Sygn. akt VII AGa 704/20 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 25 czerwca 2021 r. Sąd Apelacyjny w Warszawie VII Wydział Gospodarczy i Własności Intelektualnej w składzie: Przewodniczący – sę

§ 1pkt 2, 3 i 5 k.p.c.

w zw. z art. 278 § 1 k.p.c., oraz przepisów prawa materialnego, tj. art. 132 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p., art. 132 ust. 1a u.p.z.p., art. 9a ust. 1 u.p.e., art. 7 ust. 1 i ust. 3 u.p.z.p., art. 133 ust. 1 u.p.z.p., art. 32 ust. 1 i 4 u.p.z.p., art. 2 pkt 13 u.p.z.p, art. 138 ust. 1 u.p.z.p., art. 138a ust. 1 u.p.z.p., at. 183 pkt 2 u.o.z.e., art. 4 pkt 3 i 4 lit. j u.p.z.p., art. 2 ust. 1 pkt 2 lit. E u.o.i.f., art. 146 ust. 1 pkt 2 u.p.z.p., art. 353 1k.c., art. 58 § 1 k.c., wnosząc o zmianę zaskarżonego wyroku i orzeczenie zgodnie z żądaniem powództwa oraz o zasądzenie kosztów procesu. Pozwani wnieśli o oddalenie apelacji i zasądzenie kosztów procesu. Sąd apelacyjny zważył, co następuje: Apelacja jest niezasadna. Sąd apelacyjny podziela ustalenia faktyczne sądu okręgowego i przyjmuje je za własne oraz akceptuje rozważania prawne tego sądu w zakresie niezakwestionowanym w dalszej części uzasadnienia. W celu porządkującym, przed przystąpieniem do omówienia zarzutów apelacji, sąd II instancji wyjaśnia, że w związku z wejściem w życie 1 stycznia 2021 r. ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019, poz. 2019) zastosowanie w sprawie - zgodnie z art. 91 pkt 1 i 2 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2020) - znajdują przepisy ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019, poz. 1843, zwana dalej: u.p.z.p.), w odpowiedniej wersji normatywnej ze względu na czas zawarcia umowy (...). Postępowanie apelacyjne toczy się według przepisów Rozdziału I „Apelacja”, Działu V „Środki odwoławcze”, Tytułu VI (...), Księgi pierwszej (...), Części pierwszej „Postępowanie rozpoznawcze” w brzmieniu nadanym ustawą z 4 lipca 2019 r. o zmianie ustawy Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2019 r., poz. 1469, dalej jako (...)), gdyż pozwany wniósł apelację 7 lipca 2020 r. Zgodnie bowiem z art. 9 ust. 4 (...) do rozpoznania środków odwoławczych wniesionych i nierozpoznanych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy (czyli przed dniem 7 listopada 2019 r.), stosuje się przepisy ustawy zmienianej w art. 1 (...), w brzmieniu dotychczasowym. Rozpoznając apelację sąd II instancji wziął pod rozwagę argumenty apelanta oraz stron przeciwnych wypowiedzianych w apelacji, odpowiedzi na apelację oraz w załącznikach do protokołu. Konstrukcja apelacji wymusza właściwe pogrupowanie jej zarzutów. Umożliwi to uchwycenie licznych zagadnień poruszonych przez apelanta. Ponadto, uznanie za niezasadne zasadniczych zarzutów apelacji, determinuje bezprzedmiotowość pozostałych twierdzeń apelanta i nie wymaga ich omówienia. Nie jest zasadny zarzut naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. U jego podstaw legło zakwestionowanie wypowiedzi sądu I instancji, że powód nabywał prawa majątkowe ze świadectw pochodzenia również „w celach komercyjnych”, mimo że fakty te nie wynikają z zeznań świadków W. P. oraz W. J.. W uzasadnieniu apelacji powołując się na fragment uzasadnienia zaskarżonego wyroku wyjaśniono, że wywód sądu I instancji nie pozwala na dokonanie jednoznacznej oceny tego, czy i ewentualnie, jaki wpływ nieprawidłowe ustalenia faktyczne miały na rozstrzygnięcie sprawy. Wbrew jednak sugestii apelanta, sąd okręgowy nie ustalił faktu, który jest przytaczany w apelacji, lecz wyraził pogląd prawny, przy ocenie żądania powództwa bez odwoływania się do zeznań powołanych świadków. Poza zakresem omawianego zarzutu mieszczą się hipotezy apelanta, które dotyczą niewyrażonych przez sąd okręgowy „intencji” co do celów zawarcia przez powoda umowy (...). Nie mają one żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy na płaszczyźnie omawianego zarzutu, ponieważ sąd I instancji nie oparł na nich podstawy faktycznej wyroku. Nie może umknąć uwadze sądu apelacyjnego, że w ramach omawianego zarzutu apelant formalnie odwołuje się do materiału dowodowego, zarzucając naruszenie art. 233 § 1 k.p.c., lecz w istocie konsekwentnie zwalcza ocenę jurydyczną, dokonaną przez sąd I instancji na płaszczyźnie art. 132 ust. 1 pkt 3 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych w brzmieniu nadanym ustawą z 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy- Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r., Nr 223, poz. 1778), która weszła w życie 29 stycznia 2010 r., a ta nie podlega ocenie na płaszczyźnie naruszeń przepisów postępowania. Dodać trzeba, że we fragmencie uzasadnienia zaskarżonego