Sygn. akt III AUa 867/18 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 5 grudnia 2018 r. Sąd Apelacyjny w Gdańsku - III Wydział Pracy i Ubezpieczeń Społecznych w składzie: Przewodniczący: SSA Alicja

3 kpc oraz art. 99 kpc. Zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik procesu, to wnioskodawca winien w sprawie niniejszej zwrócić organowi rentowemu koszty zastępstwa procesowego. Wysokość tych kosztów Sąd ustalił w oparciu o § 9 ust. 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018r. poz. 265 t.j.). Wynosi ona 180 zł. Płatnik składek złożył apelację od opisanego wyroku, zaskarżając go w całości i zarzucając mu: 1) naruszenie przepisów prawa procesowego, co miało wpływ na treść wyroku, a mianowicie: a) art. 207 § 6 kpc w zw. z art. 227 kpc przez niezasadne pominięcie wniosków dowodowych o dopuszczenie dowodu z zeznań świadków - współpracowników powoda, którzy wespół z nim świadczyli pracę, pomimo iż dowód ten był niezbędny dla prawidłowego ustalenia okoliczności sprawy (m.in. wykonywania przez zainteresowanego pracy w Polsce), nie spowodowałby też zwłoki w postępowaniu; b) art. 217 §

§ 3kpc w zw.

z art. 227 kpc przez niezasadne oddalenie wniosków dowodowych o dopuszczenie dowodu z zeznań świadka -inspektora Państwowej Inspekcji Pracy L. Ż., skoro była to osoba, która w sposób kompleksowy zapoznała się z charakterem działania przedsiębiorstwa powoda i w tej sprawie udzielała mu wiążących interpretacji, działając przy tym z ramienia PIP, do których powód się stosował; c) art. 217 §

§ 3kpc w zw.

z art. 227 kpc przez niezasadne oddalenie wniosków dowodowych, o dopuszczenie dowodu z zeznań świadków -kontrahentów powoda, którzy wskazać mieli czas pracy na terenie Belgii, charakter i sposób prowadzenia przedsiębiorstwa powoda, w szczególności okresów pracy w Polsce i w Belgii, właśnie w ten sposób powód określił tezę dowodową, która odpowiadała przedmiotowi postępowania przed Sądem, d) art. 217 §

§ 3kpc w zw.

z art. 227 kpc przez niezasadne oddalenie wniosków dowodowych o dopuszczenie dowodu z dokumentów podatkowych i księgowych powoda - w całości za sporny okres - , który to dowód niewątpliwie pozwoliłby w całości uwidocznić ilość pracy wykonanej przez zainteresowanego w Polsce i Belgii;

1. e)art. 148 1 § 1 kpc poprzez rozpoznanie sprawy bez przeprowadzenia rozprawy, podczas gdy zgromadzony materiał dowodowy nie dawał podstaw do przyjęcia w jakim zakresie pracownik podejmował pracę w Polsce i zagranicą, 2) błąd w ustaleniach faktycznych mogący mieć wpływ na treść orzeczenia co do uznania, że pracownik powoda nie świadczył pracy na terenie Polski w zakresie przekraczającym czas marginalny, podczas gdy pracownik wykonywał pracę na terenie kraju, pozostawiając zaś w gotowości do pracy za wynagrodzeniem również świadczył pracę na rzecz powoda w Polsce; 3) naruszenie przepisów prawa materialnego, a mianowicie:
2. a)art. 11 ust. 3a rozporządzenia podstawowego poprzez jego niewłaściwe zastosowanie,
3. b)art. 13 ust. 1 pkt a i b (
4. i)rozporządzenia podstawowego w zw. z art. 11 ust. 2 tego rozporządzenia oraz art. 14 ust. 5, 5b i 8 a i art. 19 ust. 2 rozporządzenia wykonawczego poprzez błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że „wykonywanie pracy najemnej" nie obejmuje „pozostawanie gotowości do pracy" i w konsekwencji niezastosowanie w/w przepisów,
5. c)art. 16 i 6 rozporządzenia wykonawczego poprzez jego niezastosowanie i nieustalenie tymczasowego ustawodawstwa dla zainteresowanego, oraz nieprzeprowadzenie procedury uzgodnieniowej co do ustawodawstwa, w sytuacji gdy taka procedura była obligatoryjna, nie jest tym samo wysłanie takiego pisma do instytucji belgijskiej, tym bardziej że nie uzyskano odpowiedzi na pismo. Ponadto płatnik na podstawie art. 380 kpc wniósł o rozpoznanie przez Sąd drugiej instancji postanowień Sądu I instancji, które nie podlegały zaskarżeniu w drodze zażalenia, a miały wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, tj. oddalenia wniosków dowodowych powoda i pominięcia wniosków dowodowych powoda. Powołując się na powyższe, skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w całości poprzez ustalenie, że zainteresowany podlega ustawodawstwu polskiemu w okresie wskazanym w zaskarżonej decyzji ZUS, zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kosztów postępowania wraz z kosztami zastępstwa