k.c. i art. 632 § 2 k.c. per analogiam legis . Ponadto powód (...) Sp. z o.o. wskazał (w pismach procesowych z 10 listopada 2016 r. i z 14 grudnia 2016 r.), że powództwo w zakresie kwoty 1.560.143,58 zł odpowiadającej części wzrostów kosztów nabycia paliw na skutek podwyższenia stawki opłaty paliwowej i akcyzy jest zasadne zarówno na gruncie art.
k.c. i art. 632 § 2 k.c., jak i na gruncie Subklauzuli 13.7 Warunków Kontraktu, dotyczącej zmiany prawa. Nie było przy tym konieczne w tym zakresie wyczerpanie kontraktowego trybu dochodzenia roszczeń z Subklauzuli 20.1 Warunków Kontraktu, ponieważ to postanowienie umowne jest nieważne w zakresie skutku dotyczącego wygaśnięcia roszczeń w razie braku powiadomienia. Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w odpowiedzi na pozew i w piśmie procesowym z dnia 10 stycznia 2017 r. (k. 21457-21459) stanowiącym odpowiedź na rozszerzenie powództwa wniósł o oddalenie powództwa w całości oraz zasądzenie od powodów na rzecz pozwanego kosztów postępowania według norm przepisanych, jednakże w zakresie kosztów zastępstwa procesowego zasądzenie ich na rzecz Skarbu Państwa – Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej. Pozwany podniósł, że możliwość zmiany wynagrodzenia umownego na skutek zmiany cen została wyłączona w Szczególnych Warunkach Kontraktu poprzez wykreślenie z Ogólnych Warunków Kontraktu Subklauzuli 13.8. Roszczeniu powodów sprzeciwiają się również podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych, w szczególności uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości, których gwarantem jest art. 144 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Powodowie nie wykazali, że dochowali zastrzeżonego w Subklauzuli 20.1 Warunków Kontraktu trybu dochodzenia roszczeń związanych z nadzwyczajnym wzrostem cen materiałów budowlanych, wobec czego pozwany jest wolny od odpowiedzialności w związku z roszczeniami dochodzonymi w niniejszym postępowaniu. Pozwany wskazał nadto, że brak jest podstaw do zastosowania w okolicznościach niniejszej sprawy art. 632 § 2 k.c. albowiem przepis ten przewiduje waloryzację wynagrodzenia określonego ryczałtowo, natomiast wynagrodzenie Wykonawcy miało charakter kosztorysowy. Zdaniem pozwanego, brak jest podstaw do zastosowania art.
k.c., bowiem nie wystąpiła nadzwyczajna i niemożliwa do przewidzenia zmiana stosunków. Zmiany cen paliwa i asfaltu, które miały miejsce po złożeniu oferty przez powodów i trwały przez czas realizacji kontraktu nie były niespotykane wcześniej. Porównanie rzekomej straty powodów z wartością kontraktu nie pozwala na uznanie, że strata miała charakter rażący, wykraczający poza normalne ryzyko gospodarcze. Powodowie nie udowodnili również związku przyczynowego pomiędzy zmianą cen a swoją stratą, a obliczając stratę biorą wzięli pod uwagę jedynie wydatki na paliwo i asfalt, z pominięciem pozostałych pozycji kosztorysowych. Powodowie nie wykazali, jaka ilość paliwa i asfaltów została faktycznie wykorzystana w związku z realizacją kontraktu. Z przedłożonych dokumentów nie wynika jednoznacznie, że dotyczą one zakupu materiałów w związku z realizacją przedmiotowego kontraktu. Zastosowaniu art.
k.c. sprzeciwia się również fakt wykonania umowy, bowiem w na dzień złożenia pozwu kontrakt został w przeważającej części rozliczony (zaawansowanie finansowe kontraktu wynosiło 91,43%). W odniesieniu do roszczenia odpowiadającego części wzrostu kosztów nabycia paliw, wynikającej z podwyższenia stawki opłaty paliwowej i akcyzy, roszczenie jest niezasadne również z tej przyczyny, że wzrost opodatkowania wynikał z wiążącego Polskę od 2004 r. prawa Unii Europejskiej, które powód jako podmiot profesjonalny powinien był znać. Niezależnie od tego, powód nie wykazał w odniesieniu do tego roszczenia składanego na podstawie Subklauzuli 13.7 Warunków Kontraktu, aby dochował umownej procedury zgłaszania roszczeń przewidzianej w Subklauzuli 20.1 Warunków Kontraktu. Na wypadek uznania przez Sąd, że powodowi przysługuje roszczenie o zapłatę kwoty 1.560.143,58 zł na podstawie Subklauzuli 13.7 Warunków Kontraktu, pozwany podniósł zarzut jego przedawnienia. Sąd ustalił następujący stan faktyczny: W dniu 17 kwietnia 2009 r. opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenie Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad o wszczęciu postępowania w trybie przetargu ograniczonego o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa drogi ekspresowej nr (...) na odcinku K. – M.” (ogłoszenie o zamówieniu na roboty budowlane – k. 56-61). W dniu 15 maja 2009 r. (...) Sp. z o.o. i (...) Sp. z o.o. zawarły umowę konsorcjum, na podstawie której postanowiły przygotować wspólnie i złożyć wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz ofertę przetargową na „Budowę drogi ekspresowej nr (...) na odcinku K. – M.”, a jeśli postępowanie przetargowe zakończy się przyznaniem kontraktu, wykonać roboty zgodnie z umową z Zamawiającym. Procentowy udział stron w realizacji wszelkich prac w ramach projektu ustalono na 51 % w przypadku spółki (...) i 49% w przypadku spółki (...). Liderem uprawnionym do reprezentacji uczestników konsorcjum, w tym do podpisania umowy z Zamawiającym, ustanowiona została spółka (...) ( umowa konsorcjum z 15.05.2009 r. – k. 62-70). W dniu 20 listopada 2009 r. konsorcjum firm (...) Sp. z o.o. i (...) Sp. z o.o. złożyło ofertę na wykonanie przedmiotu zamówienia publicznego „Budowa drogi ekspresowej nr (...) na odcinku K. – M.”, za cenę 1.063.934.765,59 zł brutto ( oferta Wykonawcy z 20.11.2009 r. wraz z załącznikami w postaci formularza 2.1 – dane kontraktowe, formularza 2.2 – kosztorys ofertowy, formularza 2.3. – tabela wartości elementów scalonych i gwarancją bankową – k. 71-240). Konsorcjum firm (...) Sp. z o.o. i (...) Sp. z o.o. wygrało przetarg ze względu na zaoferowanie najniższej ceny na wykonanie ogłoszonych robót, która była jedynym kryterium wyboru ofert. Kolejna najniższa cena zaproponowana przez innego oferenta wynosiła 1.114.281.092,03 zł. ( informacja o wyniku przetargu – k. 563, zawiadomienie o wyborze oferty – k. 504-567, zeznania świadków: I. B. – k. 19920-19921, transkrypcja – k. 20719-20725 i I. S. – k. 19921-19924, transkrypcja – k. 20725-20731). (...) Sp. z o.o. w ramach wewnętrznej struktury posiadała biuro ofertowe, które zajmowało się przygotowaniem ofert w przetargach, w których uczestniczyła spółka. Przygotowując ofertę w przedmiotowym przetargu powodowa spółka przeanalizowała, jak kształtowały się ceny paliw płynnych i asfaltów od 2007 r. Przy kalkulowaniu oferty przyjęto, że w okresie realizacji kontraktu wzrost cen asfaltów może wynieść 9-10%, a wzrost cen oleju napędowego 8-9%. W rejonie odcinka drogi ekspresowej (...) K.-M., (...) Sp. z o.o. kończyła w tamtym czasie realizację innego kontraktu na budowę drogi, wobec czego liczyła na wykorzystanie posiadanego tam potencjału, tj. personelu, własnej wytwórni mas bitumicznych w E., sprzętu, znajomości podwykonawców i dostawców oraz obniżenie w ten sposób kosztów mobilizacji przy budowie drogi ekspresowej (...). Zysk zakładany z przedmiotowego kontraktu wynosił około 1% wartości kontraktu ( zeznania świadków: M. K. – k. 19862-19864, transkrypcja – k. 20679-20691, D. B. – k. 19903-19906, transkrypcja – k. 20702-20716). W dniu 1 lutego 2010 r. Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, jako Zamawiający, i konsorcjum firm (...) Sp. z o.o. i (...) Sp. z o.o., jako Wykonawca, na podstawie rozstrzygnięcia przetargu ograniczonego zawarli umowę, na podstawie której Zamawiający powierzył, a Wykonawca zobowiązał się do wykonania, robót budowlanych polegających na „Budowie drogi ekspresowej nr (...) na odcinku K. (P.) - M.”, zwanej dalej również „Umową” lub „kontraktem”. Integralną część kontraktu stanowiły: Umowa, Szczególne Warunki Kontraktu, „Warunki Kontraktu na budowę dla robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez zamawiającego” tłumaczenie wydania (...) 1999 (zwane dalej również „Ogólnymi Warunkami Kontraktu”), Instrukcja dla Wykonawców – Tom I Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, Specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robot budowlanych, Dokumentacja Projektowa - Rysunki, Oferta Wykonawcy z dnia 20 listopada 2009 r. wraz z załącznikami oraz wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wykonawca zobowiązał się wykonać i zakończyć roboty będące przedmiotem umowy w terminie 22 miesięcy od daty rozpoczęcia robót (po odjęciu okresów zimowych od 15 grudnia do 15 marca) oraz do udzielenia pisemnej gwarancji jakości na okres 60 miesięcy na roboty mostowe i 36 miesięcy na roboty drogowe i inne. Zamawiający zobowiązał się, że zapłaci Wykonawcy za wykonanie robót i usunięcie wad cenę kontraktową. Zaakceptowana kwota kontraktowa, zgodnie z ofertą Wykonawcy, określona została na 872.077.676,71 zł netto plus 22% podatek VAT w kwocie 191.857.088,88 zł, co łącznie stanowi kwotę brutto 1.063.934.765,59 zł. W Umowie postanowiono, że maksymalna wartość zobowiązania wynosi 115% kwoty brutto, co stanowi 1.223.524.980,43 zł oraz że w przypadku, gdyby wynagrodzenie Wykonawcy obliczane zgodnie z Umową miało przekroczyć powyższą kwotę, strony mogą dokonać zmiany tej kwoty drogą aneksu. Strony postanowiły w Umowie, że wszelkie zmiany i uzupełnienia treści kontraktu mogą wprowadzone wyłącznie w formie aneksu podpisanego przez Zamawiającego i Wykonawcę, pod rygorem nieważności. Ponadto strony uzgodniły, że w sprawach nieuregulowanych postanowieniami kontraktu mają zastosowanie przepisy prawa polskiego, w szczególności Kodeksu cywilnego, ustawy Prawo zamówień publicznych, ustawy Prawo budowlane ( Umowa nr (...) z dnia 01.02.2010 r. – k. 248-250). Zgodnie z Subklauzulą 13.7 Warunków Kontraktu [Korekty wynikające ze zmiany stanu prawnego], Cena Kontraktowa będzie skorygowana, aby uwzględnić każdy wzrost lub obniżkę Kosztu, wynikającą z jakiejś zmiany w Prawach w Kraju (włącznie z wprowadzeniem nowych przepisów Praw i uchyleniem lub modyfikacją istniejących przepisów Praw) lub z prawnej lub oficjalnej rządowej interpretacji takich Praw, dokonanej po Dacie Odniesienia, a mającej wpływ na wykonanie przez Wykonawcę jego zobowiązań według Kontraktu. Jeżeli Wykonawca dozna (lub oceni, że następnie dozna) opóźnienia i/lub poniesie (lub oceni, że następnie poniesie) dodatkowy Koszt wynikły z tych zmian w Prawach lub w takich interpretacjach, dokonanych po Dacie Odniesienia, to Wykonawca da powiadomienie Inżynierowi i będzie uprawniony, z uwzględnieniem Subklauzuli 20.1 [Roszczenia Wykonawcy], do: (
(tzw. duża klauzula rebus sic stantibus). Zastosowania nie znajdzie tu natomiast art. 632 § 2 k.c., wskazany jako kolejna podstawa prawna żądania. Przepisy te różnią się istotnie pod względem treści – przesłanek zastosowania. Zgodnie z ogólnym przepisem art.
