Sygn. akt I ACa 636/21 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 14 grudnia 2021 r. Sąd Apelacyjny w Szczecinie I Wydział Cywilny w składzie następującym: Przewodniczący: SSA Tomasz Sobieraj Prot

§ 1k.c.

i wskazał, że istnieją następujące przesłanki uznania postanowienia umowy za abuzywne: zawarte zostały w umowie z konsumentem; nie zostały uzgodnione indywidulanie; kształtują prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami rażąco naruszając jego interesy. Nadto podniósł, że zgodnie z art. 385 § 2 k.c. oceny zgodności postanowienia umowy z dobrymi obyczajami dokonuje się według stanu z chwili zawarcia umowy, biorąc pod uwagę jej treść, okoliczności zawarcia oraz uwzględniając umowy pozostające w związku z umową obejmującą postanowienie będące przedmiotem oceny. Rozstrzygnięcie to oznacza w szczególności, że dla oceny abuzywności postanowienia nie mają znaczenia okoliczności, które zaistniały po zawarciu umowy. Sąd Okręgowy zwrócić uwagę, iż przepisy art.

§ 1k.c.

i nast. stanowią implementację do polskiego porządku prawnego dyrektywy 93/13/EWG z 5 kwietnia 1993 roku o nieuczciwych warunkach w umowach konsumenckich. Zatem ustalając czy poszczególne postanowienia umowy zawieranej z konsumentem mają charakter abuzywny na uwadze należy mieć nie tylko normy wynikające z polskiego systemu prawnego, ale również regulacje zawarte wyżej wskazanej dyrektywie, a nadto stanowisko Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w zakresie wykładni jej poszczególnych postanowień, do czego Sąd odniesie się w dalszej części rozważań. Kontrola abuzywności postanowień umowy wyłączona jest jedynie w przypadku spełnienia jednej z dwóch przesłanek negatywnych, to jest: gdy postanowienie umowne zostało indywidualnie uzgodnione z konsumentem oraz postanowienie umowne określa główne świadczenia stron i jest sformułowane w sposób jednoznaczny. Sąd Okręgowy uznał, że bezspornym między stronami było to, że powodowie zawierając z pozwanym umowę kredytu posiadali status konsumenta. Zawarta przez strony umowa miała na celu sfinansowanie celów mieszkaniowych powodów tj. zakup działki pod budowę domu. Okoliczności te wynikają z treści samej umowy. Nie były zresztą podważane przez stronę pozwaną. Ponadto stwierdzić należy, że kwota udzielonego kredytu nie była przeznaczona na działalność gospodarczą czy zawodową. Zatem stwierdzić należało, iż w niniejszej sprawie została spełniona pierwsza z pozytywnych przesłanek uznania postanowienia umowy za niedozwolony. Sąd Okręgowy uznał, że kwestionowane postanowienia umowy nie zostały z powodami uzgodnione indywidualnie. Wskazał, że zgodnie z art.

§ 3k.c.

nieuzgodnione indywidualnie są te postanowienia umowy, na których treść konsument nie miał rzeczywistego wpływu. W szczególności odnosi się to do postanowień umowy przejętych z wzorca umowy zaproponowanego konsumentowi przez kontrahenta. Ponadto zgodnie z art. 3 dyrektywy 93/13 warunki umowy zawsze zostaną uznane za niewynegocjowane indywidualnie, jeżeli zostały sporządzone wcześniej i konsument nie miał w związku z tym wpływu na ich treść, zwłaszcza, jeśli zostały przedstawione konsumentowi w formie uprzednio sformułowanej umowy standardowej. Ciężar dowodu, że postanowienie zostało uzgodnione indywidualnie spoczywa na tym, kto się na to powołuje. Chodzi tu zatem o takie postanowienia umowy, które były objęte „indywidulanym”, odrębnym uzgodnieniem np. stanowiły przedmiot negocjacji. Obowiązuje domniemanie, że postanowienia umowy zawartej z udziałem konsumenta nie zostały uzgodnione indywidualnie. Domniemanie to jest wzruszalne. Sąd Okręgowy wskazał, że w przedmiotowej sprawie umowa kredytowa przygotowana została przez pracowników pozwanego banku, przy czym pozwany nie przedstawił dowodu na to, iż w czasie zawierania umowy miały miejsce między stronami negocjacje, które mogłyby wpłynąć na treść klauzul przeliczeniowych. Pozwany ograniczył się jedynie to gołosłownego twierdzenia, iż treść umowy mogła być indywidualnie uzgodniona przez strony. Nie przedstawił jednak na tę okoliczność żadnego dowodu. Nie ulega wątpliwości, że negocjacji podlegały kwota kredytu bądź okres jego spłaty, jednak z pewnością powodowie nie mieli wypływu na treść postanowień dotyczących przeliczenia kwoty kredytu jak również przeliczania rat kapitałowo-odsetkowych. Z zeznań stron wynika jednoznacznie, że powodowie nie mieli możliwości negocjacji postanowień dotyczących ustalania wysokości kursów walut obowiązujących w pozwanym banku. Sąd Okręgowy wskazał, że okoliczność, iż konsument znał i rozumiał treść postanowienia oraz zgodził się na wprowadzenie go do umowy nie stoi na przeszkodzie uznaniu, iż nie zostało ono indywidualnie uzgodnione, jeśli jego treść nie została sformułowana w toku negocjacji z konsumentem. Mając powyższe na uwadze Sąd Okręgowy przyjął, iż pozwany bank nie zdołał obalić domniemania braku indywidulnych uzgodnień postanowień zaciągniętych ze wzorca umowy. Sąd Okręgowy wskazał, że warunki umowy, które nie były indywidualnie negocjowane, mogą być uznane za nieuczciwe, jeśli stoją w sprzeczności z wymogami dobrej wiary, powodują znaczącą nierównowagę wynikających z umowy praw i obowiązków stron ze szkodą dla konsumenta. (art. 3 ust. 1 dyrektywy 93/13) Przesłanki „sprzeczności z dobrymi obyczajami” i „rażącego naruszenia interesów konsumenta” muszą być spełnione, co jednoznacznie wynika z treści przepisu, łącznie. Za sprzeczne z dobrymi obyczajami należy uznać wprowadzenie do umowy klauzul godzących w równowagę kontraktową. Rażące naruszenie interesów konsumenta polega na nieusprawiedliwionej dysproporcji praw i obowiązków na jego niekorzyść. Sąd Okręgowy wskazał, że istotą dobrego obyczaju jest szeroko rozumiany szacunek dla drugiego człowieka. Sprzeczne z dobrymi obyczajami są zatem takie działania, które zmierzają do niedoinformowania, dezorientacji, wywołania błędnego przekonania u klienta, wykorzystania jego niewiedzy lub naiwności, ukształtowania stosunku zobowiązaniowego niezgodnie z zasadą równorzędności stron W rozumieniu art.

§ 1k.c.

