wymienione powyżej postanowienia charakteryzują umowę kredytu indeksowanego, a jednocześnie określają podstawowe świadczenia w ramach tej umowy. Jednakże w ocenie Sądu postanowienia te nie zostały sformułowane w sposób jednoznaczny, ponieważ zawierają odniesienie do kursów CHF z bankowej tabeli kursów, a o sposobie ich ustalania kredytobiorca nie był informowany, nie określała go umowa ani regulamin. Zgodnie bowiem z art. 385

§ 1k.c.

W szczególności dotyczy to wszelkich postanowień, które zmierzają do naruszenia równorzędności stron stosunku, nierównomiernie rozkładając uprawnienia i obowiązki między partnerami umowy. Co do zasady za sprzeczne z dobrymi obyczajami uznaje się reguły postępowania sprzeczne z etyką, moralnością i aprobowanymi społecznie obyczajami. Za sprzeczne z dobrymi obyczajami można uznać także działania zmierzające do niedoinformowania, dezorientacji, wywołania błędnego przekonania konsumenta, wykorzystania jego niewiedzy lub naiwności, a więc działanie potocznie określane jako nieuczciwe, nierzetelne, odbiegające od przyjętych standardów postępowania. Sąd jest zatem obowiązany do zbadania i oceny, czy konkretne klauzule umowne przekraczają granice rzetelności kontraktowej zakreślone przez ustawodawcę w odniesieniu do kształtowania praw i obowiązków stron konsumenckiego stosunku obligacyjnego ( tak: wyroki Sądu Najwyższego z dnia 27 listopada 2015 r., sygn. akt I CSK 945/14, z dnia 30 września 2015 r., sygn. akt I CSK 800/14, z dnia 13 sierpnia 2015 r., sygn. akt I CSK 611/14, a także Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 18 czerwca 2013 r., sygn. akt VI ACa 1698/12, z dnia 30 czerwca 2015 r., sygn. akt VI ACa 1046/14 i z dnia 11 czerwca 2015 r., sygn. akt VI ACa 1045/14). Jednocześnie zdaniem Sądu brak jest podstaw do uznania, że samo istnienie w umowie kredytowej klauzul indeksacyjnych (samego mechanizmu indeksacji) kształtowało prawa i obowiązki kredytobiorcy w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami oraz rażąco naruszało jego interesy. Sąd zwraca uwagę, iż ma świadomość, że na skutek nadzwyczajnej zmiany stosunków na rynku walut i wzrostu kursu franka szwajcarskiego w stosunku do złotego, doszło do wzrostu zobowiązania kredytowego powódki, a tym samym do pogorszenia jej sytuacji. Niemniej jednak podnieść należy, że oceny abuzywności postanowień umowy dokonuje się z uwzględnieniem stanu rzeczy istniejącego w chwili jej zawarcia ( zob.: art. 4 ust. 1 dyrektywy 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 roku, wyrok Sądu Najwyższego z 20 czerwca 2018 r., sygn. akt III CZP 29/17), co oznacza, że okoliczności wykonania umowy, nie mają dla tej oceny co do zasady żadnego znaczenia. Dla tej oceny nie ma znaczenia podnoszona okoliczność, że kursy CHF stosowane przez pozwanego w tabeli kursów nie odbiegały od rynkowych tj. od kursów stosowanych przez inne banki. Zdaniem Sądu doniosłym jest to, że pozwany miał możliwość ich swobodnego kształtowania (w sposób, który nie został sprecyzowany we wzorcach), nawet nie samo ich faktyczne kształtowanie w sposób odbiegający od kursów rynkowych, nie to czy kursy były zbliżone do kursów walut stosowanych w innych bankach, a tym samym tzw. spread był zbliżony do tego, jaki był w innych bankach. W opinii Sądu samo zastosowanie w rzeczonej umowie konstrukcji indeksacji (waloryzacji) kredytu nie naruszało zasady równowagi stron, gdyż w istocie ryzyko zmian kursu waluty indeksacyjnej obciążało obie strony. Podkreślić bowiem trzeba, że w przypadku wzrostu kursu waluty indeksacyjnej szala owego ryzyka przechylała się na kredytobiorcę, jednak w razie potencjalnego spadku kursu tej waluty, ryzyko spadłoby na bank udzielający kredytu. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 24 maja 2012 roku ( II CSK 429/11, Legalis nr 526856) zmiana kursu waluty co do zasady mieści się w ryzku kontraktowym, bowiem jest faktem powszechnie znanym, że kurs waluty nie jest wartością stałą, lecz zmienną, zależną od bardzo wielu czynników w gospodarce i polityce. Biorący kredyt, zwłaszcza długoterminowy z przeliczeniem zobowiązań okresowych (rat spłacanego kredytu) według umówionej waluty (klauzula walutowa) ponosi ryzyko polegające albo na płaceniu mniejszych rat w walucie kredytu, albo większych, niż to wynika z obliczenia w tej walucie, gdyż na wysokość każdej raty miesięcznej wpływa wartość kursowa waluty kredytu w stosunku do waluty waloryzacji tego kredytu. Podobne ryzyko ponosi kredytodawca, który wprawdzie ma osiągnąć tylko zwrot kwoty udzielonego kredytu z odsetkami, ale w razie zawarcia klauzuli walutowej może poszczególne raty mieć większe po przeliczeniu, albo mniejsze, zależne od różnic kursowych. Jak wskazał Rzecznik Generalny w opinii z dnia 27 kwietnia 2017 roku do sprawy C-186/16 artykuł 3 ust. 1 dyrektywy 93/13 należy interpretować w ten sposób, ż znaczącą nierównowagę wynikających z umowy praw/obowiązków stron należy oceniać poprzez odniesienie do wszystkich okoliczności, które przedsiębiorca mógł w sposób uzasadniony przewidzieć w chwili zawarcia umowy. Natomiast nierównowagi tej nie można oceniać w świetle zmian, które nastąpiły po zawarciu umowy, takich jak zmiany kursu walut, na które przedsiębiorca nie miał wpływu i których nie mógł przewidzieć. Ponadto powódka jako kredytobiorca zdawała sobie sprawę z tego, że kredyt przez nią ostatecznie wybrany (indeksowany, a nie złotowy, który także pozwany bank udzielał) wiąże się z istnieniem dwóch zasadniczych rodzajów ryzyka, które są od niego niezależne i na które nie ma żadnego wpływu (zmienny kurs franka i zmienne oprocentowanie). W tym kontekście należy zwrócić uwagę na to, że w ramach umowy kredytu powódka wyraźnie oświadczyła, że jest świadoma ryzyka kursowego w związku ze zmianą kursu waluty indeksacyjnej w stosunku do złotego w okresie trwania umowy i je akceptuje. Z treści tego oświadczenia wyraźnie wynikało, iż miała pełną świadomość, iż zaakceptowane przez nią ryzyko kursowe ma wpływ zarówno na ogólną wartość zobowiązania względem banku pozostałego do spłaty, ale także na wysokość poszczególnych rat. Biorąc pod uwagę fakt, że umowę kredytową zawarto na okres 360 miesięcy, to oceniając sprawę rozsądnie i z dołożeniem należytej staranności (jako świadomy konsument) musiała mieć świadomość, że prawdopodobieństwo, aby sytuacja gospodarcza w Polsce, Europie i na świecie (determinująca relacje walutowe) była przez cały czas jednakowa, jest zwyczajnie niemożliwe. Nie można również pominąć faktu, że na datę zawarcia umowy kredytowej opcja kredytu indeksowanego do CHF była dla kredytobiorców znacznie bardziej korzystna niż umowa kredytu udzielanego w złotówkach, przede wszystkim z uwagi na niższe oprocentowanie. Jest faktem notoryjnym (art. 228 § 1 k.p.c.), że kredyty indeksowane do waluty obcej, szczególnie do CHF, na przestrzeni lat 2006 - 2012 były znacznie korzystniej oprocentowane w porównaniu do kredytów w złotych polskich, a zatem raty ich spłaty były generalnie niższe, co przesądzało, że kredytobiorcy na taki właśnie produkt się decydowali. Z tych wszystkich przedstawionych względów nie można uznać, aby samo zamieszczenie w umowie kredytowej klauzul indeksacyjnych było sprzeczne z dobrymi obyczajami czy rażąco naruszało interesy konsumentów. Tym samym jako dopuszczalne należało uznać samo obowiązywanie klauzul indeksacyjnych, przewidujących określony mechanizm przeliczeniowy waluty PLN do CHF i na odwrót, który sam w sobie nie jest objęty abuzywnością. Ponadto zdaniem Sądu, co do zasady, nie jest także naruszeniem dobrych obyczajów samo zastosowanie przy wypłacie kredytu kursu kupna waluty CHF, zaś przy spłacie poszczególnych rat kursu sprzedaży CHF. Istota tego mechanizmu wynika bowiem z istoty indeksacji, albowiem w chwili udzielenia kredytu kredytobiorca chcąc uzyskać kwotę w PLN musiałby otrzymaną w CHF kwotę sprzedać, co uczyniliby po kursie kupna, czyli kursie po którym inny podmiot kupiłby od niego posiadaną walutę. Odwrotna jest natomiast sytuacja w przypadku spłaty raty, albowiem powódka chcąc pozyskać taką walutę musiałaby dokonać jej nabycia, co uczyniłby