1 k.c., jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy. Natomiast stosownie do art. 632 § 2 k.c., odnoszącego się do wynagrodzenia ryczałtowego w umowie o dzieło, jeżeli wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą, sąd może podwyższyć ryczałt lub rozwiązać umowę. Sąd Najwyższy w uchwale 7 sędziów z dnia 29 września 2009 r., sygn. akt III CZP 41/09 (OSNC 2010/3/33) dopuścił zastosowanie przez analogię art. 632 § 2 k.c. do umowy o roboty budowlane. Jednak z uwagi na fakt, że ustalone w zawartej przez strony umowie wynagrodzenie Wykonawcy za wykonanie robót budowlanych dotyczących przedmiotowego odcinka drogi ekspresowej nr (...) nie miało charakteru ryczałtowego, to instytucja z art. 632 § 2 k.c. nie wchodzi tu w rachubę. Wbrew zarzutowi pozwanego, nie stanowi przeszkody do ukształtowania przez Sąd na podstawie art.
treści stosunku prawnego łączącego strony okoliczność, że umowa o roboty budowlane została zawarta w trybie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, obowiązującej w okresie realizacji przedmiotowego kontraktu (tekst jedn.: Dz.U. z 2017 r., poz. 1579), do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Choć przepis art. 144 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, w brzmieniu obowiązującym w dacie zawarcia przedmiotowej Umowy, zakazywał istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany, to przyjmuje się, że zakaz ten nie obejmuje sytuacji, o których mowa w art.
W tym przypadku modyfikacja postanowień umowy dokonywana jest bowiem przez sąd (a nie przez strony) i jedynie w sytuacji zaistnienia okoliczności nowych, nieprzewidywalnych i niezależnych od woli stron. Artykuł 144 ust. 1, ani żaden inny przepis Prawa zamówień publicznych z 2004 r., w ogóle nie regulował kwestii sądowej waloryzacji świadczeń, a więc w tym zakresie przejść należy na ogólne zasady wynikające z Kodeksu cywilnego ( por. orz. SN z 16.05.2007 r., III CSK 452/06, LEX nr 334987 i z 04.02.2011 r., III CSK 143/10, LEX nr 785535, orz. Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 04.07.2016 r., VI ACa 569/15, Legalis 1714681). Wskazać trzeba również, że umieszczony przez Zamawiającego w Szczególnych Warunkach Kontraktu zapis, iż Subklauzula 13.8 (przewidująca umowną waloryzację cen) nie będzie miała zastosowania, oznacza tyle tylko, że kontrakt nie przewidywał waloryzacji umownej. Wbrew stanowisku pozwanego nie oznacza to, że w rozpatrywanej sprawie nie może też znaleźć zastosowania waloryzacja ustawowa. Choć wyrażane są w orzecznictwie i doktrynie poglądy, że przepis art. 357
k.c. generalnie nie jest możliwa. Jeżeli nadzwyczajna zmiana stosunków nastąpiła po częściowym wykonaniu zobowiązania, to wówczas przesłanki zastosowania klauzuli z tego przepisu podlegają ocenie w odniesieniu do niewykonanej części zobowiązania i zmianą może być objęta zasadniczo tylko niewykonana część umowy, jakkolwiek nie można z góry wykluczyć konieczności uwzględnienia już wykonanego zobowiązania w ramach rozważenia interesów stron, w zgodzie z zasadami współżycia społecznego ( vide orz SN z 16.05.2007 r,. III CSK 452/06, LEX nr 334987). W przywołanym orzeczeniu Sąd Najwyższy podkreślił, że nawet jeżeli taka zmiana miała miejsce w trakcie wykonywania zobowiązania, możliwe jest – po rozważeniu interesów stron i przy zastosowaniu zasad współżycia społecznego – uwzględnienie już wykonanego zobowiązania. Z drugiej zaś strony nie powinno budzić żadnych wątpliwości, że w sytuacji, gdy terminowe wykonanie umowy jest obowiązkiem strony, domaganie się modyfikacji wynagrodzenia nie zwalnia z tego obowiązku i nie odracza umówionego terminu jej wykonania. Co więcej, zwłoka w wykonaniu umowy naraziłaby wykonawcę na zarzut nienależytego wykonania zobowiązania i związane z tym skutki. Nie można zatem rozumieć art.
k.c. jako przepisu, który wymaga od wykonawcy, aby utrzymywał stan niewykonania umowy, jako uzasadniający wystąpienie przez niego z żądaniami określonymi w tym przepisie i umożliwiający sądową modyfikację postanowień umowy. Dla zbadania istnienia przesłanek uzasadniających żądanie powoda w świetle art.
