k.c., gdyż za abuzywne można uznać tylko takie postanowienia umowne, które są ważne. Jednakże Sąd poddał ocenie pod kątem spełnienia przesłanek z art.
k.c., klauzule indeksacyjne, ze względu na formułowane przez powodów zarzuty co do ich abuzywnego charakteru i wywodzonych z tego skutków. Przy ocenie, czy w umowie kredytowej występują niedozwolone klauzule umowne, należało wziąć zdaniem Sądu pod rozwagę następujące postanowienia: §2 ust. 2 umowy, §2 ust. 3 umowy; §4 ust. 1a umowy; §9 ust. 2 zd. 3 i 4 umowy; §5 ust. 4 OWKM. Zgodnie z dyspozycją art.
k.c., postanowienia umowy zawieranej z konsumentem nieuzgodnione indywidualnie nie wiążą go, jeżeli kształtują jego prawa i obowiązki w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy (tzw. niedozwolone postanowienia umowne). Nie dotyczy to natomiast postanowień określających główne świadczenia stron, w tym cenę lub wynagrodzenie, jeżeli zostały sformułowane w sposób jednoznaczny. Jeżeli postanowienie umowy zgodnie z § 1 art.
k.c. nie wiąże konsumenta, strony są związane umową w pozostałym zakresie (art.
Zgodnie zaś z dyspozycją art. 385 2 k.c., oceny zgodności postanowienia umowy z dobrymi obyczajami dokonuje się według stanu z chwili zawarcia umowy, biorąc pod uwagę jej treść, okoliczności zawarcia oraz uwzględniając umowy pozostające w związku z umową obejmującą postanowienie będące przedmiotem oceny. W niniejszej sprawie, Sąd nie miał wątpliwości, iż stronami umowy kredytowej jest przedsiębiorca - bank oraz konsumenci w rozumieniu art. 22 1 k.c. - powodowie, którzy udostępnioną im przez Bank kwotę przeznaczyli na budowę domu jednorodzinnego. W toku postępowania, jak wskazali powodowie dom ten nie był przeznaczony na działalność gospodarczą. Zaciągnięty kredyt w całości przeznaczyli na zaspokojenie swoich potrzeb mieszkaniowych. Jak wskazał Sąd Apelacyjny w Warszawie (wyrok z 19 listopada 2019 r. sygn. akt I ACa 216/19) „kwestia braku bezpośredniego związku między dokonaną przez dany podmiot czynnością prawną a jego działalnością gospodarczą lub zawodową jest kryterium najistotniejszym i najbardziej charakterystycznym dla pojęcia konsumenta. Za działalność gospodarczą zgodnie z przepisem art. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej rozumiemy zarobkową działalność wytwórczą, budowlaną, handlową, usługową oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodową, wykonywaną w sposób zorganizowany i ciągły. Działalność gospodarczą charakteryzuje zatem chęć zysku. Jak trafnie wskazano w doktrynie nie ma działalności gospodarczej tam, gdzie nie występuje motyw zysku. ( Sokołowski T., Komentarz do art. 221 Kodeksu cywilnego, w: Kidyba A. (red.), Gawlik Z., Janiak A., Jedliński A., Kopaczyńska-Pieczniak K., Niezbecka E., Sokołowski T., Kodeks cywilny. Komentarz. Tom I. Część ogólna., WKP, 2012). Uwzględniając kryterium typowości zastanowić się trzeba czy konkretna czynność prawna jest bezpośrednio powiązana z prowadzoną działalnością gospodarczą lub zawodową kupującego. W orzecznictwie wskazuje się, że umowa konsumencka z reguły ma zmierzać do zaspokajania potrzeb własnych, osobistych, "prywatnych" podmiotu, jego rodziny, domowników, także przyjaciół lub znajomych lub ma zapewniać funkcjonowanie gospodarstwa domowego - takie stanowisko zajął Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 26 września 2007 r., ( IV CSK 122/07, publ. w OSNC-ZD z 2008 r. nr 3 poz. 74.) Przywołana charakterystyka pojęcia konsumenta znajduje w pełni odzwierciedlenie w warunkach niniejszej sprawy. Nie sposób bowiem uznać w świetle wyjaśnień złożonych przez powodów w charakterze strony, iż zakupiona nieruchomość miała służyć lub służyła celowi zarobkowemu, gospodarczemu. Co istotne, jak już wskazano, była i jest wykorzystywana wyłącznie w celu zaspokajaniu potrzeb mieszkaniowych przez powodów. Należy mieć na uwadze, że w przypadku jednoosobowej działalności