VI Ka 293/20

Sygn. akt VI Ka 293/20 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 19 marca 2021 r. Sąd Okręgowy w Jeleniej Górze w VI Wydziale Karnym Odwoławczym w składzie: Przewodniczący – Sędzia Andrzej Tekieli Protokolant Sylwia Piliszewska przy udziale prokuratora Prokuratury Rejonowej w J.: A. S. po rozpoznaniu w dniu 11 marca 2021 r. sprawy P. O. ur. (...) w L. s. K., B. z domu P. sprawy P. Z. ur. (...) w J. s. M., H. z domu T. oskarżonych z art. 107 § 1 kks z powodu apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonych od wyroku Sądu Rejonowego w Jeleniej Górze z dnia 13 marca 2020 r. sygn. akt II K 205/18 I. uchyla zaskarżony wyrok wobec oskarżonego P. O. i przyjmując, iż oskarżony w okresie od 11 października 2011r. do 22 marca 2012r. w celu osiągnięcia korzyści majątkowej użyczył pomieszczenie w sklepie spożywczo – przemysłowym (...)do gry hazardowej na automacie H. (...)bez numeru fabrycznego tj. wypełnił znamiona wykroczenia z art. 128 § 1 k.w., postępowanie o ten czyn na podstawie art. 5 § 1 pkt. 4 k.p.w. w zw. z art. 45 § 1 k.w. wobec oskarżonego umarza; II. uchyla zaskarżony wyrok wobec oskarżonego P. Z. i przyjmując, iż oskarżony w okresie od 3 sierpnia 2011r. do 28 września 2011r. w celu osiągnięcia korzyści majątkowej użyczył pomieszczenie w zakładzie mieszczącym w J. przy ul. (...) do gry hazardowej na automacie H. (...)nr (...) tj. wypełnił znamiona wykroczenia z art. 128 § 1 k.w., postępowanie o ten czyn na podstawie art. 5 § 1 pkt. 4 k.p.w. w zw. z art. 45 § 1 k.w. wobec oskarżonego umarza; III. stwierdza, że koszty sądowe w sprawie dotyczące każdego z oskarżonych ponosi Skarb Państwa. UZASADNIENIE Formularz UK 2 Sygnatura akt VI Ka 293/20 Załącznik dołącza się w każdym przypadku. Podać liczbę załączników: 1

1. CZĘŚĆ WSTĘPNA 1.
2. Oznaczenie wyroku sądu pierwszej instancji Wyrok Sądu Rejonowego w Jeleniej Górze z 13 marca 2020 r., sygn. akt II K 205/18 1.
3. Podmiot wnoszący apelację ☐ oskarżyciel publiczny albo prokurator w sprawie o wydanie wyroku łącznego ☐ oskarżyciel posiłkowy ☐ oskarżyciel prywatny ☒ obrońca oskarżonego ☐ oskarżony albo skazany w sprawie o wydanie wyroku łącznego ☐ inny 1.
4. Granice zaskarżenia 1.3.
5. Kierunek i zakres zaskarżenia ☒ na korzyść ☐ na niekorzyść ☒ w całości ☐ w części ☐ co do winy ☐ co do kary ☐ co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia 1.3.
6. Podniesione zarzuty Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji ☐ art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu ☒ art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany w art. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu ☒ art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia ☐ art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia ☐ art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka ☐ art. 439 k.p.k. ☐ brak zarzutów 1.
7. Wnioski ☐ uchylenie ☒ zmiana
8. Ustalenie faktów w związku z dowodami przeprowadzonymi przez sąd odwoławczy 2.
9. Ustalenie faktów 2.1.
10. Fakty uznane za udowodnione Lp. Oskarżony Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi Dowód Numer karty -------------------- ----------------------------------------------- ----------------- ------------- 2.1.
11. Fakty uznane za nieudowodnione Lp. Oskarżony Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi Dowód Numer karty -------------------- ------------------------------------------------------- ----------------- ------------- 2.
12. Ocena dowodów 2.2.
13. Dowody będące podstawą ustalenia faktów Lp. faktu z pkt 2.1.1 Dowód Zwięźle o powodach uznania dowodu ------------------------------ ---------------------------------------------------------------- 2.2.