rażące naruszenie interesów konsumenta oznacza nieusprawiedliwioną dysproporcję praw i obowiązków na jego niekorzyść w określonym stosunku obligacyjnym. Oceniając postanowienie, należy – z uwzględnieniem motywu 16 dyrektywy 93/13/EWG – sprawdzić, czy przedsiębiorca traktujący konsumenta w sposób sprawiedliwy i słuszny mógłby racjonalnie spodziewać się, iż konsument ten przyjąłby taki warunek w drodze negocjacji indywidualnych. Znacząca nierównowaga kontraktowa na niekorzyść konsumenta pozostaje sprzeczna z dobrymi obyczajami – wymaganiami dobrej wiary. Skłania to do przyjęcia, że postanowienie umowne jest ukształtowane w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami wtedy, gdy za jego pomocą przedsiębiorca kształtuje prawa i obowiązki w sposób, który jest wyrazem nielojalności polegającej na nieuwzględnieniu słusznych interesów konsumenta. Sąd Okręgowy uznał, że kwestionowane postanowienia umowy dotyczące przeliczania kursów walut na podstawie tabeli kursowych są sprzeczne z dobrymi obyczajami. Na podstawie tych postanowień pozwany bank uzyskał prawo do samodzielnego ustalenia kursu walut, który wypływał na wysokość zarówno wypłaconego kredytobiorcom kredytu jak i poszczególnych rat kapitałowo-odsetkowych. Jednocześnie kredytobiorcy nie mieli wiedzy, w jaki sposób kurs ten został ustalony, co powodowało, że nie mieli świadomości, jaka jest pozostała do spłacenia kwota kredytu oraz jaka będzie wysokość raty kapitałowo-odsetkowej. Zatem nie byli w stanie ani przewidzieć wysokości swojego zobowiązania, jak również zweryfikować czy wysokość ta ustalona przez pozwany bank została prawidłowo obliczona. Sąd Okręgowy zwrócił uwagę, że ani umowa ani związane z umową dokumenty nie wskazują w jaki sposób pozwany bank ustalał wysokość kursu franka szwajcarskiego, a tym samym wysokość zobowiązania powodów. Powodowie nie uzyskali w tym zakresie informacji również przy zawieraniu umowy. Przyznanie sobie przez bank uprawnienia do jednostronnego określenia wysokości zobowiązania drugiej strony stosunku prawnego należy uznać za naruszenie równowagi kontraktowej stron, a tym samym za sprzeczne z dobrymi obyczajami. Nie było bowiem wiadomym dla powodów, w jaki sposób, w oparciu o jakie czynniki, kurs ten był ustalany. Sąd Okręgowy wskazał, że ponadto nie wyjaśniono kredytobiorcom, jakie skutki dla wysokości ich zobowiązania wystąpią w sytuacji, gdy dojdzie do znacznej zmiany kursu franka szwajcarskiego. Aktualne orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej formułuje bardzo rygorystyczne wymogi dla oceny, iż obowiązek informacyjny instytucji finansowej w zakresie ryzyka kursowego został w sposób wyczerpujący wypełniony względem konsumenta. Sąd Okręgowy powołał się na wyrok TSUE z dnia 10 czerwca 2021 roku (sygn. C-776/19) i wskazał, że z powyższego wyroku wynika, że dla spełnienia wymogu przejrzystości informacje przekazane przez przedsiębiorcę powinny umożliwić przeciętnemu konsumentowi, właściwie poinformowanemu, dostatecznie uważnemu i racjonalnemu nie tylko zrozumienie, że w zależności od zmian kursu wymiany zmiana parytetu pomiędzy walutą rozliczeniową a walutą spłaty może pociągać za sobą niekorzystne konsekwencje dla jego zobowiązań finansowych, lecz również zrozumieć, w ramach zaciągnięcia kredytu denominowanego w walucie obcej, rzeczywiste ryzyko, na które narażony jest on w trakcie całego okresu obowiązywania umowy w razie znacznej deprecjacji waluty, w której otrzymuje wynagrodzenie, względem waluty rozliczeniowej. Sąd Okręgowy zauważył, że pozwany bank nawet w swoich wywodach nie przywołał takich starań względem konsumentów, a tym bardziej nie wykazał się w tym zakresie stosowną inicjatywą dowodową. Z kolei zaś postępowanie dowodowe przekonało Sąd Okręgowy, iż bank wręcz zapewniał konsumentów, iż kredyt denominowany do waluty obcej jest produktem bezpiecznym, zaś waluta CHF jest stabilna. Sąd Okręgowy wskazał, że z tego względu nie sposób zgodzić się z twierdzeniem pozwanego, jakoby powodowie mieli szczegółową wiedzę w zakresie spłaty swojego zobowiązania, ani w zakresie ryzyka kursowego. Przyznanie bankowi wyłącznej, niczym nieograniczonej możliwości kształtowania wysokości kursu kupna i kursu sprzedaży CHF stanowi naruszenie zasad współżycia społecznego, ponieważ dochodzi w tym momencie do zachwiana równorzędności stron stosunku (stron umowy kredytowej) poprzez nierównomiernie rozłożenie uprawnień i obowiązków pomiędzy kredytobiorcami a bankiem. W takim układzie bank może jednostronnie i arbitralnie (bez odwołania do jakichkolwiek obiektywnych wskaźników), a przy tym w sposób wiążący, modyfikować wskaźnik, według którego obliczana jest wysokość zobowiązania kredytobiorców, a tym samym może wpływać na wysokość ich świadczenia. Kredytobiorcy w takim przypadku nie byli w stanie, nawet orientacyjnie i w przybliżeniu, określić wysokości swojego zobowiązania. W ocenie Sądu Okręgowego sam fakt, że powodowie podpisali umowę, która zawierała postanowienia odnoszące się do kursów walut (a tym samym zaakceptowali jej postanowienia) nie świadczy o aprobacie ze strony powodów, co do sposobu ustalenia kursu waluty przez pozwany bank, skoro w umowie brak jest zapisów w tym przedmiocie, a kwestia ta nie była także, jak wynika z przesłuchania powódki, indywidualnie omawiana i wyjaśniana. Co więcej, nawet kontrfaktycznie przyjmując twierdzenia pozwanego banku, iż powodom wyjaśniono istotę denominacji i różnicę pomiędzy kredytem w złotówkach a kredytem w walucie obcej, to jednak mechanizm denominacji powinien być zrozumiany przez konsumenta nie tylko w aspekcie formalnym i gramatycznym, ale również w odniesieniu do tego konkretnego zakresu tak sformułowany, aby uważny konsument mógł dowiedzieć się nie tylko o możliwości wzrostu czy spadku wartości waluty obcej, w której kredyt został zaciągnięty, ale również oszacować potencjalnie istotne konsekwencje ekonomiczne tego warunku umownego dla swoich zobowiązań finansowych; musiałby być poinformowany o możliwej skali wzrostu kursu CHF i wpływu na saldo kredytu i wysokość rat. Z zebranego materiału dowodowego wynika, że nie wyczerpano takiego obowiązku informacyjnego względem powodów, skoro nawet brak jest informacji co do tego, w jaki sposób kurs ten będzie ustalany przez bank, na podstawie jakich mierników, ani też jak kształtował się historycznie w okresie miarodajnym. Samo oświadczenie powodów, że są świadomi wahań kursu i wpływu na wysokości rat nie oznacza, że oświadczenie to obejmuje świadomość amplitudy tych wahań, skali wzrostu wysokości rat i salda kredytu, jakie się z tym wiążą. Sąd Okręgowy zwrócił uwagę na to, że w orzecznictwie sądowym, za niedozwolone uznaje się takie postanowienia umowy kredytu, w których kwestię ustalania wysokości rat kwoty kredytu i oprocentowania kredytu powiązanego z kursem franka szwajcarskiego bądź innej waluty obcej i odwrotnie pozostawiono nawet niewielkiemu uznaniu banku w sposób niepozwalający konsumentowi z góry przewidzieć, jaką wysokość kwoty kredytu i oprocentowania będzie musiał zwrócić (kwota kredytu) i zapłacić (oprocentowanie), w okresie obowiązywania umowy kredytu. Trafnie wskazuje się w orzecznictwie, że w opisanej wyżej sytuacji konsumenci, na skutek zastosowanych przez bank mechanizmów ustalania kursu kupna i sprzedaży franka szwajcarskiego, pozostawiających bankowi pełną swobodę, zostali też obciążeni de facto ukrytą prowizją o niesprecyzowanej i zależnej jedynie od woli banku wysokości. Bank poprzez arbitralne wyznaczanie kursu waluty uzyskał prawo do niczym nieskrępowanego decydowania o wysokości zadłużenia powodów, którzy z kolei zostali zobowiązani do bezwarunkowego podporządkowania się jego decyzjom. Analizowane postanowienia zapewniają przewagę przedsiębiorcy, niezależnie od tego czy i w jakim stopniu przedsiębiorca ją wykonuje. Ponadto postanowienia łączącej strony umowy niewątpliwie nie zostały sformułowane w sposób jednoznaczny i zrozumiały - prostym i zrozumiałym językiem. Postanowienia jednoznaczne bowiem to takie, które są zrozumiałe nie tylko pod względem gramatycznym, ale również pod względem ekonomicznym. Analiza tych postanowień prowadzi zaś do wniosku, że pozwany w sposób niezrozumiały określił metody przeliczania kwoty wypłaconego kredytu, jak również przeliczania kwot rat kapitałowo-odsetkowych. Na podstawie treści samych postanowień nie sposób bowiem ustalić w jaki sposób pozwany wyliczał wysokość zadłużenia powodów oraz kwoty udzielonego kredytu w złotówkach, bowiem w postanowieniach tych jest mowa jedynie, iż bank do przeliczeń wysokości rat kapitałowo-odsetkowych spłacanego kredytu stosuje kurs sprzedaży dewiz dla CHF zgodnie z „Tabelą kursów” obowiązującą w banku w dniu spłaty. Wysokość rat kapitałowo-odsetkowych w złotych zależała od wysokości kursu sprzedaży dewiz dla CHF obowiązującego w banku w dniu spłaty, a tym samym zmiana wysokość ww. kursu waluty miała wpływ na ostateczną wysokość spłaconego przez kredytobiorcę kredytu (§ 9 umowy). Poza tym w zakresie zasad spłaty kredytu, odsyła jedynie doręczanego powodom zawiadomienia o wysokości rat, bez wskazania szczegółowego mechanizmu ustalania wysokości rat. Sąd Okręgowy stanął na stanowisku, że tak sformułowane postanowienia umowy są nie tylko nieprecyzyjne i niezrozumiałe (nie wiadomo bowiem w jaki sposób bank wyliczał kurs, o którym mowa w tych postanowieniach), ale przede wszystkim dają one pozwanej spółce swobodne prawo decydowania o zmianie wysokości kursu w dowolnym czasie, w dowolny sposób i o dowolną wartość. Tym samym przy tak ukształtowanej pozycji pozwanego powodowie nie byli w stanie określić ekonomicznych skutków zaciągniętego zobowiązania. Ponadto kwestia ta nie została im w klarowny sposób wyjaśniona na żadnym etapie zawierania umowy. W ten sposób została naruszana równowaga stron stosunku umownego, bowiem bank samodzielnie mógł wyliczać wysokość zadłużenia powodów w oparciu o uprzednio ustalone kursy walut. Sąd Okręgowy wskazał, że okoliczność, że powodom zaprezentowano ofertę kredytową banku nie zmienia faktu, iż zaoferowany produkt bankowy denominowany do franka szwajcarskiego zawierał w sobie postanowienia abuzywne, skrajnie niekorzystne dla powodów, zaś bank nie przedstawił w sposób wyczerpujący mechanizmu ustalania kursu waluty przyjętego do obliczenia rat kredytu, ani skali ryzyka, z jakim wiązało się zaciągnięcie zobowiązania w CHF. W tym zakresie powódka zeznała, iż nie zostały kredytobiorcom przedstawione miarodajne prognozy wartości waluty na przyszłość, ani informatory traktujące w sposób wyczerpujący o ryzyku walutowym, natomiast świadek M. H. (wnioskowany przez pozwanego) nie posiadał żadnej wiedzy na temat niniejszej sprawy i konkretnej umowy. Zdawkowo określona przez tego świadka ogólna praktyka stosowana przez doradców kredytowych mogła, lecz nie musiała znaleźć odzwierciedlenia w warunkach zawarcia kwestionowanej umowy. Mając powyższe na uwadze Sąd Okręgowy stwierdził, że została spełniona kolejna przesłanka uznania kwestionowanych przez powodów postanowień za abuzywne. Sąd Okręgowy wskazał, że w dalszej kolejności należało ustalić, czy postanowienia te określały główne świadczenia stron oraz czy zostały sformułowane w sposób jednoznaczny. Przez główne świadczenia stron należy rozumieć takie postanowienia umowy, bez których nie doszłoby do jej zawarcia. W tym zakresie Sąd Okręgowy odwołał się do najnowszego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE, jak również do orzecznictwa Sądu Najwyższego, zgodnie z którym klauzule dotyczące ryzyka wymiany walut określają główny przedmiot umowy kredytu. Wskazuje się też na brak możliwości zastępowania zawartych w umowie postanowień niedozwolonych poprzez odwoływanie się do reguł ogólnych. W rozpoznawanej sprawie powodowie zakwestionowali postanowienia umowy, które dotyczyły przeliczania wysokości udzielonego kredytu jak również rat kapitałowo-odsetkowych w oparciu o kursy walut obowiązujące w (...) Banku S.A. Sąd Okręgowy stwierdził, iż postanowienia te miały wpływ na wysokość zarówno świadczenia pozwanego banku na rzecz powodów, jak również na wysokość poszczególnych rat kapitałowo-odsetkowych uiszczanych przez powodów na rzecz pozwanego banku. Uznać należy, że bez tych postanowień strony umowy nie mogłyby spełnić swoich świadczeń głównych z niej wynikających. Postanowienia te bowiem odnoszą się do podstawowych świadczeń stron i w ten sposób determinują wysokość kapitału wypłaconego powodom jak i wysokość świadczeń powodów. Mając powyższe na uwadze Sąd Okręgowy uznał, iż w niniejszej sprawie ziściły się wszystkie przesłanki uznania kwestionowanych postanowień umownych za abuzywne. Przyjmując, że dane postanowienia umowy mają charakter niedozwolony, wówczas zgodnie z przepisami art

§ 1i 2 k.c.

postanowienia te nie wiążą konsumenta, a strony są związane umową w pozostałym zakresie. Ustalając skutki uznania postanowień umownych za abuzywne Sąd Okręgowy odwołał się do orzecznictwo TSUE, w szczególności wyroku z 29 kwietnia 2021 roku w sprawie C-19-20, wyroku z dnia 3 października 2019 roku w sprawie C-260/18 oraz orzecznictwa Sądu Najwyższego. Sąd Okręgowy wskazał, że w realiach niniejszej sprawy, nie może być mowy o konwalidowaniu postanowień abuzywnych przez stronę powodową, gdyż głównym roszczeniem było stwierdzenie nieważności całej umowy. Ponadto mając na uwadze wyrażone wprost w niniejszej sprawie stanowisko powodów, iż żądają stwierdzenia nieważności umowy nr (...) oraz że są świadomi skutków takiego ustalenia, w tym ryzyka w zakresie ewentualnych przyszłych roszczeń banku w przypadku uznania umowy za nieważną, należało uznać, w świetle przedstawionych wyżej rozważań, iż zawarta między stronami umowa powinna być uznana za nieważną. Sąd Okręgowy wskazał, że sankcja w postaci bezwzględnej nieważności umowy powoduje taki skutek, iż umowę traktuje się tak jakby nigdy nie była zawarta. Konsekwencją takiego rozstrzygnięcia jest obowiązek zwrotu wzajemnych świadczeń stron. Co do zasady, kredytobiorca powinien wiec zwrócić bankowi otrzymaną od niego kwotę kapitału, a zatem bez odsetek i kosztów dodatkowych, bank zaś powinien zwrócić kredytobiorcy wszelkie wpłacone przez niego raty kredytowe. Podstawą prawną roszczenia w takim przypadku jest art. 405 k.c. w związku z art. 410 k.c., które dotyczą tzw. świadczenia nienależnego. Sąd Okręgowy wskazał, że o kwestii sposobu rozliczenia świadczeń z nieważnej umowy kredytowej przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 7 maja 2021 roku, III CZP 6/21, gdzie w uzasadnieniu wskazano, że umowa, która nie może wiązać bez niedozwolonego postanowienia – o czym decydują obiektywne kryteria wynikające z prawa krajowego – jest w całości bezskuteczna, a w konsekwencji konsument i kredytodawca mogą żądać zwrotu świadczeń spełnionych na jej podstawie jako nienależnych (art. 410 § 1 k.c.). Roszczenia stron mają charakter odrębny (niezależny), co oznacza, że nie ulegają automatycznie wzajemnej kompensacji i konsument może żądać zwrotu w całości spłaconych rat kredytu niezależnie od tego, czy i w jakim zakresie jest dłużnikiem banku z tytułu zwrotu nienależnie otrzymanej kwoty kredytu. W tej kwestii Sąd Najwyższy potwierdził stanowisko wyrażone w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 16 lutego 2021 roku wydanej w sprawie III CZP 11/

