Sygn. akt XVII AmE 92/18 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 12 lutego 2019 r. Sąd Okręgowy w Warszawie, XVII Wydział Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w składzie: Przewodnicząca: SSO Ewa Malinowska protokolant: protokolant sądowy Joanna Nande po rozpoznaniu 12 lutego 2019 r. w Warszawie na rozprawie sprawy z powództwa (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. (poprzednio: (...) Spółka Akcyjna z siedzibą w W.) przeciwko Prezesowi Urzędu Regulacji Energetyki o czasowe zwolnienie z obowiązku świadczenia usług dystrybucji paliw gazowych na skutek odwołania powoda od decyzji Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki z 22 sierpnia 2017 r. znak: (...)
(4), dostępny na stronie: www.ikar.wz.uw.edu.pl). Omawiana zasada nie ma jednak charakteru bezwzględnego. Jeden z wyjątków, stanowiący przykład zwolnienia z mechanizmu konkurencyjnego rynku, przewidziano w art. 4h PE, zgodnie z którym przedsiębiorstwo energetyczne wchodzące w skład przedsiębiorstwa zintegrowanego pionowo może odmówić świadczenia usługi przesyłania, dystrybucji lub transportu gazu ziemnego, usługi magazynowania lub usługi skraplania gazu ziemnego, jeżeli świadczenie tych usług może spowodować dla przedsiębiorstwa zintegrowanego pionowo trudności finansowe lub ekonomiczne związane z realizacją zobowiązań wynikających z uprzednio zawartych umów przewidujących obowiązek zapłaty za określoną ilość gazu ziemnego, niezależnie od ilości pobranego gazu, lub gdy świadczenie tych usług uniemożliwia wywiązanie się przedsiębiorstwa zintegrowanego pionowo z obowiązków w zakresie ochrony interesów odbiorców i ochrony środowiska (ust. 1). Wskazany przepis przewiduje możliwość uzyskania przez przedsiębiorstwo energetyczne, funkcjonujące w ramach przedsiębiorstwa zintegrowanego pionowo, czasowego zwolnienia od wymogu stosowania zasady dostępu stron trzecich w stosunku do zarządzanych przez nie sieci/instalacji. Stosownie do art. 4h ust. 2 PE, odmawiając świadczenia usługi przesyłania, dystrybucji lub transportu gazu ziemnego, usługi magazynowania lub usługi skraplania gazu ziemnego, z powodów określonych w ust. 1, przedsiębiorstwo jest zobowiązane do niezwłocznego wystąpienia z wnioskiem do Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki o czasowe zwolnienie z obowiązków określonych w art. 4 ust. 2, art. 4c, art. 4d ust. 1 oraz art. 4e ust. 1 lub ograniczenie tych obowiązków, podając uzasadnienie odmowy. Natomiast w art. 4h ust. 3 i 4 PE przewidziano, że Prezes Urzędu, na podstawie uzasadnionego wniosku, może, w drodze decyzji, czasowo zwolnić z obowiązków, o których mowa w art. 4 ust. 2, art. 4c, art. 4d ust. 1 oraz art. 4e ust. 1, nałożonych na przedsiębiorstwo energetyczne zajmujące się przesyłaniem, dystrybucją lub transportem gazu ziemnego, magazynowaniem, skraplaniem lub regazyfikacją skroplonego gazu ziemnego lub ograniczyć te obowiązki, a podejmując decyzję w tym zakresie bierze pod uwagę: 1) ogólną sytuację finansową przedsiębiorstwa, o którym mowa w ust. 1; 2) daty zawarcia umów i warunki, na jakich umowy zostały zawarte; 3) wpływ postanowień umów na sytuację finansową przedsiębiorstwa, o którym mowa w ust. 1, oraz odbiorców; 4) stopień rozwoju konkurencji na rynku paliw gazowych; 5) realizację obowiązków wynikających z ustawy; 6) podjęte działania mające na celu umożliwienie świadczenia usług, o których mowa w ust. 1; 7) wpływ tej decyzji na prawidłowe funkcjonowanie i rozwój rynku paliw gazowych; 8) stopień połączeń systemów gazowych i ich współdziałanie. Mając na uwadze, że Prezes URE wydaje decyzję o czasowym zwolnieniu przedsiębiorcy energetycznego z obowiązku świadczenia usług przesyłania, dystrybucji czy magazynowania gazu ziemnego na zasadzie TPA, po uzgodnieniu stanowiska z Komisją Europejską (zob. art. 4h ust. 5, 6 i 7 PE), to przy rozpoznawaniu wniosku o czasowe zwolnienie organ regulacyjny winien uwzględnić także kryteria weryfikowane przez Komisję, a wskazane w art. 48 ust. 3 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/73/WE z 13 lipca 2009 r. dotyczącej wspólnych zasad rynku wewnętrznego gazu ziemnego i uchylającej dyrektywę 2003/55/WE (Dz. U. UE L, nr 211, s. 94), do których należą:
- a)cel, jakim jest osiągnięcie konkurencyjnego rynku gazu;
- b)konieczność wypełniania obowiązków użyteczności publicznej i zapewnienia bezpieczeństwa dostaw;
- c)pozycję przedsiębiorstwa gazowego na rynku gazu i rzeczywisty stan konkurencji na tym rynku;
- d)stopień trudności gospodarczych i finansowych napotykanych przez przedsiębiorstwa gazowe i przedsiębiorstwa przesyłowe lub przez uprawnionych odbiorców;
- e)daty podpisania oraz warunki danej umowy lub danych umów, w tym również stopień, w jakim dostosowują się one do zmian na rynku;
- f)starania podjęte w celu rozwiązania problemu;
- g)stopień, w jakim w chwili podjęcia danych zobowiązań typu „bierz-lub-płać”, przedsiębiorstwo mogło w sposób rozsądny przewidzieć, mając na uwadze przepisy niniejszej dyrektywy, zaistnienie prawdopodobieństwa pojawienia się poważnych trudności;
- h)poziom połączeń systemu z innymi systemami oraz poziom interoperacyjności tych systemów; oraz
- i)skutki, jakie odstępstwo mogłoby mieć dla właściwego stosowania niniejszej dyrektywy w odniesieniu do skutecznego funkcjonowania rynku wewnętrznego gazu ziemnego. Wprowadzenie przez ustawodawcę wskazanego czasowego zwolnienia z obowiązków podyktowane było umożliwieniem przedsiębiorstwu energetycznemu realizacji uprzednio zawartych umów z klauzulą „bierz lub płać” (ang. take or pay – ToP; zgodnie z tą klauzulą odbiorca jest zobowiązany do odbioru określonej ilości gazu i zapłaty za odebrany gaz lub zapłacenia części umówionej ceny w razie nieodebrania zakontraktowanego paliwa), które wobec liberalizacji rynku stały się mało konkurencyjne w stosunku do ofert innych podmiotów korzystających z możliwości dostępu do infrastruktury na zasadzie TPA. W następstwie otwarcia rynku paliw gazowych i udostępnienia infrastruktury zainteresowanym tym podmiotom (użytkownikom systemu), przedsiębiorstwo zasiedziałe, które wcześniej posiadało na rynku pozycję monopolistyczną lub dominującą, może bowiem utracić dotychczasowych odbiorców i nie być w stanie odsprzedać zakontraktowanego wcześniej surowca, narażając się tym samym na zaistnienie negatywnych skutków finansowych związanych z klauzulą „bierz lub płać” (zob. A. Falecki, M. Mordwa [w:] op. cit., s. 562). Zwolnienie z obowiązku świadczenia usług na zasadzie TPA ma więc zminimalizować negatywne następstwa finansowe kontraktów, w których zastrzeżono przedmiotową klauzulę. Rozwiązanie to ma wszakże charakter wyjątkowy, zatem powinno się z niego korzystać w ostateczności, tj. w sytuacji braku innych rozwiązań, ingerujących w mniejszym zakresie w rynek paliw gazowych. W tym kontekście warto również zauważyć, że decyzja Prezesa URE o czasowym zwolnieniu z obowiązków wymienionych w art. 4h PE jest decyzją uznaniową, a nie związaną, na co wskazuje użycie przez ustawodawcę w ust. 3 przywołanego przepisu, sformułowania „ może w drodze decyzji, czasowo zwolnić z obowiązków”. Rozpatrywana sprawa dotyczy zasadności odmowy udzielenia Spółce (...) przez Prezesa URE czasowego zwolnienia z obowiązku świadczenia usług dystrybucji paliw gazowych do 31 grudnia 2017 r. Sąd Okręgowy stwierdza, że Spółka (...) spełniła formalne wymogi uzyskania zwolnienia, o którym mowa w art. 4h PE. Poza sporem jest bowiem, że – po pierwsze - Spółka ta jest przedsiębiorstwem energetycznym wchodzącym w skład przedsiębiorstwa zintegrowanego pionowo; po drugie – w 