po kursie sprzedaży, czyli po kursie, po którym, czy to w kantorze, czy też w banku dany podmiot byłby gotowy jej ją sprzedać. Podnieść również należy, że sam w sobie mechanizm, tj. stosowania kursu kupna i kursu sprzedaży do rozliczeń w relacji kredytodawcy i kredytobiorcy nie jest zabroniony przez bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa. Odmiennie Sąd jednakże ocenia kwestię samej tabeli kursów walut. Wskazać należy, iż umownej definicji Tabeli (§ 2 Regulaminu) wynika, że jest to tabela sporządzana przez merytoryczną komórkę Banku na podstawie kursów obowiązujących na rynku międzybankowym w chwili sporządzania tabeli i po ogłoszeniu kursów średnich przez NBP – tabela sporządzana jest o godz. 16.00 każdego dnia roboczego i obowiązuje przez cały następny dzień roboczy. Takiej definicji nie można przypisać przymiotu jednoznaczności, ani tym bardziej przejrzystości. Żadne dodatkowe postanowienia umowne nie regulują sposobu ustalania kursów walut, nie zostały określone nawet zależności w zmianie kursu w tabeli banku od zmian wartości walut na rynku. Wiadomo z tej definicji, że tabela jest sporządzana o godz. 16.00 na podstawie kursów obowiązujących na rynkach międzybankowych, po ogłoszeniu kursów średnich NBP. Ale sposób ustalania kursów nie został określony. Ponadto w postanowieniu tym, nie zamieszczono zapisów o wysokości stosowanego przez bank spreadu walutowego, a w konsekwencji tego, czy w kursie ustalonym przez bank jest zawarty jedynie spread walutowy (koszt zabezpieczenia dostępu do CHF na rynku międzybankowym), czy także jakiegoś rodzaju dalsze świadczenie, np. marża za dokonanie wymiany waluty – czyli wynagrodzenie banku. Należy przy tym pamiętać, że konstrukcja kredytu zgodnie z art. 69 Prawa bankowego wymaga precyzyjnego określenia wszystkich składników wynagrodzenia banku. Nadto, w warunkach umownych nie określono nawet zależności w zmianie kursu w tabeli banku od zmian wartości walut na rynku. Z uwagi na powyższe, poza kwestią czasu – to jest konkretnie z jakiej daty wiązała Tabela odpowiednio przy przeliczeniu wypłaty lub określeniu wysokości raty, postanowienia ułożonego stosunku umownego nie precyzowały parametrów, którymi bank byłby związany przy ich tworzeniu. Skonstruowanie w taki sposób zapisu odnośnie parametru, który jest wykorzystywany przy indeksacji w ocenie Sądu wskazuje, iż występuje tu znaczna dysproporcja informacyjna co do sposobu realizacji umowy między stronami. Takie niedookreślone postanowienia umowne bez wątpienia naruszały dobre obyczaje i prowadziły do naruszenia interesu majątkowego kredytobiorcy. O ile kredytobiorca jest w stanie ustalić samą wysokość kursów waluty obowiązujących u pozwanego, o tyle z pewnością zostaje pozbawiony możliwości kontroli, czy stosowany przez bank kurs jest prostą pochodną rzeczywiście dokonywanych na rynku międzybankowym transakcji waluty, czy też zawiera w sobie jakiś dodatkowy margines, stanowiący de facto zysk banku. Ten stan rzeczy oznacza wyraźną nierówność informacyjną obu partnerów i w sposób zasadniczo wpływa niekorzystnie na sytuację konsumenta w stosunku kredytowym. Kredytobiorca nie został poinformowany o metodach tworzenia tabel banku, nie przyznano mu również żadnych mechanizmów pozwalających na ich kontrolę czy też weryfikację, co jak już wskazano wcześniej, potwierdza nierównowagę stron wynikającą z niedoinformowania i czyni kwestionowane zapisy sprzecznymi z dobrymi obyczajami, a także naruszającymi interes konsumenta. Naruszenie to ma rażący charakter, wiąże się bowiem ze sposobem ustalania wysokości świadczenia strony pozwanej w postaci wypłaty kwoty kredytu i świadczenia strony powodowej w postaci poszczególnych rat spłaty kredytu, który to w kwestionowanych klauzulach umownych został zastrzeżony stronie pozwanej poprzez oddanie jej swobodnej możliwości kształtowania kursu waluty po którym następuje indeksacja. Z uwagi na powyższe, Sąd Okręgowy przyjął jako niedozwolone § 9 ust. 2 i § 10 ust. 3 umowy kredytu, które stanowią klauzule abuzywne w rozumieniu art.