1. W świetle takiego stanowiska Sąd Okręgowy uznał, iż przy rozliczeniu wzajemnych świadczeń spełnianych na podstawie spornej umowy, która została uznana za nieważną, zastosowanie powinna mieć teoria dwóch kondycji, która przewiduje, że powstają w takiej sytuacji dwa stosunki prawne i każda ze stron ma roszczenie do drugiej o zwrot środków na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu. Nie może zatem budzić wątpliwości roszczenie powodów o zasądzenie wszystkich uiszczonych na rzecz pozwanego banku świadczeń. Roszczenie takie jest słuszne co do zasady. Sąd Okręgowy wskazał, że niezależnie od powyższego nie zachodzą przesłanki określone w art. 411 pkt 1 k.c. Świadomość (tutaj nieważności umowy kredytu) jest cechą indywidualną konkretnego konsumenta odmiennie ocenianą dla każdej sprawy. Pozwany wyprowadzając twierdzenie o istnieniu świadomości powodów co do braku podstawy prawnej realizowanego na rzecz banku świadczenia przez cały okres kredytowania, powinien (przy poszanowaniu zasady z art. 6 k.c.) taką okoliczność udowodnić. W tym zakresie nie naprowadził jednak żadnych dowodów. Rozpatrując tę kwestię przez pryzmat dowodów złożonych przez powodów, należy zwrócić uwagę, że dopiero w dniu 2 września 2019 roku powodowie skierowali względem (...) Bank (...) S.A. z siedzibą w W. zawezwanie do próby ugodowej, w którym wyrazili świadomość nieważności umowy nr (...) z dnia 5 czerwca 2008 roku. Z powyższego można wyprowadzić logiczny wniosek, że skoro 2 września 2019 roku powodowie, mając świadomość nieważności umowy kredytu, skierowali w tej formie zastrzeżenia co do produktu bankowego, to również w okresie wcześniejszym wystosowaliby takie oświadczenie, gdyby posiadali wiedzę w przedmiocie nieważności umowy o kredyt denominowany we franku szwajcarskim. W tym stanie rzeczy nie zaktualizowała się przesłanka z art. 411 pkt 1 k.c. Sąd Okręgowy wskazał, że pełnomocnik pozwanego podniósł zarzut zatrzymania dochodzonej przez powodów kwoty - w przypadku uznania spornej umowy za nieważną. Zarzut ten ma charakter ewentualny. Sąd Okręgowy wskazał, że zgodnie z przepisami zawartymi w art. 496 i 497 k.c. prawo zatrzymania powstaje m.in. w przypadku nieważności umowy wzajemnej, kiedy to każda ze stron zobowiązana jest do zwrotu otrzymanego świadczenia drugiej. Zostało ono pomyślane jako środek zabezpieczenia służący do uzyskania pewności, że druga strona również dokona zwrotu świadczenia. Zarzut prawa zatrzymania, ma podwójny charakteroku W zakresie prawa materialnego stanowi on jednostronne oświadczenie woli, prowadzące do zahamowania skuteczności roszczenia strony przeciwnej (art. 461 § 1 k.c., art. 496 k.c. art. 497 k.c.). Powołanie się na ten zarzut w trakcie procesu jest czynnością procesową o charakterze zarzutu merytorycznego. Realizacja prawa zatrzymania następuje przez jednostronne oświadczenie woli, które prowadzi do zahamowania skuteczności roszczenia strony przeciwnej. Sąd Okręgowy wskazał, że pełnomocnik pozwanego zgłaszając zarzut zatrzymania uczynił to warunkowo, a mianowicie zaznaczył, iż czyni to na wypadek uznania przedmiotowej umowy za nieważną, co wynikało wynikał z faktu, że pozwany konsekwentnie w toku procesu twierdził, że umowa zawarta z powodami była ważna, dlatego powodom, jak i bankowi nie przysługuje roszczenie o zwrot spełnionych świadczeń. W tym kontekście Sąd Okręgowy wskazał, że przyjmuje się, iż niedopuszczalne jest zastrzeganie warunku w przypadku składania jednostronnych oświadczeń woli o charakterze prawokształtujących. Zastrzeżenie warunku powoduje w przypadku takiej czynności jej nieważność z uwagi na sprzeczność z prawem, co wynika z art. 89 k.c. umożliwiającego zastrzeganie warunku tylko w przypadku czynności prawnych, których właściwość na to pozwala. Oświadczenie o skorzystaniu z prawa zatrzymania ma zaś charakter jednostronnej czynności prawnej, której charakter nie pozwala na dokonywanie jej warunkowo. Nadto prawo zatrzymania jako instytucja prawa materialnego, wymagała dla swej skuteczności złożenia oświadczenia woli na gruncie tego prawa. Zarzut zatrzymania oznacza bowiem podniesienie przez pozwanego twierdzenia, że skorzystał on z prawa zatrzymania (tj. skutecznie na gruncie prawa cywilnego złożył oświadczenie o prawie zatrzymania). Pozwany natomiast ograniczył się do podniesienia zarzutu zatrzymania, bez zrealizowania prawa zatrzymania, gdyż nie złożył powodom oświadczenia o skorzystaniu z prawa zatrzymania. Oświadczenie winno być złożone przy tym powodom, a nie ich pełnomocnikowi procesowemu, gdyż pełnomocnictwo procesowe nie umocowuje z mocy ustawy do odbioru oświadczeń materialnoprawnych, chyba że co innego wynika z pełnomocnictwa, a więc ma ono charakter szerszy niż wynikający z art. 91 k.p.c., Sąd Okręgowy wskazał, że dokonując analizy pełnomocnictwa udzielonego przez powodów w przedmiotowej sprawie stwierdzić należało, że nie spełnia ono powyższego wymogu (k. 32, 33 akt). Zatem pomimo, że skorzystanie w procesie przez stronę z przewidzianej w przepisach prawa materialnego instytucji nie został określony ani obwarowany szczególnymi wymogami prawnymi, uznać należy, że nie zostało udowodnione, by pozwany złożył skuteczne materialnoprawne oświadczenie, żądające zwrotu nienależnego świadczenia. Dlatego też Sąd Okręgowy uznał zarzut ten za nieskuteczny mając na względzie, że zarzut ten, dla swojej skuteczności wymagał poparcia złożonym oświadczeniem woli ze skutkiem materialnoprawnym. Sąd Okręgowy wskazał, że wysokość dochodzonego roszczenia głównego wprost z dokumentów złożonych do akt sprawy (w tym zestawienia spłat, zaświadczenie banku) i stanowią sumę uiszczonych świadczeń. Powodowie spłacają raty kredytu zaciągniętego w pozwanym banku od ponad 10 lat, zaś roszczenie o zapłatę sformułowali na kwotę 315.997,95 złotych, stanowiącą sumę wszelkich wpłat dokonanych na rzecz pozwanego z tytułu nieważnej umowy w minionym okresie kredytowania, w tym spłaconych rat, odsetek, prowizji , opłat. Zatem kwota 315.997,95 złotych wynika z prostej kalkulacji polegającej na zsumowaniu zapłaconych na rzecz banku kwot. W tym zakresie zatem należało uznać, iż wymieniona suma 315.997,95 złotych stanowi bezpodstawne wzbogacenie po stronie (...) Bank (...) Spółki Akcyjnej z siedzibą w W. i jako nienależne świadczenie należało ją zasądzić na rzecz powodów. Sąd Okręgowy wskazał, że żądanie zapłaty odsetek ustawowych za opóźnienie w płatności wyżej wymienione kwoty znajdowało podstawę w art. 455 k.c. i 481 k.c. Sąd Okręgowy wskazał, że z uwagi na uwzględnienie w całości roszczenia głównego zbędnym było czynienie rozważań w zakresie zgłoszonych przez powodów roszczeń ewentualnych. Stan faktyczny w przedmiotowej sprawie Sąd Okręgowy ustalił na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, w szczególności na dokumentach zawartych w aktach niniejszej sprawy, a także pisemnych zeznaniach świadka M. H. oraz przesłuchaniu powódki A. D. na rozprawie. Podniósł, że żadna ze stron nie kwestionowała dowodów z dokumentów co do ich treści. Strony co najwyżej wywodziły z nich odmienne skutki prawne. Sąd Okręgowy nie dopatrzył się okoliczności, które podważałby wiarygodność dowodów z dokumentów. W ocenie Sądu nie budzą one żadnych zastrzeżeń. Choć Sąd Okręgowy ocenił te dowody jako wiarygodne, to jednak w różnym zakresie przyczyniły się one do dokonanych ustaleń, charakteryzował je różny stopień przydatności, a ponadto dokumenty nie zawsze wykazywały twierdzenia podnoszone przez strony. Osobowe źródła dowodowe Sąd Okręgowy ograniczył jedynie do zeznań M. H. oraz przesłuchania A. D.. Wskazał, że zeznania świadka charakteryzował znikomy walor dowodowy, albowiem nie kojarzył on powodów i nie orientowali się w szczegółach niniejszej sprawy. Co się zaś tyczy przesłuchania powódki, to należy zauważyć, że strony procesowe są naturalnie osobami najlepiej zorientowanymi w rzeczywistym stanie faktycznym sprawy. Stąd mogą odgrywać w pewnych przypadkach rolę źródła dowodu Sąd Okręgowy dał wiarę zeznaniom A. D. w całości. Powódka w sposób szczegółowy, wyczerpujący i spójny przedstawiła okoliczności zawarcia umowy z pozwanym bankiem. Wspomniana szczegółowość utwierdza Sąd Okręgowy w przekonaniu co do wiarygodności przedstawionych w przebiegu przesłuchania informacji. Bank zaś nie przedstawił jakichkolwiek dowodów przeciwnych świadczących o tym, aby zeznania powódki należało uznać za niewiarygodne. Stąd Sąd Okręgowy przyznał zeznaniom A. D. istotny walor dowodowy. Sąd Okręgowy pominął dowód z opinii biegłego sądowego uznając, iż przeprowadzenie tego dowodu jest nieistotne dla rozstrzygnięcia sprawy, albowiem ocena ważności umowy kredytu z dnia 5 czerwca 2008 roku lub abuzywności jej postanowień, to ocena prawna leżąca wyłącznie w gestii Sądu, zaś wysokość świadczeń spełnionych przez powoda wynika z przedłożonych przez obie strony dokumentów, zestawień, historii rachunku kredytowego. Pominięcie dowodu z zeznań I. K., A. K. i D. H. wynika z tego, iż fakty, na które dowód ten został zawnioskowany, nie mają istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, w świetle zgromadzonego pozostałego materiału dowodowego. Sąd Okręgowy wskazał, że orzeczenie o kosztach procesu zapadło na podstawie art. 98 k.p.c. Mając na uwadze fakt, iż powodowie wygrali proces w całości, zgodnie z omawianą zasadą odpowiedzialności za wynik procesu należało pozwanego (...) Bank (...) Spółkę Akcyjną z siedzibą w W. w całości obciążyć kosztami procesu strony powodowej i zasądzić je na rzecz powodów. Na sumę kosztów złożyły się; opłata sądowa od pozwu, koszty zastępstwa procesowego oraz opłata skarbowa od udzielonego pełnomocnictwa. Mając na względzie nieznaczny wymiar gatunkowy sprawy oraz ograniczone postępowanie dowodowe, Sąd Okręgowy nie znalazł podstaw do przyznania pełnomocnikowi powodów wynagrodzenia w podwójnej wysokości stawki minimalnej. Apelację od powyższego wyroku wniosła strona pozwana, zaskarżając go w całości. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:
2. Naruszenie przepisów prawa materialnego w postaci: 1) art. 58 § 1 k.c. w związku z art. 353 1 k.c. poprzez błędną ich wykładnię i uznanie, że umowa kredytu w zakresie klauzuli indeksacyjnej oraz postanowień dotyczących kursów walut obarczona jest wadą polegającą na narzuceniu przez pozwanego powodowi sposobu ustalania wysokości kwoty podlegającej zwrotowi, a w konsekwencji i wysokości odsetek, czyli głównych świadczeń kredytobiorcy, wobec nieokreślenia w Umowie kredytu zasad tworzenia tabeli kursów i zawartych w niej kursów walut, a w konsekwencji błędne uznanie, że umowa kredytu jest nieważna, podczas gdy w Prawie bankowym brak jest wyraźnego wymogu określania zasad ustalania kursów walut; 2) art.

