sygn. akt III AUa 140/21 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 29 listopada 2021 r. Sąd Apelacyjny w Szczecinie III Wydział Pracy i Ubezpieczeń Społecznych w składzie: Przewodnicząca – sędzia

§ 1

k.p.c., wobec braku ujęcia w uzasadnieniu wyroku wszystkich wymaganych elementów, tj. braku wskazania podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, obejmującej ustalenie faktów, które sąd uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej oraz braku wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa, skutkujące nieważnością postępowania ze względu na pozbawienie strony możności obrony swych praw poprzez uniemożliwienie kontroli instancyjnej zaskarżanego wyroku; a także II. błędne ustalenia faktyczne dotyczące przyjęcia, że skarżący ponosi odpowiedzialność za zobowiązania (...) sp. z o.o. z tytułu składek na ubezpieczenie społeczne oraz nie zaistniały przesłanki uchylające odpowiedzialność skarżącego jako członka zarządu (...) sp. z o.o. z tytułu składek na ubezpieczenie społeczne; III. naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 233 § 1 k.p.c., poprzez dokonanie dowolnej oceny dowodów, w wyniku której Sąd uznał, iż: - w stosunku do (...) sp. z o.o. zaistniał stan niewypłacalności przed dniem 26 września 2013 r. oraz - skarżący nie zgłosił w odpowiednim czasie wniosku o ogłoszenie upadłości (...) sp. z o.o.; IV. naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 278 § 1 k.p.c., poprzez ustalenie przez Sąd samodzielnie okoliczności faktycznych w sytuacji, gdy wymagane są wiadomości specjalne; V. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 116 § 1 ust. 1 Ordynacja podatkowa w związku z art. 11 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe (t. j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1228 ze zm.), w brzmieniu obowiązującym przed 1 stycznia 2016 r., poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, co skutkowało przyjęcie, że skarżący ponosi solidarną odpowiedzialność za zobowiązania (...) sp. z o.o. wobec nie wykazania przesłanek egzoneracyjnych. Podnosząc powyższe apelujący wniósł o: - uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania - zasądzenie kosztów postępowania przed sądem pierwszej instancji, - zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego wg norm przepisanych, ewentualnie o: - zmianę zaskarżonej decyzji w całości i stwierdzenie, że M. W. jako członek zarządu (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w (...) z siedzibą w S. nie odpowiada solidarnie całym swoim majątkiem ze spółką za zobowiązania spółki z tytułu składek na Fundusz Ubezpieczeń Społecznych, ubezpieczenie zdrowotne oraz Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych na dzień 20 sierpnia 2018 r. za okres od 02/2013 do 08/2013. W uzasadnieniu skarżący w pierwszej kolejności szczegółowo omówił zarzut naruszenia art.

§ 1k.p.c.