wyroku powołanego w apelacji ujawniła się nieścisłość. Sąd I instancji stwierdził, że „(…) nabywanie praw majątkowych również mieści się w pojęciu działalności sektorowej, o której mowa w art. 132 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych”. Z całościowego wywodu prawnego tego sądu wynika jednak wniosek, że w przytoczonym fragmencie sąd okręgowy omyłkowo pominął słowo „nie” przed słowem „mieści się” (powinno być: „nie mieści się”), oraz odwołał się do „zamówień sektorowych”, w przypadku gdy zamówienie miało zostać udzielone w celu wykonywania jednego z enumeratywnie wymienionych w ustawie rodzajów działalności (w sprawie z pkt 3 ust. 1 art. 132 u.p.z.p.). Daje to nieco inny ogląd na zarzuty apelacji. Kwestionowane stanowisko sądu I instancji zostało bowiem wypowiedziane na uboczu zasadniczych rozważań i nie rzutuje na rozstrzygnięcie sprawy co do istoty. Słusznie wszak wskazał powód, że nie sposób dostrzec znaczenia tego fragmentu rozważań na zagadnienia prawne związane z przedmiotem procesu. W celu jednak wyjaśnienia podniesionego zarzutu należy wskazać, że sąd okręgowy dodatkowo i hipotetycznie analizował, czy „ewentualne” nabywanie praw majątkowych wynikających ze świadectw pochodzenia w kontekście działalności powoda „również w celach komercyjnych” stanowiłoby o jednym z rodzajów działalność sektorowej wymienionym art. 132 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p. W sprawie nie budziło wątpliwości, że część praw majątkowych powód przeznaczał na własny użytek (przedstawiał je do umorzenia), natomiast część nabytych praw (niewielką) odsprzedał (zeznania świadków W. P. oraz W. J.). Nie przeczy to stanowisku apelanta, że podstawowym celem nabywania praw majątkowych ze świadectw pochodzenia było przedstawianie ich do umorzenia w wykonaniu publicznoprawnego obowiązku wynikającego z art. 9a ust. 1 ustawy z 10 kwietnia 1997 r. Prawo energetyczne (Dz. U. z 1997 r., nr 54, poz. 348 ze zm., dalej jako: u.p.e.). Według przepisu w wersji obowiązującej w dacie zawarcia umowy (...), przedsiębiorstwo energetyczne zajmujące się wytwarzaniem energii elektrycznej lub jej obrotem i sprzedające tę energię odbiorcom końcowym, przyłączonym do sieci na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jest obowiązane, w zakresie określonym w przepisach wydanych na podstawie ust. 9: 1) uzyskać i przedstawić do umorzenia Prezesowi Urzędu Regulacji Energetyki świadectwo pochodzenia, o którym mowa w art. 9e ust. 1, albo 2) uiścić opłatę zastępczą, obliczoną w sposób określony w ust. 2. Wprawdzie przepis ten ulegał późniejszym zmianom (ostatecznie został z dniem 25 stycznia 2019 r. uchylony ustawą z 14 grudnia 2018 r. o promowaniu energii elektrycznej z wysokosprawnej kogeneracji, Dz. U. z 2019 r., poz. 42), lecz nie zmieniła się istota dokonanych przez powoda sprzedaży nabytych praw majątkowych ze świadectw pochodzenia, którą objęta była wyłącznie nadwyżka ponad ilość niezbędną do wypełnienia ciążącego na nim obowiązku umorzeniowego. Należy mniemać, że sprzedaż ta wynikała z uwarunkowań gospodarczych. Powód nie musiał sprzedawać „nadwyżki” nabytych praw majątkowych (decydował o tym samodzielnie), gdyż nie było regulacji przymuszających do takiej sprzedaży. Alternatywnie powód mógł tego nie czynić uiszczając opłatę zastępczą zgodnie z art. 9a ust. 1 pkt 2 u.p.e. Skoro powód zamiast uiszczenia opłaty zastępczej sprzedawał nadwyżkę praw majątkowych ze świadectw pochodzenia, to musiałoby być do dla niego korzystne przede wszystkim pod względem ekonomicznym, a działanie to realizowało „cel komercyjny” sprzedaży nabytych praw majątkowych ze świadectw pochodzenia, czyli działania obliczonego na zysk (słowo „komercyjny” oznacza wszak: „przynoszący dochód, obliczony na zysk, uzależniający działanie od ekwiwalentu pieniężnego” tak Słownik Języka Polskiego, pod red. M. Szymczaka, Warszawa 1996, s. 910). W przeciwnym razie powód musiał się liczyć z sankcją w postaci administracyjnej kary pieniężnej. Szczegółowo zagadnienia z tym związane wyjaśnił świadek W. J.. Świadek podał, że powód miał określoną formułę cenową, która była uzależniona od opłaty zastępczej, natomiast praktyka rynkowa była taka, że który z inwestorów dał więcej za certyfikat, to z tym podmiotem zawierano umowę. Rzecz jasna ów cel nie determinował zawarcia przez powoda umowy (...). Celem zawarcia tej umowy, jak wynika również z zeznań świadka W. J., było zapewnienie sobie w przyszłości przez powoda praw majątkowych dla wypełnienia spoczywającego na nim publicznoprawnego obowiązku przedstawiania świadectw pochodzenia do umorzenia. Częściowo trafne są zarzuty naruszenia art. 278 § 1 k.p.c. w zw. z art.