k.c. nie jest niezbędne, by realizowana część świadczenia nie została spełniona do chwili zamknięcia rozprawy. Powyższy przepis nie określa bowiem terminu, ale jedynie przesłanki, których spełnienie uzasadnia wniesienie powództwa. Uprawnienie do żądania oznaczenia przez sąd wysokości świadczenia może być zatem realizowane w procesie dopóki zobowiązanie nie wygaśnie, a użyte przez ustawodawcę sformułowania dotyczące nadmiernych trudności w spełnieniu świadczenia wskazują jedynie na najwcześniejszą chwilę, z nastaniem której wykonawca może żądać od sądu modyfikacji umowy. Dopiero bowiem wówczas spełnione są przesłanki: wykonawca wie (i może udowodnić), że wykonanie umowy za ustalone wynagrodzenie stwarza zagrożenie rażącą stratą ( tak: SN w orz. z 29.03.2012 r., I CSK 333/11, LEX nr 1214634) . Nie jest też zasadne stanowisko, jakoby wraz z chwilą odbioru określonej części świadczenia z tytułu robót budowlanych, umowa została w tej części wykonana, co miałoby wykluczać również zastosowanie klauzuli rebus sic stantibus. W tego rodzaju umowie świadczenie każdej ze stron jest określone jako całość i nawet jeżeli roboty są oddawane etapami, w wyniku czego następuje podział płatności wynagrodzenia, co jest możliwe w świetle art. 654 k.c., to nie powoduje to, co do zasady, takiego skutku, że świadczenie zmienia się w kilka świadczeń częściowych, ani tym bardziej, że każdej części świadczenia jednej strony odpowiada jakaś część świadczenia drugiej strony ( orz SN z 04.09.2002 r., I CK 1/02, LEX nr 75261 i z 26.04.2007 r., III CSK 366/06, LEX nr 274211). Zatem wytoczenie powództwa po wykonaniu znacznej części robót budowlanych i otrzymaniu za wykonane roboty wynagrodzenia nie stoi na przeszkodzie zastosowaniu art.
do całej umowy ( tak również Sąd Apelacyjny w Białymstoku w orz. z 08.11.2007 r., I ACa 461/07, LEX nr 39325), Fakt wykonania części (choćby znacznej) robót budowlanych, ich odbioru i rozliczenia nie oznacza, że umowa w tej części wygasła. Nie sposób więc zakładać, że skoro na datę wniesienia pozwu wykonana była jakaś część umowy, nawet znaczna (przeważająca), to roszczenie w odniesieniu do tej wykonanej części nie przysługuje. Odróżnić należy przy tym spełnienie świadczenia od wykonania zobowiązania. Skutkiem wykonania zobowiązania jest wygaśnięcie całego stosunku zobowiązaniowego. Skutkiem spełnienia świadczenia jest natomiast tylko umorzenie wierzytelności i wygaśnięcie odpowiadającego jej długu oraz zwykle tylko zmiana treści stosunku zobowiązaniowego. Zapłata wynagrodzenia w wysokości wynikającej z umowy, przy jednoznacznym stanowisku wykonawcy, że zapłatę tę uważa za świadczenie częściowe lub nie uważa za świadczenie całkowite, czyniące zadość jego uzasadnionemu interesowi, może być traktowana jako spełnienie świadczenia nie powodujące wygaśnięcia zobowiązania ( vide orz. SN z 03.04.1992 r., I PZP 19/92, OSNC 1992/9/166, z 09.11.2000 r., II CKN 340/00, LEX nr 52612 i z 29.03.2012 r., I CSK 333/11). W tym kontekście zwrócić trzeba uwagę na fakt, że pozew o ukształtowanie, w którym strona powodowa domaga się podwyższenia wynagrodzenia na podstawie art.
k.c., został złożony w niniejszej sprawie przed wystawieniem Świadectwa Przejęcia Robót, przed datą wskazaną w Świadectwie Przejęcia jako data zakończenia robót, a także przed ostatecznym rozliczeniem finansowym kontraktu i uzyskaniem pełnej zapłaty wynagrodzenia za wykonane roboty, przewidzianego w Umowie. Fakt wytoczenia powództwa przed rozliczeniem finansowym kontraktu jednoznacznie wskazuje, że zapłata przez Zamawiającego wynagrodzenia Wykonawcy w kwocie nominalnej wynikającej z Umowy nie była uważana przez Wykonawcę za całość należnego mu świadczenia. Nie było więc podstaw do przyjęcia, że przed złożeniem pozwu doszło do wykonania, a zatem i wygaśnięcia zobowiązania. Czas trwania postępowania sądowego również nie może mieć wpływu na możliwość skorzystania z waloryzacji ustawowej, w przeciwnym bowiem razie mielibyśmy do czynienia z iluzoryczną ochroną kontrahenta w wypadku nadzwyczajnej zmiany stosunków. Wobec tego, wbrew twierdzeniom strony pozwanej, dochodzone przez powoda żądanie podwyższenia wynagrodzenia nie jest spóźnione i nie wygasło wskutek zakończenia części lub całego kontraktu. Nie miał też racji pozwany zarzucając, że powództwo winno ulec oddaleniu z tej przyczyny, że powodowie nie dochowali procedury przewidzianej w Subklauzuli 20.1 [Roszczenia Wykonawcy].W ocenie Sądu, Subklauzula 20.1 przewidująca skutek w postaci utraty uprawnienia Wykonawcy do dodatkowej płatności w razie niezgłoszenia roszczenia w określonym terminie Zamawiającemu – w zakresie obejmującym roszczenia wynikające z przepisów prawa, jest nieważna na gruncie przepisów prawa polskiego. Przepis art. 353
może mieć miejsce wtedy, gdy wystąpią kumulatywnie następujące przesłanki: 1) źródłem zobowiązania jest umowa, 2) nastąpiła zmiana stosunków o charakterze nadzwyczajnym, 3) zmiana ta niesie za sobą nadmierną trudność w spełnieniu świadczenia lub grozi jednej ze stron rażącą stratą, 4) między dwoma ostatnimi przesłankami zachodzi związek przyczynowy, 5) strony nie przewidziały przy zawieraniu umowy wpływu zmiany stosunków na wykonanie zobowiązania. Odnosząc powyższe przesłanki do stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy wskazać należy, że pierwszy z wymienionych warunków został spełniony, skoro źródłem stosunku zobowiązaniowego dotyczącego budowy odcinka drogi ekspresowej jest umowa o roboty budowlane. Zmiana stosunków w rozumieniu art.