§ 1, § 3 k.c.

oraz art. 385 2 k.c. polegające na błędnym uznaniu, że postanowienia umowy kredytu przewidujące tzw. mechanizm indeksacji (tj. § 2 ust. 2, § 4 ust. 1 a, § 9 ust. 2 umowy) stanowią klauzule niedozwolone, w szczególności wskutek uznania, że postanowienia te nie były przedmiotem indywidualnych uzgodnień stron, kształtują prawa i obowiązki powoda w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszają interes powoda, podczas gdy prawidłowa wykładnia norm zawartych w wyżej wymienionych przepisach prowadzi do wniosku, że w odniesieniu do postanowień umowy kredytu nie zaistniały przesłanki do stwierdzenia ich abuzywności; 3) art.

§ 2k.c.

w związku z art. 58 § 1 k.c. polegające na ich błędnej wykładni prowadzącej do uznania, że umowa kredytu nie wiąże stron w zakresie pozostałym po usunięciu z niej postanowień uznanych przez sąd pierwszej instancji za klauzule niedozwolone, oraz że w związku z bezskutecznością postanowień umowy kredytu uznanych za klauzule niedozwolone, w dacie zawarcia umowy kredytu nie było możliwe zastąpienie abuzywnych postanowień przepisami dyspozytywnymi i zmiana ich treści, a w konsekwencji uznanie, że umowa kredytu jest z tego względu nieważna, mimo że brakujące postanowienia umowy kredytu uznane za abuzywne mogły i powinny zostać odpowiednio uzupełnione bez konieczności zmiany istoty i charakteru Umowy kredytu; 4) art. 31 ust. 2 i 3 w związku z art. 2 Konstytucji RP poprzez ich niezastosowanie i naruszenie konstytucyjnej zasady proporcjonalności sankcji w sytuacji, gdy mieści się w niej dyrektywa, w myśl której żadna z zasad i żaden z przepisów prawa prywatnego nie powinny być tłumaczone w sposób arbitralnie preferujący prawa i wolności pewnej kategorii osób w stosunku do praw i wolności innej kategorii podmiotów, a sankcje poza posiadaniem charakteru odstraszającego muszą być przede wszystkim proporcjonalne; 5) art. 410 § 1 i 2 k.c. w związku z art. 405 k.c. oraz art. 411 pkt 1 k.c. poprzez ich błędne zastosowanie w sytuacji, w której nie doszło do bezpodstawnego wzbogacenia pozwanego względem powoda, a nawet gdyby, to powód spełniając świadczenie i wiedząc, że nie był do niego zobowiązany nie spełniał świadczenia z zastrzeżeniem zwrotu, nie pozostając przy tym w żadnym razie pod jakimkolwiek przymusem finansowym ze strony pozwanego; 6) art. 498 k.c. poprzez jego niezastosowanie i nie odniesienie się do zgłoszonego przez pozwanego zarzutu potrącenia; 7) art. 496 k.c. w związku z art. 497 k.c. poprzez ich niezastosowanie i w konsekwencji błędne przyjęcie, że podniesiony przez pozwanego w toku postępowania przed Sądem I instancji ewentualny zarzut zatrzymania na wypadek unieważnienia umowy kredytu jest bezpodstawny i nie zasługuje na uwzględnienie. 2. naruszenie przepisów postępowania cywilnego mające istoty wpływ na wynik sprawy w postaci: 1) art. 233 § 1 k.p.c. poprzez:

1. a)zaniechanie przeprowadzenia wszechstronnej i wyczerpującej oceny dowodów zgromadzonych w sprawie i pominięcie okoliczności przywoływanych przez pozwanego, w szczególności że powód był informowany o ryzyku kursowym oraz o zasadach funkcjonowania kredytu indeksowanego do waluty obcej, a w szczególności nieprzypisanie należytej uwagi oświadczeniom powoda złożonym w samej umowie kredytu, tj. w § 11 ust. 4 i 5 umowy kredytu, z jednoczesnym daniem wiary odmiennym twierdzeniom powoda, co doprowadziło do błędnego przyjęcia, że pozwany nie wywiązał się z ciążących na nim obowiązków informacyjnych wobec powoda i w konsekwencji umowa kredytu naruszała zasady współżycia społecznego, przez co należało ją uznać za nieważną;
2. b)sprzeczne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego ustalenie, że uprawnienie pozwanego do ustalania kursów tabelarycznych nie doznaje żadnych ograniczeń, podczas gdy w rzeczywistości to popyt i podaż decyzją o zmianach kursów walut stosowanych przez pozwanego;
3. c)sprzeczne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego ustalenie, że kursy tabelaryczne pozwanego nie były kształtowane w sposób obiektywny i niezależny od woli pozwanego, kiedy w rzeczywistości kursy te miały charakter rynkowy i były kształtowane w sposób przyjęty na rynku finansowym (co więcej - był to sposób analogiczny do tego, jaki jest obecnie przyjęty m.in. do ustalania kursu średniego NBP);
4. d)sprzeczne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego przyjęcie, że klauzule indeksacyjne miały charakter nietransparentny, kiedy w rzeczywistości już z samej umowy kredytu wynika w sposób jasny i nie budzący najmniejszych wątpliwości fakt korzystania przez pozwanego z dwóch rodzajów kursu wymiany walut (kursu kupna i kursu sprzedaż), co więcej kursy te były powszechnie publikowane przez Bank i mogły być weryfikowane przez powoda oraz powód podpisując umowę kredytu potwierdził zapoznanie się z zasadami funkcjonowania kredytu waloryzowanego w szczególności w zakresie uruchomienia kredytu oraz ustala wysokości rat kapitałowo-odsetkowych; 2) art. 235 2 § 1 pkt 2 k.p.c. poprzez pominięcie dowodu z zeznań świadków I. K., A. K. i D. H. wskazanych w odpowiedzi na pozew jako mających wykazać okoliczności nieistotne dla rozstrzygnięcia sprawy, podczas gdy wyżej wymienione wnioski zgodnie z wymienionym przepisem powinny zostać uwzględnione jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, albowiem okoliczności odnośnie do których zeznawać mieli świadkowie wskazywały m.in. na brak możliwości naruszenia w sposób rażący interesów powoda, brak możliwości przyjęcia, że powód nie miał świadomości jak funkcjonują kredyty indeksowane do waluty obcej; 3) art. 227 k.p.c. w związku z art. 278 k.p.c. w związku z art. 235 2 k.p.c. poprzez:
5. a)pominięcie wniosku pozwanego o przeprowadzenie opinii biegłego z zakresu bankowości na okoliczność wykazania poszczególnych okoliczności faktycznych (fakty) istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy: (
6. i)ustalenie kursu średniego NBP dla waluty CHF w dniu uruchomienia kredytu oraz w dniach płatności poszczególnych rat kapitałowo-odsetkowych, (
7. ii)wyliczenie wysokości nadpłat przy zastosowaniu wyżej ustalonego kursu średniego NBP do obliczenia wysokości kwoty kredytu (początkowego salda kredytu) oraz wysokości spłaconych rat kapitałowo-odsetkowych. W konsekwencji biegły powinien dokonać wyliczenia kwoty nadpłaty przysługującej kredytobiorcy na wypadek zastąpienia kursów kupna i sprzedaży CHF stosowanych przez Pozwanego kursem średnim CHF publikowanym przez NBP;
8. b)pominięcie wniosku pozwanego o przeprowadzenie opinii biegłego z zakresu bankowości na okoliczność wykazania poszczególnych okoliczności faktycznych (fakty) istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy: (
9. i)istotne dla rozstrzygnięcia sprawy: wyliczenie wysokości korzyści osiągniętej przez Powoda (konsumenta) na skutek korzystania z nienależnej mu usługi finansowej, odpowiadającej wartości średniego rynkowego wynagrodzenia za korzystanie z kapitału - kosztu kredytu złotowego zabezpieczonego hipotecznie (udzielonego na podobnych warunkach co do kwoty kredytu i okresu kredytowania) według formuły WIBOR + średnia marża banków dla takiego rodzaju kredytu obowiązująca na rynku w dacie udzielenia kredytu. W konsekwencji biegły powinien ustalić wartość wzbogacenia odpowiadającą wynagrodzeniu, które powód (konsument) musiałby zapłacić za korzystanie z kredytu, gdyby zawarł ważną umowę, od dnia oddania mu kapitału do dnia sporządzenia opinii, czyli wyliczyć, ile kredytobiorca musiałby zapłacić, aby móc korzystać z przekazanej mu kwoty środków pieniężnych z uwzględnieniem powyższych parametrów oraz rzeczywistego przebiegu obsługi kredytu (dokonywanych spłat, dat tych spłat i ich wysokości). 3) art. 91 k.p.c. w związku z art. 203 1 k.p.c. poprzez:
10. a)uznanie, że pełnomocnik pozwanego nie był uprawniony do złożenia oświadczenia materialnoprawnego, podczas gdy z pełnomocnictwa dołączonego do odpowiedzi na pozew wyraźnie wynika jego umocowanie do dokonania takiej czynności, a także uznanie, że pełnomocnik powoda nie był uprawniony do odbioru wyżej wymienionego oświadczenia, choć pełnomocnictwo pełnomocnika powoda, załączone do pozwu, uprawnia go do takiego działania; Mając na uwadze powyższe zarzuty, rozwinięte w uzasadnieniu apelacji, strona pozwana wniosła: 1. na podstawie art. 386 § 1 k.p.c. o zmianę wyroku poprzez oddalenie powództwa w całości oraz zasadzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych, za obie instancje, ewentualnie w razie uznania, że sąd pierwszej instancji nie rozpoznał istoty sprawy, wnoszę: 2. na podstawie art. 386 § 4 k.p.c. o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania wraz z rozstrzygnięciem o kosztach procesu za wszystkie instancje, w tym kosztach zastępstwa procesowego za wszystkie instancje. W odpowiedzi na apelację powodowie wnieśli o jej oddalenie i zasądzenie od pozwanego na rzecz powodów kosztów postępowania apelacyjnego. Sąd Apelacyjny zważył, co następuje: Apelacja wywiedziona przez pozwanego okazała się bezzasadna. Na wstępie wskazać należy, że sąd pierwszej instancji w granicach wniosków stron przeprowadził wszystkie dowody niezbędne do rozstrzygnięcia sprawy, a następnie poddał je ocenie, mieszczącej się w ramach wyznaczonych dyspozycją art. 233 § 1 k.p.c. i w oparciu o tak zgromadzony i oceniony materiał dowodowy poczynił w badanej sprawie trafne ustalenia faktyczne, które sąd odwoławczy w pełni aprobuje i przyjmuje za własne. Sąd Okręgowy dokonał także co do zasady prawidłowej subsumcji ustalonego stanu faktycznego do obowiązujących norm prawa materialnego. Przed szczegółową analizą zarzutów apelacji zaznaczyć trzeba, że obowiązek rozpoznania sprawy w granicach apelacji, określony w art. 378 § 1 k.p.c., obejmuje zakaz wykraczania poza wyznaczone w tym przepisie granice oraz nakaz rozważenia wszystkich podniesionych w apelacji zarzutów i wniosków. Sąd drugiej instancji rozpoznający sprawę na skutek apelacji nie jest związany przedstawionymi w niej zarzutami dotyczącymi naruszenia prawa materialnego, wiążą go natomiast zarzuty dotyczące naruszenia prawa procesowego; w granicach zaskarżenia bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania [vide mająca moc zasady prawnej uchwała Sądu Najwyższego w składzie 7 sędziów z dnia 31 stycznia 2008 roku, sygn. akt III CZP 49/07, OSNC 2008/6/55], która jednak w badanej sprawie nie zaistniała. W ocenie sądu odwoławczego nie doszło także do naruszeń wyartykułowanych w apelacji przepisów postępowania mających wpływ na wynik niniejszego procesu. Po pierwsze, chybiony jest zarzut naruszenia art. 227 k.p.c. w związku z art. 278 k.p.c. w związku z art. 235 2 k.p.c.. poprzez bezpodstawne oddalenie wniosków pozwanego o przeprowadzenie dowodów z opinii biegłego. Analiza pism procesowych pozwanego wskazuje, że dopuszczenie dowodu z opinii biegłego sądowego byłoby zasadne z uwagi na

