(1). W § 4 strony określiły obowiązki spoczywające na wykonawcy i tak, w ust. 2 wskazały, że wykonawca jest zobowiązany posiadać atesty na materiały użyte do wykonania zadania, lub aprobaty techniczne, świadectwa jakości, w ust. 11, że będzie informował inspektora nadzoru i zamawiającego o konieczności wykonania robót dodatkowych lub zamiennych w terminie 2 dni od daty stwierdzenia konieczności ich wykonania, czy też

(1)z Urzędu Gminy M., B. M. (nadzór budowy), M. B. (kierownik budowy), M. F. i A. F. (jako projektanci). W notatce zapisano, że tego dnia dokonano przeglądu budynku i stwierdzono odcięcie belki stropowej na odcinku płatew-krokiew, co zmienia układ statyczny budynku i sprawia, że prace nie mogą być kontynuowane. W związku z tym inwestor zlecił projektantowi wykonanie projektu zamiennego, zaś kierownik budowy miał natychmiast zabezpieczyć obiekt, aby nie nastąpiło zachwianie budynku. Skonkludowano też, że dalsze prace nie mogą być kontynuowane. W nieformalnym dzienniku budowy wpisem opatrzonym datą 7 maja 2013 r. projektant M. F. odnotował, że miała miejsce wizytacja budowy, stwierdzono trwałą wadę budynku (belki stropu są obcięte i nie stanowią elementów konstrukcji budynku). W czynnościach tych uczestniczył S. T. - jako osoba zatrudniona przez B. M.. Dowód: nieformalny dziennik budowy (k. 73-85, 465-471v); notatka służbowa z 7.05.2013 r. (k. 86, 472); zeznania świadka J. B.

(1)(k. 713-715v, 723); zeznania świadka B. M. (k. 715v-171v, 723); zeznania świadka S. T. (k. 717v-718v, 723); zeznania świadka M. F. (k. 719-721, 723). 8 maja 2013 r. J. B.

(1)wysłał do M. F. e-mail w którym wskazał, że w związku z potrzebą wykonania prac dodatkowych Gmina M. może dysponować na ten cel kwotą 136.182,91 zł brutto. Załączył do niego również symulację w zakresie kosztów robót dodatkowych. Dowód: e-mail z 8.05.2013 r. (k. 589-590). M. F. jako projektant sporządził datowany na maj 2013 r. „Zamienny projekt architektoniczno-budowlany Ocieplenie Budynku i P. Dachu wraz z N. (...) Konstrukcyjnych” (K. G. sprawdził architekturę, J. J.

(1)odpowiadał za konstrukcję, a J. J.

(2)sprawdził konstrukcję). Z kolei B. F. sporządziła kosztorys inwestorski w oparciu o zamienny projekt architektoniczno-budowlany, przy czym opatrzyła go omyłkowo błędną datą „2013-01-07”. Zgodnie z tym kosztorysem wartość kosztorysowa robót bez podatku VAT wynieść miała 757.472,78 zł. Dowód:zamienny projekt architektoniczno-budowlany Ocieplenie budynku i przebudowa dachu wraz z naprawą elementów konstrukcyjnych z 05.2013 r. (k. 473-552); kosztorys inwestorski z 2013 r. (k. 553-587). Zmiany wprowadzone projektem zmiennym w stosunku do dokumentacji pierwotnej sprowadzały się do zmiany konstrukcji dachu wynikającej ze stwierdzonego w trakcie realizacji robót budowlanych niezgodności założeń dokumentacji projektowej pierwotnej w stosunku do stanu faktycznego obiektu oraz zasadniczych zmian kształtu dachu budynku. Zmiany kształtu dachu zaproponowane przez nadzór autorski był przy tym konieczne ze względu na nieprzewidywaną pierwotnie znaczną ingerencję w konstrukcję dachu, a co za tym idzie koniecznością zatwierdzenia projektu przez organy administracji budowlanej w formie decyzji o pozwoleniu na budowę. W takim zaś przypadku konieczne jest doprowadzenie obiektu do stanu zgodnego z obowiązującymi w dniu złożenia wniosku przepisami technicznymi lub uzyskanie decyzji właściwego ministra o zgodzie na odstępstwo od tych przepisów. Projekt zamienny obejmował także nie występujący w ogóle w dokumentacji pierwotnej zakres prac budowlanych obejmujący branżę elektryczną. Zmiany projektowe obejmowały zmiany architektury (w szczególności wykonanie nowych okien połaciowych, wykonanie podniesienia części północnej połaci dachu celem zwiększenia wysokości części pomieszczeń na poddaszu, osadzenie okien w nowoutworoznej lukarnie oraz ściance kolankowej) oraz zmiany konstrukcyjne (w szczególności wykonanie większej ilości w stosunku do pierwotnych założeń nowoprojektowanych elementów stalowych na kondygnacji poddasza celem zapewnienia bezpieczeństwa pracy konstrukcji dachu i wykonanie nowego stropu drewnianego nad poddaszem). Dowód: opinia pisemna biegłego z kwietnia 2016 r. (k. 774-792) uzupełniająca opinia pisemna biegłego z września 2016 r. (k. 840-845) ustna opinia biegłego oraz załącznik do protokołu z 26 stycznia 2017 r. (k. 868-869, 871-872) M. B. proponował gminie inne (tańsze) rozwiązanie problemu polegające na wymianie belek, do których zostały podwieszone jętki oraz wykonanie wieńca żelbetowego na ścianach zewnętrznych umożliwiającego oparcie krokwi bezpośrednio na ścianach podłużnych, a jednocześnie „spięcie” budynku. Z punktu widzenia technicznego rozwiązanie to - zaproponowane przez M. B. w dużym stopniu ogólności - mogłoby być wprowadzone w ramach nadzoru autorskiego prowadzonego przez autora projektu, jednakże szczegóły musiałyby być doprecyzowane w projekcie zamiennym, co wiązałoby się również z koniecznością podjęcia działań mających na celu uzyskanie decyzji o pozwoleniu na budowę. Konsekwencją tych działań byłoby również dokonanie zmiany funkcji pomieszczeń na piętrze lub takie zaprojektowanie nowych rozwiązań, by uzyskać zgodność obiektu z aktualnymi warunkami technicznymi lub przeprowadzenie procedury uzyskania decyzji właściwego ministra o odstępstwie od tych wymagań. Propozycja M. B. nie spotkała się z akceptacją. Dowód: przesłuchanie powoda M. B. (k. 738v-740) opinia pisemna biegłego M. S. (k. 774-792); uzupełniająca opinia pisemna biegłego M. S. (k. 840-845). Gmina M. reprezentowana przez wójta E. R. skierowała do M. B. i Z. B. pismo datowane na dzień 6 czerwca 2013 r. ( (...).2.2013) zatytułowane „Oświadczenie o odstąpieniu od umowy”. W piśmie tym wskazała, że na podstawie § 12 ust. 1 pkt 1 umowy z 12 marca 2013 r. oświadcza, że z dniem 5 czerwca 2013 r. odstępuje od tej umowy z uwagi na zaistnienie istotnej zmiany okoliczności, powodującej że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy. Uzasadniając odstąpienie od umowy wskazała, że w trakcie wykonywania odkrywek niezbędnych do realizacji robót wykonawca zasygnalizował wady ukryte obiektu, które nie były zinwentaryzowane i uwzględnione do usunięcia w przekazanej dokumentacji budowlanej, a ponieważ wady te dotyczyły statyki budynku, to 7 maja 2013 r. dokonano komisyjnego przeglądu obiektu i wstrzymano roboty, a wykonawca miał zabezpieczyć obiekt, zaś projektant przygotować projekt zamienny. Dalej wskazała, że 4 czerwca 2013 r. inwestor (gmina) otrzymał dokumentację zamienną, jednakże opracowany na jej podstawie kosztorys inwestorski jednoznacznie wyklucza możliwość dalszej realizacji prac z uwagi na przepisy prawa zamówień publicznych (nie wskazała przy tym, które z przepisów). Zaznaczyła też, że w terminie 7 dni od odstąpienia od umowy prosi o sporządzenie odpowiedniej dokumentacji i dokonanie zgłoszeń zgodnie z § 12 ust. 4 umowy z 12 marca 2013 r. Dowód:pismo z 6.06.2013 r. „Oświadczenie o odstąpieniu od umowy” (k. 87-88, 591-592). 7 czerwca 2013 r. na pismo to odpowiedział M. B. wskazując, że 6 czerwca 2013 r. wykonawcy otrzymali drogą elektroniczną pismo z 6 czerwca 2013 r. informujące o odstąpieniu od umowy z 12 marca 2013 r. przez zamawiającego. W związku z tym wniósł o przybycie na budowę 10 czerwca 2013 r. umocowanego przedstawiciela zamawiającego i inspektora nadzoru w celu dokonania protokolarnych uzgodnień co do likwidacji placu budowy, zabezpieczenia budowy i inwentaryzacji wykonanych robót. Dowód:pismo z 7.06.2013 r. (k. 89). Ani Gmina M. jako inwestor, ani M. B. i Z. B. jako wykonawcy, nie mieli w chwili zawierania umowy z 12 marca 2013 r. wiedzy o rzeczywistym stanie budynku, na podstawie której można byłoby przewidzieć konieczność wprowadzenia zmian do pierwotnego projektu budowlanego. Umowa z 12 marca 2013 r. została zawarta w oparciu o pierwotną dokumentację projektową sporządzoną przez M. F. na zlecenie Gminy M., dokumentacja ta zawierała jednakże liczne błędy i niezgodności. Przygotowanie procesu inwestycyjnego - w szczególności procesu na tyle skomplikowanego, jakim jest remont przedwojennego obiektu budowlanego objętego nadzorem konserwatorskim - dla prawidłowego przebiegu wymaga precyzyjnego przygotowania dokumentacji technicznej, która stanowi podstawę realizacji prac remontowo-budowlanych. W przypadku budynku remontowanej Szkoły Podstawowej w M. autor projektu oraz inwestor nie dołożyli wystarczającej staranności przy przygotowaniu inwestycji w fazie projektowej. Poprawnie przygotowana dokumentacja projektowa dla obiektu szkoły opierać się winna na szczegółowej ekspertyzie technicznej obiektu, o którym wiadomo było, że nie posiada wiarygodnej archiwalnej dokumentacji technicznej. Brak rzetelnego opracowania na etapie projektu pierwotnego spowodował sytuację, w której inwestor i wykonawca dopiero po rozpoczęciu robót zorientowali się, że nie ma możliwości ich kontynuowania bez wprowadzenia zmian do projektu. Projektant przed przystąpieniem do prac projektowych w zakresie remontu nie dochował należytej staranności przy dokonywaniu oceny stanu technicznego budynku, a w szczególności oceny stanu technicznego więźby dachowej. Na etapie oględzin poprzedzających wykonanie projektu w zakresie konstrukcji doświadczony konstruktor na podstawie stwierdzonych widocznych odkształceń konstrukcji ciesielskiej dachu powinien umieć wskazać miejsce, w których doszło do awarii konstrukcji i w tych miejscach dokonać odkrywek bez konieczności rozbiórki poszycia całego dachu. Dowód: opinia pisemna biegłego z kwietnia 2016 r. (k. 774-792) uzupełniająca opinia pisemna biegłego z września 2016 r. (k. 840-845) ustna opinia biegłego oraz załącznik do protokołu z 26 stycznia 2017 r. (k. 868-869, 871-872) Po odstąpieniu od umowy M. B. zapytał J. B.

(1)co z materiałami budowlanymi, które kupił dla realizacji tej inwestycji. J. B.

(1)powiedział, że gmina może przejąć odpłatnie te materiały oraz wskazał szopę, w której M. B. mógłby je do tego czasu złożyć. M. B. uznał, że szopa jest za mała i zabrał materiały do własnych magazynów. Część materiałów, np. styropian, M. B. pozostawił u swojego dostawcy (sprzedawcy), z którym porozumiał się w taki sposób, że pozostaną one u sprzedawcy do czasu odbioru przez M. B., co zostanie sprzedawcy zrekompensowane poprzez niższy rabat na kolejne zamawiane przez M. B. materiały budowlane. Dowód: przesłuchanie powoda M. B. (k. 738v-740) Na terenie budowy M. B., B. M., J. B.