14. Dowody nieuwzględnione przy ustaleniu faktów (dowody, które sąd uznał za niewiarygodne oraz niemające znaczenia dla ustalenia faktów) Lp. faktu z pkt 2.1.1 albo 2.1.2 Dowód Zwięźle o powodach nieuwzględnienia dowodu ----------------- -------------------------------- ---------------------------------------------------------------- . STANOWISKO SĄDU ODWOŁAWCZEGO WOBEC ZGŁOSZONYCH ZARZUTÓW i wniosków Lp. Zarzut
15. obrazy przepisów postępowania, a to art. 7 w zw. z art. 4 k.p.k., statuującą zasadę swobodnej, a nie dowolnej oceny dowodów, z którą sprzeczne jest uznanie, że oskarżeni P. Z. i P. O., prowadzili gry hazardowe na automatach H. (...) co miało wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia poprzez ustalenie, że oskarżeni swoim zachowaniem wypełnili przesłanki zarzucanego im czynu. ☐ zasadny ☒ częściowo zasadny ☐ niezasadny
16. obrazy prawa materialnego, a to art. 10 § 4 k.k.s. poprzez jego niezastosowanie, w sytuacji gdy obaj oskarżeni zawierając umowy najmu ze spółką (...) otrzymali do wglądu opinię biegłego Mariusza Derwińskiego, zgodnie z którą automaty posiadane przez spółkę (...) nie są automatami do gier hazardowych co miało wpływ na rozstrzygnięcie sprawy i skazanie oskarżonych. ☐ zasadny ☐ częściowo zasadny ☒ niezasadny Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny Ad. 1 W niniejszej sprawie Sąd pierwszej instancji dokonał błędnych ustaleń faktycznych w zakresie czynu przypisanego oskarżonym z art. 107 § 1 k.k.s., co powoduje, że zgłoszony przez skarżącego zarzut obrazy przepisów postępowania tj. art. 4 i 7 k.p.k. nie był pozbawiony racji. Do takiego wniosku prowadzi przede wszystkim analiza zgromadzonego materiału dowodowego w postaci umów najmu powierzchni lokalu, protokołów kontroli, materiałów postępowania karno-skarbowego prowadzonego przeciwko oskarżonym oraz zeznań świadków i wyjaśnień oskarżonych. Z treści zaskarżonego wyroku wynika, że oskarżeni urządzali gry na automatach o charakterze hazardowym w rozumieniu art. 107 § 1 k.k.s. Analizując postanowienia umowy najmu powierzchni lokalu, jakie oskarżeni zawierali z (...) sp. z o.o. Sąd Rejonowy przyjął, że oskarżeni poza udostępnieniem powierzchni lokalu i pobieraniem z tego tytułu czynszu urządzali gry na wstawionych tam automatach. Oceniając trafność rozstrzygnięcia w tej kwestii oraz zasadność przedstawionej argumentacji, należy wskazać, że Sąd pierwszej instancji oparł się na treści umów najmu powierzchni lokalu, protokołach kontroli i opinii biegłego R. R. stwierdzającej charakter gier na zabezpieczonych automatach; przy czym brak jest dowodów pozwalających na uznanie, że oskarżeni są urządzającymi gry. Kluczowym, a zmarginalizowanym przez Sąd pierwszej instancji jest fakt, że automaty do gier hazardowych zostały umieszczone w lokalach oskarżonych przez niezależny podmiot na podstawie umowy najmu powierzchni lokalu. W sprawie brak jest dowodów, że to oskarżeni zajmowali się obsługą przedmiotowych automatów, uzupełniali je pieniędzmi, zajmowali się wypłatą wygranych, serwisowaniem, a co istotniejsze – jak odbywał się ewentualny podział zysków z urządzania gier hazardowych. Powyższe znajduje potwierdzenie w zeznaniach świadka P. P. dotyczących oskarżonego P. O.; „nigdy nie widziałam aby ktokolwiek, w tym moja zmienniczka i właściciel sklepu zajmowali się tym urządzeniem. Nie widziałam aby ktoś serwisował lub otwierał to urządzenie” (k. 366-367) oraz wyjaśnieniach P. Z.: „Nie posiadałem kluczy do tego automatu, również nie wydawałem żadnych rzeczowych nagród. Nie pobierałem też utargu z tytułu działania automatu. Nie włączałem i nie wyłączałem tego automatu” (k. 371). Nie sposób przy tym pominąć, że z treści § 1 wskazanych wyżej umów najmu wynika, że ich przedmiotem jest wynajęcie części lokalu, w celu umiejscowienia „elektronicznych urządzeń zabawowych” (k. 11 i 101); przy czym brak jest zapisów, które zobowiązywałyby oskarżonych do podejmowania jakichkolwiek czynności przy automatach. W tym miejscu wskazać należy, że „urządzenie gier” w rozumieniu art. 107 § 1 k.k.s. obejmuje podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących organizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach. W praktyce w odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach obejmuje ono w szczególności zachowania polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatów w stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w przypadku automatów, o jakich mowa w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych), związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu. Podmiot realizujący takie działania może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu 107 § 1 k.k.s. Oczywiste jest też, że dla zrealizowania zamierzenia - działalności w zakresie gier na automatach może dojść w wyniku zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Nie może to jednak oznaczać automatyzmu skutkującego uznaniem, że podmioty, które w tym w jakimś zakresie uczestniczą objęte są dyspozycją przepisu art. 107 § 1 k.k.s. jako urządzający gry. Zwrócić należy uwagę, że art. 128 § 1 k.w., nawiązując jednoznacznie do przepisów u.g.h., penalizuje naruszenia przepisów dotyczących gier hazardowych, wprost odróżniając „urządzanie gier” od zachowań określonych jako „użyczenie pomieszczenia do nielegalnej gry hazardowej”. Można w związku z treścią ww. przepisu wyciągnąć wniosek, że użyczenie w sensie udostępnienia pomieszczenia na przykład na podstawie umowy najmu (Kodeks Wykroczeń. Komentarz, wyd. II Komentarz do art. 128 k.w. Teza 22, Opubl. LEX 2009), jest czynnością niemieszczącą się w pojęciu „urządzania gier” w rozumieniu art. 107 § 1 k.k.s. Podobny pogląd zaprezentował w uzasadnieniu swojej apelacji obrońca oskarżonych; przy czym nie sformułował on w tym zakresie zarzutu co do możliwości zakwalifikowania zachowania oskarżonych jako wykroczenia z art. 128 § 1 k.w. Zdaniem Sądu Okręgowego w realiach niniejszej sprawy brak jest podstaw, by już samą czynność cywilnoprawną (umowę najmu) części lokalu do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatów, utożsamiać z pojęciem „urządzania gier” w rozumieniu art. 107 § 1 k.k.s. W konsekwencji samo oddanie lokalu (części jego powierzchni użytkowej) nie może być uznane za wystarczającą przesłankę do kwalifikowania podmiotu wynajmującego lokal pod eksploatację automatów jako urządzającego gry. O udziale wynajmującego lokal lub część jego powierzchni użytkowej, w urządzaniu gier można mówić, gdy wynajmujący aktywnie uczestniczy we wskazanych czynnościach i działaniach, przy czym jego zachowania powiązane są porozumieniem zawartym z podmiotem wstawiającym automat i go eksploatującym. W sprawie niniejszej brak jest dowodów wskazujących na istnienie współpracy pomiędzy oskarżonymi a podmiotem (...) sp. z o.o. w zakresie eksploatacji i użytkowania automatów. Oskarżeni poza udostępnieniem powierzchni lokalu i pobieraniem z tego tytułu czynszu (co stanowi okoliczność bezsporną) nie wykonywali czynności związanych z obsługą automatów, które wpływałyby na wysokość przychodu generowanego przez automat i przekładałyby się na ich zysk uzyskiwany z urządzenia gier. Podkreślić należy, że zarówno P. O., jak i P. Z. są osobami do tej pory nie karanymi, co potwierdza, że ich kontakt z branżą hazardową miał charakter marginalny i przypadkowy. Z tych względów Sąd Okręgowy uznał, że czyn zarzucany oskarżonym w akcie oskarżenia powinien być potraktowany jako wykroczenie z art. 128 § 1 k.w., zaś z uwagi na upływ terminu 3 lat od daty jego popełnienia, a tym samym przedawnienie jego karalności uchylił zaskarżony wyrok i umorzył postępowanie. Ad. 2 W rozpoznawanej sprawie nie doszło do obrazy przepisu art. 10 § 4 k.k.s. poprzez jego niezastosowanie. Świadomość oskarżonych co do hazardowego charakteru automatów do gier wstawionych na wynajętej powierzchni lokali przez (...) sp. z o.o. zdaniem Sadu Okręgowego należy rozpatrywać w ramach zasad prawidłowego rozumowania i doświadczenia życiowego. Treść zawieranych umów najmu, charakter i wygląd automatów H. (...), fakt, iż najemca decydował się płacić niemały czynsz, przemawia jednoznacznie za przyjęciem, iż każdy z oskarżonym zdawał sobie sprawę z charakteru tych urządzeń. Wniosek
17. O uniewinnienie oskarżonych od zarzucanego im czynu. ☐ zasadny ☐ częściowo zasadny ☒ niezasadny Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny. Wniosek o zmianę wyroku w sposób postulowany przez obrońcę nie zasługiwał na uwzględnienie. Jak już wyżej nadmieniono zachowanie oskarżonych wyczerpało znamiona wykroczenia z art. 128 § 1 k.w., a z uwagi na upływ terminu 3 lat od daty jego popełnienia na podstawie art. 5 § 1 pkt 4 k.p.w. w zw. z art. 45 § 1 k.w. postępowanie w tym zakresie umorzono.