2017 r. Spółka odmówiła podmiotom, planującym obrót gazem na obszarze jej sieci dystrybucyjnej, w charakterze alternatywnych - względem tej Spółki – sprzedawców gazu, zawarcia umów o świadczenie usług dystrybucji.; po trzecie – niezwłocznie po tej odmowie Spółka (...) wystąpiła do Prezesa URE z wnioskiem czasowe zwolnienie z obowiązku świadczenia ww. usługi do 31 grudnia 2017 r., z powołaniem na potrzebę realizacji kontraktów zwierających klauzulę „bierz lub płać”. W ocenie Sądu, szczegółowa analiza merytorycznych przesłanek udzielenia przedmiotowego zwolnienia przemawia natomiast za uznaniem zaskarżonej decyzji za prawidłową. W tym miejscu wymaga podkreślenia, że w postępowaniu prowadzonym w oparciu o art. 4h PE ciężar zaprezentowania dowodów, uzasadniających czasowe zwolnienie, spoczywa na wnioskującym o nie przedsiębiorstwie. Zdaniem Sądu, w kontekście zgormadzonego w sprawie materiału dowodowego należy stwierdzić, że w analizowanym przypadku powodowy przedsiębiorca nie sprostał temu obowiązkowi dowodowemu, gdyż nie wykazał w sposób dostateczny okoliczności, które dawałyby podstawy do udzielenia wnioskowanego zwolnienia. Odnośnie do zakwestionowanego przez powoda w ramach pierwszego zarzutu odwołania, stanowiska pozwanego o niedopuszczalności udzielenia zwolnienia z zasady TPA, w sytuacji gdy przedsiębiorstwo zawarło umowę zawierającą klauzulę „bierz lub płać” po wejściu w życie dyrektywy 2003/55/WE (tj. po 26 czerwca 2003 r.), to zdaniem Sądu, stanowisko to jest zbyt kategoryczne, za daleko idące i nie wynika ono z żadnego przepisu prawa. Nadto, skoro przepis art. 4h PE obowiązuje od 3 maja 2005 r., to zgodnie z poglądem prezentowanym przez pozwanego, udzielenie zwolnienia na zasadzie ww. przepisu nie było by możliwe także w sytuacji zawarcia umowy z klauzulą ToP przed implementowaniem dyrektywy 2003/55/WE do polskiego porządku prawnego (tj. w okresie między 26 czerwca 2003 r. a 3 maja 2005 r.). Stanowisko to należy zdecydowanie odrzucić, gdyż wymaga ono od przedsiębiorców przewidywania skutków implementowania regulacji unijnych do porządku prawnego RP jeszcze wówczas, gdy Polska nie była członkiem UE. Niezależnie jednak od powyższego należy zauważyć, że od przedsiębiorcy działającego na rynku dystrybucji i obrotu paliwami gazowymi wymaga się, aby przy wykonywaniu działalności regulowanej dokładał staranności, jaka winna cechować profesjonalnego uczestnika rynku. Wymóg zachowania przez tego rodzaju podmiot należytej staranności uzasadnia zwiększone oczekiwania co do umiejętności, wiedzy, rzetelności, zapobiegliwości, zdolności przewidywania, jak również znajomości obowiązujących przepisów prawa oraz konsekwencji wynikających z niego dla wykonywanej działalności gospodarczej. Ocena przedmiotowej staranności jest surowsza z uwagi na to, że w istotę działalności regulowanej wkomponowane jest wymaganie posiadania niezbędnej wiedzy specjalistycznej, obejmującej nie tylko czysto formalne kwalifikacje, lecz także doświadczenie wynikające z praktyki zawodowej i ustalone zwyczajowo standardy wymagań. Przedsiębiorca winien zatem, w szczególności, zachować należytą ostrożność w ocenie następujących zmian warunków rynkowych i ryzyka regulacyjnego przy podejmowaniu określonych zobowiązań i zawieraniu nowych, czy renegocjowaniu dotychczasowych, kontraktów. Uzasadniając drugi zarzut odwołania powód wskazał na brak przepisów prawa, które określałyby parametry jakościowe dla skroplonego gazu ziemnego wprowadzanego do instalacji regazyfikacji L., co z uwagi na ograniczone możliwości weryfikacji przez powoda jakości tego rodzaju gazu przed jego wprowadzeniem do instalacji, powoduje niebezpieczeństwo naruszenia interesów odbiorców, przejawiającego się w otrzymaniu paliwa gazowego o niewłaściwych parametrach jakościowych. W