procesowego, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania pozostawiając temu Sądowi rozstrzygnięcia o kosztach postępowania za instancję odwoławczą, względnie w trybie art. 477 14a § 1 kpc wniósł o uchylenie wyroku Sądu I instancji oraz poprzedzającej go decyzji ZUS i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez ZUS. W uzasadnieniu apelacji wywodzono, że Sąd Okręgowy bezpodstawnie ustalił, iż pracownik powoda nie świadczył na terenie Polski pracy - w zakresie wyższym niż marginalny, przebywając w Polsce jako pozostający „w stanie gotowości do pracy", w sytuacji gdy w odwołaniu powód podnosił, że pracownik wykonywał na terenie Polski pracę w większości, uwzględniając aspekt czasowy i ilościowy. Sąd stwierdził wręcz, że zainteresowany nie pracował w Polsce wcale. Skutkiem tego błędu w ustaleniach faktycznych było wadliwe ustalenie, że pracownik powoda wykonywał pracę na terenie wyłącznie jednego Państwa członkowskiego (Belgii) i zastosowanie w tej sytuacji znajduje art. 11 ust. 3a rozporządzenia podstawowego. Niezależnie od powyższego skarżący podniósł, że Sąd in meriti dokonał błędnej wykładni art. 13 ust. 1 pkt a i b (
6. i)rozporządzenia podstawowego w zw. z art. 14 ust. 5, 5b i 8 a oraz art. 19 ust. 2 rozporządzenia wykonawczego, gdyż rozporządzenie wykonawcze 987/2009 wskazuje wprost, iż w celu określenia, czy „znaczna część pracy jest wykonywana w danym państwie członkowskim, należy uwzględnić kryteria orientacyjne, którymi w przypadku pracy najemnej są: czas pracy lub wynagrodzenie". Powyższe w sposób wyraźny wskazuje, że „wykonywanie pracy" w rozumieniu rozporządzeń jest zbieżne z „czasem pracy" czy też „wynagrodzeniem". Tym samym zasadna jest teza powoda, że „normalne wykonywanie pracy najemnej" o której mowa w art. 13 rozporządzenia podstawowego obejmuje również stan „pozostawania w gotowości do pracy" (choć w tym miejscu zaznaczam, że powód podtrzymuje twierdzenie, że jego pracownik świadczył pracę również na terenie Polski). Powyższe wynika z faktu, iż okres „pozostawania w gotowości do pracy" jest zaliczany do czasu pracy, za który należy się pracownikowi wynagrodzenie, co zresztą nie było przez Sąd in meriti kwestionowane. Płatnik szczególnie podkreślił, że brak jest podstaw do rozróżnienia, jakiego dokonuje Sąd I instancji. Wszak stan pozostawania w gotowości do pracy jest kwalifikowany, jako czas pracy, a zatem w ujęciu ogólnym jest pracą. Jak inaczej to tłumaczyć, skoro pracownik nie jest władny o podjęcia innego zatrudnienia, założenia działalności gospodarczej itd. Pracownik związany stosunkiem pracy i dyspozycją pracodawcy pozostaje w gotowości do pracy, będąc w pracy. Ustawodawca polski dokonał wręcz scalenia tych dwóch pojęć, prawodawstwo europejskie, poza różnicami czysto słownymi również takiego rozróżnienia nie dokonuje. Sąd Okręgowydokonał literalnej wykładni przepisów, pomijając przede wszystkim wykładnię funkcjonalną. A przecież wykładania ta prowadzi wprost do konstatacji, że skoro pracownik, za wynagrodzeniem oczekuje na dyspozycje pracodawcy jest w pracy - pracuje, bowiem poświęca swój czas i energie, by wykonywać odpłatnie polecenia pracodawcy w określonym czasie. Stanowisko takie jest tym bardziej zasadne, że w tym czasie pracownikowi przysługuje wynagrodzenie, które jest w sposób zasadniczy „oskładkowane" i potrącane są zaliczki na poczet podatku. W tej mierze nie ma żadnych preferencji np. obniżenia wysokości składek. Jest to zwykły czas pracy - praca. Argumentację zasadności stanowiska strony powodowej w zakresie uznania, że stan faktyczny „pozostawania w gotowości do pracy" uzasadnia zastosowanie przepisu art. 13 ust. 1 rozporządzenia 883/2004, potwierdza również treść przepisu art. 11 ust. 2 rozporządzenia 883/2004, który stanowi: „do celów stosowania przepisów tego tytułu (Tytułu II „Określanie mającego zastosowanie ustawodawstwa" - art. 11 - 16 - dop. aut.) osoby otrzymujące świadczenia pieniężne z powodu lub w konsekwencji swej na własny rachunek uważane są za wykonujące wspomnianą pracę. Nie dotyczy to świadczeń z tytułu inwalidztwa, emerytur ani rent rodzinnych, ani też rent z tytułu wypadków przy pracy lub chorób zawodowych lub świadczeń pieniężnych z tytułu choroby obejmujących leczenie przez czas nieokreślony". Uzasadnione jest twierdzenie, że powyżej wskazany przepis (powołując się na jego zastosowanie do przepisów zawartych w całym tytule