18. OKOLICZNOŚCI PODLEGAJĄCE UWZGLĘDNIENIU Z URZĘDU --------------------------------------------------------------------------------------------------------- Zwięźle o powodach uwzględnienia okoliczności ---------------------------------------------------------------------------------------------------------
19. ROZSTRZYGNIĘCIE SĄDU ODWOŁAWCZEGO 5.
20. Utrzymanie w mocy wyroku sądu pierwszej instancji
21. Przedmiot utrzymania w mocy ---------------------------------------------------------------------------------------- Zwięźle o powodach utrzymania w mocy --------------------------------------------------------------------------------------------------------- 5.
22. Zmiana wyroku sądu pierwszej instancji
23. Przedmiot i zakres zmiany ---------------------------------------------------------------------------------------- Zwięźle o powodach zmiany --------------------------------------------------------------------------------------------------------- 5.
24. Uchylenie wyroku sądu pierwszej instancji 5.3.
25. Przyczyna, zakres i podstawa prawna uchylenia 1.
26. ----------------------------------------------------------------------------------- ☐ art. 439 k.p.k. Zwięźle o powodach uchylenia --------------------------------------------------------------------------------------------------------- 2.
27. Konieczność przeprowadzenia na nowo przewodu w całości ☐ art. 437 § 2 k.p.k. Zwięźle o powodach uchylenia ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 3.
28. Konieczność umorzenia postępowania ☒ art. 437 § 2 k.p.k. Zwięźle o powodach uchylenia i umorzenia ze wskazaniem szczególnej podstawy prawnej umorzenia Czyn zarzucany oskarżonym w akcie oskarżenia powinien zostać zakwalifikowany jako wykroczenie z art. 128 § 1 k.w., zaś z uwagi na upływ okresu 3 lat od daty jego popełnienia, a tym samym nastąpienie przedawnienia karalności należało uchylić zaskarżony wyrok i umorzyć postępowanie. 4.
29. --------------------------------------------------------------------------------- ☐ art.454 § 1 k.p.k. Zwięźle o powodach uchylenia -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 5.3.
30. Zapatrywania prawne i wskazania co do dalszego postępowania -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 5.
31. Inne rozstrzygnięcia zawarte w wyroku Punkt rozstrzygnięcia z wyroku Przytoczyć okoliczności -------------------- ---------------------------------------------------------------------------------------------
32. Koszty Procesu Punkt rozstrzygnięcia z wyroku Przytoczyć okoliczności III. Zgodnie z treścią przepisu art. 632 pkt 2 k.p.k. w razie umorzenia postępowania karnego koszty procesu ponosi Skarb Państwa.
33. PODPIS 1.
34. Granice zaskarżenia Kolejny numer załącznika 1 Podmiot wnoszący apelację obrońca oskarżonych Rozstrzygnięcie, brak rozstrzygnięcia albo ustalenie, którego dotyczy apelacja sprawstwo i wina oskarżonych 1.3.
35. Kierunek i zakres zaskarżenia ☒ na korzyść ☐ na niekorzyść ☒ w całości ☐ w części ☐ co do winy ☐ co do kary ☐ co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia 1.3.
36. Podniesione zarzuty Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji ☐ art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu ☒ art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany w art. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu ☒ art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia ☐ art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia ☐ art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka ☐ art. 439 k.p.k. ☐ brak zarzutów 1.
37. Wnioski ☐ uchylenie ☒ zmiana