§ 1k.c.

wynika, że badanie, czy dane postanowienie umowne jako niedozwolone (abuzywne) nie wiąże konsumenta, jest procesem dwuetapowym. Po pierwsze (art.

§ 1

zdanie pierwsze k.c.) należy stwierdzić, czy postanowienie kształtuje prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy (przesłanka pozytywna) i nie zostało indywidualnie uzgodnione z konsumentem (przesłanka negatywna). Oba te warunki muszą zostać spełnione kumulatywnie (łącznie). A contrario, konsumenta będzie wiązało postanowienie kształtujące jego prawa obowiązki w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszające jego interesy, ale indywidualnie z nim uzgodnione (wystąpienie przesłanki negatywnej), oraz

§ 1zdania drugiego k.c.

nawet bowiem postanowienie kształtujące prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszające jego interesy i nieuzgodnione z nim indywidualnie będzie wiązało konsumenta, jeśli określa ono główne świadczenia stron, w tym cenę lub wynagrodzenie, oraz zostało sformułowane w sposób jednoznaczny. Tylko łączne spełnienie dwóch ostatnich przesłanek będzie skutkowało przyjęciem, że występuje wyjątek od zasady, tj. że postanowienie wiąże konsumenta pomimo spełnienia warunków z art.

§ 1zdanie pierwsze k.c.

Reasumując, aby dane postanowienie mogło zostać uznane za niedozwolone (niewiążące konsumenta), muszą zostać spełnione trzy warunki: 1. musi wystąpić przesłanka pozytywna z art.

§ 1

zdanie pierwsze k.c.: to jest naruszenie dobrych obyczajów i rażące naruszenie interesów konsumenta, 2. nie może wystąpić przesłanka negatywna z art.

§ 1

zdanie pierwsze k.c.: to jest, indywidualne uzgodnienie postanowienia z konsumentem, 3. nie mogą wystąpić obie przesłanki negatywne z art.

§ 1

drugie k.c.: to jest, określenie przez badane postanowienie głównych świadczeń stron oraz jednoznaczność badanego postanowienia. Wystąpienie tylko jednej z tych przesłanek negatywnych nie jest przeszkodą do stwierdzenia abuzywności postanowienia. W niniejszej sprawie Sąd Apelacyjny nie miał wątpliwości, że został spełniony pierwszy warunek. Klauzula indeksacyjna zawarta w § 2 ust. 2 umowy – podobnie jak wszystkie inne postanowienia umowy i ogólnych warunków kredytowania odwołujące się do bankowej tabeli kursów walut obcych jako wiążącego dla kredytobiorcy przelicznika wysokości zobowiązania [zwłaszcza zawarte w § 4 ust. 1a, § 9 ust. 2, § 12 ust. 2,] – mają charakter niedozwolony. Nie może zasługiwać na aprobatę pogląd uznający dopuszczalność przyznania wyłącznie jednej stronie stosunku zobowiązaniowego możliwości zmiany warunków umowy [tak wyrok Sądu Najwyższego z 22 maja 2014 roku, sygn. IV CSK 597/13]. Podkreślenia wymaga, że tak zwane klauzule spreadowe były przedmiotem wielokrotnej analizy w judykaturze. W świetle kolejnych wypowiedzi Sądu Najwyższego odwołujących się do orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, przyjąć można, że ugruntowana jest ocena jako abuzywnych klauzul waloryzacyjnych odwołujących się do kursu waluty ustalanego przez kredytujący bank bez wskazania w umowie szczegółowych zasad jego ustalania. Wyjaśniano zatem, że postanowienia zawierające uprawnienie banku do przeliczania sumy wykorzystanego przez kredytobiorcę kredytu do waluty obcej (klauzulę tzw. spreadu walutowego) odsyłając do tabel ustalanych jednostronnie przez bank (przedsiębiorcę) traktowane być powinny jako kształtujące sytuację konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami i zarazem rażąco naruszające jego interesy. Jako takie klauzule te zatem muszą być uznane za niedozwolone (abuzywne) w rozumieniu art.

k.c. [ vide np. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 4 kwietnia 2019 roku, sygn. akt III CSK 159/17, z dnia 9 maja 2019 roku, sygn. akt I CSK 242/18, z dnia 7 listopada 2019 roku, sygn. akt IV CSK 13/19, z dnia 27 listopada 2019 roku, sygn. akt II CSK 483/18 czy z dnia 11 grudnia 2019 roku, sygn. akt V CSK 382/18]. Pozwany nie przełamał tej zasadniczej konstatacji Sądu Okręgowego, że powodowie nie mieli żadnego realnego wpływu na sposób ustalania wysokości przez pozwanego wysokości zobowiązań powodów. Takie prawo przyznane zostało wyłącznie pozwanemu. Ryzyka związane z udzielaniem kredytu w walutach obcych mógł bez żadnych ograniczeń przerzucać na powodów, ustalając wysokość poszczególnych rat w sposób całkowicie arbitralny i nietransparentny. Oznacza to, że ryzyko kursowe nie dotykało obu stron w ten sam sposób. W żadnym postanowieniu umowy nie sprecyzowano sposobu ustalania kursu wymiany walut. W szczególności postanowienia przedmiotowej umowy nie przewidują wymogu, aby wysokość kursu ustalanego przez bank pozostawała w określonej relacji na przykład do kursu średniego publikowanego przez Narodowy Bank Polski. Oznacza to, że bankowi została pozostawiona zupełna dowolność w zakresie wyboru kryteriów ustalania kursu franka szwajcarskiego w swoich tabelach kursowych, a przez to kształtowania wysokości zobowiązań klientów, których kredyt jest denominowany we franku szwajcarskim. Nie ma natomiast znaczenia, czy pozwany faktycznie skorzystał z przysługującego mu dyskryminującego uprawnienia, tj. czy ustalał kurs CHF na poziomie odmiennym od rynkowego. Brak jest podstaw do przyjęcia, że w ramach oceny abuzywności postanowienia istotny jest sposób jego stosowania przez przedsiębiorcę. Przeciwnie, wykładnia art.

§ 1k.c.

skłania do wniosku, że decydujące znaczenie ma nie to, w jaki sposób przedsiębiorca stosuje postanowienie i dla kogo jest korzystne, lecz to, w jaki sposób postanowienie kształtuje prawa i obowiązki konsumenta. Z przepisu wynika, że przedmiotem oceny jest samo postanowienie, a więc wyrażona w określonej formie (przeważnie słownej) treść normatywna, tzn. norma lub jej element określający prawa lub obowiązki stron [ vide uchwały składu 7 sędziów Sądu Najwyższego: z dnia 20 listopada 2015 roku, sygn. akt III CZP 17/15, OSNC 2016, nr 4, poz. 40 oraz z dnia 20 czerwca 2018 roku, sygn. akt III CZP 29/17, OSNC 2019, nr 1, poz. 2]. Konkludując, jako rażąco sprzeczne z interesem konsumenta należy uznać już samo skonstruowanie mechanizmu ustalania wartości świadczenia (w tym wypadku – poszczególnych rat kredytu) jednostronnie przez bank. Mechanizm ten niewątpliwie narusza równość kontraktową, dając przedsiębiorcy wpływ na kształtowanie obowiązków umownych konsumenta. Jako taka konstrukcja ta narusza też dobre obyczaje. Jednym z zasadniczych aksjomatów przy ocenie postanowień umownych z perspektywy ochrony praw konsumenta jest uczciwość kontraktowa rozumiana jako nakaz przejrzystego kształtowania stosunku umownego (zwłaszcza dotyczącego żywotnych interesów konsumenta), opartego o wzorzec równej pozycji prawnej stron kontraktu, nienarzucania postanowień przenoszących na konsumenta zbędnego ryzyka kontraktowego. Postanowienie oceniane w niniejszej sprawie w sposób oczywisty narusza ten wzorzec, skoro w jego świetle decyzja o wyznaczeniu kursu w istocie odbywała się arbitralnie, według kryteriów przyjmowanych przez kierownictwo banku, a więc wewnątrz jego struktury organizacyjnej i ze skutkiem wyłącznie w stosunku do jego pracowników. Przy tak ukształtowanych postanowieniach umownych nie sposób zatem przyjąć, by powodowie mogli zakładać wartość należności, jakiej bank będzie żądał (zwłaszcza że z materiału procesowego nie wynika, by sam kredytodawca w chwili udzielenia kredytu miał świadomość (zakładał), że istnieje realne ryzyko gwałtownych i radykalnych zmian kursowych, w skali jaka wystąpiła w rzeczywistości (a zatem – by przewidywał, że wskutek przyszłych niespodziewanych procesów na rynku walutowym dojdzie do istotnych zmian jeśli chodzi o kurs CHF do PLN). Co do drugiego warunku, to pozwany nie sprostał ciążącemu nań na mocy art.