§ 2pkt 2, 3 i 5 k.p.c.

w zw. z art. 227 k.p.c. z pkt 19 apelacji (k. 1249). U ich podstaw legło twierdzenie, że sąd I instancji niezasadnie pominął dowód z opinii biegłego sądowego z zakresu energetyki posiadającego wiedzę w przedmiocie wytwarzania energii elektrycznej z instalacji wykorzystujących siłę wiatru na okoliczność ilości energii elektrycznej, która mogła być wytworzona na farmie wiatrowej pozwanego nr 1 w skali roku i całym okresie obowiązywania Umowy (...) oraz dowodu z opinii biegłego sądowego w zakresie funkcjonowania energii elektrycznej i praw majątkowych na okoliczność łącznej rocznej wartości praw majątkowych wynikających ze świadectw pochodzenia umarzanych przez powoda w latach 2007 – 2015 r. Rację ma pozwany, że sąd okręgowy ogłaszając postanowienie na rozprawie 21 stycznia 2020 r. pominął dowody z opinii biegłych sądowych na podstawie art.

§ 1pkt 3 i 5 k.p.c.

uznając je za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia sprawy oraz mające służyć przedłużeniu postępowania. Wprawdzie treść postanowienia nie została odnotowana w protokole rozprawy z 21 stycznia 2020 r., lecz nie zmienia to tezy, że postanowienie takie zostało ogłoszone, gdyż wynika to z protokołu utrwalonego za pomocą urządzenia rejestrującego obraz oraz dźwięk. Z kolei w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku sąd I instancji wskazał, że pominięcie dowodów z opinii biegłych sądowych nastąpiło z przyczyn nieistotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, bez wskazania w postanowieniu podstawy prawnej z art.

§ 1

pkt 2 k.p.c., z tym zastrzeżeniem, że apelant nie zarzucił naruszenia art.

§ 2k.p.c.

ani art. 328 § 2 k.p.c. z powodu sprzeczności motywów zaskarżonego wyroku z treścią wydanego postanowienia. W związku z tym sąd apelacyjny wskazuje, że właściwym punktem odniesienia przy kontroli zaskarżonego postanowienia na podstawie art. 380 k.p.c. jest treść ogłoszonego postanowienia z podstawami pominięcia wymienionymi w art.

pkt 3 i 5 k.p.c., a nie treść postanowienia wadliwie przytoczonego w uzasadnieniu wyroku z podstawą pominięcia z art.

pkt 2 k.p.c. W związku z tym przyznać należy rację powodowi, że sąd I instancji wadliwie wskazał w postanowieniu z 21 stycznia 2021 r. podstawy pominięcia dowodów z opinii biegłych sądowych, gdyż nie można przyjąć, że dowody te były nieprzydatne do wykazania danego faktu. W rozumieniu art.

§ 1pkt 3 k.p.c.

dowód nieprzydatny do wykazania danego faktu to dowód, którego przeprowadzenie nie wykaże faktu bezpośrednio istotnego dla rozstrzygnięcia sprawy (art. 227 k.p.c.) albo nie wykaże faktu pośredniego, jako elementu domniemania faktycznego (art. 231 k.p.c.). Wskazana w sprawie sytuacja nie zachodzi, gdyż w zasadniczej części tezy dowodowe wymagały wiadomości specjalnych, które mogły być pozyskane za pomocą opinii biegłych sądowych. Natomiast dowód zmierzający jedynie do przedłużenia postępowania, o którym stanowi art.

§ 1

pkt 5 k.p.c., nie może być jednocześnie dowodem nieprzydatnym dla wykazania danego faktu z art.

§ 1pkt 2 k.p.c.

Sąd apelacyjny – kontrolując zaskarżone postanowienie w trybie art. 380 k.p.c. – uznał, że postanowienie co do pominięcia dowodów z opinii biegłych sądowych było zasadne, z tym że właściwą podstawą prawną ich pominięcia jest art.

§ 1

pkt 2 k.p.c., z uwagi na nieistotność dowodów dla rozstrzygnięcia sprawy w świetle przyjętej koncepcji rozstrzygnięcia sprawy. Wprawdzie powód wskazuje, że również ta podstawa nie zachodzi, lecz czyni to niezasadnie, skoro sam stwierdza, że sąd I instancji zrekonstruował fakty pozwalające ustalić, że doszło do przekroczenia progów unijnych, a zarzut z art.