takim przypadku, zdaniem powoda, spełniona została jedna z przesłanek odmowy świadczenia usług dystrybucji na zasadach TPA. Ustosunkowując się do tego zarzutu w pierwszej kolejności należy stwierdzić, że z art. 4h ust. 1 PE faktycznie wynika, iż jedną z przesłanek zwolnienia z zasady TPA jest niemożność wywiązania się przedsiębiorstwa zintegrowanego pionowo z obowiązków w zakresie ochrony interesów odbiorców i ochrony środowiska. Niemniej jednak, wskazana wyżej przesłanka zwolnienia z obowiązku świadczenia usług w swej istocie nie ma charakteru samodzielnego, a jedynie subsydiarny, pomocniczy. Wynika to z tego, że w art. 48 przywoływanej już dyrektywy 2009/73/WE nie wymieniono ochrony interesów odbiorców i ochrony środowiska, jako okoliczności stanowiących podstawę do ubiegania się o czasowe zwolnienie z obowiązku świadczenia usług na zasadzie TPA. Tym samym, w ocenie Sądu, nie jest możliwe uzyskanie przedmiotowego zwolnienia tylko z uwagi na ochronę interesów odbiorców, czy ochronę środowiska. Dalej, jak trafnie wskazywał pozwany, niniejsza sprawa nie dotyczy odmowy dostępu do instalacji skroplonego gazu ziemnego, lecz odmowy dostępu do sieci dystrybucyjnej Spółki (...), której niektóre fragmenty zasilane są za pośrednictwem instalacji skroplonego gazu ziemnego. Natomiast z informacji przekazanych przez Spółkę nie wynika, by podmioty ubiegające się o dostęp do jej sieci dystrybucyjnych składały też wnioski o zawarcie umowy obejmującej korzystanie z instalacji skroplonego gazu ziemnego. Wobec tego, że postępowanie w niniejszej sprawie dotyczy dostępu do sieci dystrybucyjnej, to pozwany trafnie powołał się na przepis § 38 rozporządzenia Ministra Gospodarki z 2 lipca 2010 r. w sprawie szczegółowych warunków funkcjonowania systemu gazowego, który to przepis określa parametry jakościowe paliw gazowych, które mogą być wprowadzone do systemu dystrybucyjnego, niezależnie od tego czy ten system jest zasilany z kopalni, czy z sieci przesyłowej lub dystrybucyjnej innego operatora, czy też z instalacji skroplonego gazu ziemnego. W § 39 ust. 2 rozporządzenia przyznano zaś przedsiębiorstwu energetycznemu zajmującemu się dystrybucją paliw gazowych uprawnienia do odmowy przyjęcia paliw gazowych w przypadku nie zachowania parametrów jakościowych wskazanych w § 38 tego aktu. Zatem, przedsiębiorstwo to ma kontrolę nad ryzykiem wprowadzenia do sieci dystrybucyjnej gazu o niewłaściwych normach. Natomiast co do wskazywanych przez powoda problemów technicznych, związanych z funkcjonowaniem należącej do niego instalacji L. (m.in. brak urządzeń do pomiaru ilości gazu zatłaczanego do zbiorników w formie skroplonej, ograniczona pojemność magazynowa), to kwestie te pozostają bez znaczenia przy rozstrzyganiu o zwolnieniu z obowiązku świadczenia usług dystrybucji paliw gazowych. Odnośnie natomiast do podniesionych w odwołaniu zarzutów naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, Sąd Okręgowy podziela utrwalone w judykaturze stanowisko, iż zasadniczo tego typu zarzuty są nieskuteczne przed Sądem Ochrony Konkurencji i Konsumentów, ponieważ Sąd ten nie może ograniczyć sprawy wynikającej z odwołania od decyzji Prezesa Urzędu tylko do funkcji sprawdzającej prawidłowość postępowania administracyjnego, które poprzedza postępowania sądowe. Celem postępowania sądowego nie jest bowiem przeprowadzenie kontroli postępowania administracyjnego, ale merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy, której przedmiotem jest spór między stronami powstający dopiero po wydaniu decyzji przez Prezesa Urzędu. Postępowanie sądowe przed Sądem Ochrony Konkurencji i Konsumentów jest postępowaniem kontradyktoryjnym, w którym uwzględnia się materiał dowodowy zebrany w postępowaniu administracyjnym, co nie pozbawia jednak stron możliwości zgłoszenia