II, w tym i do art. 13) nakazuje uznać za osoby „wykonujące pracę" te osoby, które z tego tytułu otrzymują świadczenia pieniężne. Powyższe znajduje potwierdzenie również w stanowisku doktryny w tym względzie: „Osoby otrzymujące świadczenia pieniężne w wyniku lub w konsekwencji pracy najemnej lub działalności prowadzenia na własny rachunek są uważane za wykonujące pracę" (vide: Gertruda Uścińska [w] „Zabezpieczenie społeczne osób korzystających z prawa do przemieszczania się w Unii Europejskiej" Lex 2013). Płatnik zwrócił też uwagę na okoliczność podnoszoną przez komentatorów przepisów unijnych w zakresie koordynacji systemów zabezpieczenia, iż tłumaczenie polskiej wersji językowej rozporządzenia 883/2004 nie jest zbyt fortunne albowiem, w sytuacji gdy w tekście polskiego tłumaczenia używane jest sformułowanie „osoba wykonująca pracę najemną" oznaczać winno „osobę zatrudnioną". Pojęcie zatrudnienia jest znacznie szersze i taki też termin pojawia się w innych wersjach językowych. Na szczególną uwagę zasługują rozważania Krzysztofa Ślebzak [w] Koordynacja systemów zabezpieczenia. Komentarz do rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004 w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego, WKP 2012, który wskazuje: Artykuł 1 (rozporządzenia 883/2004 - dop. aut.) ma fundamentalne znaczenie dla rozumienia pojęć używanych przez prawodawcę unijnego w komentowanych aktach prawnych (...). Należy zwrócić uwagę na różnice wynikające z porównania art. 1 lit. a i b rozporządzenia nr 883/2004 z treścią jego wcześniejszego odpowiednika w rozporządzeniu nr 1408/71. W polskiej wersji językowej zamiast „pracownika najemnego" i „osoby prowadzącej działalność na własny rachunek" pojawia się pojęcie „pracy najemnej" i „działalności na własny rachunek". (...) Tymczasem obcojęzyczne wersje językowe wskazywałyby, że dokonana zmiana miała znacznie większy wymiar, gdyż pojęcie pracownika odpowiada terminowi: Beschdftigung, activity as an employed person, werkzaamheden in loondienst, zamestnanim, activite salariee czy Ifnnet beskśftigelse. Innymi słowy, należało się raczej skłonić do tej wersji tłumaczenia, w której zostałby użyty termin „zatrudnienie" (...). Przymiotu osoby zatrudnionej (pracownika najemnego w rozumieniu rozporządzenia) nie traci się również z powodu przejściowego niewykonywania pracy, np. w wyniku choroby, urlopu macierzyńskiego czy wychowawczego, o ile w tym czasie przysługuje prawo do wynagrodzenia bądź nie dochodzi do ustania stosunku pracy, szerzej - stosunku zatrudnienia. W orzeczeniu z dnia 7 czerwca 2005r. (C-543/03, Dodl/Oberholenzer) Trybunał stwierdził, że dana osoba posiada przymiot pracownika od chwili, gdy jest ona ubezpieczona, choćby na wypadek tylko jednego ryzyka, z tytułu ubezpieczenia obowiązkowego lub fakultatywnego w ramach powszechnego lub szczególnego systemu zabezpieczenia społecznego, o którym mowa w art. 1 lit. a tego samego rozporządzenia, bez względu na istnienie stosunku pracy (podobnie w wyroku z dnia 10 marca 2011r., C-516/09, Borger)". Z kolei w treści przepisu art. 11 ust. 2 rozporządzenia 883/2004 wskazywany jest przez komentatorów błąd w tłumaczeniu (czy też pominięcie jego fragmentu), albowiem w wersji anglojęzycznej rozporządzenia mowa jest - w wolnym tłumaczeniu - o finansowych korzyściach z powodu lub w konsekwencji swojej aktywności (działalności) jako pracownik najemny. Niestety, w wersji polskojęzycznej nacisk położony jest nieprawidłowo także na to, że otrzymywane wynagrodzenie jest skutkiem działalności (aktywności) pracownika. Biorąc powyższe pod uwagę apelujący podniósł, że stanowisko Sądu I instancji, opierające się na stwierdzeniu, że stan faktyczny pozostawania w gotowości do pracy nie uzasadnia zastosowania przepisu art. 13 ust. 1 rozporządzenia 883/2004, jest nieprawidłowy. Pozostawanie w gotowości do pracy to „rzeczywista" aktywność pracownika (praca) właśnie z tego powodu, że należy mu się za ten okres wynagrodzenie. W tożsamy sposób -co przyznał Sąd Okręgowy - traktuje tą aktywność/takie te działania ustawodawca polski i unijny, zaliczając okres pozostawania w gotowości do pracy do stażu pracy, tj. regularnego czasu pracy pracownika. Zgodnie z Praktycznym poradnikiem dotyczącym ustawodawstwa mającego zastosowanie w Unii Europejskiej (UE), EOG i Szwajcarii przy ocenie, czy praca ma marginalny charakter (co wyłącza możliwość