pkt 2 k.p.c. kieruje na wypadek, gdyby sąd drugiej instancji uznał, że fakty te powinny zostać ustalone w ramach wiadomości specjalnych. Wbrew jednak twierdzeniom powoda sąd okręgowy takich faktów, jak wskazane w apelacji nie ustalił. W części opisowej uzasadnienia podano bowiem: „(…) powód przewidywał, iż roczna wartość netto nabywanych na podstawie (...) praw majątkowych będzie wynosiła co najmniej 3 mln zł, a w całym okresie obowiązywania (...) co najmniej 48 mln zł”. Nie oznacza to, że sąd okręgowy ustalił tak jak twierdzi apelant, że „wartość nabywanych przez powoda od pozwanego nr 1 praw majątkowych w stosunku rocznym na kwotę co najmniej 3 mln zł, natomiast w całym okresie obowiązywania umowy (...) na kwotę co najmniej 48 mln zł, oraz że całkowite zapotrzebowanie powoda na prawa majątkowe wynosiło w skali roku 550 mln zł”. Ze względu na to, że sąd I instancji trafnie przyjął, że nie zostały spełnione dwie zasadnicze przesłanki pozwalające uznać transakcje pozasesyjne za umowy o zamówienie publiczne, o czym będzie mowa dalej, dowód z opinii biegłych sądowych zmierzający do ustalenia wartości progów unijnych był nieistotny. Apelacja koncentruje się przede wszystkim na zarzutach naruszenia prawa materialnego. W jej uzasadnieniu podnoszone są te same twierdzenia, co w postępowaniu przed sądem I instancji. Po pierwsze, według powoda umowa (...) jest bezwzględnie nieważna z uwagi na sprzeczność z ustawą (art. 353 1 k.c. w zw. z art. 58 § 1 KC w zw. z art. 7 ust. 3 u.p.z.p. i art. 132 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p. w brzmieniu na dzień zawarcia umowy (...)). Treścią tej umowy było zobowiązanie stron do zawierania umów sprzedaży praw majątkowych z pominięciem u.p.z.p., które to umowy sprzedaży stanowiły umowy o udzielenie zamówienia publicznego w rozumieniu tej ustawy. Zdaniem powoda, sprzeczność treści umowy (...) z prawem, skutkująca jej nieważnością, polegała na tym, że umowa (...) zobowiązywała do zawierania umów wykonawczych z pominięciem wymogów przewidzianych w u.p.z.p., mimo że powód były zobowiązany do jej stosowania przy zawieraniu umów wykonawczych. Po drugie, w przypadku uznania, że to sama umowa (...) była umową o udzielenie zamówienia publicznego, a nie transakcje wykonawcze, to jej bezwzględna nieważność wynikała – zdaniem powoda - z art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 7 ust. 3 u.p.z.p. i art. 132 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p. w brzmieniu na datę zawarcia umowy (...). Zdaniem powoda, jego działalność, która polega na obrocie energią elektryczną, wchodziła w zakres użytego w art. 132 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p. pojęcia dostarczania energii elektrycznej do sieci przeznaczonych do świadczenia publicznych usług związanych z produkcją, przesyłaniem lub dystrybucją energii elektrycznej, stanowiła zatem działalność sektorową w rozumieniu ww. przepisu. W tym sensie powód jest zatem zamawiającym sektorowym, a nabycie praw majątkowych ze świadectw pochodzenia wchodziło w zakres działalności sektorowej. Oddalając powództwo sąd I instancji stwierdził, że nabywając prawa majątkowe ze świadectw pochodzenia powód nie był zobowiązany do stosowania u.p.z.p. z trzech zasadniczych przyczyn: 1) powód nie był zamawiającym sektorowym; 2) powód nie działał w celu związanym z wykonywaniem działalności sektorowej nabywając prawa majątkowe ze świadectw pochodzenia; 3) w sprawie nie znajduje zastosowania sankcja bezwzględnej nieważności wynikająca z art. 58 § 1 k.c., ale sankcja unieważnienia umowy z art. 146 u.p.z.p., przy czym powód nie byłby legitymowany do wystąpienia z takim powództwem. A. nie zgodził się z żadnym z poglądów sądu okręgowego, z tym że w apelacji powielono zarzuty podnoszone przed sądem I instancji w sytuacji, gdy sąd ten szczegółowo odniósł się do każdego z nich. Wobec tego, że sąd II instancji podziela zapatrywania wyrażone w zaskarżonym wyroku na wskazanych płaszczyznach, nie zachodzi potrzeba szczegółowego powtarzania argumentacji. W ocenie sądu apelacyjnego powód nie udowodnił, że prowadzi działalność, która w dacie zawierania (...) pozwalałaby na uznanie go za zamawiającego sektorowego w rozumieniu art. 132 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p. w brzmieniu obowiązujący w dacie zawarcia tej umowy. Nie było zatem podstaw do uznania, że zawierając umowy wykonawcze (umowy sprzedaży praw majątkowych) konieczne było zastosowanie trybu konkurencyjnego z u.p.z.p. W konsekwencji nie są zasadne zarzuty naruszenia art. 353 1 k.c. w zw. z art. 58 § 1 KC w zw. z art. 7 ust. 3 u.p.z.p. i art. 132 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p. w brzmieniu na dzień zawarcia umowy (...). Istota rozstrzygnięcia skupia się na ustaleniu, czy powód był zamawiającym sektorowym w ujęciu art. 132 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p. w brzmieniu obowiązującym w dacie zawarcia umowy (...). Odpowiedź na to pytania wymaga określenia, czy obrót energią elektryczną wchodził w zakres znaczeniowy pojęcia „dostarczania energii elektrycznej do sieci” wymienionego w art. 132 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p. Przepis ten stanowił, że przepisy „Rozdziału