oznacza, że okoliczności, warunki, położenie czy sytuacja, w której działają strony staje się inna niż w chwili zawarcia umowy. Nadzwyczajna zmiana stosunków w znaczeniu użytym we wskazanym przepisie to zmiana o charakterze powszechnym, niezależnym od woli stron, a nadto niemieszcząca się w zwykłym ryzyku kontraktowym. Chodzi tu o zmianę spowodowaną niezwykłymi okolicznościami, które rzadko się zdarzają, są wyjątkowe, obiektywne i niezależne od stron. Nadzwyczajny charakter należy przypisać takim zmianom stosunków jak hiperinflacja, kryzys gospodarczy, gwałtowna zmiana poziomu cen na określonym rynku, zmiana ustroju politycznego i społeczno-gospodarczego państwa. Istotna zmiana obowiązujących przepisów prawnych może także oznaczać zmianę stosunków, o których mowa w art.
k.c., chociaż najczęściej będzie następstwem szczególnych wydarzeń natury gospodarczej lub społeczno-politycznej ( tak: P. Machnikowski (w:) E. Gniewek, P. Machnikowski, Komentarz, 2013, art.
, nb 10). Sformułowanie „nadzwyczajna zmiana stosunków” eliminuje jego zastosowanie w przypadkach zmian stosunków wykraczających nawet poza zakres zwykłego ryzyka, niemających jednak charakteru nadzwyczajnego. Podkreślić należy, że posłużenie się przez ustawodawcę pojęciem „nadzwyczajności” zmiany nie oznacza, że zmianę taką tworzą wyłącznie okoliczności jednorazowe, dramatyczne, spektakularne. Nadzwyczajna zmiana stosunków może wystąpić również w warunkach stabilnego rozwoju gospodarczego i może ją tworzyć ciąg zdarzeń w postaci przemian społecznych, gospodarczych i politycznych, które przez swoje oddziaływanie na treść łączącego stosunku prawnego zniweczyły pierwotne kalkulacje stron, a które nie były do przewidzenia w chwili zawarcia umowy. Natomiast przewidywalność, jako kategoria subiektywna wiąże się ściśle z kwestią odpowiednich mierników staranności, jakiej można wymagać od stron stosunku umownego. W pojęciu tym mieści się obowiązek zachowania należytej staranności, którego niewypełnienie eliminuje możliwość uzyskania ochrony prawnej. Odwołanie się do należytej staranności pozwala na postawienie większych wymagań stronie, która profesjonalnie zajmuje się działalnością gospodarczą, co jest uzasadnione zawodowym charakterem działania (art. 355 § 2 k.c.) ( zob. wyrok SN z 21.09.2011 r., I CSK 727/10, LEX nr 1043967 i z 09.12.2005 r., III CK 305/05, LEX nr 604120). W ocenie Sądu, spełniona została również przesłanka nadzwyczajnej zmiany stosunków w zakresie wzrostów cen oleju napędowego i asfaltów w okresie realizacji kontraktu. Jak wynika z opinii biegłych ze Szkoły Głównej Handlowej w W., zwyżki cen oleju napędowego i asfaltów miały charakter nagłego wzrostu cen o kilkadziesiąt procent w krótkim odcinku czasu (w okresie realizacji robót kontraktowych). Głównymi przyczynami dużych, skokowych wzrostów cen paliw w Polsce w okresie po złożeniu oferty przez powodów (po dacie odniesienia) były: 1) wojna w Libii, 2) szybki wzrost kursu dolara amerykańskiego od września do listopada 2011 r., a także: 3) zmiana stawki opłaty paliwowej na olej napędowy od 1 stycznia 2010 r. i 4) zmiana stawki akcyzy na olej napędowy od 1 stycznia 2012 r., co spowodowało skokowy wzrost opodatkowania ceny m 3 oleju napędowego. Pierwsze dwa z wymienionych czynników były niemożliwe do przewidzenia. Trzeci i czwarty czynnik były możliwe do przewidzenia co do zasady, natomiast skala ich wpływu na cenę oleju napędowego nie mogła zostać precyzyjnie przewidziana ze względu na wskazane w Dyrektywie Rady 2004/74/WE z dnia 29 kwietnia 2004 r. powiązanie wielkości opodatkowania oleju napędowego ze zmiennym kursem euro, na podstawie którego wyznaczano wysokość opodatkowania oleju napędowego od 1 stycznia 2010 r. Kurs euro podlegał bardzo dużym wahaniom, niepodlegających trendom, czego przyczyną był głównie kryzys finansowy w latach 2008-2009, który spowodował bardzo duży spadek wartości euro, a następnie jej gwałtowany wzrost. Ponadto zmiana prawa we wskazanym wyżej zakresie w momencie składania oferty nie była jeszcze pewna. Druk 2489 zawierający „Rządowy projekt ustawy o zmianie ustawy o autostradach płatnych oraz o Krajowym Funduszu Drogowym oraz ustawy o obrocie instrumentami finansowymi” wpłynął do Sejmu 13 listopada 2009 r. (18 dni po dacie odniesienia przypadającej nr 26 października 2009 r.), 20 listopada 2009 r. (w dniu złożenia oferty przez powodów) odbyło się głosowanie w Sejmie w sprawie jego przyjęcia, Prezydent podpisał nowelizację ustawy 22 grudnia 2009 r., a publikacja w Dzienniku Ustaw miała miejsce 29 grudnia 2009 r. Natomiast przyczynami ponadstandardowych wzrostów cen asfaltów w okresie realizacji kontraktu – poza czynnikami wynikającymi ze zmian cen ropy naftowej (cena asfaltu w sposób bezpośredni powiązana jest z wysokością ceny ropy naftowej) oraz wahań kursu dolara amerykańskiego – mógł być