gospodarczej nawet jeśli okaże się, że kredytobiorca prowadzi na co dzień działalność w nieruchomości, której zakup został sfinansowany z kredytu hipotecznego, to sama ta okoliczność nie przesądza jeszcze o braku statusu konsumenta po stronie kredytobiorcy, bowiem ważny jest główny cel zawarcia umowy, którym jednak najczęściej pozostaje zaspokojenie własnych potrzeb mieszkaniowych. Z zeznań powodów wynika, że taki cel im przyświecał, a zatem ich status jako konsumentów w niniejszym postępowaniu jest niewątpliwy. Rozwijając przedmiotową kwestię doprecyzować wypada, iż wobec jednoznacznie określonego celu umowy, brak było podstaw do zakwestionowania wiarygodności wyjaśnień powodów, którzy wskazali, iż kwota uzyskana z tytułu kredytu przeznaczona została na budowę domu. Brak jest podstaw do kwestionowania konsumenckiego charakteru działania powodów. W ocenie Sądu, nie ulega również wątpliwości, że kwestionowane klauzule umowne, zawarte zostały we wzorcu umowy sporządzonym przez pozwanego. Sam fakt wyboru jednego spośród gotowych wzorców umów kredytowych, nie stanowi jeszcze o możliwości przyjęcia, iż umowa była indywidualnie negocjowana. Na gruncie oceny abuzywności wzorca należy odróżnić świadomość strony zawarcia w umowie określonego postanowienia od samej możliwości negocjowania jego treści. Przepisy o niedozwolonych postanowieniach umownych, mają bowiem na celu ochronę konsumenta przed narzuceniem mu przez przedsiębiorcę - stronę mającą przewagę rynkową - niekorzystnych dla niego postanowień, a nie tylko przed ukryciem tych postanowień w chwili zawierania umowy ( zob. w szczególności wyrok TSUE z dnia 3 czerwca 2010 r., C. (...) A. M. (...) P., C-484/08, EU:C:2010:309, pkt 27 i przytoczone tam orzecznictwo). Analizowane klauzule waloryzacyjne określają główne świadczenie stron w rozumieniu art.
2 k.c. Zgodnie bowiem z art. 69 ust. 1 Prawa bankowego, przez umowę kredytu bank zobowiązuje się oddać do dyspozycji kredytobiorcy na czas oznaczony w umowie kwotę środków pieniężnych z przeznaczeniem na ustalony cel, a kredytobiorca zobowiązuje się do korzystania z niej na warunkach określonych w umowie, zwrotu kwoty wykorzystanego kredytu wraz z odsetkami w oznaczonych terminach spłaty oraz zapłaty prowizji od udzielonego kredytu. Głównym świadczeniem kredytobiorcy (stanowiącym essentialia negotii umowy kredytu), jest zatem zwrot kredytu. Zawarte w łączącej strony umowie klauzule indeksacyjne, określają właśnie to świadczenie. Świadczenie powodów stanowiące zwrot wykorzystanego kredytu, zostało bowiem określone z wykorzystaniem tych klauzul w ten sposób, że wysokość każdej raty kapitałowo-odsetkowej jest obliczana z wykorzystaniem dwukrotnego przeliczenia zobowiązania według kursu CHF z dnia „wykorzystania” kredytu i z dnia dokonania płatności każdej z rat. Klauzule waloryzacyjne określają więc wysokość rat, stanowiących główne świadczenie kredytobiorcy. Tym samym, Sąd podziela stanowisko wyrażone w najnowszym orzecznictwie Sądu Najwyższego ( por. wyrok z 4 kwietnia 2019 r., III CSK 159/17, OSP 2019, z. 12, poz. 115; wyrok z 9 maja 2019 r., I CSK 242/18, niepubl.), a także prezentowane w nauce prawa ( tak trafnie K. Zagrobelny [w:] Kodeks cywilny. Komentarz, red. E. Gniewek, P. Machnikowski, Warszawa 2019, art. 3851, nt. 8). Sąd ma zarazem świadomość występowania przeciwnej linii orzeczniczej ( por. wyrok SN z 29 października 2019 r., IV CSK 309/18, niepubl.; wyrok SN z 22 stycznia 2016 r., I CSK 1049/14, OSNC 2016, z. 11, poz. 134; wyrok SN z 1 marca 2017 r., IV CSK 285/16; wyrok SN z 14 lipca 2017 r., II CSK 803/16, OSNC 2018, z. 7-8, poz. 79), która jednak nie jest przekonująca. Odwołuje się bowiem do pozaustawowego kryterium „bezpośredniości” określania świadczenia głównego, a także do wąskiego rozumienia wyjątku od zasady kontroli abuzywności. Sąd Okręgowy podziela w ogólności stanowisko, że wyjątek z art.