1. Zamówienia sektorowe” u.p.z.p. „(…) stosuje się do zamówień udzielanych przez zamawiających, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3, i ich związki oraz przez zamawiających, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 4, zwanych dalej „zamówieniami sektorowymi”, z zastrzeżeniem art. 3 ust. 1 pkt 5, jeżeli zamówienie jest udzielane w celu wykonywania jednego z następujących rodzajów działalności: (..) 3) tworzenia sieci przeznaczonych do świadczenia publicznych usług związanych z produkcją, przesyłaniem lub dystrybucją energii elektrycznej, gazu lub ciepła lub dostarczania energii elektrycznej, gazu albo ciepła do takich sieci lub kierowania takimi sieciami.” Nie można podzielić argumentów powoda, że pojęcie „dostarczenia energii elektrycznej do sieci” jest niejasne w świetle jego definicji słownikowych. Jest tak dlatego, że brak jest takich definicji, a wniosek ten wynika wprost z treści samej apelacji. A. przytacza fragmenty wybranych słowników internetowych co do znaczenia samego słowa „dostarczać”, lokując je bez właściwego odniesienia do całościowej frazy tego pojęcia. Wprawdzie rację ma powód, że u.p.z.p. nie precyzuje tego pojęcia, lecz oznacza to, że jego wykładnia może być dokonywana na płaszczyźnie u.p.z.p. z odwoływania się do innych ustaw. Pojęcie „dostarczenia energii elektrycznej do sieci” musi być wszak wykładane w taki sposób, aby zapewnić spójność systemu prawa, w tym z odwołaniem do innych ustaw lub w ich kontekście. Skoro bowiem u.p.z.p. posłużyła się pojęciem „dostarczenia energii elektrycznej do sieci” bez jego zdefiniowania, to oznacza, że ustawodawca uznał, że nie są spełnione warunki formułowania definicji tego określenia wymienione w § 146 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 20 czerwca 2002 r. w sprawie „Zasad techniki prawodawczej” (Dz. U. z 2006 r., poz. 283), czyli że 1) określenie to jest wieloznaczne; 2) dane określenie jest nieostre, a jest pożądane ograniczenie jego nieostrości; 3) znaczenie danego określenia nie jest powszechnie zrozumiałe; 4) ze względu na dziedzinę regulowanych spraw istnieje potrzeba ustalenia nowego znaczenia danego określenia. Gdyby wszak ustawodawca przyjął odmiennie, to odpowiednio określiłby – zgodnie z § 147 ust. 1 Rozporządzenia – to pojęcie w drodze definicji w art. 2 u.p.z.p. Ponieważ ustawodawca tego nie uczynił, to sposób rozumienia zwrotu „dostarczenie energii elektrycznej do sieci” determinowany jest wykładnią systemową, której celem jest zapewnienie spójności ustaw i ich wzajemnej funkcjonalności. Wobec tego, że ustawa Prawo energetyczne, zawiera szereg definicji związanych z działalnością prowadzoną przez przedsiębiorstwa energetyczne, takim jak powód, przede wszystkim zaś definicję obrotu, mieszczącą się w działalności powoda, to w sytuacji, gdy u.p.z.p. nie zawiera własnych definicji pojęć, którymi się posługuje, to w zakresie, w jakim jej regulacje dotyczą rynku energetycznego celowe jest, aby dla wyjaśnienia znaczenia tych pojęć odwołać się do definicji zawartych w ustawie Prawo energetyczne, mimo że nie zawiera ona wprost definicji zwrotu „dostarczanie energii elektrycznej do sieci”. Pozwoli to jednak na określenie właściwości działalności powoda, jako przedsiębiorstwa energetycznego, zajmującego się obrotem energią elektryczną. Co z kolei wykluczy, że powód zajmuje się dostarczaniem energii elektrycznej do sieci w ujęciu art. 132 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p. Ustawa Prawo energetyczne definiuje obrót jako sprzedaż hurtową i detaliczną energii (art. 2 pkt 6 u.p.e.). Obrót (handel) energią elektryczną odróżnić należy od jej wytwarzania (produkcji z art. 2 pkt 45 u.p.e.) oraz transportu przy wykorzystaniu infrastruktury sieciowej, który może polegać na jej przesyle (art. 2 pkt 4 u.p.e.) lub dystrybucji (art. 2 pkt 5 u.p.e.). Zarówno pojęcie przesyłu energii elektrycznej, jak i dystrybucji energii elektrycznej nie obejmuje natomiast dostaw. Z kolei działalnością sektorową w rozumieniu art. 132 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p. jest działalność polegająca na dostarczaniu energii elektrycznej do sieci przeznaczonych do świadczenia publicznych usług związanych z produkcją, przesyłaniem lub dystrybucją energii elektrycznej. Przedsiębiorstwo energetyczne, które zajmuje się sprzedażą hurtową i detaliczną energii elektrycznej, nie dostarcza zatem tej energii do sieci, bowiem sprzedaje ono odbiorcom energię, która w sieci już się znajduje. Energię elektryczną do sieci dostarczają jej wytwórcy (producenci), a następnie jest ona transportowana w celu jej dostarczenia odbiorcy końcowemu przez przedsiębiorstwa przesyłowe i dystrybucyjne. Na omawianej płaszczyźnie odróżnienia wymaga „dostawa energii elektrycznej odbiorcom” („dostawy do odbiorcy”) od „dostarczenia energii elektrycznej do sieci” („dostawy do sieci”). Jest tak dlatego, że w ustawie prawo energetyczne pojęcie „dostawa” ma definicję legalną. W art. 2 pkt 19 dyrektywy 2003/54/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 czerwca 2003 r. dotyczącej wspólnych zasad rynku wewnętrznego energii elektrycznej (Dz. U. UE L z 2003 r. Nr 176, s. 37) dostawa określona została jako sprzedaż, łącznie z odsprzedażą, energii elektrycznej odbiorcom. Analogiczną definicję zawierała kolejna dyrektywa 2009/72/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 13 lipca 2009 r. dotycząca wspólnych zasad rynku wewnętrznego energii elektrycznej i uchylająca dyrektywę 2003/54/WE (Dz. U. EU L 211/55). Dostawa łączy się zatem ze sprzedażą energii odbiorcy, a nie z jej dostarczeniem do