uznania, że dla tego samego pracodawcy dana osoba normalnie wykonuje pracę w dwóch lub kilku państwach członkowskich) należy oceniać jej czas pracy oraz zysk ekonomiczny, który przynosi. „Zaleca się, aby przyjąć wskaźnik, zgodnie z którym za pracę o marginalnym charakterze uznawać będzie się pracę zajmującą mniej niż 5 % regularnego czasu pracy pracownika i/lub przynoszącą mniej niż 5 % jego całkowitego wynagrodzenia." W kwestii zasadności jego zastosowania poradnika jako źródła prawa można powołać wypowiedź Sądu Najwyższego z wyroku z dnia 5 października 2011r. (II UK 35/11, LEX 1108824) „Wprawdzie zarówno Decyzja, jak i Przewodnik praktyczny nie są aktami normatywnymi, ale są traktowane jako źródło wykładni autentycznej przepisów rozporządzenia 1408/71 i chociaż z jednej strony stwierdza się, że zaprezentowana w nich wykładnia nie jest wiążąca (wyroki TS z 5.12.1967r. Nr 19/67 w sprawie Bestuur der sociale Yerzekeringsbank c. Von der Yecht i z 14.5.1981r. Nr 98/80 w sprawie Giuseppe Romano c. Institut national d'assurance maladie-imaitdite), to z drugiej interpretacja rozporządzenia przez Komisję jest akceptowana w praktyce, czego przykładem jest orzecznictwo ETS (wyrok z 26.1.2006r., C-2/05 w sprawie Rijksdienst voor Sociale Zekerheid c. Herbosch Kiere i z 10.2.2000r., C-202/97 w sprawie Fitzwilliam; także T. Bińczycka-Majewska, Koordynacja systemów zabezpieczenia społecznego w linii Europejskiej, Kraków 1999r., s. 487 i nas t.) ". Tym samym nie znajdują uzasadnienia konkluzje Sądu Okręgowego wskazujące na to, że gotowość do pracy ma charakter pracy „nierzeczywistej", zwłaszcza przy uznaniu, że sam Sąd in meriti wlicza gotowość do pracy do czasu pracy i okres ten jest zaliczany do stażu pracy. Pozostawanie w gotowości jest więc świadczeniem realizowanym rzeczywiście przez pracownika, a otrzymywanie w zamian za to świadczenie świadczenia pieniężnego (wynagrodzenia) nakazuje uznać, iż mamy do czynienia z wykonywaniem pracy w rozumieniu Tytułu II rozporządzenia 883/2004. Ponadto należy też wskazać, iż zarówno w decyzji ZUS, jak i w apelowanym wyroku - wobec zastosowania wyłącznie art. 11 ust. 3 lit. a i niestosowaniu art. 12 i art. 13 - niezrozumiałe są wywody w zakresie obrotów (przychodów) firmy (...) osiąganych w Polsce i w Belgii. Przychody te nie powinny być, bowiem wyznacznikiem w zakresie miejsca pracy i uzyskiwania z jej tytułu dochodu przez poszczególnych pracowników. Jednocześnie, skoro praca była świadczona przez zainteresowanego także w Polsce, to za błędne - bowiem oparte na fałszywych przesłankach - należy uznać przyjęcie przez Sąd I instancji, że brak było podstaw do zastosowania procedury opisanej w art. 16 rozporządzenia 987/2009. Trzeba wskazać, że w aktach kontrolnych ZUS brak jest śladowej informacji o tym czy była przeprowadzona procedura uzgodnieniowa w trybie art. 6 lub 16 rozporządzenia wykonawczego. Zgodnie z art. 6 ust. 2 rozporządzenia wykonawczego „W przypadku rozbieżności opinii pomiędzy instytucjami lub władzami dwóch lub więcej państw członkowskich w odniesieniu do instytucji, która powinna wypłacać świadczenia pieniężne lub udzielać świadczeń rzeczowych, zainteresowany, który mógłby ubiegać się o świadczenia, gdyby nie zaistniał spór, jest tymczasowo uprawniony do świadczeń przewidzianych w ustawodawstwie stosowanym przez instytucję jego miejsca zamieszkania lub -jeżeli osoba ta nie ma miejsca zamieszkania na terytorium jednego z zainteresowanych państw członkowskich — do świadczeń przewidzianych w ustawodawstwie stosowanym przez instytucie, do której wniosek został złożony w pierwszej kolejności". W sprawie niniejszej nie prowadzono procedury uzgodnieniowej, nie została wdrożona - przeprowadzona. Zważyć trzeba, że samo wysłanie pisma do odpowiednika ZUS w Belgii i brak odpowiedzi ze strony tej instytucji jest przeprowadzeniem procedury uzgodnieniowej i ustalenie ustawodawstwa tymczasowego. Nie sposób zatem zgodzić się z faktem, że de facto jednostronne określenie prze ZUS kwestii podlegania prawu państwa innego aniżeli państwo miejsca zamieszkania może być uznane za zgodne z literą prawa. Następnie skarżący wywodził, że przepis art. 233 kpc przy uwzględnieniu treści art. 328 kpc nakłada na sąd orzekający obowiązek wszechstronnego rozważenia zebranego materiału dowodowego, uwzględnienia wszystkich zgromadzonych w postępowaniu dowodów, skonkretyzowania okoliczności