(1)i D. W. sporządzili 10 czerwca 2013 r. protokół uzgodnień poczynionych co do zabezpieczenia obiektu. Z kolei pismem z 11 czerwca 2013 r. wójt Gminy M. E. R. potwierdziła uzgodnienia zawarte w protokole. Zgodnie z tymi uzgodnieniami przedsiębiorstwo (...) miało dokonać rozbiórki muru z luźnych cegieł ściany szczytowej i częściowo bocznej z uwagi na zagrożenie ich spadaniem (pkt 1), zabezpieczenia poprzez deskowanie przestrzeni pomiędzy dachem a ścianą powstałej w wyniku rozbiórki gzymsów (pkt 2), uzupełnić instalacje odgromową (pkt 3), zlikwidować nieszczelność w dachu powodującą zacieki w gabinecie pedagoga szkolnego (pkt 4), pozostawić dotychczasowe stemplowanie stropów na poddaszu (pkt 5), usunąć zgromadzony przed szkołą gruz poprzez przetransportowanie do miejscowości D. w miejsce wskazane przez zamawiającego (pkt 7), drewno z rozbiórki oraz papę pozostawić na terenie budowy (pkt 8), sporządzić wykaz materiałów, które nie mogą być wykorzystane przez niego do realizacji innych robót nie objętych umową między B. a gminą (pkt 10), piasek po oczyszczeniu cokołu miał pozostać na placu budowy na dotychczasowych pryzmach z możliwością jego wtórnego wykorzystania (pkt 11), a także przedłożyć zamawiającemu szczegółową kalkulację cenową robót wykonanych będących przedmiotem kosztorysu ofertowego, na podstawie którego z wykonawcą zawarta była umowa, z wyodrębnieniem wartości robót zabezpieczających niebędących przedmiotem dotychczasowej umowy (pkt 12). Z kolei drewno przeznaczone do wbudowania złożone na placu budowy miało być przyjęte przez zamawiającego i przetransportowane przez wykonawcę do magazynu gminnego przy ul. (...) (pkt. 9). Dowód:protokół uzgodnień z 10.06.2013 r. (k. 90); pismo z 11.06.2013 r. (k. 91). 12 czerwca 2013 r. sporządzone zostało pismo - podpisane przez wójta E. R. oraz przez M. B. - w którym wskazano, że zgodnie z protokołem uzgodnień z 10 czerwca 2013 r. wykonawca przewiózł z placu budowy do magazynu gminnego i przekazał zamawiającemu drewno na więźbę dachową wg przedstawionego w piśmie zestawienia (zestawieniem tym objęto łącznie drewno o objętości 6,842 m 3). Odbiór drewna pokwitował pracownik gminy J. B.

(1). Dowód: pismo z 12.06.2013 r. (k. 121-125). 14 czerwca 2013 r. do Urzędu Gminy M. wpłynęło pismo M. B. datowane na dzień 7 czerwca 2013 r., do którego załączył on rozliczenie wykonanych przez jego przedsiębiorstwo na podstawie umowy z 12 marca 2013 r. robót, składając dwa kosztorysy: w kosztorysie nr 1 rozliczono roboty faktycznie wykonane i wynikające wprost z dokumentacji technicznej, w kosztorysie nr 2 rozliczono prace zawarte w protokole uzgodnień z 10 czerwca 2013 r., odkrywki konstrukcji budynku na piętrze, zabezpieczenie, organizację i likwidację placu budowy oraz prace sprzętu w okresie przerwy w robotach spowodowanej koniecznością wykonania nowej dokumentacji technicznej. M. B. do pisma załączył też zestawienie materiałów zakupionych na realizację umowy. M. B. domagał się, aby gmina wskazała miejsce i datę, gdzie mógłby protokolarnie przekazać zamawiającemu zakupione przez wykonawcę materiały. Dodał też, że prace związane z likwidacją placu budowy oraz zabezpieczeniem obiektu zostaną zakończone 17 czerwca 2013 r. Dowód: pismo z 7.06.2013 r. (k. 92); kosztorys powykonawczy z 12.06.2013 r. (k. 92-108); kosztorys powykonawczy – roboty zabezpieczające, odkrywki i inne – nr 2 (k. 109‑117); Zgodnie z kosztorysem powykonawczym sporządzonym przez M. B. i datowanym na dzień 12 czerwca 2013 r. ogółem wartość kosztorysowa ujętych w nim robót wyniosła 51.893,60 zł brutto (42.189,92 zł netto). Z kolei zgodnie ze sporządzonym przez niego (również datowanym na 12.06.2013 r.) kosztorysem powykonawczym robót zabezpieczających, odkrywek i innych – nr 2 wartość kosztorysowa ujętych w nim robót wynosiła 19.613,36 zł brutto (15.945,82 zł netto). Pod pozycją 19 w kosztorysie ujęto „wynoszenie wyposażenia, mebli urządzeń z piętra budynku”, wartość tych prac została skosztorysowana na kwotę 758,16 zł netto. Dowód: kosztorys powykonawczy z 12.06.2013 r. (k. 92-108); kosztorys powykonawczy – roboty zabezpieczające, odkrywki i inne – nr 2 (k. 109‑117); 14 czerwca M. B. przedłożył Gminie M. zestawienie zakupionych materiałów (obejmujące 33 pozycje), zgodnie z którym ich wartość netto wynosiła 63.518,70 zł, z kolei wartość netto powiększona o koszty zakupu (20%) – 76.222,44 zł netto, tj. 93.753,60 zł brutto. Pod pozycją 20 wymienione zostały belki drewniane iglaste nasycone na więźbę dachową - przekazane zamawiającemu 12 czerwca 2013 r. o objętości 6,842 m 3 oraz o wartości netto 4.823,07 zł. Dowód: zestawienie zakupionych materiałów (k. 119-120). Wartość prac dodatkowych wykonanych przez M. B. i Z. B. w związku z odstąpieniem przez Gminę M. od umowy z 12 marca 2013 r. z uwzględnieniem prawidłowych stawek rynkowych przy sporządzaniu kosztorysu nr 2 i ich zgodności z tym kosztorysem wynosiła: 1.568 zł za roboty konieczne (takie jak stemplowanie); 1.129,63 zł za transport drewna przeznaczonego do wbudowania i złożonego na placu budowy, którego przedsiębiorstwo (...) dokonało na polecenie Gminy M.; 5.688,90 zł za pozostałe konieczne prace nieujęte w przedmiarze pierwotnym i w kosztorysie zamiennym (koszty takie jak ogrodzenie placu, zabezpieczenie obiektu, praca rusztowań). Pozostałe pozycje kosztorysu powykonawczego nr 2 sporządzonego przez M. B. stanowią kwotę 11.226,83 zł, co stanowi 14% planowanych kosztów pośrednich dla całości zadania objętego umową z 12 marca 2013 r., według kosztorysu ofertowego całość kosztów pośrednich w wynagrodzeniu ryczałtowym, która obejmowała ten zakres prac miała wynieść 80.512,39 zł brutto. Zastosowane w kosztorysie powykonawczym nr 2 stawki są tożsame z zastosowanymi przy sporządzaniu kosztorysu ofertowego i mieszczą się w górnym przedziale stawek rynkowych, które podane są w uznawanych za miarodajne publikacjach (...). Dowód: opinia pisemna biegłego z kwietnia 2016 r. (k. 774-792) uzupełniająca opinia pisemna biegłego z września 2016 r. (k. 840-845) Wpisem z 20 czerwca 2013 r. do nieformalnego dziennika budowy M. B. poinformował, że z dniem dzisiejszym rezygnuje z funkcji kierownika budowy, zgodnie z uzgodnieniami z zamawiającym teren budowy został uprzątnięty i zabezpieczony. Dowód: nieformalny dziennik budowy (k. 73-85, 465-471v). 25 czerwca 2013 r. M. B. przekazał protokolarnie Gminie M. (reprezentowanej przez J. B.

(1)) plac budowy. W protokole wskazano też, że na budowie pozostawiono sprzęt w postaci 20 sztuk podpór stalowych (...), 20 sztuk głowic do belek, 2 sztuki belek VT 20/490 i 3 sztuki belek VT 20/330. Dowód: protokół przekazania budowy z 25.06.2013 r. (k. 126). M. B. jako wspólnik spółki cywilnej prowadzonej z Z. B. zawarł ustną umowę z Gminą M., reprezentowaną przez J. B.

(1), której przedmiotem było wydzierżawienie gminie podpór i innych elementów wymienionych w protokole przekazania budowy. Zadaniem tych podpór było stabilizowanie budynku i zapewnienie bezpieczeństwa. M. B. zapytany przez przedstawiciela gminy o koszt dzierżawy odpowiedział, że będzie to 10 zł za dobę. J. B.

(1)telefonicznie kontaktował się z wójtem E. R. w celu ustalenia, czy Gmina M. zgodzi się zapłacić za dzierżawę podpór 10 zł za dobę. Po uzyskaniu zgody E. R. J. B.

(1)zaakceptował proponowaną przez M. B. dobową stawkę. Podczas tych rozmów nie było jednak mowy czy 10 zł za dobę będzie to stawka netto, czy brutto. Rozmowa ta miała miejsce w obecności zastępcy dyrektora szkoły M. A.. Przy rozmowie nie był obecny B. M., w późniejszym czasie dotarła jednak do niego informacja o zawartej ustnie umowie dotyczącej dzierżawy podpór stalowych i przyjętej przez strony stawce wynoszącej 10 zł za dobę. Dowód: zeznania świadka J. B.