sieci, chyba że sprzedawca energii jest jednocześnie jej wytwórcą (producentem). Przy takim podejściu powód, dokonując obrotu energią elektryczną, podejmuje czynności prawne polegające na handlu (obrocie) energią elektryczną znajdującą się w sieci, nie dostarcza natomiast tej energii do sieci. Z zeznań świadka W. J. wynika zaś wprost, że powód kupuje energię i sprzedaje ją do odbiorców końcowych; jako E. – Obrót nie wytwarzamy energii. A. na poparcie swojego stanowiska powołuje się m.in. wyrok NSA z 10 maja 2017 r., (...), według którego „dla dokonania prawidłowej wykładni art. 132 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p. konieczne jest odniesienie się do art. 3 ust. 3 lit. b dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (Dz.Urz.UE.L z 2004 r. Nr 134, str. 1), który stanowi, że w odniesieniu do energii elektrycznej dyrektywa dotyczy działalności polegającej na dostawach energii elektrycznej do stałych sieci przeznaczonych do świadczenia usług dla odbiorców publicznych oraz art. 2 pkt 19 dyrektywy energetycznej, która stwierdza, że „dostawa" oznacza sprzedaż, w tym również odsprzedaż energii elektrycznej odbiorcom. Pojęcia „dostawy" na gruncie dyrektywy sektorowej nie można interpretować odmiennie niż na gruncie dyrektywy energetycznej. Odmienna wykładnia kłóciłaby się bowiem z założeniem racjonalności prawodawcy europejskiego. Z wyższego zatem wynika, iż to z przepisów dyrektywy sektorowej należy wywieść, że działalność polegająca na dostawach, a więc sprzedaży energii elektrycznej podlega przepisom tej dyrektywy”. Jednak zdaniem sądu apelacyjnego wyżej wymienione rozstrzygnięcie nie determinuje rozpoznania niniejszej sprawy. Po pierwsze, wyrok zapadł w odmiennym stanie faktycznym, gdyż dotyczył spółki, która – jak należy mniemać z uzasadnienia wyroku - była jednocześnie wytwórcą i dostawcą energii elektrycznej przez siebie produkowanej. Po drugie, NSA nie dokonał dystynkcji między „dostawą energii elektrycznej do sieci” a jej „dostawą do odbiorcy”. W sprawie, w której wypowiedział się NSA, po prostu nie musiał tego czynić ze względu na odmienny przedmiot sporu. Jak już jednak wskazano, dostawa do sieci może być dokonywana jedynie przez wytwórcę energii (producenta energii), natomiast dostawa do odbiorcy dokonywana jest „już z sieci”, a zatem może być dokonywana przez wytwórcę (producenta energii), jak i spółkę obrotu. Przedmiotem dostawy do odbiorcy może być bowiem energia, która w sieci elektroenergetycznej już się znajduje, tzn. została dostarczona przez jej wytwórcę. Sama dostawa ma zaś charakter czynności prawnej, tj. sprzedaży. Spółka obrotu dokonuje bowiem czynności prawnych mających za przedmiot energię elektryczną, która jest w sieci, tzn. kupuje ją od jej wytwórcy, a następnie sprzedaje odbiorcy. Czynności spółki obrotu nie mają zatem charakteru czynności faktycznych, w szczególności nie można ich utożsamiać z dostarczeniem energii do sieci. Spółki obrotu – co jest oczywiste - nie dysponują żądną infrastrukturą, która pozwoliłaby im dokonać takiego dostarczenia do sieci. W rezultacie powyższych rozważań argumenty apelanta w kwestii wykładni prounijnej podmiotu dostarczającego energię elektryczną do sieci z art. 132 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p., nie mogą się ostać. Zostały one w zasadniczej mierze oparte na wyżej wymienionym stanowisku NSA. Na wskazanej płaszczyźnie apelant powołuje się na potrzebę odesłania do postanowień dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (Dz. U. UE L z 2004 r. Nr 134, s. 1; dalej jako Dyrektywa Sektorowa), a w szczególności do treści jej art. 3 ust. 3 lit. b, zgodnie z którym dyrektywa dotyczy m.in. działalności polegającej na dostawach energii elektrycznej do sieci. Podmiotami, które prowadzą taką działalność, są producenci energii, którzy mogą być jednocześnie jej sprzedawcami i do nich Dyrektywa Sektorowa znajdowała zastosowanie. Wobec tego, że spółki obrotu nie są dostawcami energii do sieci, nie znajdowała do nich zastosowania Dyrektywa Sektorowa. Nie ma również żadnego uzasadnienia prawnego, aby dokonywać wykładni rozszerzającej art. 132 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p. w brzmieniu na datę zawarcia umowy (...) w oparciu o Nową Dyrektywę Sektorową. Ta ostatnia nie obowiązywała w tym czasie. Z tych samych przyczyn nie można podzielić poglądów apelanta powołującego się na decyzje Komisji Europejskiej. Ich analiza prowadzi wszak do wniosku, że odnosiły się one do działalności obejmującej jednocześnie wytwarzanie i sprzedaż energii elektrycznej, natomiast powód nie jest producentem (wytwórcą) energii. W związku z tym sąd apelacyjny pominął zawarty w apelacji wniosek o wystąpienie z pytaniem prejudycjalnym do (...) w sprawie wykładni art. 3 ust. 3 lit. b Dyrektywy Sektorowej pozostawał bez wpływu na rozstrzygnięcie sprawy. Bez znaczenia pozostawała także zmiana stanu prawnego spowodowana nowelizacją art. 132 u.p.z.p. polegająca na dodaniu z dniem 28 lipca 2016 r. ust. 1a, zgodnie z którym przez dystrybucję, o której mowa w ust. 1 pkt 3, należy rozumieć także sprzedaż hurtową i detaliczną. Zmiana ta miała na celu implementację nowej dyrektywy sektorowej - dyrektywy 2014/25/UE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/WE (Dz. U. UE L z 2014 r. Nr 94, s. 243; dalej jako N. Dyrektywa Sektorowa). Po pierwsze, umowa (...) zawarta została zarówno przez uchwaleniem Nowej Dyrektywy Sektorowej, jak i przed nowelizacją art. 132 u.p.z.p. Po drugie, w wyniku nowelizacji ustawodawca krajowy rozciągnął pojęcie dystrybucji także na sprzedaż energii elektrycznej. W