zwiększony popyt na asfalty drogowe oraz mieszanki bitumiczne w okresie od marca 2011 r. co czerwca 2012 r., co wynikało ze znacznej ilości umów zawartych w tamtym czasie przez Skarb Państwa na realizację inwestycji drogowych. Z opinii Szkoły Głównej Handlowej wynika, że wzrosty takie, wynikające ze zmieniającej się gwałtownie sytuacji rynkowej, były nie do przewidzenia przy zastosowaniu dostępnych w dacie sporządzenia oferty modeli ekonometrycznych, nawet przez podmiot profesjonalnie zajmujący się wykonywaniem kontraktów z wykorzystaniem wskazanych produktów. Od profesjonalisty wymagać należy staranności, jakiej oczekiwać można w stosunkach danego rodzaju od przeciętnego uczestnika takiego obrotu. Nie można zakładać, że podmiot trudniący się wykonywaniem robót drogowych będzie jednocześnie przyjmował za podstawy swoich kalkulacji kosztowych takie zmiany cen produktów, jakie dla przykładu przyjmują podmioty zawodowo trudniące się kupnem i sprzedażą materiałów ropopochodnych na giełdach, osiągające zyski lub ponoszące straty w oparciu o opracowywane krótko lub długookresowe prognozy. Podmiot wykonujący roboty drogowe jest przede wszystkim podmiotem profesjonalnie realizującym wykonawstwo w zakresie robót budowlanych. W gospodarce rynkowej zmienność cen produktów i usług jest naturalna, z tym, że chodzi tutaj o zmienność możliwą do przewidzenia w ramach standardowych instrumentów posiadanych przez dany podmiot. Jeśli – jak wskazali biegli w opinii – zmiana cen paliw płynnych i asfaltów, jaka nastąpiła w okresie realizacji kontraktu była zmianą skokową i niemożliwą do przewidzenia w oparciu o dane z kilku lat poprzedzających datę złożenia oferty, to nie można w tym wypadku mówić o normalnej – występującej często i powtarzalnie – zmianie cen produktów w gospodarce rynkowej. W takiej sytuacji opieranie się na trendzie z lat poprzednich nie pozwalało na przewidzenie takiej zmiany cen, jaka faktycznie zaistniała. Materiał dowodowy sprawy pozwalał zatem na postawienie wniosku, że w trakcie realizacji kontraktu doszło do niespodziewanych, niestandardowych i nieprzewidywalnych dla Wykonawcy wzrostów cen oleju napędowego i asfaltów. Te wzrosty cen odbiegały przy tym zdecydowanie od normalnych trendów rynkowych, które nie dawały jednak możliwości antycypowania zmiany cen wskazanych produktów o kilkadziesiąt procent. W celu zastosowania instytucji z art.
nastąpić musi sytuacja, że w wyniku nadzwyczajnej zmiany okoliczności występuje nadmierna trudność w spełnieniu świadczenia lub jednej ze stron grozi rażąca strata. Nadmierna trudność w spełnieniu świadczenia może powstać z przyczyn technicznych lub gospodarczych. Może mieć ona charakter osobisty lub majątkowy, lecz z reguły dotyczyć będzie przede wszystkim dłużnika. Natomiast niebezpieczeństwo groźby rażącej straty dotyczyć może zarówno dłużnika jak i wierzyciela. Przykładem pierwszego przypadku może być znaczna zwyżka cen zaopatrzeniowych, natomiast znaczny obiektywnie wzrost wartości świadczenia wierzyciela, w porównaniu z wartością świadczenia wzajemnego dłużnika stanowi przykład rażącej straty wierzyciela. Rażącą stratą nie musi być strata, która zachwiałaby kondycją finansową wykonawcy bądź groziłaby mu upadłością, wystarczy strata transakcyjna, jednakże w takich rozmiarach, które mają charakter ponadprzeciętny, wyższy niż normalny. Chodzi o stratę związaną z konkretnym stosunkiem prawnym, przy czym oceniając, czy dana strata ma charakter rażący należy mieć na uwadze również rozmiary prowadzonej przez wykonawcę działalności ( por. orz. SN z 15.11.2006 r. V CSK 251/2006, LEX nr 278677, z 09.08.2012 r., V CSK 366/2011, LEX nr 1231630, z 21.08.2014 r., IV CSK 733/13, LEX nr 1541191). Groźba rażącej straty zachodzi wówczas, gdy nastąpił ogromny wzrost lub spadek wartości świadczenia jednej ze stron, a zwłaszcza jeżeli spełnienie świadczenia przez dłużnika zgodnie z pierwotną treścią zobowiązania oznaczałoby naruszenie równowagi między świadczeniami stron, w bardzo znaczącym rozmiarze. Przenosząc powyższe reguły na grunt niniejszej sprawy, przy uwzględnieniu wniosków wynikających z opinii biegłych, stwierdzić należy, że bezprecedensowe zwyżki cen oleju napędowego i asfaltów (zasadniczych materiałów wykorzystywanych w budownictwie drogowym), jakie miały miejsce na rynku polskim w okresie realizacji kontraktu w stosunku do czasu ofertowania, wpłynęły w istotny sposób na rozliczenie kontraktu. Dodatkowe koszty, jakie Wykonawca poniósł na skutek wzrostów cen paliw i asfaltów wymykały się jakimkolwiek kalkulacjom ekonomicznym, prowadząc w konsekwencji do straty Wykonawcy wykraczającej zdecydowanie poza zwykłe ryzyko gospodarcze. Wykonawca między innymi na skutek wzrostów cen wskazanych materiałów poniósł ujemny wynik finansowy na realizacji przedmiotowego kontraktu w bardzo dużym rozmiarze. Zaakceptowana