2 k.c., należy wykładać wąsko, w myśl zasady exceptiones non sunt extendandae i w zgodzie z dyrektywą 93/13 wykładaną w myśl orzecznictwa TSUE, nieuprawnione byłoby twierdzenie, że TSUE opowiedział się za stanowiskiem zajmowanym w niepodzielonej przez Sąd linii orzeczniczej. W wyroku z 30 kwietnia 2014 r., C-26/13, K. R., pkt 59 TSUE wskazał, że „wyraźne określenie głównego przedmiotu umowy obejmuje (…) warunek (…) zgodnie z którym (…) do celów obliczenia rat kredytu stosowany jest kurs sprzedaży (…) waluty, jedynie pod warunkiem, że zostanie ustalone, iż wspomniany warunek określa podstawowe świadczenie w ramach danej umowy, które jako takie charakteryzuje tę umowę, przy czym ustalenia tego powinien dokonać sąd odsyłający, biorąc pod uwagę charakter, ogólną systematykę i postanowienia rozpatrywanej umowy, a także jej kontekst prawny i faktyczny” ( por. także wyrok TSUE z 20 września 2017 r., C-186/16, A., pkt 41, w którym uznano za określające główne świadczenie strony postanowienie o obowiązku spłaty kredytu w walucie obcej). Sąd, oceniając charakter umowy łączącej strony oraz całokształt jej postanowień, stoi na stanowisku, że główne świadczenie powodów jest określone klauzulami waloryzacyjnymi. Nie do obrony jest tworzenie rozróżnienia między „określaniem głównego świadczenia” a „wpływaniem na jego wysokość”. Tym niemniej, powyższe nie stoi na przeszkodzie kontroli abuzywności klauzul waloryzacyjnych. Zgodnie bowiem z art.
2 k.c., kontrola taka jest dopuszczalna pod warunkiem, że postanowienie określające główne świadczenie strony, nie jest sformułowane w sposób jednoznaczny. Z powołanych wyżej już względów, przedmiotowych klauzul za jednoznaczne, uznać nie można. Jak trafnie wywiódł TSUE, dokonując wykładni postanowień dyrektywy 93/13, chodzi o jednoznaczność nie tylko z gramatycznego punktu widzenia, ale także przedstawienie konsumentowi w sposób przejrzysty konkretnego działania mechanizmu wymiany waluty obcej, tak by rzeczony konsument był w stanie oszacować, w oparciu o jednoznaczne i zrozumiałe kryteria, wypływające dla niego z tej umowy konsekwencje ekonomiczne ( por. wyrok z 30 kwietnia 2014 r., C-26/13, K. i R., pkt 75). Tymczasem wprowadzone do umowy klauzule waloryzacyjne, opierające się na tabeli kursów sporządzanej każdego dnia roboczego przez pozwanego, a więc pozostawiające ustalenie kursu wymiany pozwanemu, z samej istoty zaprzeczały wymogowi przedstawienia powodom w przejrzysty sposób mechanizmu ustalania tych kursów, tak żeby mogli w oparciu o obiektywne kryteria szacować wysokość swojego zobowiązania. Mając na uwadze powyższe, należało przejść do incydentalnej kontroli abuzywności kwestionowanych klauzul, tj. ustalenia, czy są one sprzeczne z dobrymi obyczajami i czy rażąco naruszają interesy konsumenta. W orzecznictwie i doktrynie uważa się, iż w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszają interesy konsumenta postanowienia umowne godzące w równowagę kontraktową stron, a także te, które zmierzają do wprowadzenia konsumenta w błąd, wykorzystując jego zaufanie i brak specjalistycznej wiedzy ( W. Popiołek, Objaśnienia do art. 3851 [w:] K. Pietrzykowski, Kodeks cywilny. Komentarz. T. 1, Warszawa 2005; K. Zagrobelny, Objaśnienia do art.
[w:] E. Gniewek, Kodeks cywilny. Komentarz, Warszawa 2008). Postanowienia umowy rażąco naruszają interes konsumenta, jeżeli poważnie i znacząco odbiegają od sprawiedliwego wyważenia praw i obowiązków stron. Między innymi o takiej sytuacji można mówić w razie nadmiernego naruszenia równowagi interesów stron poprzez wykorzystanie przez jedną z nich swojej przewagi przy układaniu wzorca umowy ( zob. wyrok SA w Warszawie z 8 maja 2009 r., VI ACa 1395/08, Lex nr 1120219). Rażące naruszenie interesów konsumenta oznacza nieusprawiedliwioną dysproporcję praw i obowiązków na jego niekorzyść w określonym stosunku obligacyjnym. Natomiast działanie wbrew dobrym obyczajom w zakresie kształtowania treści stosunku obligacyjnego wyraża się w tworzeniu przez partnera konsumenta takich klauzul umownych, które godzą w równowagę kontraktową tego stosunku ( zob. wyrok SN z 13 lipca 2005r., I CK 832/04, Lex nr 159111). Sprzeczne z dobrymi obyczajami są te postanowienia wzorca umownego, które kształtują prawa i obowiązki konsumenta, nie pozwalając na realizację takich wartości jak szacunek wobec partnera, uczciwość, szczerość, zaufanie, lojalność, rzetelność ( zob. wyrok SA w Warszawie z 17 kwietnia 2013 r., VI ACa 1096/12, Lex nr 1335762). Przyjmuje się, że klauzula dobrych obyczajów, podobnie jak klauzula zasad współżycia społecznego, nakazuje dokonać oceny w świetle norm pozaprawnych, przy czym chodzi o normy moralne i obyczajowe, powszechnie akceptowane albo znajdujące szczególne uznanie w określonej sferze działań, na przykład w obrocie profesjonalnym, w określonej branży, w stosunkach z konsumentem itp., przez „dobre obyczaje” w rozumieniu art.