wskazując, że Sąd Okręgowy nie sporządził uzasadnienia zaskarżonego w sposób odpowiadający przepisom Kodeksu postępowania cywilnego, bowiem uzasadnienie dotyczy tylko punktu III tego wyroku. Odnośnie merytorycznego rozpoznania sprawy apelujący między innymi wskazał, że z opinii biegłego S. M. wynika, że moment wystąpienia niewypłacalności polegającej na nieregulowaniu wymagalnych zobowiązań pieniężnych jako stanu trwałego stan niewypłacalności wystąpił dopiero w dniu 26 września 2013 r. i to pomimo zgłoszonych przez skarżącego zastrzeżeń co do uwzględnienia przez biegłego nieistniejącego zobowiązania wobec P. K. w wysokości 93.480,00 zł. Jeżeli natomiast uwzględnione zostałoby przez Sąd, że zobowiązanie wobec P. K. nie istniało, to nieuprawnione będzie uznanie, iż stan niewypłacalności wystąpił przed dniem 26 września 2013 r. Jeżeli natomiast Sąd uwzględnił dodatkowe okoliczności faktyczne dotyczące stanu zobowiązań (...) sp. z o.o. z tytułu zobowiązań pracowniczych to ustalenie wpływu tych zobowiązań na zaistnienie stanu niewypłacalności powinno zostać dokonane przez biegłego. Dokonane zaś przez Sąd ustalenia faktyczne są efektem dowolnej oceny zgromadzonego materiału dowodowego, w szczególności zaś zeznań świadków byłych pracowników (...) sp. z o.o., w sposób naruszający zasadę logicznego powiązania wniosków z materiałem dowodowym. Poza tym Sąd dokonał w tym zakresie samodzielnych ustaleń, gdy niewątpliwie był to wypadek wymagający wiadomości specjalnych. Ustalenie bowiem wpływu ewentualnych zobowiązań na wystąpienie stanu niewypłacalności, powinno zostać dokonane przez biegłego zgodnie z art. 278 § 1 k.p.c. To bowiem, że dowód z opinii biegłego podlega ocenie przez Sąd nie oznacza, że w przypadku gdy dla rozstrzygnięcia sprawy wymagane są wiadomości specjalistyczne, Sąd może w tym zakresie czynić samodzielnie ustalenia. Jednocześnie skarżący podniósł, że jeżeli nawet Sąd nie podzielał ustaleń biegłego co do uwzględnianiu przy ustalaniu momentu wystąpienia stanu niewypłacalności parametru ilościowego w postaci 10% sumy bilansowej, który to parametr został zgodnie z ustaleniami biegłego osiągnięty i przekroczony w dni 26 września 2013 r. w momencie upływu terminu zapłaty należności na rzecz P. K., a więc należności, która nawet jeżeli przyjąć, że istniała, to stawała się wymagalna z dniem 15 października 2013 r., a więc już po rezygnacji M. W. z funkcji Prezesa zarządu spółki. Nie uwzględniając tego parametru ilościowego, to tym bardziej brak jest przesłanek na podstawie pozostałych ustaleń biegłego do uznania, że stan niewypłacalności spółki wystąpił przed dniem 30 września 2013 r. Apelujący podkreślił, że w dniu 19 września 2013 r. na rachunek bankowy spółki wpłynęła należność od (...) S.A. w kwocie 15.934,65 zł i w całości została ona przeznaczona na zapłatę wymagalnych zobowiązań spółki, w tym wynagrodzeń pracowników. Z kolei po dniu 4 października 2013 r. na rachunek bankowy spółki wpłynęły należności od (...) (...) w K. w wysokości 62.896,92 zł, od (...) sp. z o.o. w kwocie 129.519,00 zł, a także (...) S.A. w kwocie 9.901,50 zł - natomiast to w jaki sposób środki te zostały rozdysponowanie pozostawano poza skarżącym, który nie pełnił już funkcji prezesa zarządu. Niemniej jednak brak jest podstaw do ustalenia, iż stan niewypłacalności w rozumieniu art. 11 PU powstał przed dniem 30 września 2013 r. Następnie przywołując orzecznictwo Sądu Najwyższego na poparcie swojego stanowiska (wyrok z dnia 7 listopada 2016 r., III UK 13/16; wyrok z dnia 19 stycznia 2011 r., V CSK 211/10, OSNC-ZD 2011/4/77; wyrok z dnia 12 grudnia 2007 r., V CSK 296/07, LEX nr 488977 i z dnia 24 września 2008 r., II CSK 142/08, LEX nr 470009) apelujący wskazał, że obiektywnie oceniając okoliczności przedmiotowej sprawy należy dojść do wniosku, iż stan trwałego zaprzestania spłacania długów wystąpił nie wcześniej niż po dniu 30 września 2013 r. To zaś oznacza, że czternastodniowy termin do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości upłynął nie wcześniej niż w dniu 14 października 2013 r., a więc po złożeniu przez skarżącego rezygnacji z pełnienia funkcji prezesa zarządu spółki. Odmienne ustalenia Sądu nie znajdują oparcia z zgromadzonym materiale dowodowym, a ustalenia Sądu w tym zakresie należy ocenić jako dowolną ocenę dowodów, sprzeczną z zasadami logicznego myślenia i doświadczenia życiowego. Przede wszystkim jednak ustalenia w powyższym zakresie wymagają wiedzy specjalistycznej, a więc wymagają przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego. Po doręczeniu pełnomocnikowi skarżącego odpisu wyroku Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 29 stycznia 2021 r. z uzasadnieniem sporządzonym do jego całości M. W. działając przez pełnomocnika złożył przygotowawcze pismo procesowe, które zostało uznane przez Sąd Apelacyjny za apelację. W piśmie tym ubezpieczony najpierw zwrócił uwagę, iż z nieznanych powodów sąd pierwszej instancji doręczył ponownie odpis wyroku z dnia 29 stycznia 2021 r. wraz z uzasadnieniem tak jakby poprzedniego doręczenia nie było i w związku z tym w całości podtrzymał argumentację zawartą w apelacji z dnia 16 marca 2021 r. w zakresie naruszenie przepisów postępowania, tj. art.