§ 4k.c.

obowiązkowi dowiedzenia, że postanowienie zostało uzgodnione indywidualnie. Przesłuchanie strony powodowej nie pozostawia wątpliwości, że umowa kredytu zawarta między stronami była typową umową adhezyjną. Wybór powodów ograniczał się do zaakceptowania warunków narzuconych przez pozwanego bądź do rezygnacji z zawarcia umowy. Sąd Okręgowy trafnie wskazał, że świetle art. 3 ust. 2 zdania 1-2 dyrektywy Rady 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 roku w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich, warunki umowy zawsze zostaną uznane za niewynegocjowane indywidualnie, jeżeli zostały sporządzone wcześniej i konsument nie miał w związku z tym wpływu na ich treść, zwłaszcza jeśli zostały przedstawione konsumentowi w formie uprzednio sformułowanej umowy standardowej. Fakt, że niektóre aspekty warunku lub jeden szczególny warunek były negocjowane indywidualnie, nie wyłącza stosowania niniejszego artykułu do pozostałej części umowy, jeżeli ogólna ocena umowy wskazuje na to, że została ona sporządzona w formie uprzednio sformułowanej umowy standardowej. W szczególności podkreślenia wymaga, że Możliwość wyboru waluty kredytu lub waluty spełnienia świadczenia nie jest tożsame z indywidualnym uzgodnieniem postanowień umowy, gdyż należy odróżnić wybór oferowanego przez pozwanego typu produktu bankowego [to jest umowy kredytu w walucie polskiej, umowy kredytu denominowanego, umowy kredytu walutowego lub umowy kredytu indeksowanego do waluty obcej] od możliwości negocjacji postanowień składających się na dany typ umowy. W badanej sprawie – powodowie wyrażając wolę zawarcia umowy kredytu indeksowanego do CHF – nie mieli już wpływ na kształt poszczególnych elementów tej umowy uznanych za niedozwolone klauzule umowne. Odnośnie trzeciej przesłanki Sąd Okręgowy słusznie przyjął, iż klauzule dotyczące ryzyka wymiany walut określają główny przedmiot umowy kredytu. W orzecznictwie dominuje obecnie pogląd, akceptowany także przez Sąd Apelacyjny w składzie orzekającym w niniejszej sprawie, że zastrzeżone w umowie kredytu złotowego indeksowanego do waluty obcej klauzule kształtujące mechanizm indeksacji określają główne świadczenie kredytobiorcy. W konsekwencji w ten sposób należy też ocenić postanowienie (część postanowienia) stanowiące część mechanizmu indeksacyjnego, określające sposób oznaczenia kursu miarodajnego dla przeliczenia walutowego. Za punkt wyjścia dla ocen prawnych i wykładni dyrektywy w orzecznictwie TSUE przyjęto stwierdzenie, że za postanowienia umowne mieszczące się w pojęciu „głównego przedmiotu umowy” w rozumieniu art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13 należy uważać te, które określają podstawowe świadczenia w ramach danej umowy i które z tego względu charakteryzują tę umowę. Za takie uznawane są m.in. postanowienia (określane niekiedy jako „klauzule ryzyka walutowego”), które wiążą się z obciążeniem kredytobiorcy-konsumenta ryzykiem zmiany kursu waluty i związanym z tym ryzykiem zwiększenia kosztu kredytu [ vide wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 grudnia 2019 roku, sygn. akt V CSK 382/18 i wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 11 lutego 2021 roku, sygn. akt I ACa 646/20 oraz przywoływane w tych judykatach wcześniejsze orzecznictwo krajowe i europejskie]. Ustalenie, że postanowienia umowne dotyczące mechanizmu indeksacji, określają główny przedmiot umowy kredytu nie wpływa na ocenę ich abuzywnego charakteru, skoro powyższe klauzule nie zostały sformułowane w sposób jednoznaczny. Umowa nie precyzuje mianowicie zasad ustalania przez pozwanego wiążącego na gruncie umowy kursu CHF, co uniemożliwiało ustalenie przez powodów w chwili zawierania umowy wysokości ich zobowiązania w stosunku do banku [vide wyroki Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 23 października 2019 roku, V ACa 567/18, LEX nr 2761603 oraz z 12 lutego 2020 roku, V ACa 297/19, LEX nr 2977478]. Konkludując, z powyższych przyczyn sąd pierwszej instancji zasadnie uznał, że klauzula indeksacyjna zawarta w § 2 ust. 2 umowy – podobnie jak wszystkie inne postanowienia umowy i ogólnych warunków kredytowania odwołujące się do bankowej tabeli kursów walut obcych jako wiążącego dla kredytobiorcy przelicznika wysokości zobowiązania [zwłaszcza zawarte w § 9 ust. 2, § 12 ust. 2,] – ma charakter niedozwolony. Bezzasadne okazały się zarzuty pozwanego także w części, w jakiej kwestionował on ocenę prawną sądu pierwszej instancji dotyczącą wpływu zastrzeżenia w umowie między stronami klauzuli abuzywnej na ważność umowy. Sąd Okręgowy doszedł bowiem do prawidłowego wniosku, że zastosowanie abuzywnej klauzuli dotyczącej ustalania wysokości świadczenia kredytodawcy i kredytobiorcy w walucie polskiej stanowi samoistną i wystarczającą przesłankę nieważności umowy w kontekście jurydycznym tworzonym przez normy prawa materialnego interpretowane zgodnie z normami prawa europejskiego tworzącymi system ochrony konsumenta [vide wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z 11 lutego 2021 roku, I ACa 646/20, LEX nr 3164510 oraz wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z 29 lipca 2021 roku, I ACa 274/21, LEX nr 3230560]. Sąd Apelacyjny zwraca także uwagę, że klauzula ryzyka walutowego (walutowa) oraz klauzula kursowa (spreadowa) stanowią elementy składające się na całościowy mechanizm indeksacyjny (klauzulę waloryzacyjną). Ze względu na ich ścisłe powiązanie nie jest dopuszczalne uznanie, że brak abuzywności jednej z tych klauzul skutkuje brakiem abuzywności całego mechanizmu indeksacyjnego. Innymi słowy, wystarczy, że jedna tych klauzul jest uznana za abuzywną, aby cały mechanizm indeksacji został uznany za niedozwoloną klauzulę umowną – [vide wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z 9 czerwca 2021 roku, V ACa 127/21, LEX nr 3209709 i orzeczenia Sądu Najwyższego, do których się ów odwołuje]. Pozwany negując powyższe stanowisko odwołał się w pierwszej kolejności do poglądu, że abuzywność niedozwolonego postanowienia umownego dotyczącego klauzuli indeksacyjnej nie może powodować nieważności całej umowy, a nieważną klauzulę należy zastąpić poprzez odpowiednie stosowanie przepisu prawa materialnego, w szczególności art. 358 § 2 k.c. ewentualnie w dalszej kolejności, że umowa kredytu może dalej obowiązywać po wyeliminowaniu z niej postanowień uznanych za niedozwolone. Sąd Apelacyjny wziął pod uwagę, że powyższe stanowisko znajdowało wprawdzie akceptację w szeregu orzeczeń - przede wszystkim sądów powszechnych, jednak zwrócić należy uwagę na to, że aktualnie - także pod wpływem wykładni prawa europejskiego dokonywanej w kolejnych orzeczeniach TSUE - w judykaturze Sądu Najwyższego na tle spraw analogicznych do obecnie rozpoznawanej i występujących w nich (tożsamych z objętymi rozstrzyganym sporem) zagadnień prawnych, doszło do istotnej korekty wykładni prawa. Przedstawia się obecnie (obszernie umotywowane prawnie) oceny prawne, odmienne od przyjmowanych we wcześniejszym orzecznictwie. Uwzględniono w praktyce judykacyjnej zwłaszcza argumenty wynikające z ustabilizowanego orzecznictwa TSUE przyjmując konieczność dokonywania wykładni prawa polskiego w zgodzie z wnioskami, jakie wprowadza Trybunał z konsumenckiego prawa europejskiego. W tym kontekście zwrócić należy uwagę na to, że w aktualnym orzecznictwie TSUE sformułowano (istotne dla wykładni i zastosowania prawa materialnego także w niniejszej sprawie) rozstrzygnięcia dotyczące wykładni art. 5 i 6 Dyrektywy Rady 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 roku w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich. Ze względu na pozycję ustrojową Trybunału, umocowanego zwłaszcza w świetle art. 19 Traktatu o Unii Europejskiej (Dz. U. z 2004 roku Nr 90, poz. 864/30 ze zm.) do zapewnienia poszanowania prawa unijnego w wykładni i stosowaniu, Sąd polski jest zobowiązany do uwzględniania przy stosowaniu prawa także wykładni prawa europejskiego przyjętej w tych rozstrzygnięciach. Niekwestionowany jest bowiem obecnie w nauce prawa [vide np. N. Baranowska, Stosowanie wykładni zgodnej z prawem unijnym w sporach horyzontalnych w razie nieprawidłowej implementacji dyrektywy. Europejski Przegląd Sądowy, 2018, nr