k.c., należy rozumieć pozaprawne reguły postępowania, niesprzeczne z etyką, moralnością i aprobowanymi społecznie obyczajami ( G. Bieniek, H. Ciepła, St. Dmowski, J. Gudowski, K. Kołakowski, M. Sychowicz, T. Wiśniewski, Cz. Żuławska, Komentarz do Kodeksu cywilnego. Księga trzecia. Zobowiązania, tom 1, Wielkie Komentarze, Lexis Nexis 2009). Sprzeczne z dobrymi obyczajami będą działania wykorzystujące niewiedzę, brak doświadczenia konsumenta, naruszenie równorzędności stron umowy, działania zmierzające do dezinformacji, wywołania błędnego przekonania konsumenta, wykorzystania jego niewiedzy lub naiwności. Chodzi więc o działanie potocznie określane, jako nieuczciwe, nierzetelne, odbiegające in minus od przyjętych standardów postępowania ( tak SA w Warszawie w wyroku z 27 stycznia 2011 r., VI ACa 771/10, Lex nr 824347). W ocenie Sądu, zawarte w umowie postanowienia określające sposób ustalenia salda kredytu po jego uruchomieniu, a także sposób spłaty rat kredytu, są abuzywne, a tym samym nie wiążą powodów ( przywołane powyżej a szczegółowo przytoczone w stanie faktycznym). Wymaga podkreślenia, że klauzule przeliczeniowe, nie odwołują się do ustalanego w sposób obiektywny kursu CHF, do obiektywnych wskaźników, na które żadna ze stron nie miała wpływu, lecz pozwalają w rzeczywistości pozwanemu kształtować ten kurs w sposób dowolny. Pozwany na podstawie klauzul waloryzacyjnych, mógł jednostronnie i arbitralnie, a przy tym w sposób wiążący, modyfikować wskaźniki, według których obliczana była wysokość zobowiązania kredytobiorcy, a tym samym mógł wpływać na wysokość świadczenia powodów. Przyznanie sobie przez pozwanego prawa do jednostronnego regulowania wysokości rat kredytu indeksowanego kursem CHF poprzez samodzielne wyznaczanie w Tabelach kursowych, kursu kupna oraz sprzedaży franka szwajcarskiego, przy jednoczesnym pozbawieniu konsumenta możliwości weryfikacji tabel banku (walutowej i kursowej), bez wątpienia narusza jego interesy i jest sprzeczne z dobrymi obyczajami. Zwrócić należy także uwagę, że mianem „spreadu” określa się wynagrodzenie za wykonanie usługi wymiany waluty. Tymczasem pomiędzy stronami, nie dochodziło do faktycznej transakcji wymiany walut. Pobieranemu od powodów „spreadowi” nie odpowiadało żadne świadczenie banku. W istocie była to dodatkowa prowizja na rzecz banku, pobierana przy uruchomieniu kredytu oraz spłacie zobowiązania przez powodów. Owa dodatkowa prowizja była różna w zależności od podstawy wyliczeń, którą poza kwotą uruchamianego kredytu, wysokością spłacanych rat wyrażonych w CHF, uzależniona była od przyjętego przez Bank kursu waluty waloryzacyjnej oraz decyzji Banku o tym w jakim procencie do ustalonego przez Bank kursu dodana zostanie prowizja w postaci spreadu. Nie można także tracić z pola widzenia tego, że w sytuacji, w której kurs waluty waloryzacyjnej wzrastał, wzrastało także realne obciążenie ekonomiczne kredytobiorcy, gdyż wyrażona w CHF rata miała większą wartość ekonomiczną dla kredytobiorcy. Tym samym, podstawa do obliczenia dodatkowego wynagrodzenia w postaci spreadu (pobieranego wszakże w walucie polskiej), także wzrastała. Pozwany mógł w zależności od decyzji zarządu, wpływać na wysokość spełnianego przez powodów świadczenia, „rekompensując” sobie w ten sposób np. niską stopę oprocentowania i/lub finansować własne zabezpieczenie kredytu indeksowanego do CHF w postaci transakcji CIRS oraz SWAP. Zabezpieczenie przez bank własnego ryzyka kursowego, musiało wszakże wiązać się z nakładami finansowymi, co jest rzeczą oczywistą i faktem notoryjnym. Powodowie nie otrzymywali natomiast w zamian za pobranie przez pozwanego owego spreadu, żadnej