Sygn. akt XVII AmA 17/18 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 24 sierpnia 2020 r. Sąd Okręgowy w Warszawie, Wydział XVII Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w składzie: Przewodniczący – Sę

§ 1ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r.

Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 459 ze zm., dalej: „k.c.”). Zgodnie z art. 23a ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zakazane jest stosowanie we wzorcach umów zawieranych z konsumentami niedozwolonych postanowień umownych, o których mowa w art.

§ 1ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r.

- Kodeks cywilny. Warunkiem naruszenia powyższego przepisu jest więc stosowanie we wzorcach umów zawieranych z konsumentami postanowień umownych naruszających art.

§ 1k.c..

a więc nieuzgodnione indywidualnie, kształtujące prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy. W ocenie Sądu, brak jest podstaw do uznania, że spełniona została przesłanka kształtowania praw i obowiązków konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy w odniesieniu do klauzul:

1. „Oświadczam, że otrzymałem i dokładnie zapoznałem się z Cennikiem, Cennikiem Promocyjnym i Regulaminem Świadczenia Usług (...) przez (...) S.A. („Regulamin") regulaminem świadczenia usługi (...), oraz wyrażam zgodę na ich treść i zobowiązuję się do stosowania zawartych w nich postanowień." (umowa o świadczenie usług telekomunikacyjnych (...) przez (...) S.A. z siedzibą w W. dotycząca cennika promocyjnego (...)),
2. „Oświadczam, że otrzymałem i dokładnie zapoznałem się z Cennikiem, Cennikiem Promocyjnym i Regulaminem Świadczenia Usług (...) przez (...) S.A. („Regulamin"), regulaminem świadczenia usługi (...), oraz wyrażam zgodę na ich treść i zobowiązuję się do stosowania zawartych w nich postanowień." (umowa o świadczenie usług telekomunikacyjnych (...) przez (...) S.A. z siedzibą w W. dotycząca cennika promocyjnego (...)),
3. „Oświadczam, że otrzymałem i dokładnie zapoznałem się z Cennikiem, Cennikiem Promocyjnym i Regulaminem Świadczenia Usług (...) przez (...) S.A. („Regulamin") regulaminem świadczenia usługi (...), oraz wyrażam zgodę na ich treść i zobowiązuję się do stosowania zawartych w nich postanowień. " (umowa o świadczenie usług telekomunikacyjnych (...) przez (...) S.A. z siedzibą w W. dotycząca cennika promocyjnego (...)),
4. „Oświadczam, że otrzymałem i dokładnie zapoznałem się z Cennikiem, Cennikiem Promocyjnym i Regulaminem Świadczenia Usług (...) przez (...) S.A. („Regulamin") regulaminem świadczenia usługi, oraz wyrażam zgodę na ich treść i zobowiązuję się do stosowania zawartych w nich postanowień." (umowa o świadczenie usług telekomunikacyjnych (...) przez (...) S.A. z siedzibą w W. dotycząca cennika promocyjnego W (...)). Dokonywana przez Prezesa UOKiK na postawie art. 23a ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów kontrola wzorca umownego ma charakter abstrakcyjny. Oznacza to, że jest ona oderwana ok konkretnych stanów faktycznych oraz od ewentualnej praktyki przedsiębiorcy wynikającej z zawartych z użyciem danego wzorca umownego. Ocenie polega kształt praw i obowiązków konsumenta wynikający z danego postanowienia wzorca umownego i ich zgodność z dobrymi obyczajami, oraz istnienie przesłanki rażącego naruszenia interesów konsumentów. W przedmiotowej sprawie Prezes UOKiK przesłanek takich nie tylko nie wykazał, ale nawet nie wskazał. Z istoty rzeczy wzorzec umowny nie polega negocjacji, a zatem konsument ma wyłącznie możliwość odmowy zawarcia całej umowy lub jej zawarcie na warunkach wzorca. Z treści przedmiotowych zapisów nie wynika, że konsument nie ma możliwości zweryfikowania dokumentów utrzymywanych przez powoda, ani dokładnego zapoznania się z nimi. Należy przy tym podkreślić, że przepis art.

