Sygn. akt XXIII Zs 16/21 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 11 maja 2021 r. Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie: Przewodniczący: sędzia Małgorzata Siemianowicz - Orlik Sędziowie: Anna Janas Aleksandra Komór (spr.) Protokolant: Aleksandra Marczak po rozpoznaniu w dniu 30 kwietnia 2021r. w Warszawie na rozprawie sprawy o udzielenie zamówienia publicznego ze skargi Konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W. (...) w R. w Austrii (...)w S. w Niemczech (...)w B. w Niemczech przeciwko zamawiającemu: (...) spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w W. od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W. z dnia 28 grudnia 2020 r., sygn. akt KIO 3190/20 I. oddala skargę, II. zasądza od skarżącego Konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W., (...) w R. w Austrii, (...) w S. w Niemczech, (...) w B. w Niemczech na rzecz zamawiającego (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. 12 500 zł (dwanaście tysięcy pięćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania skargowego. Anna Janas Małgorzata Siemianowicz - Orlik Aleksandra Komór Sygn. akt XXIII Zs 16/21 UZASADNIENIE – jawne Zamawiający - (...) spółka z ograniczona odpowiedzialnością w W. - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem są usługi Konsultanta wsparcia technicznego ds. opracowania Master Planu dla (...) Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.). W dniu 3 grudnia 2020 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: (...) Sp. z o.o., (...), (...), (...)w W. wnieśli odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. poprzez niezasadne odrzucenie oferty odwołującego jako niezgodnej z s.i.w.z., w sytuacji w której brak było podstaw do uznania, że oferta odwołującego nie spełnia wymagań zamawiającego dających możliwość uznania, że zachodzą wobec niej przesłanki odrzucenia; 2. art. 87 ust. 1 i ust. 1a ustawy P.z.p. poprzez niezasadne zaniechanie czynności wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień, w sytuacji w której zamawiający powziął wątpliwości, czy osoby wskazane na te stanowiska spełniają minimalne wymagania określone w s.i.w.z.; 3. ewentualnie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie przez zamawiającego czynności poprawienia oferty odwołującego w tym trybie w zakresie wskazania funkcji Eksperta nr 1 w poz. nr 1 i 7 Wykazu osób, jako "Dyrektor Projektu", pomimo tego, że istniały przesłanki do poprawienia treści oferty odwołującego w tym zakresie, a poprawienie oferty nie powodowałoby istotnych zmian w treści oferty; 4. art. 91 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie przez zamawiającego dokonania czynności oceny oferty odwołującego w zakresie pozacenowych kryteriów oceny ofert "Zespół" podkryterium "Struktura organizacyjna oraz skład zespołu" zgodnie z zasadami opisanymi w Rozdziale XVIII ust. 6 list. a s.i.w.z.; 5. art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. poprzez niezasadne unieważnienie postępowania z uwagi na rzekomy brak otrzymania przez zamawiającego ofert niepodlegających odrzuceniu, pomimo tego, że odwołujący złożył ważną ofertę w postępowaniu, która powinna zostać uznana przez zamawiającego jako oferta najkorzystniejsza; 6. art. 91 ust. 1 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez niezasadne zaniechanie dokonania czynności wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Wobec wyżej wskazanych zarzutów odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie zamawiającemu w trybie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy P.z.p.: 1. unieważnienie czynności unieważnienia postępowania z dnia 23 listopada 2020 r. na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p.; 2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p.; 3. dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, w tym przyznanie odwołującemu punktacji w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert „Zespół" pod kryterium "Struktura organizacyjna oraz skład zespołu” zgodnie z zasadami opisanymi w Rozdziale XVIII ust. 6 list. a s.i.w.z.; 4. wezwanie odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie doświadczenia personelu Eksperta nr 1 oraz Eksperta nr 8 na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p.; 5. ewentualnie poprawienie oferty odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. w zakresie wskazania funkcji Eksperta nr 1 w poz. nr 1 i 7 Wykazu osób, jako "Dyrektor Projektu”; 6. dokonanie wyboru oferty odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej. Ponadto odwołujący wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 21 grudnia 2020 roku wniósł o oddalenie odwołania w całości. Wyrokiem z dnia 28 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza w pkt 1 oddaliła odwołanie, w pkt 2 kosztami postępowania obciążyła wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (...) Sp. z o.o., (...), (...), (...) w W., w pkt 2.1 zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia tytułem wpisu od odwołania, a w pkt 2.2 zasądziła od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia na rzecz (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. kwotę 3 600 zł stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że zamawiający prowadzi postępowanie w trybie dialogu konkurencyjnego pn. "Usługi Konsultanta wsparcia technicznego ds. opracowania Master Planu dla (...)". Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w dialogu. W dniu 9.10.2020 r. został zaproszony do złożenia oferty w postępowaniu. Termin składania ofert został wyznaczony na dzień 6.11.2020 r. Informacje zastrzeżone Koniec informacji zastrzeżonych W dniu 06.11.2020 r. odwołujący złożył ofertę wraz z Wykazem kluczowego personelu. W wykazie osób dedykowanych na stanowiska ekspertów kluczowych, odwołujący wskazał osoby, których opis stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego. Zamawiający w dniu 23.11.2020 r. powiadomił wykonawców o odrzuceniu wszystkich ofert złożonych w postępowaniu, a także o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. Zamawiający jako podstawę odrzucenia oferty odwołującego wskazał art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p., uznając ją za niezgodną z s.i.w.z.. Zamawiający swoją decyzję argumentował faktem, że informacje wskazane w Wykazie osób na potrzeby kryterium oceny ofert nie potwierdzają, że personel dedykowany do realizacji zamówienia, tj. Ekspert nr 1 i Ekspert nr 8 spełnia minimalne wymagania określone w s.i.w.z. Zamawiający w tym zakresie powołał się na zastrzeżenie poczynione w Rozdziale XVIII ust. 6 lit. a s.i.w.z. zgodnie z którym wskazanie niepełnych informacji odnośnie doświadczenia Ekspertów Kluczowych będzie uprawniało go do odrzucenia oferty. W ramach rozważań prawnych Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, że odwołanie podlega oddaleniu. W pierwszej kolejności skład orzekający Izby stwierdził, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. Izba uznała za częściowo uzasadniony zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. poprzez niezasadne odrzucenie oferty odwołującego jako niezgodnej z s.i.w.z. Informacje zastrzeżone Koniec informacji zastrzeżonych Izba wskazała, iż rozstrzygnięcie w zakresie powyższego zarzutu pozostaje bez wpływu na treść orzeczenia. KIO uznała bowiem za nieuzasadnione pozostałe zarzuty odwołania, w związku z czym czynności zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty odwołującego i unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pozostają w mocy. Izba wskazała, że tym samym podniesiony w tym zakresie zarzut - stosownie do art. 192 ust. 2 ustawy P.z.p. - podlegał oddaleniu. Krajowa Izba Odwoławcza uznała natomiast za prawidłowe czynności zamawiającego dokonane przy ocenie doświadczenia Eksperta Nr 8. Informacje zastrzeżone Koniec informacji zastrzeżonych Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, iż mamy tu do czynienia z niejasnością treści dokumentów, które to niejasności winny być interpretowane na korzyść wykonawcy. W ocenie Izby, zarówno zadane pytanie, jak i udzielona odpowiedź nie pozostawiały wątpliwości co do ich interpretacji. Jeżeli intencją wykonawcy, który zadał pytanie, było wyjaśnienie wątpliwości co do wszystkich Ekspertów kluczowych, to stwierdzić należy, że intencja ta nie została w sposób poprawny wyrażona. Informacje zastrzeżone Koniec informacji zastrzeżonych Odnosząc się do zarzutu wewnętrznej sprzeczności specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Izba wskazała, że zarzut ten dotyczy treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zatem został podniesiony z naruszeniem terminów przepisanych ustawą P.z.p. KIO zauważyła, że zamawiający w dniu 9 października 2020 roku przekazał wykonawcom informację o zaproszeniu do składania ofert wraz z linkiem, pod którym udostępniona została dokumentacja postępowania. Od tego momentu zatem, zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy P.z.p. należało liczyć 10-dniowy termin do wnoszenia odwołań na jej treść. Odwołanie wniesione