korzyści, będąc przy tym narażonymi na nieograniczone ryzyko kursowe wpływające na ich interes ekonomiczny. Dodatkowym elementem ocenianego stosunku prawnego, którego rozkład na czynniki pierwsze prowadził do konkluzji o abuzywności całych klauzul waloryzacyjnych opisanych w umowie w §2 ust. 2 i 3, § 4 ust. 1a i §9 ust. 2, jest to, iż kredytobiorcy nie wyjaśniono dlaczego bank w ogóle stosował różnorodzajowe kursy waluty waloryzacji. Odmienne w momencie uruchomienia kredytu („kupna”) oraz odmienne w momencie spłaty („sprzedaży”) mimo, że między stronami umowy nie dochodziło do żadnej transakcji wymiany walut, zaś sam kredyt został udzielony w złotych polskich. Nie ma przy tym znaczenia z punktu widzenia konstrukcji (treści) umowy kredytu bankowego, w jaki sposób bank sfinansuje akcję kredytową (spełni swoją część zobowiązania). Z tytułu korzystania przez kredytobiorcę z udostępnionego kapitału, bank pobiera oprocentowanie oraz prowizję, których wysokość winna zostać skalkulowana w taki sposób, aby była atrakcyjna dla potencjalnych klientów, zapewniając jednocześnie bankowi płynność finansową oraz godziwy zysk. Klauzula waloryzacyjna może działać prawidłowo, jedynie wówczas, gdy miernik wartości, według którego dokonywana jest waloryzacja, ustalany jest w sposób obiektywny, a więc przede wszystkim w sposób niezależny od woli którejkolwiek stron umowy. Umowa kredytu nie przedstawiała natomiast w sposób przejrzysty konkretnych działań mechanizmu wymiany waluty obcej, tak by powodowie byli w stanie samodzielnie oszacować, w oparciu o jednoznaczne i zrozumiałe kryteria, wypływające dla nich z umowy konsekwencje ekonomiczne. Powodowie nie znali sposobu, w jaki bank kształtował kurs CHF, w tabeli kursowej. Umowa nie dawała powodom żadnego instrumentu pozwalającego bronić się przed arbitralnymi decyzjami banku w zakresie wyznaczanego kursu CHF. Połączenie powyższych faktów z omówionym już powyższej w ramach zarzutu naruszenia przez pozwanego obowiązków informacyjnych w zakresie ryzyka kursowego, prowadzi do wniosku, że klauzule waloryzacyjne stanowiły rażące naruszenie praw powodów, jako konsumentów, zarówno jeśli chodzi o klauzulę samego ryzyka walutowego, jak i spreadu walutowego. Wskazać również należy, iż przesłanka rażącego naruszenia dobrych obyczajów, nie musi sprowadzać się wyłącznie do kwestii ekonomicznych ujmowanych, jako różnica między kursem zastosowanym przez bank a kursem rynkowym. W ocenie Sądu, naruszenie interesów konsumenta, aby było rażące, musi być doniosłe, czy też znaczące. Natomiast interesy konsumenta należy rozumieć szeroko, nie tylko jako interes ekonomiczny, ale też każdy inny, chociażby niewymierny. Przy określaniu stopnia naruszenia interesów konsumenta, należy stosować nie tylko kryteria obiektywne (np. wielkość poniesionych czy grożących strat), lecz również względy subiektywne (renoma firmy, bank jako instytucja zaufania publicznego). Przemycenie do umowy dodatkowego, niezależnego od marży oraz oprocentowania wynagrodzenia banku w postaci dowolnie kształtowanego spreadu, stosowanie różnorodzajowych kursów wymiany CHF dla uruchomienia oraz spłaty kredytu, niejednoznaczność sposobu kształtowania Tabel kursowych, stanowi wyraz nie tylko naruszenia dobrych obyczajów, ale także rażącego naruszenia interesów konsumenta. W prawidłowo funkcjonującym stosunku kontraktowym, w którym zamieszczono klauzule waloryzacyjne, uzależnienie wysokości praw i obowiązków stron, winno opierać się na jednorodnych, obiektywnych i niezależnych od stron czynnikach zewnętrznych. W ocenianych klauzulach umownych, tego podstawowego wyznacznika zabrakło, co w ocenie Sądu wypełniało dyspozycję art.