§ 1k.c.

ani żaden inny przepis nie zwalnia konsumenta od obowiązku czytania treści podpisywanych umów. Należy zwrócić również uwagę na bezwzględnie obowiązującą normę art. 384 § 1 k.c. uzależniającą związanie wzorcem umowy ( w szczególności ogólnymi warunki umów, wzorem umowy, regulaminem) od jej doręczenia przed zawarciem umowy. Ewentualne nieprawidłowości popełniane przez powoda w procesie sprzedażowym usługi oferowanej przez powoda nie wynikają z treści przedmiotowych klauzul, a zatem nie mogą stanowić przesłanki uznania ich za abuzywne. Odnosząc się do pozostałych klauzul zważyć należało, że klauzule o treści : „Abonent ustanawia (...) S.A. swoim pełnomocnikiem i upoważnia (...) S.A. z siedzibą w W., nr KRS (...), do dokonania w jego imieniu wszelkich czynności związanych z przeniesieniem jego numerów z sieci dotychczasowego dostawcy usług telekomunikacyjnych do innej sieci (...), w tym także do wprowadzenia wszelkich niezbędnych poprawek i korekt w dokumentacji umownej." i „(...) w razie wątpliwości niniejsze pełnomocnictwo powinno być interpretowane w sposób rozszerzający." Mają charakter abuzywny. Przyznają kontrahentowi konsumenta uprawnienia do dokonywania wiążącej interpretacji umowy poprzez możliwość jednostronnej oceny w zakresie określania co stanowi niezbędną poprawkę i korektę w dokumentacji umownej a także rozszerzającej interpretacji zakresu udzielonego pełnomocnictwa. Klauzule te naruszają zatem treść art. 385 3 pkt 9 k.c. Twierdzenia powoda, że konieczność stosowania takich zapisów wynika z istoty czynności prawnej – przeniesienia numeru z sieci dotychczasowego dostawcy usług do sieci nowego dostawcy. Przenoszenie numerów regulują przepisy ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne oraz umowy o dostępie telekomunikacyjnym, które powodowi jako podmiotowi wyspecjalizowanemu w działaniach na tym rynku muszą być znane. Powód ma więc pełną możliwość określenia potrzebnego zakresu pełnomocnictwa jak i skonkretyzowania potrzeby dokonania niezbędnych poprawek i korekt w dokumentacji umownej. W ocenie Sądu nie zachodzi zatem potrzeba zapisów przyznających powodowi prawo do jednostronnych wiążących interpretacji treści umowy. Zarzut naruszenia art. 23a ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zw. z art.

§ 1k.c.

w stosunku do powyższych klauzul należało uznać za bezzasadny. Bezzasadny jest również zarzut naruszenia art. 106 ust. 1 w zw. z art. 83 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zw. z art. 109 i 110 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1257 ze zm., dalej: „k.p.a.”) polegające na ustaleniu wysokości nałożonych na Spółkę kar pieniężnych w stosunku do przychodu osiągniętego przez Spółkę w roku 2016, podczas gdy miarodajny powinien być ku temu rok obrotowy 2017, ponieważ Decyzja została skutecznie doręczona dopiero w roku 2018, a więc w tym roku nałożono na Spółkę karę. Zgodnie z art.