§ 1k.c.

w zakresie odnoszącym się do ustalania wysokości kursu waluty – waluty przeliczeniowej (zarówno kursu kupna, jak i kursu sprzedaży), dotyczącej określenia zobowiązania kredytobiorcy w odniesieniu do Bankowej Tabeli Kursów Walut. Po przyjęciu abuzywności w/w klauzul Sąd rozważył jaki skutek niesie to dla umowy zawartej między stronami. Skutkiem abuzywności klauzul indeksacyjnych jest bezskuteczność tychże klauzul od chwili zawarcia umowy. Jak wskazano wyżej sam mechanizm indeksacji jest dopuszczalny ale bezskuteczność w/w klauzul dotyczy samego sposobu ustalenia wysokości świadczeń stron - ich przeliczenia w oparciu o kursy kształtowane przez bank w bankowej tabeli kursów. Po wyeliminowaniu abuzywnych części postanowień dotyczących tego przeliczenia brak jest miernika służącego do dokonania indeksacji, a skoro tak, to brak jest możliwości zastosowania indeksacji co prowadzi do konieczności przyjęcia, że klauzule indeksacyjne w całości nie mogą mieć zastosowania. Zachodzi wiec konieczność pominięcia w całości postanowień umownych dotyczących indeksacji przy ustalaniu treści stosunku prawnego wiążącego konsumenta. Postanowienia te nie wiążą konsumenta ex tunc i ex lege, zaś co do zasady zgodnie z art.

§ 2k.c., strony są związane umową w pozostałym zakresie.

Postanowienia takie przestają wiązać już w chwili zawarcia umowy. Oznacza to, że nie stanowią elementu treści stosunku prawnego i nie mogą być uwzględniane przy rozpoznawaniu spraw związanych z jego realizacją. W rezultacie konieczne jest przyjęcie, że łączący strony stosunek umowny nie przewiduje mechanizmu indeksacji. Ze wskazanych wyżej przyczyn zakwestionowaniu podlega cały mechanizm indeksacji w kształcie przyjętym w wiążącej strony umowie, Jednocześnie wskazać należy, że nie ma możliwości ustalenia i przyjęcia innego („sprawiedliwego”) kursu dla dokonania rozliczeń między stronami, przy zachowaniu mechanizmu indeksacji. Takiego rozwiązania nie przewidują przepisy prawa i w oczywisty sposób postanowienia umowy, nie ma nawet podstawy prawnej którą przez analogię można by zastosować do przyjęcia takiego rozwiązania. Tutaj należy też wskazać, że stosowanie obowiązującego aktualnie art. 358 § 2 k.c. jest niemożliwe, skoro nie obowiązywał on w dacie zawarcia umowy (wszedł w życie dopiero 24 stycznia 2009 r.), a brak jest przepisów przejściowych, które umożliwiałyby jego zastosowanie do umów zawartych wcześniej. Ponadto przepis ten odnosi się do możliwości ustalenia kursu waluty obcej w przypadku spełnienia świadczenia w walucie polskiej, natomiast nie reguluje sytuacji, w której dochodzi do przeliczenia wysokości zobowiązania z waluty polskiej na obcą. Brak jest zatem mogących znaleźć zastosowanie przepisów dyspozytywnych stanowiących podstawę wyznaczenia takiego kursu. Sąd rozważył też możliwość zastosowania jako kursu służącego do dokonania indeksacji kursów NBP, w szczególności kursu średniego NBP waluty CHF. Sąd doszedł do przekonania, że kursów publikowanych przez NBP również nie da się zastosować, przede wszystkim dlatego, że brak jest przepisu prawa który uzasadniał by taką możliwość, ponadto wykluczona jest zarówno tzw. redukcja utrzymująca skuteczność postanowienia abuzywnego, jak i możliwość uzupełniania luk w umowie powstałych po wyeliminowaniu takiego postanowienia. Przywołać tu należy orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej na tle regulacji dyrektywy nr 93/