§ 1

k.p.c., wobec braku ujęcia w uzasadnieniu wyroku wszystkich wymaganych elementów. Następnie z daleko idącej ostrożności procesowej apelujący wskazał, że podtrzymuje zarzuty sformułowane w apelacji z dnia 16 marca 2021 r., i zaskarża wyrok Sądu Okręgowego w części, tj. w zakresie punktu II oraz w zakresie punktu III oraz wnosząc o: - jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania - zasądzenie kosztów postępowania przed sądem pierwszej instancji, - zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego wg norm przepisanych, ewentualnie o: - zmianę zaskarżonej decyzji w całości i stwierdzenie, że M. W. jako członek zarządu (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w (...) z siedzibą w S. nie odpowiada solidarnie całym swoim majątkiem ze spółką za zobowiązania spółki z tytułu składek na Fundusz Ubezpieczeń Społecznych, ubezpieczenie zdrowotne oraz Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych na dzień 20 sierpnia 2018 r. za okres od 02/2013 do 08/2013. Zaskarżonemu orzeczeniu apelujący zarzucił: I. błędne ustalenia faktyczne dotyczące przyjęcia, iż problemy (...) spółki (...) pojawiły się w 2013 r. i były wywołane opóźnieniami w pracach projektowych, co skutkowało naliczaniem przez zamawiających kar umownych, które były kompensowane z należnościami i tym samym zmniejszały wpływy do spółki, - od marca 2013 r. pojawiły się w spółce problemy z wypłatami dla pracowników delegacji za podróże służbowe, a od maja 2013 r. doszły do tego problemy z wypłatą wynagrodzeń pomimo, że spółka miała zlecenia i projekty były nieprzerwanie wykonywane - najpierw były to kilkudniowe przesunięcia w wypłacie wynagrodzeń, a potem kilkumiesięczne, - spółka (...) stan niewypłacalności tj. trwałe niewykonywanie wymagalnych zobowiązań wobec co najmniej dwóch innych niż ZUS wierzycieli osiągnęła w dniu 11 lutego 2013 r. i stan ten trwał w kolejnych miesiącach 2013 i 2014 roku, - na dzień 17 września 2013 r. suma przeterminowanych zobowiązań spółki (...) wynosiła - łącznie z zobowiązaniami z tytułu niewypłaconych za sierpień 2013 r. wynagrodzeń pracowniczych - 135.517,07 zł, a kwota ta nie uwzględnia należności Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddziału w S. z tytułu odsetek od przeterminowanych wobec ZUS zobowiązań składkowych spółki (...), - suma bilansowa na koniec 2012 r. wynosiła 1.097.500,00 zł i była znana ubezpieczonemu najpóźniej po sporządzeniu bilansu za 2012 r., czyli w II kwartale 2013 r., bowiem parametr ilościowy w postaci 10% sumy bilansowej, tj. 109.750,00 zł został przekroczony w dniu 17 września 2013 r., w tej dacie skumulowana suma przeterminowanych zobowiązań spółki wyniosła bowiem 112.906,13 zł (a łącznie z zobowiązaniami z tytułu niewypłaconych za sierpień 2013 r. wynagrodzeń pracowniczych - 135.833,75 zł) i przekroczyła 10% sumy bilansowej na koniec 2012 r., - niewypłacalność polegająca na nieregulowaniu wymagalnych zobowiązań pieniężnych jako stan trwały wystąpiła w spółce - w dniu 17 września 2013 r., więc najpóźniejszy termin na złożenie wniosku o upadłość upływał M. W. jako pierwszemu prezesowi zarządu spółki w dniu 1 października 2013 r. - wystąpiły bowiem wówczas obie przesłanki, tj. niewypłacalność spółki i trwałe niewykonywanie wymagalnych zobowiązań wobec co najmniej dwóch dłużników; II. naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 233 § 1 k.p.c., poprzez dokonanie dowolnej oceny dowodów, w wyniku której Sąd uznał, iż: - w stosunku do (...) sp. z o.o. zaistniał stan niewypłacalności przed dniem 26 września 2013 r. oraz - skarżący nie zgłosił w odpowiednim czasie wniosku o ogłoszenie upadłości (...) sp. z o.o.; III. naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 278 § 1 k.p.c., poprzez ustalenie przez Sąd samodzielnie okoliczności faktycznych w sytuacji, gdy wymagane są wiadomości specjalne; IV. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 116 § 1 ust. 1 Ordynacja podatkowa w związku z art. 11 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe, w brzmieniu obowiązującym przed 1 stycznia 2016 r., poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, co skutkowało przyjęciem, że skarżący ponosi solidarną odpowiedzialność za zobowiązania (...) sp. z o.o. wobec nie wykazania przesłanek egzoneracyjnych. W uzasadnieniu skarżący ponownie przytoczył zarzuty dotyczące doręczonego pierwotnie uzasadnienia wyroku (jego punktu III) oraz omówił skutek takiego doręczenia oraz podniósł, że w „drugim” uzasadnieniu wyroku znalazły się takie elementy uzasadnienia jak wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, obejmującej ustalenie faktów, które sąd znał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, oraz wyjaśnienie podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa. Jednak gdyby uznać, że nowe uzasadnienie stanowi czynność procesową istniejącą, i to temu uzasadnieniu przysługuje byt i walor prawnoprocesowy ze wszystkimi skutkami, jakie zostały przypisane uzasadnieniu, to wydane orzeczenie uznać należy jednakże za nieprawidłowe ze względu na uchybienia, szczegółowo omówione w dalszej części niniejszego uzasadnienia. W ocenie apelującego sąd pierwszej instancji nieprawidłowo ustalił stan faktyczny w przedmiotowej sprawie. I tak, Sąd pierwszej instancji ustalił, iż problemy (...) spółki (...) pojawiły się w 2013 r. i były wywołane opóźnieniami w pracach projektowych, co skutkowało naliczaniem przez zamawiających kar umownych, które były kompensowane z należnościami i tym samym zmniejszały wpływy do spółki. Ustalenie te oparł na następujących dowodach: piśmie pracowników spółki z dnia 9 grudnia 2013 r., piśmie pracowników spółki z dnia 4 grudnia 2013 r., piśmie PIP z dnia 17 grudnia 2013 r., zgłoszeniu z dnia 13 stycznia 2014 r., zeznaniach świadków W. K., A. F.