art. 132 ust. 1a u.p.z.p. mowa jest o dystrybucji w odniesieniu do ust. 1 pkt 3, zatem wyłącznie w kontekście przeznaczenia sieci (jej celów), nie zaś miejsca, do którego energia elektryczna ma być dostarczana. Z punktu widzenia oceny, czy powód może zostać uznany za zamawiającego sektorowego w rozumieniu art. 132 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p. omawiana nowelizacja pozostawała zatem bez znaczenia, nie prowadziła ona bowiem do możliwości uznania spółek obrotu za dostarczające energię elektryczną do sieci, a co najwyżej za dostarczające ją odbiorcom. Zdaniem sądu apelacyjnego nie zachodzą podstawy do uznania, że umowa (...) stanowiąca zamówienie publiczne jest bezwzględnie nieważna, a zarzuty naruszenia art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 7 ust. 3 u.p.z.p. i art. 132 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p. w brzmieniu na datę zawarcia umowy (...), są niezasadne. Nabywanie przez powódkę praw majątkowych wynikających ze świadectw pochodzenia nie było konieczne dla prowadzenia działalności polegającej na obrocie energią i nie następowało w celu realizacji działalności, którą powód traktuje jako sektorową w rozumieniu art. 132 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p. Powód mógł sprzedawać energię elektryczną bez konieczności zawierania umów typu (...), uiszczając opłatę zastępczą. Właściwe ujęcie tego zagadnienia wymaga odwołania się do warstwy normatywnej z art. 132 ust. 1 u.p.z.p. w części obejmującej zwrot „w celu wykonywania działalności (…)”. Łączna analiza treści przepisu prowadzi do jednoznacznego wniosku, że udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z regulacjami odnoszącymi się do zamówień sektorowych dotyczy wyłącznie tych zamówień, które są niezbędne do prowadzenia działalności sektorowej („w celu wykonywania działalności (..)”). Wprawdzie użycie określnika „w celu” nie może być wykładane dosłownie i formalistycznie, lecz nie oznacza to, że posłużenie się nim pozostaje bez znaczenia dla treści normy prawnej jako całości. Jej tekst daje asumpt do twierdzenia, że niezbędne jest istnienie powiązania między udzielanym zamówieniem, a jednym z rodzajów działalności, o której stanowi art. 132 ust. 1 u.p.z.p. Powód zaś takiego związku nie udowodnił. Między nabywaniem praw majątkowych wynikających ze świadectw pochodzenia a obrotem energią elektryczną nie ma takiego powiązania, gdyż ich nabycie nie byłoby niezbędne do prowadzenia rodzaju działalności sektorowej z art. 132 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p., lecz związane byłoby z realizacją publicznoprawnych obowiązków określonej kategorii zamawiających sektorowych. Przy ocenie tego związku dla ustalenia, czy nabywanie praw majątkowych następowało w celu prowadzenia działalności sektorowej (albo odwrotnie) nie może mieć znaczenia ani ustawowa kwalifikacja kosztów nabywania świadectw pochodzenia, ani rozwiązania podatkowe związane prowadzeniem takiej, a nie innej działalności. Są to rozwiązania ustawodawcy, który w taki, a nie w inny sposób, następczo kwalifikuje skutki nabycia praw majątkowych ze świadectw pochodzenia w szeroko pojętym prawie podatkowym. W uzupełnieniu rozważań należy przypomnieć, że powód był uprawniony do dalszego obrotu (sprzedaży) prawami majątkowymi ze świadectw pochodzenia i z możliwości tej korzystał. Decyzje w tym przedmiocie miały charakter ekonomiczny, co wynika wprost z zeznań świadka W. J.. Nabycie praw majątkowych ze świadectw pochodzenia nie następowało zatem tylko i wyłącznie w związku z obrotem energią elektryczną, natomiast powód mógł zamiast sprzedaży wskazanych praw uiścić opłatę zastępczą. Wprawdzie rację ma apelant, że nie można podzielić poglądu sądu I instancji, według którego nabywanie praw majątkowych ze świadectw pochodzenia przez określonych przedsiębiorców następowało w celu wspierania przedsiębiorców wytwarzających energię z (...), lecz uchybienie to nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Na tej płaszczyźnie trzeba odróżnić cele legislacyjne we wprowadzeniu określonej regulacji od celów konkretnych przedsiębiorców, którzy podejmując decyzje ekonomiczne dążą do ochrony swoich interesów . Z kolei cel związany ze wspieraniem przedsiębiorców wytwarzających energię z (...) realizuje ustawodawca przez nałożenie na określone grupy podmiotów obowiązku nabywania praw majątkowych wynikających ze świadectw pochodzenia lub zapłaty opłaty zastępczej. Przedstawionej wykładni nie sprzeciwia się treść art. 9e ust. 6 u.p.e. określającym tryb obrotu świadectwami pochodzenia. Przepis ten stanowił, że prawa majątkowe ze świadectw pochodzenia są zbywalne i stanowią towar giełdowy, o którym mowa w art. 2 pkt 2 lit. d ustawy z dnia 26 października 2000 r. o giełdach towarowych (t. jedn. Dz. U. z 2012 r. Nr 121, poz. 1059 ze zm.). Wprawdzie wskazana regulacja utraciła moc 1 lipca 2016 r. zgodnie z art. 222 ustawy z 20 lutego 2015 r. o odnawialnych źródłach energii (Dz. U. z 2015 r., poz. 478, ze zm), lecz stosowanie do jej art. 186 ust. 6 tej prawa majątkowe wynikające ze świadectw pochodzenia oraz świadectw pochodzenia biogazu wydanych na podstawie przepisów ustawy zmienianej w art.179, stają się odpowiednio prawami majątkowymi wynikającymi ze świadectw pochodzenia lub świadectw pochodzenia biogazu rolniczego, o których mowa w art. 63 niniejszej ustawy. Według ostatniego z wymienionych przepisów prawa majątkowe wynikające ze świadectwa pochodzenia lub świadectwa pochodzenia biogazu rolniczego są zbywalne i stanowią towar giełdowy w rozumieniu ustawy o giełdach towarowych. Nie może zatem budzić żadnych wątpliwości, że ustawy Prawo zamówień publicznych i o giełdach towarowych są regulacjami odrębnymi, nie zachodzą między nimi ścisłe powiązania normatywne w zakresie udzielenia zamówień publicznych, a zatem nie ma możliwości ich jednoczesnego stosowania. Dlatego w dacie zawarcia (...) obrót świadectwami pochodzenia odbywał się na podstawie ustawy Prawo energetyczne oraz ustawy o giełdach towarowych, w sposób zgodny z regułami rynku regulowanego. Prowadziło to do wyłączenia stosowania u.p.z.p. W kontrze do prezentowanego stanowiska nie stoi zmiana ustawy Prawo zamówień publicznych, która polegała na dodaniu art. 138a ust.