1. 1 pkt 3 a ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urzędu może nałożyć na przedsiębiorcę, w drodze decyzji, karę pieniężną w wysokości nie większej niż 10% obrotu osiągniętego w roku obrotowym poprzedzającym rok nałożenia kary, jeżeli przedsiębiorca ten, choćby nieumyślnie dopuścił się naruszenia zakazu określonego w art. 23a . Sąd podziela stanowisko zajęte przez NSA w wyroku z 25.04.2006 r., II OSK 714/05, ONSA WSA 2006/5, poz. 132, w którym stwierdził, że: „Obowiązujące przepisy k.p.a. nie dają podstaw do utożsamiania wydania decyzji z jej doręczeniem. Wydanie (sporządzenie) decyzji zgodnie z wymaganiami art. 107 § 1 k.p.a. jest czynnością procesową wywołującą oznaczone skutki prawne". Pogląd ten jest aprobowany również w doktrynie. Z chwilą podpisania decyzji administracyjnej mamy do czynienia z wydaniem decyzji w sensie procesowym w tym znaczeniu, że istnieje decyzja administracyjna, a dzień wydania decyzji jest miarodajny dla oceny podstawy prawnej i podstawy faktycznej decyzji. Zasada związania decyzją rozciąga się zatem także na okres między wydaniem decyzji a jej doręczeniem, również w tym czasie bowiem organ administracji publicznej nie może zmieniać wydanej decyzji, która – jak trafnie podkreśla W. Dawidowicz (Postępowanie administracyjne, 1983, s. 201) – „«istnieje» już w momencie wydania, choć wywiera skutki prawne dopiero z chwilą doręczenia stronie"( Jaśkowska M., Wilbrandt-Gotowicz M., Wróbel A. : Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz). Trafnie zatem, wymierzając kare Prezes UOKiK przyjął przychód osiągnięty przez powoda w roku 2016, gdyż rokiem nałożenia kary był rok
2. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7, 77 § 1 i 107 § 3 k.p.a. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i brak ustalenia, ile dokładnie zawarto umów z wykorzystaniem wzorców zawierających kwestionowane postanowienia, podczas gdy taką okoliczność można było ustalić na podstawie pism Spółki z dnia 18 września 2018 r. oraz 16 października 2017 r., co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 106 ust. 1 w zw. z art. III ust. 1 pkt 1) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez nałożenie na Powoda kary niewspółmiernie wysokiej, zważyć należało, że nie zasługuje on na uwzględnienie. Zgodnie z art. 84 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w sprawach dotyczących dowodów w postępowaniu przed Prezesem Urzędu w zakresie nieuregulowanym w niniejszym rozdziale stosuje się odpowiednio art. 227-315 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego, a więc m.in. art. 232k.p.c. zgodnie z którym, strony są obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Jeśli zatem powód chciał z liczby zawartych umów wyciągnąć skutki prawne to obowiązany był sam przedstawić na tę okoliczność dowody. Niezależnie od powyższego, zważyć należało, że liczba zawartych umów nie ma w niniejszej sprawie istotnego znaczenia ani dla stwierdzenia praktyki, ani dl wymiaru kary. Przedmiotem zakazu wynikającego art. 23a ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jest stosowanie we wzorcach umów zawieranych z konsumentami niedozwolonych postanowień umownych. Stosowanie wzorca umownego nie ogranicza się wyłącznie do inkorporowania go do zawartych umów. Stosowaniem jest również posłużenie się nim do sformułowania wobec konsumentów oferty, nawet gdyby nie doszło do zawarcia żadnej umowy. Z tego też względu liczba zawartych umów nie miała znaczenia ani dla stwierdzenia praktyki ani dla wymiaru kary pieniężnej. Odnosząc się do zarzutów naruszenia art. 80 k.p.a. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i swobodną ocenę, że okres stosowania zakwestionowanych postanowień był długotrwały, podczas gdy okres stosowania klauzul zakwestionowanych przez Prezesa Urzędu nie był długi, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 106 ust. 1 w zw. z art. Ill ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez nałożenie na Powoda kary niewspółmiernie wysokiej i naruszenia art. 7, 77 § 1, 80 oraz 107 § 3 k.p.a. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i ustalenie, że wszystkie cztery wzorce umowne są nadal stosowane, podczas gdy wzorzec umowy na usługi (...) przestał obowiązywać 30 listopada 2016 r., a co do pozostałych wzorców Spółka w zasadzie zaprzestała podpisywania owych umów, w następstwie zaprzestania prowadzenia procesu sprzedażowego, co doprowadziło do naruszenia art. 106 ust. 1 w zw. z art. Ill ust. 3 pkt 1) ppkt b) oraz pkt 2) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez niewzięcie pod uwagę okoliczności łagodzącej w postaci zaniechania stosowania zakazanej praktyki przed wszczęciem postępowania lub niezwłocznie po jego wszczęciu, zważyć należało, że w stosunku do klauzul określonych w pkt I ppkt 1,2,3 i 4 zaskarżonej decyzji, stały się one bezprzedmiotowe z uwagi, gdyż z przedstawionych wyżej względów brak było podstaw do nałożenia kary pieniężnej co do zasady. Aktualność zachował jedynie zarzut naruszenia art. 80 k.p.a. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i swobodną ocenę, że okres stosowania postanowień wskazanych w pkt I ppkt 5 i 6 decyzji był długotrwały. W ocenie Sądu jest on bezpodstawny, gdyż Cennik Promocyjny (...) był stosowany od 1 maja 2016 r. do 28 grudnia 2016 r. Sąd podziela stanowisko Prezesa UOKiK, że stosowanie wzorca zawierającego klauzule abuzywne przez blisko 7 miesięcy nie miało charakteru działania krótkotrwałego. Okres blisko 7 miesięcy, nie jest w ocenie Sądu, okresem krótkim w kontekście relacji gospodarczych, których dotyczy. Faktem powszechnie znanym jest praktyka operatorów zawierania umów z abonentami najczęściej na okres 24 miesięcy. W tym kontekście 7 miesięcy oznacza ponad ¼ czasu trwania takiej umowy, a więc znacząca jej część. Z tych względów zaskarżoną decyzję należało uchylić w pkt I ppkt 1, 2 , 3, i 4 oraz pkt IV ppkt 1, 2, 3 i 4 , oddalając odwołanie w pozostałej części jako bezzasadne (art.479 31a § 1 i § 3 k.p.c. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sporu, znosząc koszty zastępstwa procesowego między stronami (art.98 i art.100 k.p.c.)