nowych twierdzeń faktycznych i nowych dowodów, według zasad obowiązujących w postępowaniu przed sądem cywilnym. Tutejszy Sąd jest sądem cywilnym i prowadzi sprawę cywilną, wszczętą w wyniku wniesienia odwołania od decyzji Prezesa Urzędu, w tym wypadku Urzędu Regulacji Energetyki, według reguł kontradyktoryjnego postępowania cywilnego, a nie sądem legalności decyzji administracyjnej, jak to czynią sądy administracyjne w postępowaniu sądowo-administracyjnym. Tylko takie odczytanie relacji pomiędzy postępowaniem administracyjnym i postępowaniem sądowym może uzasadniać dokonany przez racjonalnego ustawodawcę wybór między drogą postępowania cywilnego i drogą postępowania sądowo-administracyjnego dla wyjaśnienia istoty sprawy (por. np.: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29 maja 1991 r., sygn. akt III CRN 120/91; postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 7 października 1998 r., sygn. akt I CKN 265/98; postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 11 sierpnia 1999 r., sygn. akt I CKN 351/99; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 stycznia 2001 r., sygn. akt I CKN 1036/98; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 września 2005 r., sygn. akt III SZP 2/05). Sąd Okręgowy uznaje, że nawet gdyby przyjąć, że w postępowaniu administracyjnym doszło do uchybień proceduralnych, to zarzuty w tym zakresie nie mogą być skuteczne, o ile uchybienia te mogą być sanowane w toku postępowania sądowego mającego na celu merytoryczne rozstrzygnięcie sporu, bowiem tutejszy Sąd zobowiązany jest do wszechstronnego zbadania wszystkich istotnych okoliczności sprawy, przy uwzględnieniu zasad rozkładu ciężaru dowodu i obowiązku stron w postępowaniu dowodowym. Niezależne jednak od powyższego, w ocenie Sądu, zaskarżona decyzja została wydana prawidłowo, po dokonaniu wnikliwego i całościowego zbadania materiału dowodowego sprawy oraz w granicach przysługującej organowi swobodnej oceny dowodów. Jeśli chodzi o okoliczność, dotyczącą możliwości zaistnienia u powoda - w związku ze świadczeniem usług dystrybucji alternatywnym sprzedawcom gazu ziemnego - trudności finansowych lub ekonomicznych związanych z realizacją zobowiązań wynikających z uprzednio zawartych umów przewidujących klauzulę „bierz lub płać”, to należy zauważyć, że na potrzeby uzyskania czasowego zwolnienia ze świadczenia przedmiotowych usług, powodowa Spółka przeanalizowała jedynie skrajny wariant, zakładający utratę wszystkich odbiorców przyłączonych do sieci (...), uzasadniając to tym, że Spółka nie dysponuje wiedzą o liczbie odbiorców, którzy rozważają ewentualne skorzystanie z prawa do zmiany sprzedawcy. W ocenie powoda, istnieje realne ryzyko utraty przez niego całkowitej marży z tytułu działalności w zakresie sprzedaży gazu ziemnego odbiorcom przyłączonym do systemu dystrybucyjnego zasilanego z krajowego systemu gazowego w wysokości do (...) tyś. zł i do (...) tyś. zł dla gazu L. oraz zapłata kar z tytułu klauzul „bierz lub płać” w wysokości (...) tyś. zł z tytułu zakupu gazu na potrzeby odbiorców przyłączonych do systemu dystrybucyjnego zasilanego z krajowego systemu gazowego (gaz E i Lw) i (...) tyś. zł z tytułu zakupu gazu na potrzeby odbiorców przyłączonych do systemu dystrybucyjnego zasilanego z instalacji L.. W konsekwencji, zdaniem powoda, wynik netto oraz wskaźnik zysku operacyjnego EBIT mogą potencjalnie ulec pogorszeniu o (...) tyś. zł, a płynność finansowa powoda zostałaby znacząco zaburzona, w rezultacie czego nie byłby on w stanie wywiązywać się ze swoich zobowiązań, nie posiadałby środków na zapłatę ToP oraz nie byłby w stanie prowadzić działalności inwestycyjnej. W opinii Sądu, powyższe założenia są błędne, ponieważ z materiału dowodowego sprawy wynika, że w umowach zawartych z odbiorcami