k.c. Przedstawionej konstatacji, w zakresie abuzywności kwestionowanych postanowień umownych, nie przekreśla zawarcie przez strony w toku wykonywania umowy kredytowej Aneksu nr 2, wyłączającego abuzywne postanowienia odnośnie dalszych spłat zobowiązania kredytowego, poprzez zastrzeżenie powodom uprawnienia do dokonywania spłat rat bezpośrednio w walucie CHF. W uzasadnieniu uchwały 7 sędziów Sądu Najwyższego z 20 czerwca 2018 r. w sprawie III CZP 29/17 ( Monitor Prawniczy rok 2018, Nr 14, str. 724) trafnie wskazano, powołując się na orzecznictwo TSUE ( zob. wyrok z 21 lutego 2013 r., C-472/11, (...) Bank, pkt 31 i 35), że warunkiem sanowania niedozwolonych postanowień umownych wskutek późniejszego zdarzenia, niezależnie, czy zdarzeniem tym jest jednostronna czynność konsumenta, czy aneks do umowy, jest "świadoma, wyraźna i wolna" zgoda konsumenta, która musi być jednoznacznie, wyraźnie i stanowczo ukierunkowana na sanowanie wadliwego postanowienia, natomiast wyrażenie zgody na zmianę umowy przez wyeliminowanie niedozwolonego postanowienia (zastąpienie go innym, uzupełnienie itp.) - choćby zmiana ta była indywidualnie uzgodniona - nie może być traktowane samo przez się, jako wyraz woli sanowania wadliwego postanowienia. Przede wszystkim zwrócić należy uwagę, iż kontrola incydentalna wzorca umownego, obejmuje stan rzeczy obowiązujący w momencie zawierania danej umowy, co wynika już z literalnej treści art. 385 2 k.c. Podobnie skutek „niezwiązania konsumenta” abuzywną klauzulą obowiązuje ex tunc, tj. od początku trwania stosunku prawnego. Wskutek użycia przez przedsiębiorcę niedozwolonego postanowienia umownego, konsument uzyskuje ochronę, która może być dla niego niezwykle korzystna, a przedsiębiorcę dotyka sankcja, która niejednokrotnie może być dla niego dotkliwa i oznaczać związanie umową w kształcie, w którym nigdy by jej dobrowolnie nie zawarł. Innymi słowy, użycie przez przedsiębiorcę abuzywnej klauzuli, rażąco naruszającej interesy konsumenta przez zachwianie na jego niekorzyść równowagi kontraktowej, niejednokrotnie prowadzi do zachwiania tej równowagi w przeciwnym kierunku. Tym niemniej skutki te są w pełni zgodne z prewencyjnymi celami dyrektywy 93/13, zniechęcając przedsiębiorców do stosowania nieuczciwych postanowień umownych w obrocie konsumenckim i tym samym realizując interes publiczny ( tak TSUE w wyroku z 26 marca 2019 r., C-70/17 i C-179/17, A. B., pkt 54). Zasada autonomii woli pozwala konsumentowi na rezygnację z dobrodziejstw, które wiążą się dla niego z dotykającą przedsiębiorcę sankcją z art.
Tym niemniej, wykluczone jest pozbawienie konsumenta nabytej ochrony wyrażającej się w korzystnym dla niego ukształtowaniu stosunku prawnego łączącego go z przedsiębiorcą wskutek wyeliminowania klauzul abuzywnych - bez jego wyraźnej i świadomej zgody, w szczególności w ten sposób, że pod pozorem zaoferowania mu podpisania „korzystnego” aneksu, eliminującego abuzywną klauzulę, która w rzeczywistości zgodnie z art.
k.c., nigdy go nie wiązała, przedsiębiorca doprowadziłby do korzystnego dla siebie skutku - ustanowienia klauzuli już nieabuzywnej, jednak kształtującej jego prawa i obowiązki korzystniej względem stanu prawnego wywołanego zastosowaniem sankcji z art.
W świetle powyższego, kwestionowane klauzule umowne przewidujące mechanizm denominacji do CHF zobowiązań stron umowy kredytu, należałoby uznać za niedozwolone postanowienia umowne, gdyby brak było podstaw do stwierdzenia ich nieważności. Jednakże skutkiem uznania za abuzywne postanowień umownych dotyczących indeksacji, byłaby konieczność ich pominięcia przy ustalaniu treści stosunku prawnego wiążącego konsumenta, a nie co do zasady ustalenie nieważności umowy. Stwierdzenie abuzywności konkretnych postanowień umownych rodzi taki skutek, że postanowienia te nie wiążą konsumenta ex tunc i ex lege, zaś zgodnie z art.