1. s. 4-14 i tam prezentowane zestawienie poglądów nauki prawa] oraz orzecznictwie ETS (vide np. wyroki ETS z 13.03.1997 roku, C-197/96, Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Francuskiej, EU:C:1997:155; z 13.07.2000 roku, C-160/99, Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Francuskiej, EU:C:2000:410; z 18.01.2001 roku, C-162/99, Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Włoskiej, EU:C:2001:35 wyrok z 5.10.2004 roku w sprawach połączonych od C-397/01 do C-403/01, Pfeiffer i inni przeciwko Deutsches Rotes Kreuz, Kreisverband Waldshut eV, EU:C:2004:584), obowiązek dokonywania przez sąd wykładni prawa krajowego w sposób zapewniający spójność (zgodność) z prawem wspólnotowym (określany w dalszym toku niniejszego wywodu mianem obowiązku wykładni zgodnej). W świetle tej zasady sąd stwierdziwszy zaniechanie (sprzeczność z prawem unijnym) implementacji dyrektywy ma obowiązek takiego zastosowania (wykładni) prawa krajowego, aby zapewnić efektywność ochrony wynikającej z transponowanej do porządku krajowego normy prawa wspólnotowego. Obecnie w orzecznictwie TSUE prezentuje się ukształtowaną wykładnię dyrektywy 93/13/EWG istotnie wpływającą na sposób i kierunki wykładni prawa krajowego (przepisów k.c.) dotyczącego skutków stwierdzenia abuzywności postanowienia umownego zawartego w umowie z konsumentem. Spośród aktualnych wypowiedzi judykacyjnych TSUE w pierwszej kolejności zwrócić należy uwagę na wyrok z dnia 14 marca 2019 roku, Dunai v. Erste Bank Hungary ZRT. C-118/
2. Przyjęto w tym orzeczeniu, że przepis art. 6 Dyrektywy Rady 93/13/EWG wymaga, by przepisy prawa krajowego interpretowane były w taki sposób, żeby skutkiem wyeliminowania klauzuli umownej o nieuczciwym charakterze było przywrócenie sytuacji prawnej i faktycznej, w jakiej znajdowałby się konsument w przypadku braku istnienia tego nieuczciwego warunku. Wywód ten stanowi ponowienie poglądów prezentowanych wcześniej w orzecznictwie i posiadających ugruntowana motywację prawną. Istotne jest jednak stwierdzenie przez Trybunał w cytowanym wyżej wyroku, że jeśli zostanie stwierdzone, że warunek jest nieuczciwy a umowa bez takiego warunku nie może dalej istnieć, przepis art. 6 dyrektywy wymaga takiej interpretacji norm prawa krajowego, która pozwoli na stwierdzenie nieważności umowy także w przypadku, gdy prawo krajowe sankcji nieważności nie przewiduje. Z kolei w wyroku z dnia 3 października 2019 roku, w sprawie o sygn. C -260/18, Kamil Dziubak i Justyna Dziubak przeciwko Raiffeisen Bank International AG, przyjęto, że w świetle art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 nieuczciwe postanowienia w umowie zawartej przez przedsiębiorcę z konsumentem nie są wiążące dla konsumentów, na warunkach określonych w prawie krajowym państw członkowskich, oraz że umowa pozostaje wiążąca dla stron na tych samych warunkach, jeżeli może obowiązywać bez nieuczciwych postanowień. Trybunał wskazał, że przepis art. 6 Dyrektywy sam nie określa kryteriów dotyczących możliwości dalszego obowiązywania umowy bez nieuczciwych warunków, lecz pozostawia ich ustalenie sądowi krajowemu zgodnie z krajowym porządkiem prawnym. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej podkreślił jednak, że jeżeli sąd w danej sprawie uzna, że zgodnie z odpowiednimi przepisami utrzymanie w mocy umowy bez zawartych w niej nieuczciwych warunków nie jest możliwe, art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 zasadniczo nie stoi na przeszkodzie jej unieważnieniu. Jest tak zwłaszcza wtedy, gdy unieważnienie klauzul zakwestionowanych przez kredytobiorców doprowadziłoby nie tylko do zniesienia mechanizmu indeksacji oraz różnic kursów walutowych, ale również pośrednio do zaniknięcia ryzyka kursowego, które jest bezpośrednio związane z indeksacją kredytu do waluty. Odwołując się do wcześniejszych swoich orzeczeń Trybunał stwierdził, że klauzule dotyczące ryzyka wymiany określają główny przedmiot umowy kredytu, więc obiektywna możliwość utrzymania obowiązywania tego rodzaju umowy kredytu wydaje się w tych okolicznościach niepewna (podobną argumentację zawarto w powołanym wyżej wyroku TSUE z dnia 14 marca 2019 roku, Dunai, C 118/17, EU:C:2019:207, pkt 48, 52 prezentując tam także wcześniejsze orzecznictwo). Jak zauważył Trybunał w orzeczeniu C 260/18, wprawdzie dopuszczalne jest, aby sąd krajowy zaradził unieważnieniu nieuczciwych postanowień umownych poprzez zastąpienie ich przepisem prawa krajowego o charakterze dyspozytywnym lub mającego zastosowanie, jeżeli strony umowy wyrażą na to zgodę [vide podobnie wyroki Trybunału: z dnia 30 kwietnia 2014 roku, Kásler i Káslerné Rábai, C 26/13, EU:C:2014:282, pkt 81; a także z dnia 26 marca 2019 roku, Abanca Corporación Bancaria i Bankia, C 70/17 i C 179/17, EU:C:2019:250, pkt 59]. Niemniej art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie wypełnieniu luk w umowie, spowodowanych usunięciem z niej nieuczciwych warunków, które się w niej znajdowały, wyłącznie na podstawie przepisów krajowych o charakterze ogólnym, przewidujących, że skutki wyrażone w treści czynności prawnej są uzupełniane w szczególności przez skutki wynikające z zasad słuszności lub ustalonych zwyczajów. W rezultacie wyrażono stanowczy pogląd, iż nie można zastępować zawartych w umowie postanowień niedozwolonych przez odwoływanie się do reguł ogólnych, do których należy art. 358 § 2 k.c. [tym bardziej, że przepis też w obecnym kształcie wszedł w życie z dniem 24 stycznia 2009 roku i tym samym nie może mieć zastosowania do analizowanej umowy, która została zawarta przed ta datą] czy też inne przepisy przywołane w apelacji. Zwrócić należy również uwagę na treść wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 18 listopada 2021 roku w sprawie C-212/20, w którym wskazano, że artykuły 5 i 6 dyrektywy 93/13 należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie temu, by sąd krajowy, który stwierdził nieuczciwy charakter warunku umowy zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem w rozumieniu art. 3 ust. 1 tej dyrektywy, dokonał wykładni tego warunku w celu złagodzenia jego nieuczciwego charakteru, nawet jeśli taka wykładnia odpowiadałaby wspólnej woli stron. Podstaw do zastąpienia spornej klauzuli jakimikolwiek przepisami o charakterze ogólnym nie nasuwa również argumentacja zawarta w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 2 września 2021 roku, sygnatura akt C-932/19 JZ przeciwko OTP Jelzálogbank Zrt. i in., gdyż ustawodawca węgierski, w przeciwieństwie do ustawodawcy polskiego, niedozwolone postanowienia umowne dotknięte nieważnością zastąpił (co do zasady) przez postanowienia przewidujące stosowanie zarówno w odniesieniu do uruchomienia środków, jak i do ich spłaty (w tym spłaty rat i wszystkich kosztów, opłat i prowizji określonych w walucie obcej) urzędowego kursu wymiany ustalonego przez narodowy bank (W.). Podkreślić zaś trzeba, że strony nie tylko nie przewidziały postanowień dyspozytywnych w zakresie kursu przeliczenia złotego na walutę obcą, ale także kurs wymiany wynikający z odpowiedniego zastosowania art. 41 prawa wekslowego nie mógł być odczytywany jako przepis dyspozytywny, albowiem nie został jako taki wprowadzony do porządku prawnego dla innych potrzeb, niż zapłata weksla w walucie. Stosowanie zaś powyższych przepisów prawa materialnego w drodze analogii w interesie przedsiębiorcy stosującego klauzule abuzywne pozostawałoby w sprzeczności z celem regulacji zawartej w art.

k.c. Także wzgląd na przywołany w apelacji przepis art. 69 ust. 3 ustawy – Prawo bankowe nie może prowadzić od odmiennych wniosków, gdyż nie normuje on zasad ustalania wysokości świadczeń indeksowanych kursem waluty obcej, a jedynie przyznaje kredytobiorcy uprawnienie do spełnienia świadczenia w walucie obcej. Sąd Apelacyjny wziął pod uwagę, że w orzecznictwie Sądu Najwyższego przed wydaniem przywołanych dwóch orzeczeń TSUE przyjmowano, że konsekwencją stwierdzenia niedozwolonej klauzuli umownej, spełniającej wymagania art.

§ 1k.c.

jest działająca ex lege sankcja bezskuteczności niedozwolonego postanowienia, połączona z przewidzianą w art.

§ 2k.c.