towarzyszących przeprowadzeniu poszczególnych dowodów, mających znaczenie dla oceny ich mocy i wiarygodności, wskazania jednoznacznego kryterium oraz argumentacji pozwalającej sądowi wyższej instancji i skarżącemu na weryfikację dokonanej oceny w przedmiocie uznania dowodu za wiarygodny bądź jego zdyskwalifikowanie, przytoczenia w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia dowodów, na których sąd się oparł i przyczyn, dla których innym dowodom odmówił wiarygodności. Granice swobodnej oceny dowodów wyznaczają czynniki: 1. logiczny - wywiedzenie z materiału dowodowego wniosków prawidłowych pod względem logicznym, 2. ustawowy - ujęcie swobodnej oceny dowodów w ramy proceduralne, 3. ideologiczny - w tym znaczeniu, że granice swobodnej oceny dowodów warunkują poziom świadomości prawnej sędziego i dominujące poglądy na sądowe stosowanie prawa. Lektura uzasadnienia przedstawia niekompletny obraz materiału dowodowego. Wszak Sąd I instancji całkowicie pominął fakt, że w aktach kontrolnych ZUS znajdują się wydruki, bo w zasadzie nie sposób nazwać ich dokumentami, które są niekompletne. Przy czym są to dokumenty obrazujące żądania ZUS wobec powoda oraz pismo (...) w B.. Mając na uwadze, że to strona belgijska w zasadzie zainicjowała postępowanie, to Belgowie przedstawiają określone hipotezy i formułują argumenty mające rzekomo przemawiać za ich stanowiskiem, zasadnym było zapoznanie się z pełną treścią pisma czego Sąd nie uczynił. Zdaniem apelanta, szczególnego zaznaczenia wymaga, to że Sąd Okręgowy jedynie z własnej intuicji wywodzi fakty istotne dla sprawy. Wszak opisując tok rozumowania, który doprowadził do wniosku, iż zeznania powoda i karty ewidencji czasu pracy zainteresowanego nie zasługują na danie im wiary, Sąd I instancji kieruje się jedynie swoimi przypuszczeniami i analogią. Oczywistym jest, że w dokumentacji mogą zdarzać się błędy, nieścisłości. Niemniej nie jest to powód aby odmówić wiarygodności całości kart ewidencyjnych zainteresowanego. Brak jest w tym zakresie dowodu unicestwiającego twierdzenia powoda. Wobec tego stanowisko te uznać trzeba za zupełnie dowolne. Wobec powyższego odwołujący się podniósł, że Sąd I instancji niezasadnie oddalił wnioski dowodowe skarżącego. Zmierzały one jednoznacznie do wykazania pracy zainteresowanego tak w Polsce, jak również w Belgii. Przy czym praca w Polsce nie była jedynie marginalna. Sąd Okręgowy taki wniosek wyciągnął, mimo nieprzeprowadzenia w tej mierze dowodów - stwierdzając, że pracownik pracował jedynie w Belgii. Jeżeli sąd zdecyduje się na orzekanie na posiedzeniu niejawnym, to oceniając zachowanie prawa do wysłuchania należy mieć na uwadze, czy strona musiała się wypowiedzieć w przedmiocie wszystkich twierdzeń i dowodów w powołanych przez przeciwnika procesowego. Może się bowiem zdarzyć, że konieczne będzie ustosunkowanie się do ich części, np. tylko zarzutu przedawnienia (por. art. 220 kpc). Poza tym wysłuchanie powinno być, co do zasady, ograniczone do kwestii istotnych dla rozstrzygnięcia (podobnie jak przeprowadza się dowody w sprawie - art. 227 kpc) - Wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z 19 grudnia 2017r. sygn. akt III AUa 844/17. Warto zauważyć, co kompletnie umknęło Sądowi I instancji, że w sprawie uniemożliwiono zajęcie stanowiska przez zainteresowanego, które niewątpliwie winien zostać przesłuchany przed Sądem - a przynajmniej powinien mieć taką możliwość. Tymczasem bezrefleksyjnie Sąd podszedł do niewątpliwie ważnej roli, jaką odegrać mogły zeznania pracownika w sprawie. Wobec tego rozpoznanie sprawy na posiedzeniu niejawnym nie było dopuszczalne. Nadto przedstawione dowody z zeznań świadków - współpracowników zainteresowanego, którzy wykonywali wespół z nim pracę i kontrahentów powoda, inspektora PIP, nie były spóźnione, albowiem przedstawione na wstępnym etapie postępowania i niewątpliwie nie spowodowałyby zwłoki w rozpoznaniu sprawy. To samo dotyczy dokumentów księgowych powoda - innych aniżeli zgromadzone w aktach sprawy. Tylko zbadanie kompletnej dokumentacji księgowej powoda pozwoli na ustalenie rzeczywistego wymiaru pracy zainteresowanego pracownika - w Polsce i Belgii. Organ rentowy i ubezpieczony nie ustosunkowali się do apelacji. Sąd Apelacyjny zważył, co następuje: Apelacja odwołującego skutkuje uchyleniem zaskarżonego wyroku oraz poprzedzającej go decyzji organu rentowego i