1. W wyroku z dnia 14 czerwca 2012 r. w sprawie sygn. C-618/10 Trybunał wskazał, że „ z brzmienia ust. 1 rzeczonego art. 6 [dyrektywy Rady 93/13/EWG] wynika, że sądy krajowe są zobowiązane wyłącznie do zaniechania stosowania nieuczciwego warunku umownego, aby nie wywierał on obligatoryjnych skutków wobec konsumenta, przy czym nie są one uprawnione do zmiany jego treści. Umowa ta powinna bowiem w zasadzie nadal obowiązywać, bez jakiejkolwiek zmiany innej niż wynikająca z uchylenia nieuczciwych warunków, o ile takie dalsze obowiązywanie umowy jest prawnie możliwe zgodnie z zasadami prawa wewnętrznego. (…) Gdyby sąd krajowy mógł zmieniać treść nieuczciwych warunków zawartych w takich umowach, takie uprawnienie mogłoby zagrażać realizacji długoterminowego celu ustanowionego w art. 7 dyrektywy 93/
2. Uprawnienie to przyczyniłoby się bowiem do wyeliminowania zniechęcającego skutku wywieranego na przedsiębiorców poprzez zwykły brak stosowania takich nieuczciwych warunków wobec konsumentów, ponieważ nadal byliby oni zachęcani do stosowania rzeczonych warunków wiedząc, że nawet gdyby miały one być unieważnione, to jednak umowa mogłaby zostać uzupełniona w niezbędnym zakresie przez sąd krajowy, tak aby zagwarantować w ten sposób interes rzeczonych przedsiębiorców”. W kolejnym orzeczeniu z dnia 30 kwietnia 2014 r. w sprawie C-26/13 Trybunał stwierdził natomiast, że „ art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 należy interpretować w ten sposób, że w sytuacji takiej jak rozpatrywana w postępowaniu głównym, w której umowa zawarta między przedsiębiorcą a konsumentem nie może dalej obowiązywać po wyłączeniu z niej nieuczciwego warunku, przepis ten nie sprzeciwia się uregulowaniu krajowemu, które pozwala sądowi krajowemu zaradzić skutkom nieważności tego warunku poprzez zastąpienie go przepisem prawa krajowego o charakterze dyspozytywnym”. Zastosowanie przepisów dyspozytywnych prawa krajowego, w miejsce postanowień abuzywnych ograniczone zostało zatem do sytuacji, w której bez takiego uzupełnienia umowa nie mogłaby dalej obowiązywać, co – jak podkreślił Trybunał – byłoby niekorzystne dla konsumenta – „ skutkiem czego osiągnięcie skutku odstraszającego wynikającego z unieważnienia umowy byłoby zagrożone”. Jak wyżej wskazano, w przypadku, którego dotyczy niniejsza sprawa, brak jest jednak odpowiednich przepisów dyspozytywnych określających zasady indeksacji walutowej w umowach kredytu bankowego. Sąd rozważał również przyjęcie koncepcji, że umowa pozostaje umową kredytu bez mechanizmu indeksacji, co powoduje, że faktycznie mamy do czynienia z kredytem złotowym ze zmiennym oprocentowaniem, na które składa się suma obowiązującej stawki DBCHF (opartej o wskaźnik LIBOR 3m) i stałej marży Banku określonej w umowie tj. wyeliminowanie z umowy mechanizmu indeksacji. Analiza umowy każe jednak uznać, że nie jest to słuszne rozwiązanie. Niewątpliwie pozwany nie zawarłby umowy o kredyt złotowy oprocentowany w oparciu o wskaźnik LIBOR 3M. LIBOR (London Interbank Offered Rate) stanowi jedynie umowny i fakultatywny parametr transakcji finansowych, a instytucje finansowe przyjmują go jako stawkę bazową dla takich transakcji. Jest to referencyjna wysokość oprocentowania depozytów i kredytów na rynku międzybankowym w Londynie dla walut o globalnym znaczeniu: dolara amerykańskiego, euro, franka szwajcarskiego, funta