§ 1k.p.c.

i z całą stanowczością wskazać, że w przedmiotowej sprawie Sąd Okręgowy na wniosek ubezpieczonego sporządził uzasadnienie wyroku w sposób odpowiadający wymogom powołanej regulacji. W sprawie należy mieć na uwadze, że po wydaniu zaskarżonego wyroku do Sądu Okręgowego wpłynęły dwa wnioski o sporządzenie jego pisemnego uzasadnienia. Najpierw wniosek organu rentowego w dniu 1 lutego 2021 r., a następnie wniosek ubezpieczonego. Organ rentowy w złożonym wniosku wnioskował o sporządzenie uzasadnienia punktu III wyroku. Akta przedłożono sędziemu referentowi, który sporządził uzasadnienie wyroku we wskazanym zakresie, które to uzasadnienie w dniu 10 lutego 2021 r. zostało wysłane do pełnomocników obu stron (pomimo zarządzenia sędziego o doręczeniu tylko pełnomocnikowi organu rentowego). Organ rentowy otrzymał przesyłkę w dniu 11 lutego 2021 r., a pełnomocnik ubezpieczonego odebrał przesyłkę w dniu 3 marca 2021 r. Sąd odwoławczy dostrzega przy tym, że zgodnie z art. 331 k.p.c. wyrok z pisemnym uzasadnieniem doręcza się tylko tej stronie, która zgłosiła wniosek o doręczenie wyroku z uzasadnieniem, niemniej o ile pierwsze uzasadnienie wyroku zostało doręczone ubezpieczonemu omyłkowo, to jednak nie ma podstaw, aby twierdzić, iż nie spełnia ono wymogów. Powołanie się na podstawę naruszenia w postaci art.

§ 1k.p.c.

jest usprawiedliwione tylko wówczas, gdy z uzasadnienia orzeczenia nie daje się odczytać jaki stan faktyczny lub prawny stanowił podstawę rozstrzygnięcia, co uniemożliwia kontrolę instancyjną. Inaczej rzecz ujmując, zarzut wadliwego sporządzenia uzasadnienia zaskarżonego orzeczenia może okazać się zasadny tylko wówczas, gdy z powodu braku w uzasadnieniu elementów wymienionych w art.

§ 1k.p.c.

zaskarżone orzeczenie nie poddaje się kontroli, czyli gdy treść uzasadnienia orzeczenia sądu pierwszej instancji uniemożliwia całkowicie dokonanie toku wywodu, który doprowadził do jego wydania. Natomiast wywody zawarte w pierwszym uzasadnieniu wyroku dotyczyły tylko kosztów procesu o jakich orzekł sąd pierwszej instancji na rzecz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddział w S. i w pełni stanowiło odpowiedź na wniosek organu rentowego, dlatego argumenty apelującego w tym zakresie są chybione. Następnie w dniu 9 lutego 2021 r. do Sądu Okręgowego wpłynął wniosek ubezpieczonego o sporządzenie uzasadnienia całego wyroku. Akta sprawy przedłożono sędziemu, który sporządził uzasadnienie wyroku zgodnie z wnioskiem, przesłane pełnomocnikowi ubezpieczonego w dniu 26 lutego 2021 r. Sąd Okręgowy, wbrew twierdzeniom apelującego w drugim ze sporządzonych uzasadnień w sprawie dokonał ustaleń faktycznych z odwołaniem się do treści dowodów stanowiących ich podstawę, przedstawił ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego w sposób szczegółowy wskazując, z jakich przyczyn określonym dowodom dał wiarę, a z jakich wiary tej odmówił. Wreszcie Sąd Okręgowy w sposób precyzyjny wskazał na normy prawa materialnego znajdujące zastosowanie w niniejszej sprawie, przedstawił wypracowaną w orzecznictwie ich interpretację i w końcu przeprowadził proces subsumcji, dając mu wyraz w pisemnych motywach. Uzasadnienie zawiera więc wszystkie elementy konstrukcyjne wskazane w art.

§ 1k.p.c.