przekazaniem sprawy do ponownego rozpoznania bezpośrednio organowi rentowemu. W pierwszej kolejności należy przypomnieć, że zaskarżoną decyzją pozwany stwierdził, że A. D., zgłoszony do ubezpieczeń, jako pracownik (...), nie podlega ustawodawstwu polskiemu w okresie od dnia 13 maja 2016r. do dnia 15 lipca 2017r. W uzasadnieniu powyższej decyzji wskazano, że w trakcie kontroli w 2015r. płatnik nie przedstawił dokumentacji źródłowej, która pozwoliłaby na ustalenie czasu pracy wykonywanej przez poszczególnych pracowników na terenie Polski i za granicą, wobec czego, w ocenie pozwanego, osoby świadczące w badanym okresie pracę na rzecz płatnika składek za granicą nie mogą być uznane za normalnie wykonujące pracę w dwóch lub kilku Państwach Członkowskich, w związku z czym nie mają wobec nich zastosowania przepisy art. 13 ust. 1 rozporządzenia 987/2009. Wskazano na niemożność ustalenia, czy w Polsce świadczono pracę, czy też tylko pracownicy przebywają w pewnych okresach w Polsce. Płatnik składek odmówił także przedłożenia stosownej dokumentacji na wezwanie z dnia 30 maja 2016r., jak również z dni 16 i 27 stycznia 2017r. Stało się to podstawą przyjęcia przez pozwanego, że schemat zatrudnienia pracowników skarżącego nie uległ zmianie, wobec czego A. D. nie podlega polskiemu, natomiast zgodnie z generalną zasadą ujętą w art. 11 ust. 3a rozporządzenia nr 883/2004 właściwe jest dla niego ustawodawstwo miejsca wykonywania pracy, tj. ustawodawstwo belgijskie. Sąd Apelacyjny zwraca uwagę, że w zaskarżonej decyzji nie wskazuje się, aby pozwany przeprowadził z udziałem instytucji belgijskiej procedurę uzgodnienia właściwego ustawodawstwa. Należy wobec tego wskazać na kwestię zasadnie podniesioną przez apelanta, tj. że pozwany nie może samodzielnie wydać decyzji wyłączającej zainteresowanego z polskiego systemu ubezpieczeń społecznych bez wszczęcia procedury koordynacji. Przedmiotowy wniosek płatnika o wydanie zaświadczenia A1 wskazywał na wykonywanie pracy w dwóch państwach członkowskich, a więc opierał się na art. 13 rozporządzenia 883/2004, co – zdaniem Sądu Apelacyjnego – wobec wątpliwości zgłoszonych organ rentowy czyniło obowiązkowym zastosowanie procedury określonej w art. 16 rozporządzenia 987/2009. Dodatkowo należy zaznaczyć, że w każdej innej sytuacji, aniżeli ze spektrum przypadków, do których może znaleźć zastosowanie przywołany art. 13 rozporządzenia 883/2004, stosuje się procedurę przewidzianą w art. 6 rozporządzenia nr 987/2009 (por. K. Ślebzak „Ustalanie ustawodawstwa tymczasowego na podstawie rozporządzeń 883/2004 oraz 987/2009” PiZS 7/2014 s. 4-5). Przepis art. 6 rozporządzenia nr 987/2009 reguluje procedurę uzgodnieniową we wszystkich tych sytuacjach, z których nie stosuje się przepisu art. 13 rozporządzenia 883/2004. Stosownie do art. 6 rozporządzenia nr 987/2009 w przypadku rozbieżności opinii pomiędzy instytucjami lub władzami dwóch lub więcej państw członkowskich w odniesieniu do określenia mającego zastosowanie ustawodawstwa, zainteresowany tymczasowo podlega ustawodawstwu jednego z tych państw członkowskich, według kolejności przewidzianej w tym artykule. Procedura zgłaszania uwag i wyjaśniania wątpliwości pomiędzy instytucjami państw członkowskich została uregulowana w Decyzji nr (...) z dnia 12 czerwca 2009r. w sprawie ustanowienia procedury dialogu i koncyliacji w zakresie ważności dokumentów, określenia ustawodawstwa właściwego oraz udzielania świadczeń na mocy rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004. Zgodnie z pkt. 6 decyzji, w przypadku wystąpienia jednej z sytuacji, o której mowa w pkt. 1 (gdy istnieje wątpliwość co do ważności dokumentu lub prawidłowości dowodów potwierdzających stanowiących poświadczenie sytuacji osoby dla celów stosowania rozporządzenia (WE) nr 883/2004 lub rozporządzenia (WE) nr 987/2009; albo gdy istnieje rozbieżność opinii między państwami członkowskimi w zakresie ustalenia ustawodawstwa właściwego), instytucja występująca zwraca się do instytucji wezwanej o niezbędne wyjaśnienia dotyczące jej decyzji oraz, w stosownych przypadkach, o wycofanie lub orzeczenie nieważności danego dokumentu lub o dokonanie przeglądu lub unieważnienie jej decyzji. Natomiast zgodnie z pkt. 7 decyzji, instytucja występująca uzasadnia swój wniosek, wskazując na zastosowanie niniejszej decyzji, oraz dostarcza dowodów potwierdzających, stanowiących podstawę jej