gazu ziemnego zawarto klauzule „bierz lub płać”, stanowiące dla powoda zabezpieczenie odbioru określonej części zakontraktowanego paliwa (zestawienie odbiorców końcowych posiadających klauzule ToP, k. 40-42 akt admin.). Tym samym, negatywne skutki, wynikające z ewentualnego zastosowania przez dostawców klauzuli ToP, powodowa Spółka może w pewnym zakresie zniwelować właśnie wykorzystaniem analogicznych klauzul zastrzeżonych w umowach zawartych z odbiorcami gazu przyłączonymi do sieci Spółki. W konsekwencji, za mało prawdopodobny należy uznać wariant, w którym na skutek wejścia na analizowany tu rynek alternatywnych sprzedawców gazu ziemnego, powód utraci wszystkich odbiorców gazu. Nadto, jak trafnie zauważył pozwany, także powodowa Spółka może zmienić sprzedawcę paliwa gazowego - rozwiązać umowę z (...) i znaleźć tańszego dostawcę paliwa na rynku krajowym lub zagranicznym. Obniżenie kosztów uzyskania surowca pozwoli zaś na opracowanie niższej, a przez to konkurencyjnej, taryfy na sprzedaż paliw gazowych dla odbiorców przyłączonych do sieci powoda, niż taryfa uwzględniająca koszty zakupu od (...). Dodatkowo należy wskazać, że niektóre kontrakty z klauzulą ToP przewidują możliwość odebrania nadwyżki gazu (tj. nieodebranych ilości paliwa) w okresie kolejnych trzech lat (§ 11 ust. 3 umowy nr (...) z 21.12.207 r. z (...), k. 55 akt admin; § 8 ust. 4 umowy nr (...) z 11.08.2008 r. z (...), k. 181 akt admin.), dlatego powód powinien planować swoje działania także w tej perspektywie. Analizując podstawy udzielenia powodowi wnioskowanego zwolnienia, Prezes URE prawidłowo ocenił ogólną sytuację finansową przedsiębiorstwa, jako dobrą. Wskazują na to dane przedstawione przez powoda, z których wynika, że Spółka (...) osiągnęła w roku 2016 przychody ze sprzedaży w wysokości (...) zł, a w roku 2015 w wysokości (...) zł. Zysk netto wyniósł (...) zł w 2016 r. i (...) zł w roku 2015 r. Koszt własny sprzedaży wyniósł (...) zł w 2016 r. oraz (...) zł w 2015 r. Na koniec 2016 r. Spółka miała zaciągnięte zobowiązania długoterminowe na kwotę (...) zł, a na koniec 2015 r. rzędu (...) zł. Z kolei zobowiązania krótkoterminowe wyniosły (...) zł w 2016 r. i (...) zł w roku 2015. Wskaźnik zysku operacyjnego EBIT Spółki wyniósł w 2015 roku (w tys. zł) (...), a w 2016 roku (...), wskaźnik bieżącej płynności wyniósł w 2015 roku (...) a w 2016 roku (...). Natomiast wskaźnik płynności szybkiej kształtował się na poziomie (...) w 2015 r. oraz (...) w 2016 r., a wskaźnik wypłacalności gotówkowej wyniósł (...)w 2015 r. i (...) w 2016 r. Niezależnie od dotychczas poczynionych uwag należy podkreślić, że ewentualne wystąpienie trudności finansowych lub ekonomicznych, pozostających w związku z realizacją zobowiązań wynikających z umów przewidujących klauzulę „bierz lub płać”, jest jedną z wielu przesłanek warunkujących udzielenie zwolnienia od obowiązku świadczenia usług dystrybucji i jednocześnie nie jest przesłanką, która sama w sobie wystarcza do wydania decyzji zwalniającej ze świadczenia z tych usług. W ocenie Sądu, w analizowanym przypadku powodowy przedsiębiorca nie wykazał się podjęciem realnych, racjonalnych i wystarczających działań, które miałyby na celu umożliwienie świadczenia usług dystrybucji gazu ziemnego, o zwolnienie ze świadczenia których powód wystąpił do Prezesa URE. Działania powoda ograniczone były jedynie do nieudanych prób renegocjowania umów z dostawcami gazu, zawierających klauzulę ToP, co nie może być uznane za działania wystarczające. Natomiast pozwany przedstawił szereg działań, które pozwoliłyby na zniwelowanie lub ograniczenie przez powodową Spółkę ewentualnego ryzyka pogorszenia jej sytuacji finansowej lub ekonomicznej wskutek udostępnienia sieci alternatywnym sprzedawcom gazu i zastosowania wobec niej klauzuli