Postanowienia uznane za niedozwolone podlegają zniesieniu w całości, a nie tylko w zakresie, w jakim ich treść jest niedopuszczalna ( tak: W. Popiołek, w: Kodeks cywilny. Komentarz. Tom I, red. K. Pietrzykowski, Warszawa 2013, teza 15 do art. 3851; K. Zagrobelny w: Kodeks cywilny. Komentarz, red. E. Gniewek, Warszawa 2013, teza 11 do 3851). Postanowienia takie przestają wiązać już w chwili zawarcia umowy. Oznacza to, że nie stanowią elementu treści stosunku prawnego i nie mogą być uwzględniane przy rozpoznawaniu spraw związanych z jego realizacją. W rezultacie konieczne byłoby przyjęcie, że łączący strony stosunek umowny nie przewiduje mechanizmu indeksacji, stanowiąc jedynie umowę kredytu, w której wysokość kredytu, została ostatecznie i jednoznacznie określona w złotych polskich. Z uwagi na okoliczność, że ze wskazanych wyżej przyczyn, zakwestionowaniu podlegałby cały mechanizm indeksacji w kształcie przyjętym w wiążącej strony umowie, zbędne byłoby poszukiwanie odpowiedzi na możliwość ustalenia i przyjęcia innego („sprawiedliwego”) kursu dla dokonania rozliczeń między stronami, przy zachowaniu mechanizmu indeksacji. Należy przy tym wskazać, że stosowanie obowiązującego aktualnie art. 358 § 2 k.c. jest niemożliwe, skoro nie obowiązywał on w dacie zawarcia umowy kredytu (wszedł w życie dopiero 24 stycznia 2009 r.), a brak jest przepisów przejściowych, które umożliwiałyby jego zastosowanie. Ponadto przepis ten odnosi się do możliwości ustalenia kursu waluty obcej w przypadku spełnienia świadczenia w walucie polskiej, natomiast nie reguluje sytuacji, w której dochodzi do przeliczenia wysokości zobowiązania z waluty polskiej na obcą. Brak jest zatem mogących znaleźć zastosowanie przepisów dyspozytywnych stanowiących podstawę wyznaczenia takiego kursu. Podstawy uzupełnienia umowy wbrew stanowisku pozwanego, nie można również poszukiwać w obowiązujących zwyczajach, czy poprzez stosowną wykładnię postanowień umowy zgodnie z art. 65 k.c. i mając na uwadze uzgodniony sposób wykonania umowy - art. 354 k.c. Podkreślić bowiem należy, iż w myśl art.
postanowienie abuzywne nie wiąże strony. Przedmiotowy przepis stanowi lex specialis do art. 58 k.c. i samodzielnie określa sankcje w przypadku uznania postanowienia za bezskuteczne, w ramach którego brak jest postanowień jak w § 1 art. 58 k.c., w myśl którego „w miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy”, o ile taki skutek został przewidziany. Powyższego uregulowania w art.
Mając zatem na uwadze fakt, iż postanowienia umowy opisane w §2 ust. 2, §4 ust. 1a i §9 ust. 2 umowy, z uwagi na ich abuzywność nie wiążą stron umowy, brak jest podstaw do poszukiwania regulacji, która przedmiotową lukę by uzupełniła. Takie też stanowisko zostało ukształtowane w orzecznictwie TSUE oraz Sądu Najwyższego, w których przyjęto, iż w przypadku wyeliminowania klauzuli abuzywnej - klauzuli dotyczącej jednostronnego ustalania przez bank kursu waluty, która ma wpływ na wysokość zobowiązania kredytobiorcy, nie ma możliwości uzupełnienia, zastąpienia przedmiotowego kursu, tj. wypełnienie luki, przepisem prawa krajowego o charakterze ogólnym, tj. kursem średnim NBP ( pkt 3 tezy wyroku z 3 października 2019 r. C-260/18 (D.), teza 65, 69 wyroku z 14 czerwca 2012 r. w sprawie C-618/10 ((...) SA), teza 40 i 51 wyroku z 14 marca 2019 r. w sprawie C 118/17 (Z. D.), wyrok z 24 października 2018 r. II CSK 632/17, wyrok z 4 kwietnia 2019 r. III CSK 159/17, wyrok z 9 maja 2019 r. I CSK 242/18, z 29 października 2019 r. IV CSK 309/18). W tej sytuacji pozostaje kwestia oceny, czy wobec bezskuteczności regulacji dotyczącej tabeli kursowej i braku możliwości stosowania mechanizmu przeliczeniowego, umowa może nadal funkcjonować, tj. być wykonywana. W praktyce, w judykaturze krajowej, jak i europejskiej (na gruncie wykładni wspomnianej dyrektywy UE nr 93/13 przez TSUE), można zaobserwować rozbieżne poglądy w tej materii, sprowadzające się do trzech różnych grup zapatrywań: a/ przewidujące bezskuteczność abuzywnego postanowienia umownego, związanie umową w pozostałym zakresie, b/ przewidujące, iż w miejsce postanowień uznanych za abuzywne wchodzą przepisy dyspozytywne, c/ przewidujące nieważność całej umowy kredytu ex tunc i ex lege (na wyraźne i uzasadnione żądanie konsumenta). Co do zasady, zgodnie z art.