wniosku. Instytucja ta wskazuje osobę do kontaktu na okres pierwszego etapu procedury dialogu. Podkreślić zatem należy, że instytucja miejsca zamieszkania osoby ubiegającej się o ustalenie ubezpieczenia społecznego w innym państwie nie może sama rozstrzygać wątpliwości co do stwierdzenia właściwego ustawodawstwa, lecz musi dostosować się do trybu rozwiązywania sporów co do ustalenia ustawodawstwa właściwego, wskazanego w szczególności w art. 6, 15 oraz 16 rozporządzenia nr 987/2009, które nakazują zwrócenie się – w przypadku istnienia wątpliwości bądź rozbieżności – do instytucji innego państwa członkowskiego. Instytucje niezwłocznie dostarczają lub wymieniają między sobą wszystkie dane niezbędne dla ustanowienia i określenia praw i obowiązków osób, do których ma zastosowanie rozporządzenie podstawowe. Przekazywanie tych danych odbywa się bezpośrednio pomiędzy samymi instytucjami lub za pośrednictwem instytucji łącznikowych. Mając powyższe na uwadze, należy wskazać, że w stosunku do pracowników skarżącego, zatrudnionych w Belgii, przywołane wyżej pismo instytucji belgijskiej z dnia 25 listopada 2014r. mogło być rozumiane wyłącznie jako podstawa faktyczna wszczęcia przez pozwanego z urzędu postępowania kontrolnego w stosunku do płatnika, którego wynik mógł przełożyć się na sposób rozpoznania wniosku o wydanie zaświadczenia A1 w stosunku do A. D., tj. mogło zrodzić uzasadnione wątpliwości organu rentowego, które powinny skutkować zastosowaniem procedury koordynacji przed wydaniem zaskarżonej decyzji. W szczególności pozwany powinien był wydać decyzję tymczasową na podstawie art. 16 ust. 2 rozporządzenia wykonawczego, którą należało doręczyć instytucji belgijskiej, otwierając w ten sposób dwumiesięczny termin na zajęcie stanowiska w sprawie przez tę instytucję (art. 16 ust. 3 rozporządzenia wykonawczego). Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, należy zauważyć, że bezspornie decyzja o tymczasowym określeniu mającego zastosowanie ustawodawstwa nie została wydana przed wydaniem zaskarżonej decyzji, gdyż informacja, która – zdaniem pozwanego – pełni rolę takie decyzji pochodzi z dnia 8 grudnia 2017r. Pomijając nawet wątpliwość co do tego, czy możliwa jest konwalidacja zaniechania wdrożenia procedury koordynacji przez następcze wydanie decyzji tymczasowej, należy zwrócić uwagę na dwie oczywiste wady informacji z dnia 8 grudnia 2017r. Po pierwsze organ rentowy ustalił, że ustawodawstwem właściwym dla A. D. jest ustawodawstwo belgijskie, zamiast ograniczyć się do ustalenia, że nie jest dla ubezpieczonego właściwe ustawodawstwo polskie. Tymczasem ugruntowane jest już stanowisko, że organ rentowy winien poinformować instytucje wszystkich Państw Członkowskich, w których praca jest wykonywana o swoim tymczasowym określeniu ustawodawstwa (art. 16 ust. 2 rozporządzenia nr 987/2009), przy czym ustalenie to, o ile nie ma formy poświadczenia stosowania ustawodawstwa państwa zamieszkania osoby zainteresowanej, powinno polegać na wydaniu decyzji tymczasowo stwierdzającej brak podstaw do stosowania tego ustawodawstwa, gdyż z uwagi na zasadę terytorialności instytucja miejsca zamieszkania ubezpieczonego nie jest uprawniona do określenia jako właściwego ustawodawstwa innego państwa członkowskiego (por. K. Ślebzak, Ustalanie ustawodawstwa tymczasowego na podstawie rozporządzeń nr 883/2004 oraz 987/2009, PiZS 7/2014 str. 4). Oznacza, że wbrew stanowisku organu rentowego, informacja z dnia 8 grudnia 2017r. nie może zostać uznana za prawidłowo wydaną decyzję tymczasową. trzeba przypomnieć, że tymczasowe ustalenie ustawodawstwa miejsca zamieszkania osoby zainteresowanej staje się ostateczne w terminie dwóch miesięcy od momentu poinformowania o nim instytucji państw członkowskich, o ile ustawodawstwo nie zostało określone na podstawie art. 16 ust. 4 rozporządzenia nr 987/2009 albo gdy przynajmniej jedna z zainteresowanych instytucji państw członkowskich poinformuje instytucję właściwą według miejsca zamieszkania przed upływem tego terminu o niemożności zaakceptowania ustalonego ustawodawstwa lub o swojej odmiennej opinii w tej kwestii (art. 16 ust. 3 rozporządzenia nr 987/2009). Powyższą regułę należy rozumieć w ten sposób, iż w przypadku bezskutecznego upływu terminu dwóch miesięcy, gdy tymczasowo określone zostało jako właściwe ustawodawstwo miejsca zamieszkania zainteresowanego, instytucja miejsca