Pozwala ono w pełni zdekodować motywy, którymi kierował się Sąd wydając rozstrzygnięcie oraz jego przyczyny (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 20 kwietnia 2021 r., I ACa 560/20, LEX nr 3188390). W ocenie Sądu Apelacyjnego - wbrew zarzutom apelacji - Sąd Okręgowy prawidłowo przeprowadził postępowanie dowodowe, zaś dokonując ustaleń i formułując wnioski, poza ostatecznie przyjętą datą niewypłacalności spółki i datą, do której ubezpieczony miał obowiązek złożenia wniosku o upadłość spółki, nie wykroczył poza ramy swobodnej oceny dowodów, wynikające z przepisu art. 233 k.p.c. Zasadniczo właściwie dokonane ustalenia faktyczne oraz należycie umotywowaną ocenę prawną sporu sąd odwoławczy przyjmuje za własną, podzielając wywody zawarte w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku (art. 387 § 2 1 pkt. 1 i 2 k.p.c.). Niezależnie od powyższego, zważyć należy, że Sąd Apelacyjny będący sądem ad meriti ocenia na nowo, w granicach wniesionej apelacji, cały zebrany w sprawie materiał dowodowy, a także dokonuje jego własnej, samodzielnej oceny prawnej. Sąd odwoławczy w pełni podziela ustalenia i rozważania sądu pierwszej instancji co do ziszczenia się przesłanek pozytywnych i braku przesłanek negatywnych warunkujących odpowiedzialność członka zarządu za zaległości spółki z tytułu składek na Fundusz Ubezpieczeń Społecznych, ubezpieczenie zdrowotne, Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych za okres - ogólnie - od lutego do sierpnia 2013 r., szczegółowo opisany w zaskarżonej decyzji z dnia 20 sierpnia 2018 r. przy uwzględnieniu treści decyzji z dnia 5 października 2018 r. W sprawie należy zaznaczyć, że spółka z ograniczoną odpowiedzialnością jako pracodawca w rozumieniu art. 3 k.p. pozostaje w myśl art. 4 pkt 2 lit. a ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (t.j. w brzmieniu obowiązującym w okresie sprawowania funkcji prezesa spółki przez M. W.: Dz. U. z 2009 r., nr 205, poz. 1585 ze zm.; powoływana dalej jako: ustawa systemowa) płatnikiem składek zobowiązanym zgodnie z art. 17 ust. 1 tej ustawy do obliczania, rozliczania i przekazywania co miesiąc do Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w całości składek na ubezpieczenia emerytalne, rentowe, wypadkowe oraz chorobowe za ubezpieczonych będących pracownikami. Zaniechanie pracodawcy w wypełnieniu tego obowiązku powoduje, że zaległości z tego tytułu płatnika składek będącego spółką z ograniczoną odpowiedzialnością obciążają członków zarządu spółki w oparciu o odesłanie ustawowe z art. 31 ustawy systemowej do art. 116 ustawy z dnia z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa. Odpowiedzialność tę ponoszą oni solidarnie całym swym majątkiem wówczas, gdy egzekucja z majątku spółki okazała się w całości lub w części bezskuteczna, a członek zarządu: 1) nie wykazał, że:

1. a)we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie zapobiegające ogłoszeniu upadłości (postępowanie układowe) albo
2. b)nie zgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub nie wszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego) nastąpiło bez jego winy; 2) nie wskazuje mienia spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej części (art. 116 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa). Odpowiedzialność ta obejmuje zaległości z tytułu tych zobowiązań, które powstały w czasie pełnienia przez nich obowiązków członka zarządu (art. 116 § 2 ustawy Ordynacja podatkowa). Zgodnie natomiast z art. 32 ustawy systemowej do składek na Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych, na ubezpieczenie zdrowotne w zakresie: ich poboru, egzekucji, wymierzania odsetek za zwłokę i dodatkowej opłaty, przepisów karnych, dokonywania zabezpieczeń na wszystkich nieruchomościach, ruchomościach i prawach zbywalnych dłużnika oraz stosowania ulg i umorzeń stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące składek na ubezpieczenia społeczne. Z powyższych unormowań wynika, że odpowiedzialność za zaległości z tytułu omawianych składek osoba ponosi wówczas, gdy pełniła funkcję członka zarządu w czasie, w którym przypadały ich terminy płatności, zaś egzekucja prowadzona przeciwko spółce okazała się bezskuteczna. Bezspornie więc obie wskazane przesłanki pozytywne, warunkujące powstanie odpowiedzialności członka zarządu spółki za zaległości w opłacaniu składek, winien wykazać organ rentowy. Natomiast udowodnienie okoliczności określonych w art. 116 § 1 pkt 1 i 2 Ordynacji podatkowej zwalniających od tej odpowiedzialności obciążało już apelującego. W toku niniejszego postępowania bezspornie została wykazana okoliczność, nie kwestionowana przez odwołującego się, że objęte zaskarżoną decyzją należności składkowe powstały w czasie pełnienia przez M. W. funkcji jednoosobowego zarządu (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w S. (określana dalej jako: spółka). W ocenie sądu odwoławczego również kwestia bezskuteczność egzekucji w niniejszej sprawie nie budzi wątpliwości, skoro wniosek o ogłoszenie upadłości spółki złożony w dniu 24 marca 2014 r. przez następcę M. W. został oddalony wobec uznania przez Sąd, że majątek niewypłacalnego dłużnika nie wystarczał na zaspokojenie kosztów tego postępowania. Przy czym, również postępowanie egzekucyjne dotyczące zaległości składkowych prowadzone najpierw bezpośrednio przez organ rentowy, a następnie przez Naczelnika (...) Urzędu Skarbowego w S. okazało się bezskuteczne. W postanowieniu z dnia 26 września 2016 r. Naczelnik (...) Urzędu Skarbowego w S. umarzając postępowanie egzekucyjne wobec spółki uznał, że w postępowaniu nie uzyska się kwoty przewyższającej wydatki egzekucyjne. Jednocześnie w ocenie Sądu Apelacyjnego odwołujący się ani w postępowaniu przed sądem pierwszej instancji, ani w postępowaniu apelacyjnym nie wykazał okoliczności, które w myśli art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej zwalniałyby go od odpowiedzialności za zaległości składkowe spółki. Jako kryterium braku winy w tym zakresie powinno się przyjąć obiektywny miernik staranności, jakiej można wymagać od strony należycie dbającej o swoje interesy. Osoba zainteresowana (członek zarządu) winna wykazać brak winy, czyli udowodnić stosowną argumentacją swoją staranność, oraz fakt, że uchybienie określonemu obowiązkowi było od niej niezależne. Oczywistym jest, że negatywnie z omawianego punktu widzenia oceniana jest nie tylko wina umyślna, ale także wina nieumyślna w obu jej postaciach tzn. niedbalstwa i lekkomyślności (por: wyrok NSA z dnia 12 lutego 2002 r., III SA 2544/00, LEX nr 54702). Członek zarządu spółki jest zobowiązany do zgłoszenia wniosku o upadłość lub otwarcie postępowania układowego, gdy zachodzą do tego podstawy, albowiem to do niego należy uprawnienie i obowiązek kontrolowania stanu finansów i majątku spółki. Ten kto podjął się zarządu spraw spółki, powinien więc swoje obowiązki wykonywać z należytą starannością, a dochowanie tej staranności podlega ocenie także w aspekcie wynikających z art. 293 § 2 k.s.h. powinności wypływających ze sprawowania funkcji członka zarządu spółki, a więc z uwzględnieniem zawodowego charakteru jego działalności. Co prawda przepis ten zawarty jest wśród norm regulujących odpowiedzialność cywilnoprawną członków zarządu, jednakże wynika z niego wymaganie dochowania podwyższonej staranności przy wykonywaniu obowiązków przez osoby pełniące funkcje w zarządzie spółki handlowej. Każdy z członków zarządu spółki z należytą starannością powinien zatem zadbać o ochronę interesów wszystkich wierzycieli zagrożonych stanem niewypłacalności spółki i nie dopuścić do sytuacji, w której żaden z wierzycieli nie zostanie zaspokojony lub niektórzy z nich zostaną zaspokojeniu ze szkodą dla innych (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 27 maja 2009 r., II UK 373/08, LEX nr 509019). W świetle przedstawionych wyżej uwag stwierdzić należy, że dochowania tak pojmowanej należytej staranności apelujący nie wykazał. Natomiast określając moment zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości, przepis art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej posługuje się elastycznym i niedookreślonym zwrotem „we właściwym czasie”. Oceny, czy zaistniały przesłanki