po tym terminie należało uznać za spóźnione, w związku z czym podniesiony w tym zakresie zarzut nie podlegał rozpoznaniu. W tym zakresie Izba wskazała, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia, od momentu jej udostępnienia, jest wiążąca zarówno dla wykonawców, jak i dla zamawiającego, który jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej zamieszczonych. Zdaniem Izby, jeżeli odwołujący miał wątpliwości co do treści specyfikacji, winien był - w stosownym czasie - wątpliwości te wyjaśnić poprzez zadanie pytań zamawiającemu bądź też zakwestionować poprzez wniesienie odwołania. Podnoszenie zarzutów wobec specyfikacji po dokonaniu oceny ofert KIO uznała za czynność nieuprawnioną. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie przez zamawiającego czynności poprawienia oferty odwołującego w tym trybie w zakresie wskazania funkcji Eksperta nr 1 w poz. nr 1 i 7 Wykazu osób, jako "Dyrektor Projektu", pomimo tego, że istniały przesłanki do poprawienia treści oferty odwołującego w tym zakresie, a poprawienie oferty nie powodowałoby istotnych zmian w treści oferty. Izba wskazała, że ewentualne poprawienie oferty odwołującego w tym zakresie pozostałoby bez wpływu na czynność odrzucenia oferty odwołującego, jako że nie potwierdził się zarzut odwołania odnoszący się do błędnej oceny oferty odwołującego w zakresie doświadczenia Eksperta Nr 8. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 i ust. 1a ustawy P.z.p. poprzez niezasadne zaniechanie czynności wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień, w sytuacji w której zamawiający powziął wątpliwości, czy osoby wskazane na te stanowiska spełniają minimalne wymagania określone w s.i.w.z. W ocenie Izby odwołujący potwierdził, że Ekspert Nr 1 posiada wymagane doświadczenie, w związku z czym wzywanie do składania jakichkolwiek wyjaśnień w tym zakresie należałoby uznać za bezprzedmiotowe. Odnosząc się natomiast do Eksperta Nr 8, Izba, rozpoznając zarzut bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego, stwierdziła, iż odwołujący nie wykazał, iż ekspert ten posiada wymagane doświadczenie. Podniesiony zarzut opierał się bowiem na odmiennym rozumieniu postanowienia dotyczącego wymagań minimalnych. KIO stanęła na stanowisku, iż złożenie wyjaśnień, w których odwołujący wykazywałby, że ekspert posiada wymagane doświadczenie byłoby zatem nieuprawnioną zmianą treści oferty, co w świetle treści art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. (zakaz dokonywania istotnych zmian treści oferty) oraz postanowień rozdz. XVIII s.i.w.z., zgodnie z którymi zamawiający odrzuci ofertę w sytuacji, gdy wykonawca nie potwierdzi doświadczenia ekspertów kluczowych, należało uznać za niedopuszczalne. Tym samym Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. poprzez niezasadne unieważnienie postępowania z uwagi na brak otrzymania przez zamawiającego ofert niepodlegających odrzuceniu. Izba podkreśliła, że zamawiający odrzucił wszystkie oferty złożone w postępowaniu. Odwołujący był jedynym wykonawcą, który wniósł odwołanie na czynności zamawiającego, które to odwołanie Izba uznała za bezzasadne. Tym samym w ocenie Izby zaszły przesłanki do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. Biorąc pod uwagę powyższe Krajowa Izba Odwoławcza uznała jak na wstępie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania. Skargę na powyższe wywiódł wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: (...) Sp. z o.o., (...), (...), (...) w W..Rozstrzygnięciu zarzucono naruszenie: 1. naruszenie przepisów postępowania art. 190 ust. 1, art. 190 ust. 5 i art. 190 ust. 7 ustawy Pzp w zw. z art. 65 ust. 1 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez błąd w ustaleniach faktycznych wynikający z błędnej oceny dowodów, przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów, brak wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie oraz poczynienie ustaleń sprzecznych z treścią zgromadzonego materiału dowodowego polegające na przyjęciu, że: - zgodnie z Rozdziałem XVIII ust. 6 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej "SIWZ") w ramach doświadczenia osoby dedykowanej na stanowisko Eksperta nr 8 Głównego Eksperta ds. Analiz i prognoz ruchu lotniczego, należało wskazać osobę, która posiada 10 lat doświadczenia jako zewnętrzny menedżer, konsultant, doradca lub członek zespołu odpowiedzialny za przygotowywanie analiz i prognoz ruchu lotniczego dla portów lotniczych w projekcie lub projektach, z których każdy powinien obejmować przygotowanie