brytyjskiego i jena. Obliczany jest on jako średnia arytmetyczna wielkości oprocentowania podawanych przez wybrane banki będące uczestnikami panelu LIBOR, które prowadzą aktywną działalność na rynku międzybankowym w Londynie. Wyznaczaniem wartości LIBOR zajmuje się ICE Benchmark Administration. WIBOR (Warsaw Interbank Offered Rate) również stanowi jedynie umowny i fakultatywny parametr transakcji finansowych, instytucje finansowe przyjmują go jako stawkę bazową dla takich transakcji. Jest to referencyjna wysokość oprocentowania kredytów na rynku międzybankowym w Polsce dla waluty krajowej. Obliczany jest jako średnia arytmetyczna wielkości oprocentowania podawanych przez największe banki działające w Polsce, które są uczestnikami panelu WIBOR. Wyznaczaniem wartości WIBOR zajmuje się spółka (...) S.A. Jest okoliczności bezsporną, że w praktyce obrotu banki zawierały umowy kredytów złotowych oprocentowanych w oparciu o stawkę WIBOR, a umowy kredytów walutowych lub kredytów złotowych indeksowanych do walut obcych oprocentowanych w oparciu o stawkę LIBOR. Nie doszło by zatem do zawarcia umowy w PLN w której zastosowano by stawki LIBOR. Posiłkując się wykładnią Dyrektywy 93/13/EWG, a tym samym również implementujących ją przepisów krajowych o niedozwolonych postanowieniach umownych (art.

i n. k.c.), wiążąca jest wykładnia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Wynika to z systemu ochrony prawnej w Unii Europejskiej, zgodnie z którym TSUE jest wyłącznie właściwy w kwestii wykładni prawa unijnego, z kolei sądy krajowe mają wyłączną kompetencję do stosowania tego prawa w konkretnych sprawach podlegających ich jurysdykcji. Poszukując interpretacji Dyrektywy 93/13/EWG zwrócić należy na wydany w dniu 3 października 2019 r. przez TSUE wyrok w sprawie C-260/18 (D.), który zapadł w następstwie pytania prawnego wystosowanego przez Sąd Okręgowy w Warszawie, a zatem na tle polskiego systemu prawnego. Z rzeczonego orzeczenia można wywieść następujące założenia w ramach wykładni prawa Unii Europejskiej oraz prawa krajowego:

1. Warunkiem utrzymania w mocy umowy po wyeliminowaniu klauzul abuzywnych jest jedynie zgodność utrzymania w mocy umowy z przepisami prawa krajowego, a w razie uznania, że zgodnie z odpowiednimi przepisami prawa krajowego utrzymanie w mocy umowy bez zawartych w niej nieuczciwych warunków nie jest możliwe, prawo UE nie stoi na przeszkodzie jej unieważnieniu. (pkt 39, 40, 43, 47);
2. Jedynie w sytuacji, gdyby umowa nie może obowiązywać po wyeliminowaniu nieuczciwych klauzul, a stwierdzenie nieważności umowy jest niekorzystne dla konsumenta, sąd może sanować umowę, stosując zamiast wyeliminowanych klauzul abuzywnych przepisy dyspozytywne (pkt 48);
3. Ocenę niekorzystności dla konsumenta stwierdzenia nieważności umowy należy dokonywać na chwilę orzekania a nie na chwilę zawarcia umowy, i decydujące dla tej oceny jest stanowisko konsumenta, a sąd nie może ocenić interesu konsumenta sprzecznie z jego wyraźnym stanowiskiem (pkt 51, 56, 67-68);
4. Konsument ma prawo zrezygnować z ochrony wynikającej z przepisów o klauzulach abuzywnych, sprzeciwiając się stwierdzeniu nieważności umowy, a nawet wyeliminowaniu nieuczciwych postanowień z umowy (pkt 53-55, 66);