do złożenia wniosku o upadłość w czasie gdy ubezpieczony pełnił funkcję prezesa spółki, należy dokonywać w okolicznościach indywidualnego przypadku, biorąc pod uwagę, że powinno to nastąpić w takim momencie, aby chronić zagrożone interesy wierzycieli, tak żeby po ogłoszeniu upadłości mieli oni możliwość uzyskania choćby tylko częściowego, zaspokojenia z majątku spółki, a ponadto z uwzględnieniem celu, jakiemu uregulowanie zawarte w powołanym przepisie ma służyć, którym jest ochrona należności publicznoprawnych oraz - co do należności składkowych - ochrona Funduszu Ubezpieczeń Społecznych. Nie można jednak całkowicie pominąć regulacji zawartej w ustawie z dnia 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe i naprawcze (t.j. obwiązujący w okresie sprawowania funkcji prezesa spółki przez M. W. - Dz. U. z 2009 r., nr 175, poz. 1361 ze zm.). Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 29 listopada 2008 r., II FSK 1287/05 (LEX nr 263559) wskazał, że wszczęcie postępowania upadłościowego lub układowego może nastąpić wtedy, gdy wystąpią ustawowe przesłanki. Czasem właściwym do podjęcia tych czynności jest czas, w jakim zarząd spółki, niebędący w stanie zrealizować zobowiązań względem jej wierzycieli, winien złożyć wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęcie postępowania układowego, aby w ten sposób chronić zagrożone interesy wierzycieli. Moment zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości ma charakter obiektywny i nie może być pozostawiony swobodnemu uznaniu członka zarządu spółki - punktem odniesienia w tym zakresie są przepisy prawa upadłościowego. Pogląd taki wyraził także WSA w Łodzi w wyroku z dnia 11 marca 2008 r., I SA/Łd 1109/07 (LEX nr 468130). Jednocześnie Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 października 2013 r., II UK 66/13 (LEX nr 1396080) wyjaśnił, że "Właściwym czasem" w rozumieniu art. 116 § 1 pkt 1 lit. a o.p. nie jest ani krótkotrwałe wstrzymanie płacenia długów na skutek przejściowych trudności, ani też całkowite zaprzestanie płacenia długów w następstwie wyzbycia się przez podmiot gospodarczy całego (lub prawie całego) majątku, lecz chwila, kiedy wiadomo już, że dłużnik nie będzie w stanie zaspokoić wszystkich swych zobowiązań. Natomiast zgodnie z art. 10 Prawo upadłościowe i naprawcze przesłankę ogłoszenia upadłości dłużnika będącego przedsiębiorcą stanowi jego niewypłacalność. Dłużnik jest niewypłacalny, jeżeli nie wykonuje swoich wymagalnych zobowiązań (art. 11 ust. 1), przy czym dłużnika będącego osobą prawną albo jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, uważa się za niewypłacalnego także wtedy, gdy jego zobowiązania przekroczą wartość jego majątku, nawet wówczas, gdy na bieżąco te zobowiązania wykonuje (art. 11 ust. 2). Sąd może jednak oddalić wniosek o ogłoszenie upadłości, jeżeli opóźnienie w wykonaniu zobowiązań nie przekracza trzech miesięcy, a suma niewykonanych zobowiązań nie przekracza 10% wartości bilansowej przedsiębiorstwa dłużnika (art. 12 ust. 1). Innymi słowy, jeżeli dłużnik nie wykonuje ciążących na nim wymagalnych zobowiązań, wówczas jest niewypłacalny, co stwarza podstawę ogłoszenia go upadłym, o ile zaległości te przekraczają okres trzech miesięcy. Przy czym nieistotne jest, czy nie wykonuje wszystkich zobowiązań czy też tylko niektórych z nich. Nieistotny też jest rozmiar niewykonywanych przez dłużnika zobowiązań. Nawet niewykonywanie zobowiązań o niewielkiej wartości oznacza jego niewypłacalność w rozumieniu art. 11 Prawa upadłościowego i naprawczego. Dla określenia stanu niewypłacalności bez znaczenia też jest przyczyna niewykonywania zobowiązań. Przenosząc wyżej przedstawiony stan prawny do realiów przedmiotowej sprawy stwierdzić należy, że sąd pierwszej instancji prawidłowo uznał, iż spółka stała się niewypłacalna już z dniem 11 lutego 2013 r., a zatem sąd odwoławczy przyjmuje, że niezłożenie wniosku o ogłoszenie jej upadłości do dnia 25 lutego 2013 r. rodzi odpowiedzialność M. W. za zobowiązania składkowe będące przedmiotem niniejszego postępowania. Wobec zarzutów apelacji należy podkreślić okoliczności mając istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia tej sprawy: Z niekwestionowanej w tym zakresie opinii biegłego S. M. wynika, że spółka (...) stan niewypłacalności tj. trwałe niewykonywanie wymagalnych zobowiązań wobec co najmniej dwóch innych niż ZUS wierzycieli osiągnęła w dniu 11 lutego 2013 r. i stan ten trwał i pogłębiał się w kolejnych miesiącach 2013 i 2014 roku. Zobowiązania przeterminowane wystąpiły wówczas wobec trzech wierzycieli: - (...) S. – 1.000 zł (przeterminowana od 23 maja 2012 r. - najstarsze przeterminowane zobowiązanie spółki) - B. G. – 4.000 zł - A. S. - 2.350,45 zł (przeterminowane od 11 lutego 2013 r.). Kolejne przeterminowane płatności pojawiły się 6 marca 2013 r. na kwotę 90,70 zł z tytułu składek za luty 2013 r. na FUS, FUZ oraz FP i FGŚP (termin płatności 5 marca 2013 r.). W tych okolicznościach ustalenie przez Sąd Okręgowy, że niewypłacalność spółki polegająca na nieregulowaniu wymagalnych zobowiązań pieniężnych jako stan trwały wstąpiła w spółce dopiero w dniu 17 września 2013 r., a najpóźniejszy termin na złożenie wniosku o upadłość upływał M. W. w dniu 1 października 2013 r., wystąpiły bowiem wówczas obie przesłanki tj. niewypłacalność spółki i trwałe niewykonywanie wymagalnych zobowiązać wobec co