(1)(k. 713-715v, 723); zeznania świadka B. M. (k. 715v-171v, 723); zeznania świadka M. A. (k. 721v-722, 723); przesłuchanie za pozwaną wójta E. R. (k. 740-741) Pismem z 25 czerwca 2013 r. (tego też dnia doręczonym do Urzędu Gminy) M. B. wezwał Gminę M. do bezzwłocznego zwrotu – w związku z odstąpieniem od umowy – wpłaconego w pieniądzu zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Ponadto prosił o przejęcie od jego przedsiębiorstwa zakupionych materiałów budowlanych, gdyż ich składowanie generuje po jego stronie dodatkowe nieuzasadnione koszty. Jednocześnie z pismem przedłożył notę księgową wystawioną na podstawie § 10 umowy, a także oryginał „dziennika budowy” wraz z wpisem o rezygnacji przez niego z pełnienia funkcji kierownika budowy. Załączona do pisma nota księgowa opatrzona została numerem 01/06/2013 i datowana na dzień 24 czerwca 2013 r. Nota została wystawiona przez M. B. na kwotę 20.295 zł. Jako tytuł wystawienia noty M. B. wskazał: kara umowna za odstąpienie od umowy z przyczyn zawinionych przez zamawiającego w wysokości 5% wynagrodzenia brutto ustalonego w umowie (405.900,06 x 5% = 20.295,00 zł), zaś podstawę naliczenia kary umownej stanowi §10 pkt 2 lit. b umowy z 12 marca 2013 r. Dowód:pismo z 25.06.2013 r. (k. 127); nota księgowa nr (...) z 24.06.2013 r. (k. 128). Gmina M. odpowiedziała pismem z 1 lipca 2013 r. ( (...).2.2013) twierdząc, że wystawienie noty jest bezzasadne i odmawiając jej zrealizowania. Gmina oświadczyła, iż odstąpienie od umowy nastąpiło w oparciu o art. 145 ustawy – Prawo zamówień publicznych, w związku z zaistnieniem istotnej zmiany okoliczności, powodującej że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy. Ponadto wskazała, że dokumentacja przekazana gminie przez projektanta 4 czerwca 2013 r. wskazuje na konieczność wykonania robót, które wykraczają w sposób znaczny swym zakresem oraz kosztami w stosunku do opracowanej dokumentacji budowlanej, wobec czego – z uwagi na Prawo zamówień publicznych – gmina musiała odstąpić od umowy i przeprowadzić powtórną procedurę przetargową z uwzględnieniem wprowadzonych zmian. Tego samego dnia Gmina M. skierowała do M. B. i Z. B. kolejne pismo dotyczące złożonego przez nich zestawienia zakupionych materiałów (co do pozycji od 1 do 33 tego zestawienia) o wartości brutto 93.753,60 zł. W piśmie tym prosiła, ażeby M. B. i Z. B. przedłożyli oryginalne dokumenty (faktury oraz certyfikaty) potwierdzające zakup tych materiałów włącznie z tymi, które zostały dotychczas przyjęte przez gminę. Gmina domagała się także przedstawienia szczegółowego kosztorysu, w oparciu o który przygotowany został kosztorys ofertowy do przetargu, gdyż opracowanie kosztorysu powykonawczego nr 1 w obecnej formie uniemożliwia prawidłowe rozliczenie wykonanych dotychczas prac. Dowód: pismo z 1.07.2013 r. (k. 129, 130). M. B. z kolei pismem z 3 lipca 2013 r. – w związku z odstąpieniem od umowy – zwrócił się na podstawie § 12 ust. 4 pkt 4 umowy o dokonanie odbioru robót przerwanych oraz zabezpieczających. Dowód:pismo z 3.07.2013 r. (k. 131). 5 lipca 2013 r. Gmina M. wpłaciła na rachunek przedsiębiorstwa (...) kwotę 40.591,31 zł jako tytuł przelewu wskazując: „zwrot zabezpieczenia należytego wykonania umowy, plus odsetki zadanie – renowacja i termom.SP…”. Dowód:wydruk „szczegóły operacji” z rachunku bankowego z 16.10.2013 r. (k. 132). Pismem z 18 lipca 2013 r. Gmina M. poinformowała M. B. i Z. B. – odpowiadając na pismo z 14 czerwca 2013 r. – że po dokonaniu weryfikacji zestawienia w zakresie zgodności z kosztorysem ofertowym zdecydowała o „możliwości odbioru” wymienionych w piśmie materiałów o łącznej wartości 55.272,22 zł, przy czym w przypadku niektórych z nich gmina postawiła dodatkowe warunki, i tak co do zaprawy klejowej o wartości 3.024 zł, kleju do wtapiania siatki o wartości 1.512 zł i tynku strukturalnego o wartości 7.066,50 zł uzależniała odbiór od tego, że ich trwałość jest minimum do końca lipca 2014 r. Z kolei w przypadku styropianu o grubości 5 cm, styropianu o grubości 23 cm i piasku do piaskowania wskazała, że nie są one uwzględnione w wykazie kosztorysu ofertowego. Gmina zaznaczyła też, że do dnia sporządzenia pisma nie otrzymała od M. B. i Z. B. dokumentów potwierdzających zgodność przekazanych materiałów budowlanych z dokumentacją projektową oraz ich terminem przydatności do użytku. Od dostarczenia tych dokumentów gmina uzależniała ustalenie terminu przyjęcia materiałów. Dodatkowo gmina wskazała, że niektóre z pozycji uwzględnione w kosztorysie powykonawczym nie znajdują odpowiedników w kosztorysie ofertowym, w związku z czym dokumenty rozliczeniowe poddawane są obecnie przez gminę szczegółowej analizie. Dowód:pismo z 18.07.2013 r. (k. 133-134). Analizy kosztorysu ofertowego i kosztorysu powykonawczego dokonywali na zlecenie gminy B. M. i S. T.. Dowód:zeznania świadka B. M. (k. 715v-171v, 723); zeznania świadka S. T. (k. 717v-718v, 723). 24 lipca 2013 r. Gmina M. na stronie internetowej bip.marianowo.pl opublikowała ogłoszenie o zamówieniu na wykonanie robót budowlanych w ramach zamówienia publicznego „Renowacja wraz z termomodernizacją zabytkowego budynku Szkoły Podstawowej w M.”. W ogłoszeniu wskazano, że zakres prac obejmuje w szczególności: docieplenie ścian fundamentowych, roboty naprawcze konstrukcji drewnianej dachu i nowe uzupełnienia, nowe odprowadzenia wentylacji grawitacyjnej strychu, przewód kominowy wymowy, uzupełnienie belki konstrukcyjnej (...) 240 w konstrukcję dachu, okładzinę, sufity podwieszane i obudowy ogniowe z płyt g-k, termoelewację, renowację cokołu kamiennego, wymianę pokrycia dachu i obróbki, naprawę studzienek piwnicznych okien. Dowód: wydruk ogłoszenia nr (...)-2013 ze strony bip.marianowo.pl (k. 135-139). Z kolei pismem z 25 lipca 2013 r. Gmina M. zwróciła się do M. B. i Z. B. o przedłożenie w nieprzekraczalnym terminie do 29 lipca 2013 r. stosownych dokumentów dotyczących materiałów budowlanych, które gmina gotowa jest przyjąć, bowiem SIWZ nowo rozpisanego przetargu na realizację zadania obejmującego remont zabytkowego budynku szkoły przewiduje udział materiałów zamawiającego. Jednocześnie gmina wskazała, że w przypadku niedostarczenia tych dokumentów odmówi przyjęcia materiałów budowlanych od M. B. i Z. B. (poza już przyjętymi belkami drewnianymi) i wprowadzi korektę SIWZ w zakresie wykazu materiałów posiadanych przez zamawiającego. W piśmie wskazano, że gmina oczekuje dostarczenia dokumentów potwierdzających termin ważności i odpowiednie certyfikaty potwierdzające przydatność planowanych do wbudowania materiałów (z uwagi na roczne okresy ważności niektórych materiałów sugerowany termin ważności kwiecień - maj 2014 r.), z potwierdzeniem ich nabycia w okresie między datą zawarcia umowy na wykonanie prac, a datą odstąpienia od umowy. Dowód:pismo z 25.07.2013 r. (k. 140, 596). Pełnomocnik M. B. i Z. B. – r.pr. P. K. – skierował do Gminy M. datowane na 26 lipca 2013 r. (doręczone 29 lipca 2013 r.) wezwanie do zapłaty na rzecz jego mocodawców następujących kwot: - 344.000 zł tytułem umówionego w umowie z 12 marca 2013 r. wynagrodzenia wraz z odsetkami ustawowymi licząc od doręczenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy na podstawie art. 644 w zw. z art. 656 § 1 k.c. (wywodząc, że § 12 ust. 4 pkt 6 umowy jest sprzeczny z bezwzględnie obowiązującym art. 644 k.c., a zatem nieważny na podstawie art. 58 § 1 k.c., a art. 145 ust. 1 p.z.p. nie ma zastosowania); - 19.613,36 zł z tytułu wynagrodzenia za wykonanie prac dodatkowych związanych z odstąpieniem przez zamawiającego od umowy, a przewidzianych w protokole z 10 czerwca 2013 r. na podstawie art. 647 k.c. w zw. z § 12 ust. 4 pkt 2 umowy; - 20.295 zł z tytułu kary umownej za odstąpienie od umowy na podstawie § 10 ust. 1 pkt 2 lit. b umowy; tj. łącznie kwoty 384.308,36 zł w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. W piśmie tym pełnomocnik wskazał dodatkowo, że w załączeniu przekazuje dokumenty potwierdzające termin ważności materiałów budowlanych oraz odpowiednie certyfikaty potwierdzające przydatność planowanych do wbudowania materiałów. Dodatkowo poinformował o trwałości materiałów budowlanych wskazując, że jeżeli chodzi o kleje, zaprawy i tynk mineralny - ich trwałość wynosi 12 miesięcy, dla emulsji asfaltowej - 6 miesięcy, dla cementu - 3 miesiące, pozostałe materiały ponad rok lub bez ograniczeń. W konkluzji wskazał, że ewentualna odmowa przyjęcia przez gminy M. „jakiś” materiałów z przedstawionego wykazu będzie uznana za ich porzucenie z zamiarem wyzbycia się. Do pisma zostały załączone dokumenty w postaci deklaracji zgodności dla różnych materiałów budowlanych, atestu higienicznego dla systemu ociepleniowego oraz opisu produktu klej bitumiczny. Nie załączono natomiast faktur VAT potwierdzających zakup poszczególnych materiałów ani innych dokumentów potwierdzających datę ich nabycia. Dowód:wezwanie do zapłaty z 26.07.2013 r. (k. 141-143, 597-598v); załączniki do wezwania do zapłaty (k. 144-169, 599-607). Zatrudniony przez gminę B. M. przy pomocy S. T. próbował zweryfikować, czy materiały przeznaczone do przejęcia przez gminę wymienione na liście sporządzonej M. B. są faktycznie tymi, które zostały kupione dla potrzeb realizowanej na rzecz Gminy M. inwestycji związanej z remontem budynku szkoły podstawowej. Zadanie to okazało się bardzo trudne, B. M. i S. T. nie mieli bowiem możliwości obejrzenia tych materiałów. (...) te nie zostały przekazane gminie w dniu wstrzymania prac, nie wiadomo było bowiem jeszcze wówczas czy umowa będzie kontynuowana. Ostatecznie – po odstąpieniu przez Gminą M. od umowy – B. M. i S. T. próbowali ustalić poprzez konfrontację listy sporządzonej przez M. B. z kosztorysem ofertowym, które z materiałów oferowanych przez M. B. do odsprzedaży dotyczą tej inwestycji. Stwierdzili przy tym wiele rozbieżności między listą sporządzoną przez M. B. i kosztorysem ofertowym, które zasygnalizowali inwestorowi. Problemem dla B. M. i S. T. było to, że M. B. nie chciał przedłożyć przedstawicielom Gminy M. oryginałów faktur VAT za zakupione materiały budowalne, które chciał odpłatnie oddać gminie po odstąpieniu przez nią od umowy. Ostatecznie M. B. przyjechał samochodem na plac budowy i okazał B. M. i J. B.

(1)segregator, do którego wpięte były faktury VAT w oryginałach. B. M. i J. B.

(1)otrzymali te faktury jedynie do wglądu, na ławce, pod gołym niebem, na terenie budowy. M. B. nie wyraził zgody na sporządzenie kserokopii jakichkolwiek dokumentów z segregatora uzasadniając to tym, że faktury stanowią jego tajemnicę handlową, ponieważ dokonując zakupów uzyskuje od dostawców materiałów budowlanych rabaty i niekoniecznie chciałby tą tajemnicę (cenę materiałów) ujawnić. Dokumentacja zebrana w segregatorze była obszerna, były tam różne faktury VAT, taki sposób okazania dokumentacji nie pozwolił B. M. i J. B.

(1)na weryfikację faktur VAT, chociażby pod kątem ustalenia terminów nabycia materiałów budowlanych oraz ich ilości. Termin nabycia tych materiałów – po zweryfikowaniu które faktury z segregatora dotyczą materiałów z listy oferowanej przez M. B. – pozostawał przy tym istotny dla ustalenia okresu ich ważności. Dowód: zeznania świadka B. M. (k. 715v-171v, 723); zeznania świadka J. B.

(1)(k. 721, 723); przesłuchanie powoda M. B. (k. 738v-740). Gmina M. pismem z 8 sierpnia 2013 r. ustosunkowała się do wezwania do zapłaty doręczonego jej 29 lipca 2013 r., podtrzymując swoje stanowisko, iż odstąpienie od umowy nastąpiło na podstawie art. 145 ust. 1 p.z.p., w związku z czym wykonawca może żądać wyłącznie wynagrodzenia za faktyczne wykonanie części umowy. Jednocześnie gmina wskazała, że w wyniku sprawdzenia kosztorysu powykonawczego nr 1 wykonanych robót do dnia odstąpienia od umowy, po ich weryfikacji przez inspektora nadzoru, gotowa jest zapłacić kwotę 34.689,67 zł brutto po przedłożeniu prawidłowo wystawionej faktury VAT, zaś co do zapłaty za prace zabezpieczające, odkrywki i inne, oświadczyła, że po dokonaniu weryfikacji kosztorysu powykonawczego nr 2 gotowa jest zapłacić z tego tytułu kwotę 10.063,04 zł po przedłożeniu prawidłowo wystawionej faktury. Dowód:pismo z 8.08.2013 r. (k. 170). 12 sierpnia 2013 r. Gmina M. zawiadomiła o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dla zadania „Renowacja wraz z Termomodernizacją zabytkowego budynku Szkoły Podstawowej w M.”, którą to ofertą okazała się być oferta złożona przez M. L.

(1). Dowód: zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 12.08.2013 r. (k. 171). 20 sierpnia 2013 r. M. B. wystawił Gminie M. faktury VAT nr (...) na kwotę 344.400,00 zł brutto (280.000,00 zł netto) za renowację wraz z termomodernizacją zabytkowego budynku Szkoły Podstawowej w M. oraz nr (...) na kwotę 19.613,36 zł brutto (15.945,82 zł netto) za odkrywki, wykonanie robót zabezpieczających w budynku Szkoły Podstawowej w M.. Termin zapłaty za obie faktury oznaczył na 7 dni. Dowód: faktura nr (...) (k. 172); faktura nr (...) (k. 173). Gmina M. wraz z pismem z 20 sierpnia 2013 r. odesłała pełnomocnikowi M. B. i Z. B. faktury nr (...) odmawiając ich realizacji, gdyż nie są one wystawione na kwoty wyszczególnione w jej piśmie z 8 sierpnia 2013 r. Dowód:pismo z 20.08.2013 r. (k. 176). Również 20 sierpnia 2013 r. Gmina M. zawarła umowę o roboty budowlane z M. L.

(1)na wykonanie zadania: „Renowacja z termomodernizacją zabytkowego budynku Szkoły Podstawowej w M.”, zgodnie z której § 6 ust. 1 za wykonanie robót M. L.

(1)przysługiwało wynagrodzenie ryczałtowe w kwocie 588.722,02 zł netto (724.128,08 zł brutto). Dowód:umowa z 20.08.2013 r. (k. 707-710v). Pełnomocnik M. B. i Z. B. skierował do Gminy M. pismo z 22 sierpnia 2013 r., w którym ponowił żądanie zapłaty za wystawione faktury, a ponadto wezwał do odbioru materiałów budowlanych, gdyż gmina jest w tym zakresie w zwłoce, zaś jego mocodawcy ponoszą koszty przechowywania tych materiałów w wysokości około 2.000 zł miesięcznie. Wskazał też, że zgodnie z treścią protokołu przekazania placu budowy wykonawca pozostawił na niej sprzęt w postaci belek, podpór stalowych i głowic do belek i w związku z wyborem nowego wykonawcy robót domagał się ich zwrotu oraz zapłaty za ich wypożyczenie. Dowód:pismo z 22.08.2013 r. (k. 174-175). Wraz z pismem z 10 września 2013 r. M. B. przesłał Gminie M. faktury VAT o numerach (...) (wszystkie wystawione 11 września 2013 r.), przy czym: - faktury nr (...) (wystawiona na kwotę 10.063,04 zł brutto z tytułu robót zabezpieczających) i (...) (wystawiona na kwotę 34.687,67 zł brutto z tytułu robót wykonanych na mocy umowy) zostały wystawione zgodnie z pismem gminy z 8 sierpnia 2013 r., zaś zapłata za nie miała być potraktowana przez M. B. jako częściowa zapłata należnego mu i Z. B. wynagrodzenia, a dochodzenie pozostałej jego części M. B. zapowiedział na drodze sądowej, - faktura nr (...) została wystawiona (z 30-dniowym terminem zapłaty) na kwotę brutto 1.800,72 zł z tytułu dzierżawy podpór stalowych oraz belek szalunkowych VT20 za okres od 7 maja do 6 września 2013 r., tj. za 122 dni wg ceny jednostkowej netto 12 zł za dzień; - faktura nr (...) została wystawiona (także z 30-dniowym terminem zapłaty) na kwotę brutto 6.642 zł z tytułu magazynowania materiałów budowlanych zakupionych na realizację umowy z 12 marca 2013 r. w okresie 6 czerwca – 6 września 2013 r. Wraz z pismem z 24 września 2013 r. M. B. doręczył Gminie M.: - fakturę nr (...) na kwotę brutto 7.768,30 zł za dostawę drewna na naprawę więźby dachowej Szkoły Podstawowej w M.; - korektę nr 02/09/2013 do faktury nr (...) (po korekcie wystawiona na 301.944,03 zł brutto, tj. 245.482,95 zł netto), - korektę nr 01/09/2013 do faktury nr (...) (po korekcie wystawiona na 9.550,32 zł brutto, tj. 7.764,49 zł netto). Dowód:pismo z 10.09.2013 r. (k. 177); faktura nr (...) (k. 178); faktura nr (...) (k. 179); faktura nr (...) (k. 180); faktura nr (...) (k. 181); pismo z 24.09.2013 r. (k. 182); faktura nr (...) (k. 183); faktura korygująca nr (...) (k. 184); faktura korygująca nr (...) (k. 185). 26 września 2013 r. Gmina M. reprezentowana przez J. B.