ToP. Oprócz wypowiedzenia lub renegocjowania umów z dotychczasowymi dostawcami gazu, Prezes Urzędu trafnie wskazał w tym zakresie także na możliwość sprzedaży ewentualnych nadwyżek gazu poprzez sieci innych dystrybutorów lub na rynku hurtowym, w punkcie wirtualnym. Jeśli chodzi o podnoszony przez powoda brak możliwości korzystania przez niego z punktu wirtualnego, to o ile biorąc pod uwagę aktualne zasady organizacji rynku gazu, faktycznie – co przyznał pozwany - nie ma możliwości odsprzedaży nadwyżek gazu zakupionego przez powoda w ramach umów kompleksowych, jeśli w treści tych umów nie przewidziano możliwości zmiany punktu odbioru, np. z punktu fizycznego na wejściu do sieci powoda na punkt wirtualny w celu odbioru nadwyżek zakontraktowanego paliwa. Tego rodzaju umowy dotyczą gazu ziemnego dostarczanego do sieci powoda za pośrednictwem systemu przesyłowego lub dystrybucyjnego innych operatorów. W odniesieniu do umów kompleksowych pozwany trafnie jednak wskazał na możliwość ich wypowiedzenia i zakupu gazu od innych dostawców, także w punkcie wirtualnym, czy na możliwość dodania do treści tych umów opcji odbioru nadwyżek zakontraktowanego paliwa w punkcie wirtualnym. Organ słusznie zauważył, że także zawarcie przez powoda umów na zakup gazu w punkcie wirtualnym pozwoli powodowi na swobodną odsprzedaż nadwyżek gazu na rynku hurtowym lub do odbiorców przyłączonych do sieci innych operatorów. Natomiast, co istotne, omawiane ograniczenia nie występują w zakresie odsprzedaży nadwyżek gazu skroplonego (L.), ponieważ - jak wyjaśnił pozwany - wiele lokalnych sieci dystrybucyjnych różnych operatorów, w tym należących do (...) Spółki (...), zasilanych jest z terminali skroplonego gazu ziemnego. Istnieje prawny obowiązek udostępniania takich instalacji na potrzeby alternatywnych sprzedawców, a powód ma możliwość skorzystania z takiego dostępu w celu odsprzedaży ewentualnych nadwyżek gazu L.. Nadto, należy przyznać rację pozwanemu, że powoływanie się przez powoda na utrudnienia w zakresie ewentualnej odsprzedaży tego rodzaju gazu są niezrozumiałe, skoro 24 czerwca 2013 r. do Prezesa URE wpłynął wniosek powoda w sprawie zwolnienia go z obowiązku przedkładania do zatwierdzenia taryf dla gazu ziemnego w postaci skroplonej (L.), z uwagi na konkurencyjność tego rynku. Prezes Urzędu 16 lipca 2013 r. wydał decyzję zgodną z wnioskiem powoda, uznając twierdzenia powoda, że przedsiębiorstwo działa na tym rynku w warunkach konkurencji. Według powoda, ewentualna odsprzedaż nadwyżek gazu ziemnego w punkcie wirtualnym wymagałaby od niego zmiany struktury i założenia biznesowego wykonywanej działalności, co wiązałoby się ze wzrostem ryzyk, kosztów działalności powoda, a przez to mogłoby skutkować wzrostem cen gazu sprzedawanego przez powoda odbiorcom przyłączonym do jego sieci. Ustosunkowując się do tego stanowiska należy stwierdzić, że pełnienie przez powoda funkcji sprzedawcy oraz operatora systemu dystrybucyjnego wiąże się z określonymi obowiązkami. Oczywistym jest, że funkcje te przynoszą nie tylko zyski, lecz także wiążą się z określonymi ryzykami, które z natury rzeczy są przecież wkomponowane w prowadzenie działalności gospodarczej. Natomiast to do powoda, jako profesjonalnego uczestnika rynku gazu, należy podejmowanie działań adekwatnych do zmieniających się warunków faktycznych i prawnych. Powód, jako profesjonalista dobrowolnie prowadzący koncesjonowaną działalność gospodarczą, winien mieć świadomość specyfiki funkcjonowania rynku gazu ziemnego i powinien kalkulować ryzyko biznesowe związane ze zmniejszeniem zamówień przez swoich odbiorców, czy ich utraty w kontekście obowiązujących klauzul „bierz lub płać”. Sytuacja powoda nie jest przy tym wyjątkowa, ponieważ zasada ta obowiązuje powszechnie wśród podmiotów operujących na rynku