Master Planu dla budowy nowego portu lotniczego o przepustowości projektowanej powyżej 25 mln pasażerów rocznie (liczone w dniu rozpoczęcia tego projektu) lub rozbudowy istniejącego portu lotniczego, dla którego w wyniku rozbudowy przepustowość projektowana wzrosła o co najmniej 25 mln pasażerów rocznie (liczone w dniu rozpoczęcia tego projektu); oraz, że: - wskazana przez skarżącego w jego ofercie osoba dedykowana na stanowisko Eksperta nr 8 nie posiada wymaganego w Rozdziale XVIII ust. 6 SIWZ doświadczenia, ponieważ wskazane dla tej osoby projekty nr 3, 8, 9, 10 i 11 nie dotyczyły projektów obejmujących przygotowanie Master Planu dla budowy nowego portu lotniczego o przepustowości projektowanej powyżej 25 mln pasażerów rocznie (liczone w dniu rozpoczęcia tego projektu) lub rozbudowy istniejącego portu lotniczego, dla którego w wyniku rozbudowy przepustowość projektowana wzrosła o co najmniej 25 mln pasażerów rocznie (liczone w dniu rozpoczęcia tego projektu) i tym samym wskazana przez skarżącego osoba na stanowisko Eksperta nr 8 posiada wyłącznie 85 miesięcy (7 lat i 1 miesiąc) doświadczenia, podczas gdy winien wykazać się 120 miesiącami (10 lat) doświadczenia; a zatem - oferta skarżącego nie odpowiada treści Rozdziału XVIII ust. 6 SIWZ i Zamawiający słusznie odrzucił tę ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i w związku z tym unieważnił prowadzone postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp; podczas gdy prawidłowa ocena zgromadzonego materiału dowodowego i prawidłowa wykładnia Rozdziału XVIII ust. 6 SIWZ w zw. z udzieloną przez Zamawiającego odpowiedzią na pytanie nr 5 pismem z dnia 28.10.2020 r. winna była doprowadzić Izbę do poczynienia ustalenia, że: - zgodnie z Rozdziałem XVIII ust. 6 SIWZ w ramach doświadczenia osoby dedykowanej na stanowisko Eksperta nr 8 Głównego Eksperta ds. Analiz i prognoz ruchu lotniczego, należało wskazać osobę, która posiada 10 lat doświadczenia jako zewnętrzny menedżer, konsultant, doradca lub członek zespołu odpowiedzialny za przygotowywanie analiz i prognoz ruchu lotniczego dla portów lotniczych w projekcie lub projektach, z których co najmniej jeden projekt obejmował przygotowanie Master Planu dla budowy nowego portu lotniczego o przepustowości projektowanej powyżej 25 mln pasażerów rocznie (liczone w dniu rozpoczęcia tego projektu) lub rozbudowy istniejącego portu lotniczego, dla którego w wyniku rozbudowy przepustowość projektowana wzrosła o co najmniej 25 min pasażerów rocznie (liczone w dniu rozpoczęcia tego projektu); oraz, że - wskazana przez skarżącego w jego ofercie osoba dedykowana na stanowisko Eksperta nr 8 posiada wymagane w Rozdziale XVIII ust. 6 SIWZ doświadczenie, ponieważ wskazane dla tej osoby projekty nr 1, 2, 4, 5, 6 i 7 dotyczyły projektów obejmujących przygotowanie Master Planu dla budowy nowego portu lotniczego o przepustowości projektowanej powyżej 25 mln pasażerów rocznie (liczone w dniu rozpoczęcia tego projektu) lub rozbudowy istniejącego portu lotniczego, dla którego w wyniku rozbudowy przepustowość projektowana wzrosła o co najmniej 25 mln pasażerów rocznie (liczone w dniu rozpoczęcia tego projektu), a osoba ta posiada łącznie ponad 11 lat doświadczenia w pracy na stanowisku zewnętrznego menedżera, konsultanta, doradcy lub członka zespołu odpowiedzialnego za przygotowywanie analiz i prognoz ruchu lotniczego dla portów lotniczych; a zatem - oferta skarżącego odpowiada treści Rozdziału XVIII ust. 6 SIWZ i zamawiający bezpodstawnie odrzucił tę ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i w związku z tym niesłusznie unieważnił prowadzone postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp; - w postępowaniu została złożona przynajmniej jedna oferta niepodlegająca odrzuceniu, zatem Zamawiający nie posiadał podstaw prawnych do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp; 2. naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z Rozdziałem XVIII ust. 6 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz w zw. z art. 65 § 1 k.c. i w konsekwencji błędne przyjęcie, że oferta złożona przez skarżącego jest sprzeczna z pkt XVIII ust. 6 SIWZ. Wskazując na powyższe skarżący wniósł o uwzględnienie skargi i orzeczenie wyrokiem co do istoty sprawy oraz zmianę wyroku KIO poprzez uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu: a)unieważnienie czynności unieważnienia postępowania z dnia 23 listopada 2020 r. na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp;
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.