(2)wydała M. B. 20 sztuk podpór stalowych (...), 20 sztuk głowic do belek, 2 sztuki belek (...). Nie wydała natomiast 3 sztuk belek (...). Dowód: protokół zdawczo-odbiorczy z 26.09.2013 r. (k. 186). M. B. wystawił Gminie M. kolejne faktury VAT: - nr (...) z 2 października 2013 r. na kwotę w sumie 501,84 zł brutto, płatną w terminie 30 dni, w tym: 280,44 zł brutto za dzierżawę podpór w okresie od 7 do 26 września 2013 r. tj. za 19 dni wg ceny jednostkowej 12 zł netto za dzień, oraz 221,40 zł za trzy niewydane dźwigary stropowe (...) (w cenie jednostkowej 60 zł netto), - nr (...) z 10 października 2013 r. płatną w terminie 30 dni w kwocie 2.214 zł brutto za magazynowanie materiałów budowlanych od 7 września do 6 października 2013 r. Dowód:faktura nr (...) (k. 192); faktura nr (...) (k. 191). Gmina M. skierowała do M. B. i Z. B. pismo z 10 października 2013 r., w którym domagała się skorygowania faktury nr (...) w zakresie wysokości należności za dzierżawę podpór, gdyż cena ustalona była na 10 zł netto za dobę, a także w zakresie okresu dzierżawy, gdyż winien mieć on początek zgodny z datą odstąpienia przez gminę od umowy z 12 marca 2013 r. Podobnej korekty co do wysokości domagała się w stosunku do faktury nr (...). Co do faktury nr (...) gmina stanęła zaś na stanowisku, że jest ona bezprzedmiotowa. Domagała się też poprawienia faktury nr (...), gdyż łączna cena netto zakupu to 4.823,07 zł. Faktury nr (...) wraz z ich korektami gmina odesłała bez realizacji, zaś co do faktury nr (...) wskazała na błędy rachunkowe i stanęła na stanowisku, że powinny być one wystawione na odpowiednio 30.732,76 zł brutto i 7.431,08 zł brutto. Dowód:pismo z 10.10.2013 r. (k. 187-188, 609-610). 14 listopada 2013 r. Gmina M. zapłaciła na rachunek bankowy M. B. i Z. B. pięcioma przelewami łącznie kwotę 47.887,84 zł, wskazując w poleceniach przelewu tytuły wpłat: - 30.732,76 zł z faktury nr (...), - 7.431,08 zł z faktury nr (...), - 1.500,60 zł z faktury nr (...) (za dzierżawę podpór stalowych oraz belek szalunkowych); - 7.768,30 zł z faktury nr (...) (za dostawę drewna na naprawę więźby dachowej) - 455,10 zł z faktury nr (...) (za dzierżawę podpór oraz za trzy niewydane dźwigary stropowe VT20/330). Dowód: przelewy z rachunku – szczegóły transakcji (k. 321-325). M. B. i Gmina M. ostatecznie nie porozumieli się co do odpłatnego przejęcia przez gminę zakupionych dla potrzeb inwestycji przez M. B. materiałów budowlanych (z wyjątkiem drewna na naprawę więźby dachowej, które zostało przekazane gminie zgodnie z protokołem z 10 czerwca 2013 r. oraz za które gmina zapłaciła w oparciu o wystawioną przez M. B. fakturę VAT nr (...)). Fakty niesporne. Wystawione przez M. B. faktury za magazynowanie materiałów budowlanych nr (...) i nr (...) (odpowiednio na 6642 zł i 2214 zł) opiewały na kwoty odpowiadające kosztom magazynowania, które M. B. samodzielnie oszacował mając na uwadze koszty dzierżawy pomieszczeń, w których materiały były składowane, a także mając na uwadze to, że część materiałów takich jak styropian była składowana u dostawców, co miało być im zrekompensowane przez niższe rabaty dla M. B.. Koszt tego „skonsumowanego” przez składowanie styropianu rabatu również został uwzględniony przez M. B. przy określaniu wysokości, na jaką wystawione zostały faktury za magazynowanie materiałów budowlanych. Dowód: przesłuchanie powoda M. B. (k. 738v-740) Ostatecznie część tych (...) budowlanych (...) zdołał „upłynnić”, część została zutylizowana, jakieś pozostałości zostały. Dowód: przesłuchanie powoda M. B. (k. 738v-740) 19 października 2013 r. M. B. i Z. B. (Przedsiębiorstwo Budowlane s.c. M. B., Z. B. jako sprzedawcy wystawili fakturę VAT na rzecz G. Z. ( (...) G. Z.) z tytułu sprzedaży styropianu docieplenieowego, płyty (...), blachy w rynkową od tytanowej, rury spiro fi 150, tarcicy iglastej, na łączną kwotę 590,40 zł. 21 października 2013 r. M. B. i Z. B. (Przedsiębiorstwo Budowlane s.c. M. B., Z. B. jako sprzedawcy wystawili fakturę VAT na rzecz A. D. ( Gospodarstwo Rolne (...)) z tytułu sprzedaży styropianu i emulsji asfaltowej, na łączną kwotę 94,10 zł. Dowód: faktury VAT (k. 195,196). Gmina M. zawarła umowę o wykonanie remontu budynku szkoły podstawowej w M. prac wg projektu zamiennego wykonanego przez projektanta M. F. z M. L.

(2). Prace te zostały wykonane. Fakty niesporne. Ocena dowodów Stan faktyczny sprawy ustalony został w oparciu o załączone do akt sprawy dokumenty prywatne i inne dowody podlegające ocenie zgodnie z art. 308 § 2 k.p.c. Wiarygodność tych dowodów nie była przez strony kwestionowana, dowody te zostały uznane za wiarygodny materiał poznawczy, będący podstawą do dokonania ustaleń faktycznych rozpoznawanej sprawy. Wyjaśnienia wymaga, że po przeprowadzeniu postępowania dowodowego (w ramach którego przesłuchano świadków i strony oraz zlecono biegłemu łącznie 10 opinii) postanowieniem z 5 sierpnia 2021 r. pominięto dowody z dokumentów załączone przez powodów do pisma procesowego z 30 sierpnia 2017 r. oraz dowód z zeznań świadka M. R. powołany przez powodów. Dowody złożone przez powodów wraz z pismem procesowym z 5 sierpnia 2021 r. okazały się spóźnione, co zasadnie podnosiła pozwana w kolejnych pismach procesowych. Pominięcie tych dowodów nie miało jednak znaczenia dla rozstrzygnięcia - złożone przez powodów listy płac pracowników i listy obecności nie były przydatne do wyliczania kwoty oszczędności, podobnie jak faktury za zakupione materiały budowlane, co do których i tak nie ma możliwości zweryfikowania czy dotyczyły materiałów kupionych na budowę objętą sporem w niniejszej sprawie. Co więcej złożone przez powodów faktury miały wykazać wartość materiałów zakupionych przez powodów dla potrzeb realizowanej inwestycji, ale niewbudowanych, tymczasem – co wyjaśniono w dalszej części rozważań – powodom w ogóle nie przysługuje roszczenie o zwrot wartości materiałów zakupionych ale niewbudowanych, w konsekwencji nie przysługuje im również roszczenie o magazynowanie tych materiałów. Świadek M. R. został natomiast powołany jako dowód w piśmie procesowym powodów z 18 kwietnia 2018 r. w celu wykazania potwierdzenia, że świadkowie na liście prac złożonej przez powodów faktycznie pracowali na budowie. Pominięcie dowodu zeznań tego świadka jest konsekwencją wcześniejszego pominięcia dowodów list płac i list obecności. Postanowieniem wydanym na rozprawie 15 września 2015 r. pominięto z kolei dowód z zeznań świadka M. L.

(1), któremu Gmina M. - po przeprowadzeniu kolejnego postępowania przetargowego - zleciła wykonanie remontu szkoły podstawowej w M.. Powołanie tego dowodu było nie tylko spóźnione, ale także zmierzało do wykazania faktów niemających znaczenia dla rozstrzygnięcia, fakty związane z wykonywaniem umowy przez świadka M. L.

(1)nie miały bowiem żadnego wpływu na rozliczenie wcześniejszej umowy zawartej przez gminę z powodami. Obie strony dla wykazania powoływanych przez siebie faktów powołały też dowody z zeznań świadków oraz dowód z przesłuchania stron. Co do zasady wszystkie te dowody należało uznać za wiarygodne (z wyjątkami opisanymi poniżej). W charakterze świadków przesłuchani zostali: D. W. – dyrektor szkoły podstawowej w M., M. A. – zastępca dyrektora szkoły pełniący tą funkcję w czasie realizowania inwestycji, J. B.

(1)– zatrudniony przez Gminę M. na stanowisku inspektora do spraw inwestycji, remontów i zamówień publicznych, B. M. – któremu pozwana gmina zleciła czynności przypisywane ustawą inspektorowi nadzoru (choć formalnie tej funkcji nie pełnił nie posiadając ku temu uprawnień), S. T. – który z kolei jako osoba posiadająca uprawnienia inspektora nadzoru wykonywał określone czynności w ramach zlecenia udzielonego mu przez B. M., pomagając mu przy realizacji zadań powierzonych przez gminę, projektant – M. F.. W charakterze strony przesłuchany został powód M. B. oraz wójt pozwanej gminy E. R.. Nie wszyscy świadkowie uczestniczyli w całym ciągu zdarzeń składających się na stan faktyczny niniejszej sprawy, dlatego też każda z przesłuchanych osób opowiadała o zdarzeniach, w których uczestniczyła. Wiarygodne okazały się zeznania projektanta M. F.. Szczególnie ważne dla sprawy były jego relacje dotyczące opis czynności poprzedzających wykonanie pierwotnego projektu budowlanego, w oparciu o który powodowie realizowali będącą przedmiotem sporu inwestycję (wykonywanie odkrywek w obrębie budynku przeznaczonej do remontu szkoły podstawowej). Równie szczegółowe zeznania w tym samym temacie dotyczącym odkrywek złożył uczestniczący w tych czynnościach świadek J. B.

(1)(w czynnościach tych nie uczestniczyli natomiast pełniący nieformalnie funkcję inspektorów nadzoru B. M. i S. T.). Zeznania obu uczestniczących w wykonywaniu odkrywek świadków korespondowały ze sobą i pozwoliły odtworzyć wyczerpujący obraz tych czynności, sprowadzający się w istocie do wykonania odkrywek w trzech miejscach. Fakt ten miał istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia, w powiązaniu z opinią biegłego sądowego M. S. pozwolił na dokonanie oceny, że projektant należycie wykonał swoje obowiązki, nie dopełnił wszystkich wymogów zgodnych ze sztuką, przez co ukryte dla uczestników procesu budowlanego pozostały fakty związane ze złym stanem konstrukcji budynku, co w efekcie postawiło Gminę M. w niejako „przymusowej” sytuacji, w której jedynym wyjściem było odstąpienie od umowy, nie mogła być bowiem ona realizowana wg pierwotnego wykonanego przez projektanta M. F. projektu z uwagi na stan konstrukcji budynku grożący jego zawaleniem. Wobec zgodności zeznań świadków M. F. i J. B.

(1)ich zeznania zostały w omówionym zakresie uznane za wiarygodne. Świadek J. B.