zamieszkania winna wydać decyzję ostateczną stwierdzającą podleganie ustawodawstwu państwa zamieszkania. W sytuacji zaś, gdy określenie tymczasowe wyłączało stosowanie ustawodawstwa miejsca zamieszkania zainteresowanego, a właściwe instytucje po ich poinformowaniu wydały decyzję o ustaleniu jako właściwego ustawodawstwa miejsca wykonywania pracy przez zainteresowanego, to instytucja państwa zamieszkania winna wydać decyzję ostateczną, stwierdzającą brak podstaw do stosowania ustawodawstwa państwa zamieszkania zainteresowanego. Inaczej przebiega to postępowanie w sytuacji, gdy jedna z zainteresowanych instytucji zgłosiła zastrzeżenie do tymczasowego określenia jako właściwego ustawodawstwa państwa zamieszkania zainteresowanego oraz wówczas, gdy tymczasowe określenie wyłączało stosowanie ustawodawstwa miejsca zamieszkania zainteresowanego, a właściwe instytucje miejsca wykonywania pracy po ich poinformowaniu nie podjęły kontaktu z instytucją miejsca zamieszkania (takie milczenie należy traktować jako spór między instytucjami). W takim przypadku zastosowanie winna znaleźć regulacja przewidziana w art. 16 ust. 4 rozporządzenia nr 987/2009. Konieczne jest wówczas nawiązanie kontaktu przez instytucje lub władze dwóch lub więcej zainteresowanych Państw Członkowskich, a ustawodawstwo właściwe ustala się na podstawie wspólnego porozumienia z uwzględnieniem przepisów art. 13 i 14 rozporządzenia nr 883/2004. Zastosowanie winna mieć w tej sytuacji również decyzja nr (...) Komisji Administracyjnej w sprawie ustanowienia procedury dialogu i koncyliacji w zakresie ważności dokumentów, określenia ustawodawstwa właściwego oraz udzielania świadczeń na mocy rozporządzenia nr 883/2004. W przypadku wszczęcia opisanej powyżej procedury uzgodnieniowej, aby zapobiec niedopuszczalnemu z punktu widzenia zasad koordynacji skutkowi w postaci wyłączenia zainteresowanego zarówno z systemu ubezpieczenia miejsca zamieszkania, jak i z systemu ubezpieczenia miejsca wykonywania pracy - w trybie art. 6 rozporządzenia wykonawczego i decyzji nr (...) jest wydawana decyzja o tymczasowym stosowaniu ustawodawstwa. Ostateczny etap sporu między instytucjami może zostać rozstrzygnięty przez Komisję Administracyjną. Po drugie organ rentowy nie przedłożył jakiegokolwiek dowodu doręczenia instytucji belgijskiej informacji z dnia 8 grudnia 2017r., co powoduje, że nawet gdyby informacja ta mogła zostać uznana za decyzję tymczasową wydaną na podstawie art. 16 ust. 2 rozporządzenia wykonawczego, to nie zostało wykazane, aby procedura ta została zakończona, skoro nie ma pewności, czy upłynął bezskutecznie przywoływany wyżej dwumiesięczny termin z art. 16 ust. 3 tego rozporządzenia na zajęcie stanowiska przez instytucję belgijską. Rację ma zatem skarżący, że wbrew stanowisku prezentowanemu przez pozwanego i Sąd i instancji, nie nastąpiło wyczerpanie obligatoryjnej dla organu rentowego procedury przewidzianej przez cyt. wyżej art. 16 przed wydaniem zaskarżonej decyzji. Nie ulega więc wątpliwości, że poprzez wydanie zaskarżonej decyzji pozwany naruszył podstawowe zasady koordynacji ubezpieczeń społecznych. W konsekwencji Sąd Apelacyjny stosownie do art. 477 14a kpc uchylił zaskarżony wyrok oraz poprzedzającą go decyzję organu rentowego i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania bezpośrednio organowi rentowemu. Obowiązkiem organu rentowego będzie przeprowadzenie postępowania w sposób odpowiadający przedstawionym wyżej wymogom. Wprawdzie apelacja okazała się uzasadniona, jednak zdaniem Sądu Apelacyjnego nie powinno to skutkować obciążeniem pozwanego koszami procesu za druga instancję. Według art. 102 kpc, w wypadkach szczególnie uzasadnionych sąd może zasądzić od strony przegrywającej tylko część kosztów albo nie obciążać jej w ogóle kosztami. Przepis wyraża zasadę słuszności w orzekaniu o kosztach, stanowiąc wyjątek od zasady odpowiedzialności za wynik procesu. W ocenie Sądu Apelacyjnego okoliczności rozpoznawanej sprawy przemawiają za odstąpieniem od obciążania pozwanego kosztami procesu. Sąd miał na uwadze okoliczność, że sprawa niniejsza jest jedną z bardzo wielu, które zawisły między tożsamymi stronami (płatnikiem i organem rentowym). Sporządzane apelacje w licznych sprawach mają niemalże tożsamą treść, więc nakład pracy pełnomocnika pozwanego nie był znaczący. SSA Lucyna Ramlo SSA Alicja Podlewska SSO del. Tomasz Koronowski