2. W przepisie tym wprost wyłączono stosowanie u.p.z.p. przez zamawiających sektorowych prowadzących działalność, o której mowa w art. 132 ust. 1 pkt 1 i 3, do zakupu świadectw pochodzenia w celu wykonania obowiązku, o którym mowa w art. 9a ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo energetyczne lub w celu wykonania obowiązku, o którym mowa w art. 52 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o odnawialnych źródłach energii (Dz. U. z 2015 r., poz. 478). Jest tak dlatego, że art. 138a ust. 1 u.p.z.p. mógłby mieć uzasadnienie tylko przy założeniu, że powód jest zamawiającym sektorowym w rozumieniu art. 132 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p. Kwestia ta została wykluczona przez sąd apelacyjny. Tym niemniej, słuszne jest tym zakresie stanowisko sądu okręgowego oraz pozwanych, że wskazana zmiana nie spowodowała zmiany stanu prawnego w kwestii będącej przedmiotem rozpoznania sprawy. W przepisie tym ustawodawca deklaratoryjnie potwierdził istniejący stan prawny, z którego wynikał braku obowiązku stosowania reżimu zamówień publicznych w zakresie nabywania praw majątkowych ze świadectw pochodzenia. Wprawdzie rację ma również powód, że wykładnia ta prowadzi do wniosku, że przepis stanowi ius superfluum i przeczy to racjonalnej legislacji, lecz sytuacja taka nie jest wykluczona. Umyka uwadze stronom, że przepis zawiera szersze wyłączenia przedmiotowe (art. 138 ust. 1 i 2 u.p.z.p.) oraz podmiotowe (art. 138 ust. 3 u.p.z.p.). Włączenie dostaw energii elektrycznej do grupy wykluczeni przedmiotowych stosowania u.p.z.p. miało charakter przede wszystkim porządkujący. Nie są również zasadne zarzuty naruszenia art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 353 1 k.c. Wobec tego, że powód nie jest zamawiającym sektorowym oraz że nabycie praw majątkowych ze świadectw pochodzenia następowało w celu wykonania działalności sektorowej, nie można przyjąć, że umowa (...) jest sprzeczna z ustawą, przy braku wskazania innych podstaw nieważności czynności prawnej wynikającej z ustawy. Jeżeli bowiem nie było normatywnego nakazu stosowania u.p.z.p. dla nabycia praw ze świadectw pochodzenia, to umowa (...) nie naruszała ustawy, w tym art. 7 ust. 3 u.p.z.p., zwłaszcza że sam powód twierdzi że u.p.z.p. nie miała zastosowania do umowy (...). Nie można zatem przyjąć, aby jej treść była sprzeczna z tą ustawą. Stwierdzenie sprzeczność treści czynności prawnej z ustawą, należy wskazać konkretne postanowienie czynności prawnej oraz przepis ustawy, z którym to postanowienie jest sprzeczne. Taka sytuacja w sprawie nie zachodzi. Powód nie wskazał przedmiotowych regulacji. Nie można również uznać, że cel umowy (...) jest sprzeczny z ustawą. Według powoda przedmiotowa umowa zobowiązuje pozwanego do sprzedaży, a powoda do nabywania praw majątkowych, co jest sprzeczne z u.p.z.p. Jednak umowie (...) nie ma szczególnych postanowień, które wskazywałyby tryb zawarcia umów nabycia praw majątkowych ze świadectw pochodzenia, oraz postanowień, które obligowałyby powoda do niestosowania postanowień u.p.z.p. Ponadto, nieważności czynności prawnej z powodu sprzeczności celu tej czynności z ustawą, może wystąpić, gdy obie strony dążą do obejścia ustawy. Nie zostało udowodnione, że taka świadomość i wola występowały po obu stronach umowy (...). Nie sposób zatem uznać, że cel umowy (...) jest sprzeczny z ustawą. Nie są również trafne zarzuty z art. 146 ust. 1 pkt 2 oraz art. 2 pkt 13 u.p.z.p. Podkreślić trzeba, że powołanie się przez sąd okręgowy na wskazany przepis nastąpiło jedynie przy założeniu, że sama umowa (...) stanowi zamówienie publiczne, mimo że ów sąd doszedł do odmiennych wniosków. Podejście to wynikało z wielopłaszczyznowej struktury rozważań sądu I instancji ze względu na brak jednolitego stanowiska samego powoda co do podstaw nieważności umowy (...). Słusznie wskazał sąd I instancji, że gdyby przyjąć, że umowa (...) stanowi zamówienie publiczne, a przez to została zawarta z naruszeniem u.p.z.p., to i tak nie ma - z przyczyn szczegółowo wyjaśnionych przez sąd okręgowy – podstaw do przyjęcia, że jest ona nieważna. Ze względu na wyżej wymienione rozważania pozostałe zarzuty apelacji, nie mają żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia. Ich wyjaśnianie byłoby zasadne w przypadku uznania, że powód był zamawiającym sektorowym lub nabywał prawa majątkowe ze świadectw pochodzenia w celu wykonywania działalności sektorowej z art. 132 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p. Mając na uwadze powyższe sąd apelacyjny – na podstawie art. 385 k.p.c. – apelację oddalił, jako bezzasadną. O kosztach procesu instancji odwoławczej orzeczono na podstawie art. 98 § 1 i 3, art. 99, art. 108 § 1 k.p.c. oraz na podstawie § 2 pkt 9 w zw. z § 10 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t. jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 265 ze zm.) zasądzając od pozwanych po 11 250 zł kosztów zastępstwa procesowego.