kwota kontraktowa, odpowiadająca ustalonemu w umowie (wstępnie) wynagrodzeniu Wykonawcy, wynosiła 872.077.676,71 zł netto (1.063.934.765,59 zł brutto), a z opinii biegłych ds. rachunkowości wynika, że strata Wykonawcy na kontrakcie według ksiąg rachunkowych wyniosła 278.494.977,85 zł. We wskazanej kwocie straty istotną część stanowią dodatkowe koszty poniesione przez Wykonawcę z tytułu wzrostów cen oleju napędowego i asfaltów, które wyniosły ponad 21 mln zł netto (ponad 26 mln zł brutto) w stosunku do kosztów możliwych do przewidzenia na podstawie rzetelnie wykonanych prognoz i przekraczały znacznie założony zysk z kontraktu w wysokości około 1% wartości kontraktu. Już tylko z tej przyczyny można stwierdzić, że po stronie Wykonawcy zachodzi groźba rażącej straty. W tej sytuacji nie miało większego znaczenia, czy (w związku z akcentowanym przez stronę pozwaną faktem, że znaczna część kosztów Wykonawcy stanowiły koszty nabycia towarów od podmiotów powiązanych) ceny pomiędzy podmiotami z grupy kapitałowej były cenami rynkowymi. Nie było potrzeby ustalania precyzyjnie całościowej straty Wykonawcy na kontrakcie (na podstawie cen rynkowych), lecz istotne było, że wysokość ogólnej straty poniesionej przez Wykonawcę w wyniku realizacji kontraktu jest bardzo znaczna, zarówno z punktu widzenia wartości całego kontraktu, jak i w liczbach bezwzględnych, nawet jeśli weźmie się pod uwagę duże rozmiary działalności gospodarczej prowadzonej przez powodową spółkę. Oczywistym jest także, że powód nie mógł zrekompensować sobie straty poniesionej w związku ze wzrostem cen oleju napędowego i asfaltów ewentualnymi ulgami związanymi z ruchem cen innych materiałów lub kosztów robocizny, skoro wynik finansowy całego kontraktu wykazuje olbrzymią stratę. Ponadto powszechnie wiadomo, że wykonawcy realizujący kontrakty na budowę dróg ekspresowych i autostrad w latach 2009-2012 r. (przed mistrzostwami Europy w piłce nożnej w 2012 r. w Polsce i na Ukrainie) nie osiągali zysków, lecz ponosili znaczne straty finansowe, co było związane m.in. ze wzrostami cen materiałów budowlanych i paliw płynnych. Na ten znany fakt zwrócili także uwagę biegli ze Szkoły Głównej Handlowej w W. w pisemnych wyjaśnienia z marca 2016 r. do opinii, jak i podczas wyjaśnień złożonych na terminie rozprawy z dnia 30 listopada 2016 r. Z tytułu wzrostu cen paliw płynnych (przy uwzględnieniu zmian cen na skutek podwyżek stawek akcyzy i opłaty paliwowej, których skala była niemożliwa do przewidzenia), zwiększone koszty realizacji kontraktu wyniosły 8.716.057,81 zł netto (w sumie tej 1.553.215,86 zł netto stanowią koszty związane ze wzrostem stawek opłaty paliowej i akcyzy na oleje napędowe). Kwota powyższa odpowiada wysokości dodatkowych, niemożliwych do przewidzenia kosztów, jakie Wykonawca poniósł w wyniku wzrostu cen oleju napędowego, odpowiadających różnicy pomiędzy kosztami nabycia oleju napędowego a kosztami, jakie Wykonawca powinien założyć przy kalkulacji oferty w przetargu na podstawie rzetelnie przygotowanej prognozy. Z opinii biegłych wynika, że Wykonawca konstruując swoją ofertę cenową w przetargu miał możliwość przewidywania pewnych wzrostów cen oleju napędowego. Z tytułu wzrostu cen asfaltów dodatkowe koszty Wykonawcy wyniosły natomiast 13.010.761,84 zł netto. Kwota ta odpowiada wysokości zwiększonych, niemożliwych do przewidzenia kosztów, jakie Wykonawca poniósł w wyniku zwyżek cen asfaltów, odpowiadających różnicy pomiędzy faktycznymi kosztami nabycia asfaltów a kosztami, jakie Wykonawca powinien założyć przy kalkulowaniu oferty w przetargu na podstawie rzetelnie przygotowanej prognozy. W konsekwencji stwierdzić należało, że w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy, ze względu na bezprecedensowe, niemożliwe do przewidzenia przez strony umowy wzrosty cen olejów napędowych i asfaltów w trakcie realizacji kontraktu, zachodziły podstawy do ukształtowania przez Sąd zobowiązania pozwanego względem powoda poprzez podwyższenie wynagrodzenia z tytułu wykonania Umowy. Z uwagi na fakt, że obydwie strony przedmiotowej Umowy dotyczącej budowy drogi ekspresowej profesjonalnie zajmują się realizacją drogowych inwestycji infrastrukturalnych (powód jako wykonawca, a pozwany jako inwestor), skutkami wzrostu kosztów realizacji przedmiotowej inwestycji na skutek zwyżek cen materiałów należy obciążyć obydwie strony. Należy mieć na uwadze, że umowa o roboty budowlane ma charakter umowy wzajemnej, zatem zwiększenie wynagrodzenia wykonawcy oznacza jednocześnie, że dzieje się to kosztem inwestora. W hierarchii wartości prawo profesjonalnego wykonawcy robót budowlanych do uzyskania wynagrodzenia pokrywającego wzrost kosztów realizacji robót nie może górować nad uprawnieniem inwestora do uzyskania obiektu za ustalone wynagrodzenie. Skoro sąd, wydając rozstrzygnięcie na podstawie art.