5. Przepisy dyspozytywne, którymi sąd może uzupełnić umowę w ww. sytuacjach, nie mogą odwoływać się do zasad współżycia społecznego albo ustalonych zwyczajów, jak art. 56 k.c. (pkt 61-62). Z powyższego wynika pokrótce, iż według TSUE, upadek całej umowy z powodu eliminacji z niej postanowień abuzywnych jest dopuszczalny w wyjątkowych sytuacjach. Przede wszystkim, gdy dalsze obowiązywanie umowy nie daje się pogodzić z konstrukcjami prawnymi przyjętymi w krajowym ustawodawstwie i jednocześnie przy spełnieniu warunku, wedle którego upadek całej umowy nastąpi z korzyścią dla konsumenta, przy jednoczesnym braku przepisów dyspozytywnych. W powołanym świetle zwrócić również należy uwagę, iż w polskim porządku prawnym o nieważności umowy kredytu bankowego można mówić wyłącznie wtedy, gdy nie zostały w niej uzgodnione minimalne, konieczne elementy umowy odzwierciedlające essentialia negotii umowy kredytu bankowego, do której to kategorii (w świetle ustawy Prawo bankowe - art. 69 - według brzmienia na dzień zawarcia Umowy) należy zaliczyć: Po stronie kredytodawcy: 1) oddanie do dyspozycji kredytobiorcy kwoty środków pieniężnych - określonych jako kwota kredytu, 2) cel udzielenia kredytu. Po stronie kredytobiorcy: 1) zobowiązanie do korzystania z oddanych do dyspozycji środków pieniężnych na warunkach określonych w umowie (tj. zgodnie z celem kredytowania), 2) zwrot wykorzystanego kredytu, 3) zapłatę wynagrodzenia na rzecz banku w zamian za korzystanie ze środków kredytu, w formie odsetek lub prowizji od udzielonego kredytu. Zwrócić należy jednak uwagę, że jak już wskazano wyżej, klauzule indeksacyjne w rozumieniu analizowanej umowy stanowią element określający główne świadczenie stron umowy kredytu indeksowanego. Wobec wyraźnego stanowiska powódki odwołującego się do nieważności umowy, w ocenie Sądu nie zachodzi obawa, że ustalenie nieważności umowy doprowadzi do niekorzystnych i penalizujących skutków dla konsumenta. Nie zachodzi więc sytuacja, w której konsument jest postawiony przed koniecznością wyboru między dwoma rozwiązaniami, z których każde jest dla niego niekorzystne: pozostawieniem niekorzystnej luki w umowie albo następczą akceptacją niekorzystnych klauzul. Nie ma zatem żadnych przeszkód aby uznać, że stwierdzenie nieważności umowy miałoby odbyć się ze szkodą dla konsumenta, naruszając jego interesy ekonomiczne. Podzielić należy stanowisko Sądu Apelacyjnego w Warszawie, że „Umowa kredytu w tych okolicznościach musi być uznana za nieważną, skoro abuzywne okazały się postanowienia określające główny przedmiot umowy. W świetle przepisów Kodeksu cywilnego nie może zostać uznany za ważny kontrakt, w którym nie osiągnięto konsensusu co do elementów przedmiotowo istotnych umowy. Taką samą wadą obarczony jest kontrakt, którego essentialia negotii zostały określone w postanowieniach, które Sąd uznaje za niedozwolone postanowienia umowne, niewyrażone jasnym i zrozumiałym językiem (nie zostały sformułowane w sposób jednoznaczny) w rozumieniu omówionych powyżej przepisów dyrektywy 93/13 i przepisu art.

§ 1KC.

W świetle wykładni dokonanej wyrokiem C-260/18, nie jest możliwe przekształcenie takiej umowy w umowę o kredyt złotowy, z pozostawieniem oprocentowania według stawek LIBOR plus marża” (wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 30 grudnia 2019r. sygn. I ACa 697/18). Przede wszystkim zwrócić należy uwagę, iż kontrola incydentalna wzorca umownego obejmuje stan rzeczy obowiązujący w momencie zawierania danej umowy, co wynika już z literalnej treści art. 385