gazu ziemnego w Polsce, a i sam powód również minimalizuje ryzyko, stosując klauzulę „bierz lub płać” w umowach ze swoimi kontrahentami. Wbrew założeniom instytucji czasowego zwolnienia od obowiązku świadczenia usług dystrybucji gazu ziemnego na rzecz alternatywnych sprzedawców – która pozwala, między innymi, na umożliwienie powodowi podjęcie niezbędnych działań, dostosowujących profil działalności Spółki (...) do warunków pełnej konkurencji - powyżej poczynione ustalenia skłaniają do wniosku, że prawdziwą intencją powoda w uzyskaniu przedmiotowego zwolnienia jest utrzymanie na lokalnym rynku obrotu gazem ziemnym status quo, czyli utrzymanie na nim dominującej pozycji Spółki i w efekcie utrudnienie wejścia na ten rynek nowych podmiotów. Należy bowiem zauważyć, że proces liberalizacji rynku gazu postępuje od wielu lat i do momentu wpłynięcia do powoda pierwszych wniosków, powołujących się na zasadę TPA, przedsiębiorca ten miał kila lat na przygotowanie się do wypełnienia wszystkich obowiązków związanych ze świadczeniem usług dystrybucji paliwa gazowego, jednakże przejawił w tym zakresie całkowitą bierność. Wiadomym jest Sądowi z urzędu, że co najmniej od 2015 r. powód występował corocznie do Prezesa URE o udzielenie przedmiotowego zwolnienia, nie podejmując jednak na przestrzeni tych kilku lat żadnych realnych i skutecznych działań, które pozwoliłyby na udostępnienie sieci dystrybucyjnej powoda podmiotom trzecim. Z tego względu, dopuszczenie do sieci dystrybucyjnej Spółki (...) alternatywnych sprzedawców, zdaniem Sądu, wymusi na tym operatorze podjęcie efektywnych działań, jak na przykład, zawieranie umów po konkurencyjnych cenach i na zasadach umożliwiających odsprzedaż nadwyżek gazu. Udostępnienie sieci powoda innym sprzedawcom gazu wpłynie zatem na powstanie konkurencji na tym obszarze, poprzez stworzenie możliwość przedstawiana odbiorcom alternatywnych ofert cenowych, przy jednoczesnym wymuszeniu podejmowania przez powoda racjonalnych i efektywnych działań. Niewątpliwie wpisuje się to w dążenia regulatora do liberalizacja polskiego rynku gazu oraz służy równoważeniu interesów przedsiębiorstw energetycznych i odbiorców paliw oraz energii. Powód wskazywał również, że brak jest możliwości niwelowania negatywnych skutków ekonomicznych i finansowych świadczenia usług dystrybucji na zasadach TPA poprzez przyłączenie kolejnych odbiorców do sieci. Stanowisko to powód opierał na twierdzeniu, że wielokrotnie badał on rynek w kontekście możliwych przyłączeń i w jego ocenie rynek w tym zakresie jest już nasycony. Ustosunkowując się do tego stanowiska należy stwierdzić, że po pierwsze – powód nie przedstawił ani metodologii, ani wyników swych badań, więc jego twierdzenia w tym zakresie są gołosłowne. Po drugie, przyjęta przez Prezesa URE teza o możliwości przyłączenia się do sieci powoda nowych odbiorców, znajduje oparcie podanych przez powoda danych na temat zdolności technicznych w systemach dystrybucyjnych Spółki (...) (pismo Spółki (...) z 19.05.2017 r., k. 23-36 akt admin.). Jak trafnie zauważył pozwany, skoro systemy te były zaprojektowane i wybudowane przez powoda na dużo większe zdolności, niż faktycznie wykorzystywane, to uzasadnione było przyjęcie założenia o istnieniu potencjału rozwoju tej sieci. Z tych wszystkich względów, stwierdzając brak podstaw do uwzględniania odwołania, na podstawie art. 479 53 § 1 k.p.c., Sąd Okręgowy oddalił odwołanie. O kosztach postępowania rozstrzygnięto zgodnie z wyrażoną w art. 98 § 1 k.p.c. zasadą odpowiedzialności za wynik procesu przyjmując, że na koszty należne - wygrywającemu sprawę - Prezesowi URE złożyło się wynagrodzenie pełnomocnika procesowego w wysokości 720 zł, ustalone na podstawie § 14 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych. SSO Ewa Malinowska