(1)miał zresztą szeroką wiedzę na temat faktów związanych z realizacją całej inwestycji z racji pełnionej w gminie funkcji (inspektor do spraw inwestycji, remontów i zamówień publicznych), był on w zasadzie osobą, która bezpośrednio uczestniczyła we wszystkich czynnościach związanych z wykonywaną inwestycją, zarówno na etapie wykonywania projektu, jak i na etapie wykonywania robót budowlanych. Bezpośrednio z nim powód M. B. ustalał również szereg kwestii związanych z zakończeniem procesu inwestycji po odstąpieniu od umowy przez gminę, jak np. sprawy dotyczące niewykorzystanych materiałów budowlanych czy też dzierżawy podpór stalowych. Zeznania tego świadka zostały uznane za wiarygodne w całości, jak już wspomniano uczestniczył on niemal we wszystkich zdarzeniach związanych z realizacją inwestycji, zaś wszystkie opisywane przez niego fakty były zgodne z zeznaniami tych świadków, którzy kolejno w tych poszczególnych zdarzeniach w korelacji z J. B.

(1)uczestniczyli. W oparciu o zeznania świadków J. B.

(1)i B. M. , a także – co ważne – w oparciu o dowód z przesłuchania powoda M. B. ustalone zostały fakty dotyczące okazania na ławce pod gołym niebem segregatora z materiałami budowlanymi przez M. B. (J. B.

(1)składał zeznania dwukrotnie, po raz drugi po przesłuchaniu M. F. właśnie w zakresie faktów dotyczących okazania przez M. B. segregatora z fakturami). Obaj świadkowie jak również sam powód M. B. zgodnie przedstawili przebieg tej sytuacji jak również motywy, które podawał powód odmawiając przedstawicielom gminy wykonania kserokopii faktur VAT potwierdzających zakup materiałów budowlanych, które powód zamierzał sprzedać pozwanej gminie. Zeznania obojga świadków jak również powoda M. B. zostały w tym zakresie ocenione jako wiarygodne, za taką oceną przemawia przede wszystkim ich daleko idąca zbieżność. Fakty te miały istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia, pozwoliły bowiem ustalić, że stroną, która ponosi winę za ostateczne fiasko rozmów zmierzających do zawarcia umowy odsprzedaży materiałów budowlanych jest powód M. B. (rozważania na ten temat zostały przedstawione w dalszej części uzasadnienia). Zeznania świadków jak również dowód z przesłuchania stron były znaczącymi dowodami pozwalającym ustalić kwotę czynszu najmu podpór stalowych do podtrzymywania stropu. Zeznania co do tych faktów złożył J. B.

(1), powód M. B., wójt E. R., nieformalny inspektor nadzoru B. M., a także zastępca dyrektora szkoły M. A., przy czym B. M. nie był bezpośrednio obecny przy rozmowie o podporach (słyszał jedynie o takiej w rozmowie między J. B.

(1)i M. B. i zapamiętał, że padła wówczas kwota 10 zł, przy czym świadek nie wiedział czy była to kwota netto czy brutto), zaś M. A. był jedynie obecny przy rozmowie dotyczącej podpór stalowych, ale w niej nie uczestniczył (zachował jednak w pamięci, że w czasie tej rozmowy była mowa o stawce 10 zł za dobę). Rozmowa prowadzona była przez J. B.

(1)i M. B.. Z zeznań J. B.

(1)wynika, że w czasie rozmowy powód zaproponował stawka 10 zł za dobę, choć nie zostało wówczas uściślone czy będzie to kwota netto czy brutto, świadek ten zeznał, że strony zgodziły się wówczas na proponowaną przez M. B. stawkę. Wcześniej J. B.

(1)zadzwonił do wójta E. R. i zapytał ją czy akceptuje proponowaną przez M. B. stawkę, E. R. zgodziła się wówczas na kwotę 10 zł za dobę, choć zrozumiała, że jest to kwota brutto, ostatecznie jednak zgodziła się, aby była to kwota netto (a więc zgodziła się zapłacić więcej niż pierwotnie zrozumiała). Ostatecznie zresztą gmina – zgodnie z zeznaniami wójta – zapłaciła za dzierżawę podpór stalowych 10 zł + VAT za dobę wg faktur wystawionych przez powodów, co jest faktem niespornym – co do tej zapłaconej kwoty powodowie cofnęli zresztą pozew. Definitywnie wszyscy przesłuchani dla wykazania tego faktu świadkowie oraz wójt pozwanej gminy złożyli zeznania wskazujące na zawarcie przez strony umowy wg stawki wynoszącej 10 zł, w rozmowie nie było mowy jedynie o tym, czy ma być to kwota netto czy brutto, pozostaje to jednak bez znaczenia dla sprawy, gmina przyjęła bowiem mniej korzystną dla siebie wersje zakładającą, że umówiona kwota 10 zł była to kwota netto. Jedyną osobą, która złożyła zeznania odmienne co do stawki dzierżawy podpór jest powód M. B.. Według jego relacji na pytanie przedstawiciela gminy czy podpory mogą zostać powód miałby odpowiedzieć „dogadamy się” proponując stawkę w przedziale 10 lub 12 zł za dzień, uważał bowiem, że powodom należy się jeszcze zysk i koszty ogólne. Ostatecznie M. B. zeznał, że strony „dogadały się”, ale ustalona stawka wyniosła 12 zł za dzień + VAT. W tym zakresie zeznania M. B. zostały uznane za niewiarygodne. Przeczą temu relacje wszystkich opisanych wyżej świadków, w zeznaniach żadnego z nich nie padła kwota 12 zł za dzień, świadkowie jednomyślnie wskazywali kwotę 10 zł za dzień dodając zarazem, że nie było jasne jedynie to, czy ma to być kwota netto czy brutto. Za wiarygodnością wersji przedstawionej przez świadków przemawia również stanowcze stanowisko pozwanej gminy wyrażone w prowadzonej przez strony korespondencji. Niezwłocznie po wystawieniu przez powodów faktur VAT wg stawki 12 zł netto za dobę pozwana gmina skierowała bowiem do powodów pismo z 10 października 2013 r., w którym domagała się skorygowania faktur w zakresie wysokości należności za dzierżawę podpór podkreślając, iż cena ustalona została na 10 zł netto za dobę. Jest to dodatkowy argument przemawiający za wiarygodnością świadków oraz brakiem wiarygodności po stronie powoda M. B. w zakresie wysokości dobowej stawki za dzierżawę podpór. Wiarygodne okazały się zeznania B. M. nieformalnie pełniącego funkcję inspektora nadzoru, wykonującego na zlecenie gminy zadania związane z nadzorem budowlanym nad realizowaną inwestycją, a także zadania związane z rozliczeniem po jej rozwiązaniu na skutek odstąpienia przez pozwaną gminę (weryfikacja kosztorysów powykonawczych wykonanych przez powoda). Te same zadania - tyle że na zlecenie B. M. - wykonywał S. T.. Relacje obu tych świadków były zgodne ze sobą jak również z innymi pod dowodami, które dotyczyły opisywanych przez nich faktów, tym samym ich zeznania zostały uznane za wiarygodne dowody w sprawie. Tak samo należy ocenić zeznania D. W. – dyrektora szkoły oraz M. A. – ówczesnego wicedyrektora szkoły. Świadkowie ci zostali powołani dla wykazania faktów związanych z ustaleniami stron w zakresie przenoszenia mebli z pierwszego piętra na parter przez pracowników powoda, między stronami sporne bowiem było to, czy strony niniejszego procesu umówiły się, że powodowie wykonają tą usługę odpłatnie (tak twierdzili powodowie), czy też przeniesienie mebli nastąpiło na prośbę dyrekcji szkoły i stanowiło usługę grzecznościową, w zamian za co dyrektor szkoły udostępniła pracownikom powoda pomieszczenia socjalne, aby mogli tam przechowywać swoje rzeczy, przebierać się, itp. (jak twierdziła pozwana). D. W. i M. A. złożyli co do tych faktów zeznania zbieżne co do wszystkich szczegółów (zeznali, że była to usługa jedynie grzecznościowa, tj. uprzejmość wykonana na rzecz dyrektora szkoły, na którą dyrektor odpowiedział uprzejmością ze swojej strony), zeznania te – z uwagi na ich zgodność – zostały uznane za wiarygodne. M. A. dodatkowo był obecny przy rozmowie między powodem i J. B.

(1)dotyczącej dzierżawy podpór stalowych, w swoich zeznaniach opisał więc również treść tej rozmowy (co już wspomniano wyżej), przy czym opis ten jest zbieżny z opisem przedstawionym przez świadka J. B.

(1). Także w tym zakresie zeznania świadka M. A. okazały się więc wiarygodne. W sprawie przeprowadzony został również dowód z przesłuchania stron - E. R. jako wójta Gminy M. oraz powoda M. B.. Relacje E. R. znalazły potwierdzenie w innych zgromadzonych w sprawie dowodach, wójt gminy nie przedstawiła żadnych faktów, które nie korespondowałyby z pozostałym zebranym w sprawie materiałem dowodowym, obejmującym zarówno zeznania świadków jak i dowody z dokumentów. Tym samym brak było podstaw do uznania ich za niewiarygodne. W dużym stopniu wiarygodne były również zeznania powoda M. B., w zasadzie dotyczy to niemal całych zeznań powoda, z wyjątkiem jedynie ustalonej przez strony dobowej stawki czynszu z tytułu umowy dzierżawy podpór stalowych (brak wiarygodności zeznań powoda w tym zakresie została omówiona powyżej). W pozostałej części jego zeznania były wiarygodne i w dużej mierze istotne dla rozstrzygnięcia. Istotne znaczenie dla sprawy miał chociażby opisany przez niego fakt przedstawienia przedstawicielom gminy na ławce faktur dotyczących zakupionych materiałów jedynie do wglądu. M. B. był też jedyną osobą, która mogła wskazać co się ostatecznie stało z tymi materiałami - w tym zakresie zeznał, że część materiałów zdołał upłynnić, część została zutylizowana, jakieś pozostałości wciąż leżą w jego magazynie. Także w tym zakresie zeznania powoda są wiarygodne, strona przeciwna nie wskazała bowiem żadnych dowodów przeciwnych, które mogłyby podważać prawdziwość relacji powoda w omawianym zakresie. Stan faktyczny sprawy ustalony został w dużej mierze również w oparciu o dowody z opinii biegłego sądowego. W sprawie wykonano łącznie 10 opinii biegłego, których autorem jest stały biegły sądowy mgr inż. M. S.. Biegły wykonał w początkowej fazie procesu 3 opinie zmierzające do ustalenia trzech kwestii: po pierwsze, opinie które zmierzały do ustalenia faktów pozwalających ocenić czy ziściły się przesłanki z § 12 ust. 1 pkt 1 umowy z 12 marca 2013 r. i zarazem z art. 145 ust. 1 p.z.p. (czy inwestor należycie wykonał swoje obowiązki na etapie przygotowania projektu, w szczególności czy na etapie przygotowywania projektu można było przewidzieć, że stan budynku będzie wymagał znacznie szerszego niż ujęty w projekcie zakresu robót zmierzających do zapewnienia statyki budynku); po drugie czy możliwe było - po stwierdzeniu, że stan budynku zagraża jego stateczności - kontynuowanie robót z rozszerzonym zakresem prac wg propozycji powoda; po trzecie jaka była wartość prac dodatkowych, odkrywek i robót zabezpieczających wykonanych przez powodów, tj. robót związanych z odstąpieniem od umowy przez pozwaną. Ostatecznie biegły wykonał w celu ustalenia powyższych kwestii 3 opinie: opinia pisemna biegłego z kwietnia 2016 r. (k. 774-792) uzupełniająca opinia pisemna biegłego z września 2016 r. (k. 840-845) ustna opinia biegłego oraz załącznik do protokołu z 26 stycznia 2017 r. (k. 868-869, 871-872). Opinie te zostały uznane za dowody w pełni wiarygodne, biegły rzeczowo wyjaśnił swoje stanowisko oraz przedstawił sposób dochodzenia do przedstawionych w opiniach wniosków, wyczerpująco odpowiedział również na pytania pełnomocników stron na wyznaczonej w tym celu rozprawie, przedkładając dodatkowo załącznik do protokołu rozprawy z 26 stycznia 2017 r. Po zakończeniu na rozprawie czynności związanych z wyjaśnieniami biegłego pełnomocnik pozwanej wniósł o dalsze kontynuowanie procesu poprzez przystąpienie do zlecenia biegłemu opinii zmierzających do ustalenia wysokości roszczenia powodów, w szczególności wysokości oszczędności o jakich mowa w art. 644 k.c. Biegły sądowy M. S. wykonał zatem kolejno 7 opinii zmierzających do ustalenia wysokości wynagrodzenia z umowy o roboty budowlane opartego o art. 644 k.c., których celem w istocie było określenie kwoty oszczędności w rozumieniu tego przepisu. Są to: opinia pisemna biegłego z sierpnia 2017 r. dotycząca oszczędności (k. 891-903); uzupełniająca opinia biegłego z lutego 2018 r. (k.981-988) ustna opinia biegłego z 26 lipca 2018 r. (k. 1032v-1033v) uzupełniająca opinia pisemna biegłego z października 2018 r. (k.1052-1057) ustna opinia biegłego z 14 lutego 2019 r. (k. 1091-1093) opinia pisemna biegłego z sierpnia 2020 r.+ kosztorys (k. 1204-1277) uzupełniająca opinia pisemna biegłego z marca 2021 r. (k.1296-1305). Wszystkie wykonane przez biegłego opinie (w liczbie 10) są zdaniem Sądu wiarygodnymi dowodami w sprawie. Magister inżynier M. S. jest stałym biegłym sądowym, nabyte przez niego umiejętności, wiedza oraz doświadczenie zawodowe, a także bezstronność związana z brakiem powiązania z którąkolwiek ze stron, czynią wykonane opinie dowodami istotnymi dla ustalenia faktów mających znaczenie dla rozstrzygnięcia. Istota dowodu z opinii biegłego polega na tym, że biegli, w odróżnieniu od świadków, nie mają w zasadzie za zadanie przedstawiać swoich spostrzeżeń o faktach istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, mają natomiast udzielać sądowi wiadomości specjalnych, przy czym opinie swoje formułują oni dopiero w danym procesie (art. 278 k.p.c.). W tym przypadku wiedza specjalna biegłego pozwoliła mu na dokonanie oceny zgromadzonych w sprawie dokumentów w sposób, jakiego nie zdołałaby uczynić osoba nieposiadająca takiej wiedzy. Nie ma żadnych podstaw, aby zanegować wykonane przez biegłego opinie, trzeba mieć bowiem na względzie, że Sąd może oceniać opinię biegłego wyłącznie pod względem fachowości, rzetelności czy logiczności, może pomijać oczywiste pomyłki czy błędy rachunkowe, nie może jednak nie podzielać poglądów biegłego, czy w ich miejsce wprowadzać własnych stwierdzeń [por. wyrok S.N. z dnia 19 grudnia 1990 r., I PR 148/90]. Dodatkowych rozważań wymaga praca biegłego związana z wykonaniem 7 opinii zmierzających do ustalenia wysokości wynagrodzenia z umowy o roboty budowlane opartego o art. 644 k.c., których celem było określenie kwoty oszczędności w rozumieniu tego przepisu. W pierwszej opinii z sierpnia 2017 r. biegły celem wyliczenia oszczędności na wstępie szacunkowo określił stopień zrealizowania robót objętych umową oraz przeprowadził analizę porównawczą kosztorysu ofertowego z kosztorysem powykonawczym. Za punkt wyjścia do wyliczeń biegły przyjął całkowity koszt robót objętych umową o wartości netto 330.000,05 zł (bez podatku VAT). Co ważne dla dalszych rozważań - biegły wykonał opinię porównując stopień zrealizowanych przez powodów robót do zakresu robót przewidzianego umową i opisanego w przedmiarze wykonanym przez gminę (załączonym do SIWZ) i w konsekwencji w sporządzonym przez powodów kosztorysie ofertowym (jak okazało się później założenie to sam biegły uznał za błędne, zakres robót faktycznie zleconych powodom obejmował bowiem roboty wymienione w dokumentacji projektowej, a nie w przedmiarze stanowiącym załącznik do SIWZ, zaś zakresy te dość znacznie różniły się między sobą). Biegły ponadto przyjął, że do kwot zaoszczędzonych należy zaliczyć:

1. wartość materiałów niezakupionych w związku z niewykonaniem części robót (w istocie jest to wartość materiałów niewbudowanych, niezależnie od tego czy zostały kupione czy nie zostały kupione przez powodów, co biegły wyjaśnił w późniejszych motywach)
2. koszty zakupu materiałów z pkt 1
3. koszty robocizny koniecznej dla realizacji prac niewykonanych
4. koszty sprzętu koniecznego do realizacji prac niewykonanych
5. część kosztów pośrednich Oszczędności wyniosły w zakresie materiałów 97,46% oraz w zakresie robocizny 83,56%. Biegły wyjaśnił zarazem, że przeprowadzona kalkulacja nie obejmuje tych wydatków związanych z kupionymi materiałami na cele realizacji robót objętych umową, które nie zostały wbudowane. Oszczędności biegły wyliczył na kwotę 242.784,47 zł netto. W opinii uzupełniającej z lutego 2018 r. odpowiadając na pytania stron biegły: - wyjaśnił, że wartość robót dodatkowych nie stanowi ani kwoty zaoszczędzonej, ani kwoty wydatkowanej w ramach realizacji robót objętych umową; - raz jeszcze podkreślił, że wykonana przez niego kalkulacja nie obejmuje tych wydatków związanych z kupionymi materiałami na cele realizacji robót objętych umową, które nie zostały wbudowane, ponieważ opinia dotyczy kwoty zaoszczędzonej ściśle w wyniku niewykonania części prac budowlanych, tym samym nie może uwzględniać wydatków poniesionych na zakup niewbudowanych materiałów budowlanych; - wyjaśnił również, że w opinii posługiwał się kwotami netto. W związku z tym, że przedstawione wyżej kwestie podnoszone były przez powodów w ramach uwag do kolejno wykonywanych opinii - powodowie konsekwentnie stali bowiem na stanowisku, że kwotę wynagrodzenia z art. 644 k.c. należy powiększyć o wartość materiałów kupionych, ale niewbudowanych oraz powiększyć o podatek VAT - już w tym miejscu zaznaczyć trzeba, że obie te kwestie pozostawały poza zakresem badań biegłego, ich rozstrzygnięcie należy do Sądu i dokonywane jest w oparciu o obowiązujące prawo materialne, tym samym rozważania dotyczące tych dwóch kwestii przedstawione zostały poniżej w wyodrębnionych redakcyjnie jednostkach uzasadnienia, w ramach dokonanej przez Sąd oceny prawnej roszczenia powodów z art. 644 k.c. Natomiast kwestia robót dodatkowych stanowi odrębne od wynagrodzenia z art. 644 k.c. roszczenie powodów (skonkretyzowane przez powodów kosztorysem nr 2 obejmującym wartość robót dodatkowych i zabezpieczających), ostateczne stanowisko pozwanej odnośnie tego roszczenia nie obejmowało jego negacji co do zasady (pozwana co do zasady uznawała to roszczenie i po części je spełniła), na pierwszej rozprawie pełnomocnik pozwanej sprecyzował swoje stanowisko wskazując, że kwestionuje jedynie jedną pozycję kosztorysu nr 2 obejmującą koszt usługi polegającej na wyniesieniu mebli i wyposażenia sal szkolnych z pomieszczeń przeznaczonych do remontu. Tym samym roszczenie powodów o zapłatę za roboty dodatkowe było oceniane osobno. Wracając do oceny wykonanych przez biegłego 7 opinii wskazać trzeba, że po wykonaniu dwóch pierwszych opinii biegły został wezwany na rozprawę celem przedstawienia opinii ustnej, ostatecznie na rozprawie 26 lipca 2018 r. biegły przedstawił ustną uzupełniającą opinię odpowiadając na pytania stron. Podczas wyjaśnień biegłego ujawniły się kwestie, które wymagały przeprowadzenia przez biegłego dalszej opinii pisemnej (biegły rozprawie nie wykluczył korekty opinii w tym zakresie po dokładnej analizie dokumentów). W opinii uzupełniającej z października 2018 r. biegły potwierdził fakt zawyżenia ilości robót wystawionych w przedmiarze (załączonym do SIWZ) i w konsekwencji również w kosztorysie ofertowym w porównaniu do ilości robót wynikających z dokumentacji projektowej (przygotowanej na zlecenie gminy przez projektanta). Biegły już poprzednio (we wcześniejszych trzech opiniach) wskazywał zresztą na daleko idącą niestaranność w przygotowaniu projektu budowlanego podkreślając, że dokumentacja projektowa została sporządzona w sposób nierzetelny, zawierała liczne błędy i niedokładności - dalece nieprecyzyjny był opis przedmiotu zamówienia, istniały bowiem różnice między zakresem przedmiotu zamówienia w postaci tabeli przedmiarów (opisanym w SIWZ) oraz zakresem przedmiotu zamówienia przedstawionym w projekcie architektoniczno-budowlano-wykonawczym „Ocieplenie budynku i naprawa elementów konstrukcyjnych” (w formie rysunkowej i opisowej). Ma to znaczenie o tyle, że powodowie przygotowali ofertę na etapie postępowania przetargowego w oparciu o udostępnioną im wraz z SIWZ tabelą przedmiarów. Tymczasem okazało się, że zakres robót zgodnie z dostarczonym powodom już po zawarciu umowy projektem architektoniczno-budowlano-wykonawczym (w formie rysunkowej i opisowej) jest mniejszy. Umowa zawarta między stronami przewidywała wynagrodzenie ryczałtowe, tym samym w przypadku zakończenia realizacji robót powodowie otrzymaliby wynagrodzenie w pełnej wysokości wynikającej z umowy, niezależnie od tego, czy wykonali roboty w ilości przewidzianej tabelą kosztorysu ofertowego, czy też w zakresie mniejszym bądź większym od kosztorysu ofertowego. Konsekwencją powyższego jest to, że niezależnie od teoretycznych kosztów realizacji robót wynikających z założeń kosztorysu ofertowego i przedmiaru (załączonego do SIWZ), powodowie realizując cały zakres robót wynikających z projektu (w rzeczywistości mniejszy niż założony w przedmiarze i kosztorysie ofertowym), ponieśliby jedynie koszty faktycznych nakładów, robocizny oraz prace sprzętu i materiałów koniecznych do wykonania robót w ilości wynikającej z projektu. Mając na uwadze powyższe biegły ponownie wyliczył kwotę oszczędności przyjmując tym razem za podstawę wyliczeń (inaczej niż w opinii z sierpnia 2017 r.) nie zakres robót wynikający z kosztorysu ofertowego, tylko zakres robót wynikający z dokumentacji projektowej, w oparciu, o którą miały być faktycznie realizowane prace. Przy tym założeniu, stosując tą samą co za pierwszym razem metodę, biegły wyliczył oszczędności na kwotę 161.379,98 zł netto [po zaokrągleniu 161.380 zł netto]. Na rozprawie 14 lutego 2019 r. biegły ponownie przedstawił ustną uzupełniającą opinię, odpowiadając na pytania stron. Biegły wyjaśnił, że obie opinie podtrzymuje w zależności od tego, co zostanie przyjęte za podstawę ich wykonania (czy zakres robót wynikający z przedmiaru i kosztorysu ofertowego jak w opinii z sierpnia 2017 r. czy też zakres robót wynikający z dokumentacji projektowej jak w opinii z października 2018 r.). Biegły podkreślił raz jeszcze - opierając się o analizę znajdującej się w aktach dokumentacji - że problemem w sprawie było to, iż opis przedmiotu zamówienia był dalece nieprecyzyjny, istniały bowiem różnice między przedmiotem zamówienia pierwotnym w postaci tabeli przedmiarów (opisanym w SIWZ) w oparciu o którą wykonany został przez powodów kosztorys ofertowy oraz przedmiotem zamówienia przedstawionym w dokumentacji projektowej (w formie rysunkowej i opisowej). Pierwsza opinia z sierpnia 2017 r. (oraz opinia uzupełniająca do niej z października 2018 r.) opiera się o założenie, że podstawą rozliczenia jest kosztorys ofertowy stanowiący załącznik do umowy. Kolejna opinia z października 2018 r. za podstawę przyjmuje zakres robót wynikający z dokumentacji projektowej, co jest konsekwencją założenia, że wykonawcy przysługiwałoby wynagrodzenie ryczałtowe niezależnie od tego, że w kosztorysie ofertowym przewidziano większe ilości robót do wykonania, niż w dokumentacji projektowej. Taki sposób wykonania przez biegłego opinii - to jest wykonanie dwóch opinii, z których każda oparta jest odmienne założenia faktyczne - nie stanowi wady wykonanych przez biegłego alternatywnych opinii, przeciwnie - jest to jej zaleta. W procesach sądowych niekiedy wręcz wymagane jest sporządzenie opinii przy przyjęciu różnych założeń co do faktów, a więc w kilku wariantach. W takiej sytuacji do Sądu orzekającego w sprawie będzie należała ocena, które fakty winny być podstawą do rozważań biegłego zmierzających do ich oceny pod kątem posiadanych przez biegłego wiadomości specjalnych. W rozpoznawanej sprawie za adekwatną do stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy przyjąć należało drugą z wykonanych przez biegłego opinii (z października 2018 r.), w której biegły za podstawę przyjął zakres robót określony w dokumentacji projektowej (w formie rysunkowej i opisowej), w oparciu o tą umowę miały być bowiem wykonywane przez powodów prace remontowe, innymi słowy realny (faktycznie przewidziany do wykonania) zakres prac powodów wynika właśnie z projektu, a nie z dostarczonego powodom na etapie postępowania przetargowego stanowiącego element SIWZ przedmiaru robót. Tym samym przyjąć należało, że na tle stanu faktycznego sprawy kwotę oszczędności określa opinia wskazująca jej wartość na 161.379,98 zł netto [po zaokrągleniu 161.380 zł netto]. Na rozprawie 14 lutego 2019 r. biegły udzielił odpowiedzi na pytania stron dotyczące wykonanej opinii, wyjaśniając wszelkie wątpliwości dotyczące przeprowadzonego przez niego rozumowania. Obie strony - po zakończeniu składania przez biegłego wyjaśnień - wystąpiły w tym momencie z wnioskiem ażeby biegły podjął się raz jeszcze wykonania opinii w sprawie, ale tym razem z zastosowaniem innej metodologii wyliczeń, opartej o kosztorys wykonany „tradycyjną” metodą, tj. w oparciu o Katalogi Nakładów Rzeczowych. Biegły wyjaśnił, że jest możliwe wyliczenie oszczędności również wg tej metodologii proponowanej przez strony. Z uwagi na to, że obie strony nalegały ażeby opinię wykonać raz jeszcze, opierając się o wskazaną wyżej metodę kosztorysową, taka opinia została biegłemu zlecona i ostatecznie wykonana, przy czym kwota oszczędności wyliczona przez biegłego tą metodą wyniosła początkowo 191.728,60 zł netto (opinia z sierpnia 2020 r. połączona z kosztorysem), przy czym biegły przedstawiając tą opinię podkreślił, że w całej rozciągłości podtrzymuje wcześniejszą opinię sporządzoną w październiku 2018 r., w której wyliczenia zostały przeprowadzone wg innej metodologii. Biegły wyjaśnił, że obie opinie są prawidłowo wykonane, mimo tego, że wynik końcowy - za każdym razem uzyskany przy zastosowaniu innej metody wyliczeń - okazał się odmienny. Opinia z sierpnia 2020 r. została poddana ocenie przez powodów, którzy ustosunkowali się do niej oraz do załączonego do opinii kosztorysu w piśmie procesowym z 14 października 2020 r. wskazując szczegółowo, które pozycje kosztorysu są zdaniem powodów błędnie wyliczone i jakich przyczyn, w tym zakresie powodowie wnieśli o wydanie przez biegłego opinii uzupełniającej. Z kolei strona pozwana w piśmie procesowym z 14 października 2020 r. nie odniosła się merytorycznie do opinii, wniosła natomiast o przedłużenie terminu do ustosunkowania się opinii o 14 dni, zarządzeniem z 19 października 2020 r. termin ten został przedłużony do 28 października 2020 r., pozwana zarzutów do opinii jednak nie przedstawiła. W tym stanie rzeczy biegłemu zlecono opinię uzupełniającą jedynie w zakresie uwag przedstawionych przez powodów. Biegły dokonał ponownej analizy i weryfikacji wykonanego kosztorysu i po części uznał uwagi te za zasadne. Biegły dokonał więc korekty wcześniej przedstawionej opinii (skorygował omyłki, błędy rachunkowe i rzeczowe) wskazując ostatecznie w opinii z marca 2021 r., że wysokość oszczędności wyliczona z zastosowaniem metody kosztorysowej wynosi 111.260 zł netto. Powodowie odnieśli się do opinii w piśmie procesowym z 26 kwietnia 2021 r. wskazując, że ich zdaniem sporządzona przez biegłego w marcu 2021 r. opinia kosztorysowa jest bardziej miarodajna niż wykonana wcześniej opinia z zastosowaniem poprzedniej metody badawczej. W podsumowaniu powodowie wskazali, że nie wnoszą już więcej uwag do końcowej opinii uzupełniającej z marca 2021 r., podtrzymali jednak swoje stanowisko odnośnie zasadności powiększenia wynagrodzenia umownego pomniejszonego o oszczędności o podatek VAT, jak również w zakresie tego, że składową tego roszczenia winna stanowić kwota odpowiadająca wartości zakupionych przez powodów, lecz niewbudowanych materiałów (ich wartość zdaniem powodów powinna powiększać kwotę przysługującego im wynagrodzenia z art. 644 k.c., zaś biegły konsekwentnie tych materiałów do wynagrodzenia przysługującego powodom nie wyliczał). Jak już wyżej wspomniano jest to kwestia prawna, nie należąca do zakresu opinii zleconej biegłemu. Mając na uwadze takie ostateczne stanowisko powodów brak było podstaw do dalszego zlecania biegłemu kolejnych opinii uzupełniających. Strona pozwana z kolei dwukrotnie wniosła o przedłużenie terminu do ustosunkowania się do opinii biegłego i ostatecznie przedstawiła 17 czerwca 2021 r. pismo procesowe (datowane na 19 maja 2021 r.) z zarzutami do opinii. Podstawowy zarzut pozwanej, podtrzymany następnie w piśmie procesowym złożonym 17 czerwca 2021 r. (opatrzonym datą 19 maja 2021 r.) sprowadza się do tego, że wykonane przez biegłego w toku sprawy opinie wykazują odmienne wyniki, które w sposób „drastyczny” odbiegają od pierwszej opinii w sprawie (wskazującej największą kwotę oszczędności i tym samym dla pozwanej najkorzystniejszą) i na tej tylko podstawie zakwestionowała całą pracę biegłego. Specyfika sposobu wyliczenia wynagrodzenia z art. 644 k.c. jest taka, że dla wykonawcy korzystniejsze jest, aby kwota oszczędności była jak najmniejsza, wynagrodzenie z art. 644 k.c. (które stanowi różnicę między wynagrodzeniem umownym i kwotą oszczędności) będzie bowiem wówczas wyższe, zaś dla inwestora korzystniejsze jest, aby kwota oszczędności była jak największa. Nie dziwi więc to, że powodowie uznali za najbardziej adekwatną i miarodajną w sprawie opinię ostatnią przewidującą najniższą kwotę oszczędności, zaś stanowisko pozwanej sprowadza się do negowania kolejnych opinii, odbiegających w sposób „drastyczny” od pierwszej opinii w sprawie, która wskazywała kwotę oszczędności największą. Podkreślenia wymaga, że stanowisko obu stron nie jest oparte na wyważonej i racjonalnej ocenie opinii, ale na dążeniu do przekonania Sądu aby za podstawę rozstrzygnięcia przyjęta została opinia dla strony najbardziej korzystna. Żadna ze stron nie przedstawiła bowiem racjonalnych i rzeczowych argumentów na poparcie swojego - w każdym przypadku skrajnego - stanowiska. Odnosząc się do stanowiska pozwanej przypomnieć w tym miejscu trzeba, że opinia wg innej metodologii połączonej z kosztorysowaniem w oparciu o Katalogi Nakładów Rzeczowych została przeprowadzona na zgodny wniosek stron wyrażony na rozprawie, gdzie również pełnomocnik pozwanej nalegał na przeprowadzenie opinii w formie tak wykonanego kosztorysu. Ostatecznie strona pozwana nie przedstawiła argumentacji wskazującej na to, która opinia jest najbardziej miarodajna w sprawie, zamiast tego zanegowała wszystkie opinie biegłego jako wskazujące odbiegające od siebie kwoty oszczędności. Ta przyjęta przez pozwaną linia obrony jest w ocenie Sądu nieskuteczna. We wcześniejszej części rozważań wyjaśniono już, że nie jest błędem biegłego wykonanie dwóch opinii alternatywnych, z których każda oparta jest o odmienne fakty. W tym miejscu dodać trzeba, że nie jest również błędem wykonanie przez biegłego dwóch opinii, z których każda została wykonana wg innej metody badawczej. Biegły wskazał, że obie opinie, każda wykonana wg innej metody, są prawidłowe, mimo tego, że wskazują na rozbieżne wyniki. Rozbieżność wyników powstała stąd, że u podstaw metodologii przyjętej do wykonania każdej z tych opinii leży czynność szacowania, a więc podawania w przybliżeniu określonych wartości. Kwestią prawną pozostaje, która z tych opinii będzie stanowiła podstawę rozstrzygnięcia (powyższe zostało przedstawione w dalszej części rozważań obejmujących ocenę prawną). Odnieść należy się na koniec do zarzutu pozwanej przedstawionego w piśmie procesowym złożonym 17 czerwca 2021 r. (opatrzonym datą 19 maja 2021 r.), w którym pozwana zakwestionowała opinię uzupełniającą z marca 2021 r., korygującą wnioski przedstawione w opinii z sierpnia 2020 r., połączoną z kosztorysem opartym o Katalogi Nakładów Rzeczowych. Zdaniem pozwanej w opinii uzupełniającej biegłych dokonał korekty wcześniejszej opinii przyjmując zakres świadczenia powodów odbiegający od złożonej oferty, to jest odbiegający od zakresu robót przewidzianych przez SIWZ. Odnośnie tego zarzutu wskazać trzeba, że opinia uzupełniająca stanowiła korektę pomyłek popełnionych w opinii z sierpnia 2020 r., które w dużej mierze związane były z błędami w dokumentacji projektowej, a w szczególności z rozbieżnościami między zakresem prac wynikającym z SIWZ i zakresem prac wynikającym z projektu budowlanego, w oparciu o który powodowie mieli realizować zadanie. Dokonanie tych korekt, jak wynika z treści opinii uzupełniającej, nie było oparte o założenie, że powodowie wprowadzą rozwiązania zamienne w stosunku do dokumentacji projektowej. Chybiona jest również argumentacja pozwanej dotycząca pozycji 29 kosztorysu, gdzie biegły opierając się o Katalogi Nakładów Rzeczowych miałby przyjąć cenę kanałów wentylacyjnych o średnicy do 200 mm, a następnie w opinii uzupełniającej skorygować ją do kanałów o średnicy 150 mm (powodowie wskazali bowiem na zakup materiałów o takich właśnie wymiarach). Zaznaczyć trzeba, że pozwana błędnie zakłada, że w pozycji 29 kosztorysu przyjęto zastosowanie kanałów wentylacyjnych o średnicy 200 mm, w istocie przyjęto bowiem materiały o średnicy „do” 200 mm (pozwana pominęła poprzedzające wielkość średnicy słowo „do”). Przyjęta przez biegłego korekta jest więc uszczegółowieniem opinii, a nie wprowadzaniem rozwiązań zamiennych. Wskazany przez pozwaną przykład dobitnie świadczy o tym, że u podstaw każdej wykonanej przez biegłego opinii leży czynność szacowania, a więc podawania w przybliżeniu określonych wartości, o czym świadczy właśnie fakt, że w pozycji 29 kosztorysu biegły - stosując określony Katalog Nakładów Rzeczowych - przyjął przybliżoną wartość kanałów „do” 200 mm, a nie skonkretyzowaną wartość kanałów o średnicy 200 mm bądź 150 mm. Mając na uwadze powyższe, a przede wszystkim argumentację prawną przedstawioną w dalszej części rozważań, odnoszącą się do szacunkowego (jedynie przybliżonego) wyniku każdej ze zleconych biegłemu opinii, Sąd uznał za niecelowe zlecanie biegłemu dalszych opinii uzupełniających, z których każda i tak zawierałaby w sobie element szacowania, a ostateczny wynik podawałaby w przybliżeniu i nadal polegałaby kwestionowaniu przez stronę niezadowoloną z kolejnej opinii. W sprawie wykonanych zostało już 10 opinii biegłego, dalsze przedłużanie postępowania i przeprowadzenie kolejnych, kosztownych dowodów z opinii, które jak wskazano i tak podają jedynie przybliżoną kwotę oszczędności, nie leży w interesie żadnej ze stron. Sąd zważył co następuje: Po częściowym cofnięciu pozwu oraz prawomocnym umorzeniu postępowania w cofniętej części (cofnięcie dotyczyło części kwot głównych i części odsetek) powodowie dochodzą następujących sześciu roszczeń, mających podstawę faktyczną związaną z wykonywaniem łączącej strony umowy o roboty budowlane z 12 marca 2013 r. zawartej w trybie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907), zwanej dalej p.z.p. 1) kwoty 313.667,24 zł z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od 16 listopada 2013 r. z tytułu wynagrodzenia umownego (podstawy prawnej tego żądania powodowie upatrywali w art. 644 k.c. stosowanym odpowiednio na podstawie art. 656 § 1 k.c.; pozwana z kolei broniła się, iż to nie wskazany przepis k.c. znajduje zastosowanie w sprawie co do tego roszczenia, lecz art. 145 ust. 2 p.z.p.); 2) kwoty 12.182,30 zł z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od 16 listopada 2013 r. (roszczenie o zapłatę wynagrodzenia za prace dodatkowe i zabezpieczające); 3) kwoty 20.295 zł z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od 6 czerwca 2013 r. (roszczenie o zapłatę kary umownej zastrzeżonej w § 10 ust. 1 pkt 2 lit. b umowy z 12 marca 2013 r., zaś podstawę prawną tego roszczenia stanowi art. 483 § 1 k.c.); 4) kwoty 6.642 zł z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od 12 października 2013 r. oraz kwoty 2.214 zł z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od 11 listopada 2013 r. (roszczenie obejmujące koszty magazynowania materiałów budowlanych); 5) kwoty 46,74 zł z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od 16 listopada 2013 r. oraz kwoty 300,72 zł z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od 16 listopada 2013 r. (roszczenie o zapłatę wynagrodzenia z tytułu zawartej ustnie z pozwaną umowy dzierżawy sprzętu w postaci podpór stalowych do podtrzymywania stropu); 6) oraz kwoty ustawowych odsetek za opóźnienie liczonych od kwoty 40.591,31 zł za okres od 7 czerwca 2013 r. do 5 lipca 2013 r. Na wstępie zaznaczenia wymaga, że powodowie wywodzą roszczenia objęte żądaniem pozwu z umów zawartych w 2013 roku, tym samym zastosowanie znajdują przepisy kodeksu cywilnego z tej daty, jak również przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 z zm.), która obecnie już nie obowiązuje, utraciła bowiem moc na podstawie art. 89 ustawy Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020). W zakresie przepisów procesowych wskazać natomiast trzeba, że sprawa została wszczęta na skutek pozwu złożonego 28 października 2013 r., od dnia 7 listopada 2019 r. zastosowanie znajdują więc – na podstawie art. 9 ust 1 Ustawy o zmianie ustawy Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw z dnia 4 lipca 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 1469) – przepisy k.p.c. w brzmieniu obowiązującym od 7 listopada 2019 r. Przed przejściem kolejno do rozważań dotyczących wskazanych wyżej sześciu roszczeń w pierwszym rzędzie wskazać trzeba, iż w stosunku do każdego z nich powództwo zostało oddalone w zakresie, w jakim obejmowało zasądzenie dochodzonych roszczeń od pozwanej na rzecz powodów „solidarnie”, zamiast tego - uwzględniając w części powództwo - zasądzono na rzecz powodów jako wspólników spółki cywilnej uzasadnioną kwotę roszczenia „do niepodzielnej ręki”, co spowoduje wejście wyegzekwowanego świadczenia do majątku wspólnego wspólników. Rozważając kwestię solidarności czynnej wspólników spółki cywilnej za punkt wyjścia przyjąć bowiem trzeba art. 369 k.c., zgodnie z którym zobowiązanie jest solidarne, jeżeli to wynika z ustawy lub z czynności prawnej. W przypadku solidarności czynnej brak jest w kodeksie cywilnym przepisu, który solidarność taką ex lege statuowałby w danym stosunku prawnym. Błędem jest przyjmowanie, iż solidarność czynna występuje w przypadku roszczeń przysługujących wspólnikom spółki cywilnej, nie ma bowiem tu mowy o solidarności wierzycieli – brak jest dla niej szczególnego źródła, którego wymaga art. 369 k.c., ani też nie dochodzi do podziału zobowiązania (dopóki trwa stosunek spółki cywilnej). Wierzytelności te przysługują wierzycielom łącznie, w związku z występującą między nimi współwłasnością (wspólnością) łączną [por. wyrok SN z dnia 19.03.2004 r., sygn. IV CK 172/03; D., Komentarz do art. 369 k.c. (w:) red. E. G., P. M., Kodeks cywilny. Komentarz, W. 2014]. Podstawę zasądzenia solidarnego,