umowa powinna wiązać w pozostałym zakresie, jednakże stać się tak może jedynie w razie możności utrzymania takiej umowy w mocy po wyeliminowaniu niedozwolonych postanowień umownych ( wyrok TSUE z 3 października 2019 r., C-260/18, D., pkt. 39, 40, 43, 47). Przy wykładni art.
i nast. k.c., nie można jednak zapominać, że regulacja zawarta w art.
-385 3 k.c., stanowi wyraz implementacji w prawie polskim przez ustawodawcę prawa unijnego w postaci dyrektywy nr 93/13/EWG z 5 kwietnia 1993 r. o nieuczciwych warunkach w umowach konsumenckich (Dz. Urz. WE z 1993 r. L 95, s. 29). Jakkolwiek po przystąpieniu Polski do Unii Europejskiej, w razie gdy zachodzi sprzeczność pomiędzy przepisami prawa krajowego a prawa unijnego, pierwszeństwo ma zastosowanie prawa europejskiego, to jednakże w sytuacji, gdy odpowiednie normy prawa krajowego, tak jak w przypadku wskazanych przepisów, stanowią wyraz dokonanej już implementacji prawa wspólnotowego, stosować należy te właśnie przepisy prawa krajowego. Źródeł trwałości umowy ustanowionej w art.
Zasadniczym celem dyrektywy jest osiągnięcie efektu, by nieuczciwe warunki umów nie były zamieszczane w umowach zawieranych z konsumentami (zob. preambułę oraz art. 6 ust. 1 dyrektywy). Jeżeli natomiast takie warunki znajdą się już w umowie konsumenckiej, nie powinny być wiążące dla konsumenta. Umowa jednak powinna dalej obowiązywać strony zgodnie z zawartymi w niej postanowieniami, jeżeli jest to możliwe po wyłączeniu z niej nieuczciwych warunków. W zakresie wykładni dyrektywy 93/13/EWG, a tym samym również implementujących ją przepisów krajowych o niedozwolonych postanowieniach umownych (art.
i n. k.c.), wiążąca jest wykładnia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Wynika to z systemu ochrony prawnej w Unii Europejskiej, zgodnie z którym TSUE jest wyłącznie właściwy w kwestii wykładni prawa unijnego, z kolei sądy krajowe mają wyłączną kompetencję do stosowania tego prawa w konkretnych sprawach podlegających ich jurysdykcji. Konieczne jest zatem odniesienie się do wypracowanej w orzecznictwie TSUE wykładni przepisów o klauzulach abuzywnych, przytaczając aktualne orzecznictwo. W wyroku z 26 marca 2019 r., C-70/17 i C-179/17, A. B. (pkt 56) TSUE wskazał, że w sytuacji, w której umowa nie może dalej obowiązywać po usunięciu nieuczciwego warunku, prawo UE nie stoi na przeszkodzie temu, by sąd krajowy usunął nieuczciwy warunek, poprzez zastąpienie go przepisem prawa krajowego o charakterze dyspozytywnym w sytuacjach, w których unieważnienie nieuczciwego warunku zobowiązywałoby sąd do stwierdzenia nieważności danej umowy w całości, narażając przez to konsumenta na szczególnie niekorzystne penalizujące go konsekwencje. Z kolei w wyroku z 15 marca 2012 r., C-453/10, P. i P., TSUE wskazał, że kryteria umożliwiające dokonanie oceny tego, czy dana umowa może nadal obowiązywać po wyłączeniu z niej nieuczciwych warunków, powinny mieć charakter obiektywny, a niedopuszczalne jest uznanie sytuacji jednej ze stron umowy, zgodnie z prawem krajowym, za decydujące kryterium rozstrzygające o dalszym losie tej umowy. W wyroku z 21 lutego 2013 r., C-472/11, (...) Bank, TSUE podniósł, że sąd nie ma obowiązku odstąpienia od stosowania danego warunku, jeżeli konsument, po powiadomieniu go przez sąd ma zamiar nie podnosić jego nieuczciwego i niewiążącego charakteru, wyrażając w ten sposób dobrowolną i świadomą zgodę na dany warunek. W dniu 3 października 2019 r. zapadł wyrok TSUE w sprawie C-260/18 (D.). Wyrok ten stanowi podsumowanie orzecznictwa TSUE dotyczącego problematyki klauzul abuzywnych na tle kredytów frankowych. W wyroku tym TSUE przesądził następujące kwestie:
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.