k.c., powinien rozważyć interesy obydwu stron, to nie może kierować się korzyścią tylko jednej strony – żądającej ukształtowania zobowiązania, ale musi uwzględniać także warunki, potrzeby i dążenia drugiej strony. Ze względu na interesy obydwu stron, oceniane w kontekście zasad współżycia społecznego, przy ocenie żądania powoda nie można było skupiać się na ochronie wartości istotnych tylko dla jednego z kontrahentów. Wobec tego Sąd uznał, że dodatkowymi kosztami realizacji kontraktu, niemożliwymi do przewidzenia, należało obciążyć strony w równych częściach. W ocenie Sądu, taki sposób modyfikacji wynagrodzenia powoda odpowiadał będzie poczuciu słuszności i sprawiedliwości oraz uwzględniał będzie wskazane wyżej interesy obydwu stron kontraktu. Suma kosztów wynikająca ze wzrostów cen paliw płynnych i asfaltów niemożliwych do przewidzenia wyniosła 21.726.819,65 zł netto (8.716.057,81 zł z tytułu wzrostów cen paliw + 13.010.761,84 zł z tytułu wzrostów cen asfaltów). W tym zakresie doszło do naruszenia równowagi kontraktowej między stronami, gdyż zmian tych nie dało się przewidzieć, nawet przy zachowaniu należytej staranności. Po to by przywrócić równowagę kontraktową pomiędzy stronami postępowania pozwany winien zapłacić więc powodowi – zgodnie z zaprezentowanymi wyżej założeniami – dodatkowe wynagrodzenie odpowiadające połowie zwiększonych kosztów realizacji kontraktu wynikających ze wzrostów cen powyższych surowców, tj. kwotę 10.863.409,83 zł netto. Do kwoty tej należy dodać podatek VAT w aktualnie obowiązującej stawce 23%, który powód obowiązany będzie zapłacić od tego podwyższonego wynagrodzenia. Wobec tego dodatkowe wynagrodzenie powoda wynosi 13.361.994,08 zł brutto (wraz z podatkiem VAT). Mając na uwadze powyższe okoliczności Sąd na podstawie art.
w pkt. I sentencji wyroku podwyższył wynagrodzenie należne powodowi z tytułu wykonania umowy nr (...) z dnia 1 lutego 2010 r. o kwotę 13.361.994,08 zł, a w pkt. II sentencji wyroku zasądził tę kwotę od pozwanego na rzecz powoda. Orzekając od odsetkach od powyższej kwoty należności głównej Sąd miał na uwadze, że w sytuacji, gdy zgodnie z art.
k.c. sąd dokonuje oznaczenia wysokości świadczenia należnego stronie umowy, staje się ono wymagalne dopiero z chwilą wydania prawomocnego orzeczenia w tym zakresie. Zatem przyznane powodowi przez Sąd dodatkowe wynagrodzenie z tytułu realizacji robót budowlanych stanie się wymagalne w dniu następnym po uprawomocnieniu się wyroku. Dlatego odsetki za opóźnienie w zapłacie powyższej kwoty, zgodnie z art. 481 § 1 i 2 k.c., należało przyznać od dnia następującego po dniu uprawomocnienia się niniejszego wyroku. Dalej idące żądania powoda Sąd uznał za niezasadne i oddalił w pkt. III sentencji wyroku. Orzekając o kosztach procesu w pkt. IV sentencji wyroku Sąd na podstawie art. 100 zd. 1 k.p.c. stosunkowo rozdzielił je pomiędzy stronami, odpowiednio do wyniku sprawy. Z dochodzonej kwoty 44.867.102,68 zł Sąd uwzględnił roszczenie co do kwoty 13.361.994,08 zł, zatem powód wygrał sprawę w przybliżeniu w 30%, a przegrał w 70%. Strony powinny zatem ponieść koszty procesu w następujących udziałach: powód w 70%, pozwany w 30%. Koszty powoda niezbędne do celowego dochodzenia praw w niniejszej sprawie wyniosły łącznie 296.724,46 zł, na co składają się uiszczona opłata sądowa od pozwu w wysokości 100.000 zł, uiszczone koszty opinii biegłych w wysokości łącznej 149.890,46 zł, opłaty skarbowe od pełnomocnictw procesowych w wysokości 34 zł (2 razy po 17 zł), wynagrodzenie pełnomocnika procesowego w wysokości 43.200 zł (sześciokrotności stawki minimalnej), ustalonej na podstawie § 6 pkt. 7 w zw. z § 2 ust.1 i 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jedn.: Dz.U. z 2013 r., poz. 490), a także wynagrodzenie pełnomocnika procesowego powoda za postępowanie zażaleniowe (dotyczące postanowienia z dnia 10 lutego 2006 r.) w wysokości 3.600 zł, ustalonej na podstawie § 6 pkt. 6 w/w rozporządzenia. Koszty pozwanego niezbędne do celowej obrony wyniosły 46.480 zł, na co składają się uiszczona opłata od zażalenia w wysokości 40 zł, wynagrodzenie pełnomocnika procesowego pozwanego w wysokości 43.200 zł (sześciokrotności stawki minimalnej), ustalone na podstawie § 6 pkt. 7 w zw. z § 2 ust. 1 i 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (tekst jedn.: Dz.U. z 2013 r. poz. 461) w zw. z art. 99 k.p.c., a także wynagrodzenie pełnomocnika procesowego powoda za postępowanie zażaleniowe (dotyczące postanowienia z dnia 10 lutego 2006 r.) w wysokości 3.600 zł, ustalonej na podstawie § 6 pkt. 6 w/w rozporządzenia Suma kosztów obydwu stron w niniejszej sprawie wyniosła zatem 343.564,46 zł. Powód, stosownie do wyniku sprawy, powinien pokryć koszty procesu w wysokości 240.495,12 zł (70% z 343.564,46 zł), a poniósł koszty w wysokości 296.724,46 zł. Wobec tego pozwany winien zwrócić powodowi część kosztów procesu w kwocie 56.229,34 zł (296.724,46 zł minus 240.495,12 zł). Nieuiszczone przez strony i wyłożone tymczasowo przez Skarb Państwa – Sąd Okręgowy w Warszawie koszty sądowe z tytułu należności biegłych wyniosły łącznie 20.917,18 zł. Mając na uwadze wskazany wyżej wynik sprawy, Sąd w pkt. V i VI sentencji wyroku, na podstawie art. 83 ust. 1 w zw. 113 ust. 1 ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (tekst jedn.: Dz. U. z 2020 r., poz. 755), nakazał pobrać tytułem nieuiszczonych kosztów sądowych na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Warszawie od powoda kwotę 14.624,03 zł (70% z kwoty 20.917,18 zł), a od pozwanego kwotę 6.275,15 zł (30% z kwoty 20.917,18 zł).
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.