(2)jest powszechnie stosowany w orzecznictwie, sądy powszechne w przypadku powodów jako wspólników spółki cywilnej zasądzają bowiem na ich rzecz świadczenie bez stosowania konstrukcji solidarności czynnej wierzycieli i bez podziału świadczenia na oznaczone części. Natomiast w przypadku gdy żądaniem pozwu objęta jest solidarność po stronie powodów, uzasadnione jest oddalenie powództwa w zakresie żądania solidarnego. W zakresie roszczenia o zapłatę kwoty 313.667,24 zł (pkt 1): Pierwotnie żądanie powodów wyrażało się kwotą 344.400 zł, częściowe cofnięcie pozwu nastąpiło na skutek zapłaty przez pozwaną kwoty 30.732,76 zł, dokonanej 14 listopada 2013 r. Cofnięcie dotyczyło również części odsetek - pierwotnie powodowie domagali się odsetek od 6 czerwca 2013 r., po cofnięciu żądają odsetek od 16 listopada 2013 r. Powodowie wywodzili omawiane roszczenie z art. 644 k.c. w zw. z art. 656 § 1 k.c. Niesporny jest fakt, że pozwana gmina po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zawarła z powodami 12 marca 2013 r. umowę o roboty budowlane obejmujące realizację zadania: „Renowacja z termomodernizacją zabytkowego budynku Szkoły Podstawowej w M.”. Nie ma również sporu co do tego, że pozwana gmina skierowała do powodów pismo datowane na dzień 6 czerwca 2013 r. ( (...).2.2013) zatytułowane „Oświadczenie o odstąpieniu od umowy”, w którym wskazała, że na podstawie § 12 ust. 1 pkt 1 umowy z 12 marca 2013 r. oświadcza, że z dniem 5 czerwca 2013 r. odstępuje od tej umowy z uwagi na zaistnienie istotnej zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy. Przypomnieć trzeba, że § 12 ust. 1 pkt 1 umowy z 12 marca 2013 r. regulował kwestię odstąpienia od umowy przez inwestora przyznając mu takie prawo zgodnie z art. 656 § 1 k.c., a nadto m.in. w razie zaistnienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy; odstąpienie od umowy w tym przypadku mogło nastąpić w terminie miesiąca od powzięcia wiadomości o tych okolicznościach (pkt 1). Zapis ten stanowi w istocie powtórzenie art. 145 ust. 1 p.z.p., zgodnie z którym: W razie zaistnienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, zamawiający może odstąpić od umowy w terminie 30 dni od powzięcia wiadomości o tych okolicznościach. Ponadto w art. 145 ust. 2 p.z.p. wskazano, że: w przypadku, o którym mowa w ust. 1, wykonawca może żądać wyłącznie wynagrodzenia należnego z tytułu wykonania części umowy. Pozwana gmina stoi na stanowisku, że skutecznie odstąpiła od umowy, ponieważ nastąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy. Strona pozwana ma bowiem na uwadze art. 144 ust. 1 pkt 2 p.z.p., zgodnie z którym: zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy lub umowy ramowej w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: 2) zmiany dotyczą realizacji dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych od dotychczasowego wykonawcy, nieobjętych zamówieniem podstawowym, o ile stały się niezbędne i zostały spełnione łącznie następujące warunki:

1. a)zmiana wykonawcy nie może zostać dokonana z powodów ekonomicznych lub technicznych, w szczególności dotyczących zamienności lub interoperacyjności sprzętu, usług lub instalacji, zamówionych w ramach zamówienia podstawowego,
2. b)zmiana wykonawcy spowodowałaby istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów dla zamawiającego,
3. c)wartość każdej kolejnej zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej. Strony niniejszego procesu zgadzały się co do tego, że w toku robót, po wykonaniu pierwszych odkrywek na strychu przez wykonawcę (powodów) wyszło na jaw, że budynek dotknięty jest trwałą wadą (okazało się, że belki stropu są obcięte i nie stanowią elementów konstrukcji budynku), co dla wszystkich uczestników procesu budowlanego było jednoznaczne z tym, że nie jest możliwe realizowanie umowy wg projektu pierwotnego, a więc tym samym za określone w umowie wynagrodzenie ryczałtowe wynoszące 405.900,06 zł (z podatkiem VAT). Następnie wykonany został przez projektanta M. F. zamienny projekt architektoniczno-budowlany, który pozwalał kontynuować realizację zadania i zarazem przewidywał prace usuwające wady budynku, zaś kosztorys inwestorski wykonany w oparciu o ten zamienny projekt zakładał wartość kosztorysową całości robót na poziomie ponad dwukrotnie wyższym niż pierwotny, tj. 757.472,78 zł netto (bez podatku VAT). Koszt wykonania prac wg projektu zamiennego przekraczał więc znacznie 50% kosztów pierwotnie założonych. Oznacza to, że obowiązująca w 2013 roku ustawa Prawo zamówień publicznych zakazywała zlecenia robót dodatkowych wg projektu zamiennego dotychczasowemu wykonawcy (tj. prowadzącym spółkę cywilną powodom). W tym stanie rzeczy strona pozwana - powołując się na fakt, że nie mogła przewidzieć w chwili zawarcia umowy istotnej zmiany powodującej konieczność wykonania robót wg innego niż pierwotny projektu - argumentowała, że skutecznie odstąpiła od umowy, zaś wykonawca (powodowie) mogą żądać wyłącznie wynagrodzenia z tytułu wykonanej części umowy, zgodnie z art. 145 ust. 2 p.z.p. Z kolei powodowie stali na stanowisku, że taka kwalifikacja nie jest prawidłowa, tym samym gmina wprawdzie odstąpiła skutecznie od umowy (inwestor posiada bowiem takie uprawnienie), ale ze skutkiem o jakim mowa w art. 644 k.c. Spór między stronami pojawił się w pierwszym rzędzie na tle oceny stanu faktycznego sprawy pod kątem zakwalifikowania zaistniałego stanu rzeczy jako sytuacji, którego nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy. Jak już wspomniano ujawniona w czasie wykonywania robót wada budynku powodowała, iż pierwotny projekt w niezmienionym kształcie nie mógł być realizowany, zagrażało to bowiem bezpieczeństwu statycznemu budynku, z czym obie strony procesu się zgadzają. Dla ustalenia, czy można było taką sytuację przewidzieć (w oparciu o oględziny budynku na etapie wykonywania pierwotnego projektu budowlanego) niezbędna jest wiedza specjalna, w tym zakresie został więc dopuszczony dowód z opinii biegłego sądowego M. S.. Biegły wykonał w tym temacie trzy opinie (opinia pisemna biegłego z kwietnia 2016 r., opinia pisemna uzupełniająca z września 2016 r., opinia ustna oraz połączony z nią załącznik do protokołu rozprawy z 26 stycznia 2017 r.). Biegły przedstawił kategoryczne wnioski oraz odpowiedział na dodatkowe pytania i odniósł się do wszystkich uwag stron. Biegły jednoznacznie stwierdził, że projektant (M. F.) przed przystąpieniem do prac projektowych w zakresie remontu nie dochował należytej staranności przy dokonywaniu oceny stanu technicznego budynku, a w szczególności więźby dachowej i elementów konstrukcyjnych dachu. Dalej biegły wyjaśnił, że doświadczony konstruktor na podstawie stwierdzonych widocznych odkształceń konstrukcji ciesielskiej dachu powinien umieć wskazać miejsce, w których doszło do awarii konstrukcji i w tych miejscach dokonać odkrywek bez konieczności rozbiórki poszycia całego dachu. Przebieg czynności związanych z wykonywaniem odkrywek (poprzedzających wykonanie przez projektanta M. F. zleconej mu dokumentacji) opisany został przez świadków, którzy w tych czynnościach uczestniczyli: projektanta M. F. i pracownika gminy J. B.

(1)(w czynnościach tych nie uczestniczył natomiast świadek B. M., zatrudniony przez pozwaną w celu wykonywania zadań inspektora nadzoru na etapie wykonywania robót, ani zatrudniony przez B. M. – posiadający uprawnienia inspektora nadzoru – świadek S. T.). Opis czynności związanych z wykonywaniem odkrywek przedstawiony przez świadków M. F. i J. B.

(1)jest zgodny co do szczegółów, co czyni te zeznania wiarygodnymi (ocena dowodów została dokonana we wcześniejszej części rozważań). Jak wynika z zeznań świadków M. F. wykonał odkrywki w trzech miejscach: przy fundamentach piwnicy, w pomieszczeniach lekcyjnych i gospodarczych ostatniej kondygnacji (gdzie odsłonił ścianki kolankowe) oraz na strychu. Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że gmina nie dysponowała żadną dokumentacją budynku szkoły, wiedziała jedynie, że jest to budynek, który powstał przed 1939 rokiem (nie wiadomo dokładnie kiedy), nie zachowały się żadne przedwojenne ani późniejsze plany, rysunki czy projekty budynku. Projektant M. F. przystępując do wykonania projektu budowlanego całą wiedzę na temat konstrukcji budynku mógł więc uzyskać wyłącznie w oparciu o jego oględziny. Tymczasem zadanie, które zamierzała realizować gmina, polegało z jednej strony na wykonaniu termoelewacji (połączonej z renowacją cokołu kamiennego i ociepleniem ścian fundamentowych), z drugiej strony na gruntownym remoncie dachu - wykonaniu robót naprawczych konstrukcji drewnianej dachu, uzupełnieniu belki H. 160 w konstrukcję dachu, likwidacji kominów wentylacyjnych i wykonaniu nowej wentylacji i przewodów kominowych. Nie trzeba nawet wiedzy specjalnej aby stwierdzić, że remont drewnianego dachu z uzupełnieniem belek konstrukcji dachu w przedwojennym budynku, co do którego nie ma żadnych planów, wymaga uprzedniego sprawdzenia statyki budynku, w szczególności oceny stanu podpór. Nawet dla osoby nieposiadającej wiedzy specjalnej jest oczywiste, że w tej sytuacji wykonanie tylko pojedynczej odkrywki ścianki kolankowej na ostatniej kondygnacji oraz jednej tylko odkrywki na strychu jest niewystarczające do tego, aby można było rzetelnie ocenić stan całej konstrukcji przedwojennego budynku z drewnianym dachem (zakres zadania obejmował przy tym również naprawę elementów konstrukcyjnych, na co wskazuje chociażby tytuł projektu architektoniczno-budowlano-wykonawczego: „Ocieplenie budynku i naprawa elementów konstrukcyjnych”). O ile projektant M. F. (architekt) nie posiadał wiedzy bądź uprawnień w zakresie konstrukcji, powinien w tej sytuacji zapewnić sobie na etapie wykonywania odkrywek wsparcie projektanta konstruktora bądź zwrócić się do gminy o zlecenie konsultacji osobie z tej branży. Tymczasem dopiero na etapie wykonywania projektu