najmniej dwóch dłużników, było ustaleniem bardzo korzystnym dla ubezpieczonego, ale nie uwzględniającym przywołaną regulację Prawa upadłościowego i naprawczego – art. 11. Bezspornym w sprawie jest również, że M. W. był pierwszym prezesem zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością (...) w S. utworzonej umową z dnia 25 maja 2012 r., a zarejestrowanej w KRS w dniu 26 czerwca 2012 r. i pełnił tę funkcję do dnia 4 października 2013 r. oraz że w okresie tym spółka nie uiściła należności składowych za okres od lutego do sierpnia 2013 r. (w pozostałych miesiącach również, ale kwoty te obciążają już następcę ubezpieczonego) w kwotach i na fundusze wskazane w zaskarżonej decyzji. Przy czym apelujący uzasadniając, że nie było podstaw do ustalenia, iż niewypłacalność spółki w rozumieniu art. 11 Prawa upadłościowego i naprawczego powstała w czasie pełnienia przez niego obowiązków prezesa wskazał, że w dniu 19 września 2013 r. na rachunek bankowy spółki wpłynęła należność od (...) S.A. w kwocie 15.934,65 zł i całość została przeznaczona na zapłatę wymagalnych zobowiązań spółki, w tym wynagrodzeń pracowników. Zaś w dniu 4 października 2013 r. na rachunek spółki wpłynęły należności od (...) w K. w wysokości 62.896,92 zł, od spółki (...) w kwocie 129.519 zł, a także od (...) S.A. w kwocie 9.901,50 zł i środki te zostały rozdysponowane poza ubezpieczonym, który nie pełnił już funkcji prezesa zarządu. Jednocześnie ubezpieczony przedstawił poszczególne operacje finansowe dotyczące uiszczania należności przez kontrahentów z uwzględnieniem potrącanych kar finansowych. Wbrew twierdzeniom skarżącego podnoszone przez niego szczegółowe operacje finansowe co do zapłaty przez kontrahentów należności, nie zmieniają oceny sprawy, bowiem w sprawie bezspornym jest, że na dzień 11 lutego 2013 r. spółka zaprzestała uiszczania wymagalnych należności dla co najmniej dwóch kontrahentów (i należności te nie zostały uiszczone do momentu złożenia rezygnacji przez ubezpieczonego ze stanowiska prezesa zarządu spółki) nie uwzględniając należności składkowych dla ZUS. Przy czym fakt, że należność dla (...) na kwotę 1.000 zł przeterminowana była od maja 2012 r. wskazuje, tylko na niewłaściwe podejście do regulowania długów przez spółkę. Natomiast okoliczność wpływu podanych kwot na konto spółki nie zmieniła sytuacji, skoro następca ubezpieczonego już w styczniu 2014 r. podjął decyzję o wygaszaniu spółki - w dniu 10 stycznia 2014 r. dokonał wypowiedzenia umów o pracę zatrudnionym pracownikom ze skutkiem na dzień 25 stycznia 2014 r. Z kolei, szczegółowe przedstawienie przez apelującego sytuacji dotyczącej opóźnień w wypłacie należności pracowniczych, które według strony pojawiły się od kwietnia 2013 r. (a nie w marcu 2013 r. jak ustalił Sąd Okręgowy), przy bezspornym ustaleniu, że w chwili rezygnacji przez ubezpieczonego ze stanowiska prezesa nie było wypłacone wynagrodzenie dla większości pracowników za miesiąc sierpień 2013 r. (data wypłaty 10 września 2013 r.), a brak zwrotu kosztów podróży służbowych sięgał już lipca 2013 r., potwierdza wniosek, że sytuacja spółki od miesiąca lutego 2013 r. ulegała nieustannemu pogorszeniu, pozbawiając nawet pracowników zaspokojenia ich należności. Nie można przy tym pominąć przyznanej przez apelującego okoliczność, że chociaż zarobki pracowników były „na poziomie wegetatywnym nie pozwalają na godziwy poziom utrzymania” (pisemne oświadczenie M. W. z dnia 4 października 2013 r.), to nawet w takiej wysokości nie były wypacane terminowo, a zaległość z tego tytułu również zwiększała się z miesiąca na miesiąc. Na marginesie należy wyjaśnić, odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 278 k.p.c. przez brak opinii uzupełniającej biegłego po przedłożeniu nowych dokumentów i ustaleniu nowych okoliczności po sporządzeniu opinii głównej, że uwzględnienie przez sąd pierwszej instancji samodzielnie zadłużenia spółki wobec pracowników i ustalenie daty niewypłacalności było uprawnione i wobec stanowiska biegłego, przy ustaleniu wielkości kolejnego zadłużenia (wobec pracowników) nie zaistniała potrzeba do zasięgnięcia opinii uzupełniającej. Sąd Okręgowy szczegółowo wykazał jakie dodatkowe kwoty zadłużenia spółki przyjął i dlaczego oraz dlaczego pominął fakturę wystawioną przez firmę P. K., a stanowisko to jest spójne, logiczne, oparte na dowodach zgromadzonych w sprawie i koresponduje z opinią biegłego S. M.. Przyjęte przez sąd pierwszej instancji wnioski są oczywistą konsekwencją przyjętych wielkości (ustalonych liczb) przy uwzględnieniu opinii biegłego. Odnośnie opinii biegłego należy także wskazać, że w opinii biegły faktycznie nie uwzględnił odsetek z tytułu zaległości składkowych (na co wprost wskazuje porównanie wykazu przeterminowanych zobowiązań sporządzonego przez biegłego i zestawienia zaległości wskazanych w zaskarżonej decyzji), co z kolei słusznie i prawidłowo zostało uzupełnione przez Sąd Okręgowy. Sąd Apelacyjny pominął w całości zarzuty i rozważania apelacji dotyczące momentu, w którym suma przeterminowanych wymagalnych zobowiązań spółki przekroczyła 10% sumy bilansowej. Skoro niewypłacalność może mieć jedną z dwóch postaci wskazaną w art. 11 Prawa upadłościowego i naprawczego, a w sprawie ustalono, że spółka stan trwałego niepłacenia co najmniej dwóch wymagalnych zobowiązań osiągnęła w lutym 2013 r. to zbędnym było ustalenie tej drugiej postaci n