zasadą związania stron umową w pozostałym zakresie [vide uchwała Sądu Najwyższego z dnia 29 czerwca 2007 roku, III CZP 62/07, OSNC 2008, nr 7-8, poz. 87 oraz wyrok Sądu Najwyższego z dnia 30 maja 2014 roku, III CSK 204/13, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 1 marca 2017 roku, IV CSK 285/16, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 października 2018 roku II CSK 632/17]. Jednak już po wydaniu rozstrzygnięcia w sprawie C-260/18 Sąd Najwyższy dokonał istotnej weryfikacji swojego wcześniejszego stanowiska w tym zakresie. W tym kontekście zwrócić należy uwagę na wykładnię prawa w istotnym dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy zakresie, prezentowaną w orzecznictwie Sądu Najwyższego od 2019 roku [vide wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 kwietnia 2019 roku, III CSK 159/17, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 listopada 2019 roku, II CSK 483/18, czy też wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 grudnia 2019 roku, V CSK 382/18]. W wyroku Sądu Najwyższego z dnia 4 kwietnia 2019 roku, III CSK 159/17 przedstawiono wywód skonkludowany stwierdzeniem, że eliminacja klauzuli indeksacyjnej nie prowadzi do unieważnienia umowy, ani też nie wymaga zastąpienia nieuczciwego postanowienia umownego innym - możliwe jest funkcjonowanie umowy stron również po wyeliminowaniu z niej klauzuli indeksacyjnej. Do ewentualnego zastąpienia kwestionowanych postanowień umownych innymi, musiałoby dojść jedynie wówczas, gdyby po wyeliminowaniu klauzuli abuzywnej nie było możliwe dalsze obowiązywanie umowy, zaś konsument mógłby zostać narażony na szczególnie niekorzystne konsekwencje, choćby w postaci rozwiązania umowy. W wyroku z dnia 11 grudnia 2019 roku sygn. akt V CSK 382/18 Sąd Najwyższy przedstawił natomiast wykładnię pogłębioną, uwzględniającą wnioski płynące z przedstawionej judykatury TSUE. Sąd Najwyższy przede wszystkim zwrócił uwagę na konieczność weryfikacji dominującego dotychczas w orzecznictwie Sądu Najwyższego poglądu - przywołanego także w apelacji przez pozwanego - że postanowienia przewidujące przeliczenie oddawanej do dyspozycji kwoty kredytu oraz spłacanych rat na inną walutę nie określają głównych świadczeń stron w rozumieniu art. 3851 § 1 zd. 2 k.c., lecz kształtują jedynie dodatkowy mechanizm indeksacyjny (waloryzacyjny) tych świadczeń, tj. sposób określania rynkowej wartości wydanej i wykorzystywanej sumy kredytu w złotych w relacji do walut obcych, co ma na celu zachowanie wartości pieniądza w długim okresie spłaty pożyczki. Sąd Najwyższy zwrócił uwagę, że pogląd ten ukształtował się częściowo pod wpływem stanowiska wyrażonego w wyroku z dnia 30 kwietnia 2014 roku, w sprawie C-26/13, Árpád Kásler, Hajnalka Káslerné Rábai przeciwko OTP Jelzálogbank Zrt, w którym Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej uchylił się od oceny, czy będące częścią klauzuli indeksacyjnej postanowienie przewidujące spłatę rat w walucie krajowej, których wysokość była obliczana na podstawie kursu sprzedaży franka szwajcarskiego stosowanego przez bank w dniu poprzedzającym dzień wymagalności raty, określa główny przedmiot umowy, pozostawiając tę ocenę sądowi krajowemu. Sąd Najwyższy zwrócił jednak uwagę, że w późniejszym orzecznictwie stanowisko Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w tym względzie zostało doprecyzowane. Na tle powołanych przez siebie rozstrzygnięć TSUE oraz Sądu Najwyższego za punkt wyjścia dla ocen prawnych i wykładni dyrektywy w orzecznictwie TSUE przyjęto stwierdzenie, że za postanowienia umowne mieszczące się w pojęciu "głównego przedmiotu umowy" w rozumieniu art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13 należy uważać te, które określają podstawowe świadczenia w ramach danej umowy i które z tego względu charakteryzują tę umowę. Za takie uznawane są m.in. postanowienia (określane niekiedy jako "klauzule ryzyka walutowego"), które wiążą się z obciążeniem kredytobiorcy-konsumenta ryzykiem zmiany kursu waluty i związanym z tym ryzykiem zwiększenia kosztu kredytu. Sąd Najwyższy zauważył zatem, że zastrzeżone w umowie kredytu złotowego indeksowanego do waluty obcej klauzule kształtujące mechanizm indeksacji określają główne świadczenie kredytobiorcy. W konsekwencji w ten sposób należy też ocenić postanowienie (część postanowienia) stanowiące część mechanizmu indeksacyjnego, określające sposób oznaczenia kursu miarodajnego dla przeliczenia walutowego. Zasady te odnosić należy do (w swej istocie identycznej, jeśli chodzi o strukturę i skutki ekonomiczne) konstrukcji używanej w umowach kredytu denominowanego. Sąd Najwyższy dalej wskazał, że w razie stwierdzenia abuzywności klauzuli ryzyka walutowego Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej uznaje obecnie, że utrzymanie umowy „nie wydaje się możliwe z prawnego punktu widzenia", co dotyczy także klauzul przeliczeniowych przewidujących spread walutowy. Zdaniem Trybunału, jest tak zwłaszcza wówczas, gdy unieważnienie tych klauzul doprowadziłoby nie tylko do zniesienia mechanizmu indeksacji oraz różnic kursów walutowych, ale również - pośrednio - do zaniknięcia ryzyka kursowego, które jest bezpośrednio związane z indeksacją przedmiotowego kredytu do waluty [vide wyrok z dnia 3 października 2019 roku w sprawie C-260/18, Kamil Dziubak i Justyna Dziubak przeciwko Raiffeisen Bank International AG, pkt 44]. Przypomniano, że w wyroku z dnia 3 października 2019 roku w sprawie C-260/18, Kamil Dziubak i Justyna Dziubak przeciwko Raiffeisen Bank International AG Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzekł, że art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 nie stoi na przeszkodzie temu, aby sąd krajowy, po stwierdzeniu nieuczciwego charakteru niektórych warunków umowy kredytu indeksowanego do waluty obcej i oprocentowanego według stopy procentowej bezpośrednio powiązanej ze stopą międzybankową danej waluty, przyjął, zgodnie z prawem krajowym, że ta umowa nie może nadal obowiązywać bez takich warunków z tego powodu, iż ich usunięcie spowodowałoby zmianę charakteru głównego przedmiotu umowy (pkt 45). W ocenie Sądu Najwyższego nie powinno budzić wątpliwości, że o zaniknięciu ryzyka kursowego można mówić w sytuacji, w której skutkiem eliminacji niedozwolonych klauzul kształtujących mechanizm indeksacji jest przekształcenie kredytu złotowego indeksowanego do waluty obcej w zwykły (tzn. nieindeksowany) kredyt złotowy, oprocentowany według stawki powiązanej ze stawką LIBOROKU Zarazem należy uznać, że wyeliminowanie ryzyka kursowego, charakterystycznego dla umowy kredytu indeksowanego do waluty obcej i uzasadniającego powiązanie stawki oprocentowania ze stawką LIBOR, jest równoznaczne z tak daleko idącym przekształceniem umowy, iż należy ją uznać za umowę o odmiennej istocie i charakterze, choćby nadal chodziło tu tylko o inny podtyp czy wariant umowy kredytu [vide wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22 stycznia 2016 roku, I CSK 1049/14, OSNC 2016, Nr 11, poz. 134]. Oznacza to z kolei, że po wyeliminowaniu tego rodzaju klauzul utrzymanie umowy o charakterze zamierzonym przez strony nie jest możliwe, co przemawia za jej całkowitą nieważnością (bezskutecznością). Również we wcześniejszym wyroku z dnia 27 listopada 2019 roku (II CSK 483/18, Lex nr 2744159) Sąd Najwyższy wskazał, że w świetle judykatury TSUE co do zasady wyklucza się, aby sąd krajowy mógł zmieniać treść nieuczciwych warunków zawartych w umowach. Zwraca się natomiast uwagę na to, że działania sądu w razie stwierdzenia klauzuli abuzywnej mają mieć charakter sankcyjny, co oznacza osiągnięcie swoistego skutku zniechęcającego profesjonalnych kontrahentów, zawierających umowy z konsumentami do przewidywania w umowach z nimi nieuczciwych postanowień umownych. Wskazuje zatem Sąd Najwyższy, że skutek ten nie mógłby zostać osiągnięty gdyby umowa mogła zostać uzupełniona w niezbędnym zakresie przez sąd krajowy przez wprowadzenie do umowy warunków uczciwych. Kontrahent konsumenta niczym by bowiem nie ryzykował, narzucając nieuczciwe postanowienia umowne, skoro mógłby liczyć na to, że sąd uzupełni umowę przez wprowadzenie uczciwych warunków, które powinny być przez niego zaproponowane od razu. Zdaniem Sądu Najwyższego należy zatem dążyć do osiągnięcia stanu "niezwiązania" konsumenta zakwestionowanymi postanowieniami umownymi, przy jednoczesnym (na ile to możliwe) utrzymaniu w mocy umowy (art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13.) Na tle powołanych przez siebie rozstrzygnięć TSUE Sąd Najwyższy uznał, że wykluczone jest jako sprzeczne z celem Dyrektywy 93/13, (aprobowane we wcześniejszym orzecznictwie SN) zastąpienie przez sąd klauzul abuzywnych np. kursem średnim waluty obcej z dnia wymagalności roszczenia ogłaszanym przez NBP. Sąd Najwyższy wyjaśnił, że ryzyko przedsiębiorcy stosującego abuzywne klauzule byłoby bowiem w razie ich eliminacji ze stosunku umownego niewielkie i nie zniechęcałoby przedsiębiorców do stosowania nieuczciwych klauzul w przyszłości. W dalszej kolejności wskazano, że zgodnie z art. 6 ust. 1 Dyrektywy 93/13 po wyeliminowaniu z umowy niedozwolonych klauzul umowa będzie wiązała strony bez nieuczciwych postanowień albo dojdzie do tak istotnego jej zniekształcenia, że nie będzie ona mogła być utrzymana (co podlega ocenie przez Sąd orzekający w sprawie). Odwołując się w tym kontekście do przywołanego wyżej rozstrzygnięcia w sprawie C-260/18 Sąd Najwyższy określił szczegółowy wzorzec postępowania zmierzającego do oceny czy umowa może być utrzymana z pominięciem klauzuli abuzywnej czy też należy stwierdzić jej nieważność. Akcentując to, że wyrok w sprawie C-260/18 dotyczy polskiego sytemu prawnego Sąd Najwyższy wskazał, że Dyrektywa 93/13/EWG nie określa kryteriów dotyczących możliwości dalszego obowiązywania umowy bez nieuczciwych warunków, lecz pozostawia ich ustalenie - zgodnie z prawem Unii Europejskiej - krajowemu porządkowi prawnemu. W konkretnej sytuacji należy zatem w świetle kryteriów krajowych zbadać możliwość utrzymania w mocy umowy, której klauzule zostały uznane za nieważne. Jeżeli sąd krajowy uzna, że zgodnie z odpowiednimi przepisami obowiązującego prawa utrzymanie w mocy umowy bez zawartych w niej nieuczciwych postanowień nie jest możliwe, to art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 nie stoi na przeszkodzie stwierdzeniu, że ta umowa nie może dalej obowiązywać bez takich warunków i wtedy sąd powinien orzec jej unieważnienie. Zwrócił też Sąd Najwyższy uwagę na to, że po raz kolejny w orzecznictwie ETS wykluczono możliwość uzupełnienia luk w umowie, spowodowanych usunięciem z niej nieuczciwych warunków, które w niej się znajdowały, wyłącznie na podstawie przepisów krajowych o charakterze ogólnym, przewidujących, że treść czynności prawnej jest uzupełniana przez skutki wynikające z zasad słuszności lub ustalonych zwyczajów, które nie są zatem przepisami o charakterze dyspozytywnym lub przepisami mającymi zastosowanie, jeżeli strony umowy wyrażą na to zgodę. Odwołując się do wykładni dokonanej przez Trybunał, przyjęto, że art. 6 ust. 1 Dyrektywy nie stoi na przeszkodzie zastąpieniu nieuczciwego postanowienia umownego wspomnianym przepisem dyspozytywnym albo przepisem mającym zastosowanie w razie wyrażenia na to zgody przez strony, jednak możliwość ta jest ograniczona do przypadków, w których usunięcie nieuczciwego postanowienia umownego zobowiązywałoby sąd do unieważnienia umowy jako całości, wbrew woli konsumenta, narażając go tym samym na szczególnie szkodliwe skutki. Sąd krajowy, na podstawie prawa krajowego zobowiązany jest wskazać moment, w którym należy dokonać oceny skutków stwierdzenia nieuczciwego charakteru postanowienia umownego, mając na uwadze, w braku wyraźnych wskazówek ustawowych, że interes konsumenta, jaki należy rozważyć, to interes istniejący w momencie rozstrzygania sprawy. Sąd Najwyższy wziął wreszcie pod uwagę odpowiedź na zadane pytanie prejudycjalne w kwestii uwzględnienia woli konsumenta co do skutków powołania się na niedozwoloną klauzulę umowną. Trybunał uznał, że wola konsumenta, który uważa, iż stwierdzenie nieważności całej umowy nie jest dla niego niekorzystne, przeważa nad wdrożeniem systemu ochrony, takiego jak zastąpienie nieuczciwego postanowienia i utrzymanie umowy w mocy. Tym samym Dyrektywa 93/13 sprzeciwia się, w przypadku braku wyraźnej woli samego konsumenta utrzymaniu w mocy nieuczciwych warunków umowy, które w chwili rozstrzygnięcia sporu ocenia się jako obiektywnie korzystne dla niego. Do sądu krajowego zatem należy, na podstawie prawa krajowego i zgodnie z prawem Unii Europejskiej, dokonanie oceny w zakresie kwalifikacji nieuczciwego charakteru postanowienia umownego oraz przedmiotu umowy, w celu ustalenia, czy możliwe jest utrzymanie w mocy umowy pozbawionej nieuczciwych postanowień. Wobec tych argumentów i odwołując się do wcześniejszych swoich wypowiedzi orzeczniczych Sąd Najwyższy odrzucił możliwość przyjęcia, że w przypadku stwierdzenia abuzywności postanowienia dotyczącego przeliczania świadczenia, umowa kredytu podlega uzupełnieniu przez sąd przez wprowadzenie w miejsce niedozwolonych klauzul innego mechanizmu waloryzacji. Sąd Najwyższy uznał, że w razie sporu o ważność umowy kredytu bankowego denominowanego (indeksowanego) do obcej waluty, w której treści znajduje się niedozwolona klauzula konsumencka dotycząca sposobu tej denominacji rozstrzygnięcie powinno polegać na rozpatrzeniu w istocie jedynie dwóch możliwości. W pierwszej kolejności poddane musi być ocenie stwierdzenie nieważności umowy, która bez klauzuli niedozwolonej nie może dalej funkcjonować w obrocie prawnym, zwłaszcza ze względu na brak (odpadnięcie) któregoś z koniecznych składników (essentialia negotii) umowy nazwanej kredytu bankowego. Druga możliwość to przyjęcie, że umowa jest ważna, ale w miejsce bezskutecznych postanowień waloryzacyjnych nie wchodzą żadne dodatkowe postanowienia. Sąd Najwyższy zaznaczył, że wskazanie na niedozwolony charakter klauzuli umownej jest uprawnieniem konsumenta, w którego interesy zachowanie takiej klauzuli może godzić. W określonych okolicznościach konsument - kredytobiorca może uznać, że jeżeli wyeliminowanie klauzuli niedozwolonej prowadziłoby do unieważnienia umowy, to woli on jej utrzymanie i jednocześnie utrzymanie w mocy całej umowy. Sąd powinien uzyskać więc stanowisko strony procesu (kredytobiorcy - konsumenta) poprzedzone poinformowaniem jej o konsekwencjach prawnych wynikających z unieważnienia w całości zawartej umowy kredytowej oraz podobnie, o skutkach uznania za nieważną klauzuli niedozwolonej, z utrzymaniem w mocy pozostałej treści tej umowy. Po przedstawieniu tych informacji, konsument winien oświadczyć, które rozwiązanie wybiera jako dla niego korzystniejsze. W świetle powyższego przede wszystkim od świadomego wyboru konsumenta zależy kierunek rozstrzygnięcia sądu. Kredytobiorca może więc domagać się utrzymania umowy kredytowej bez niewiążących go postanowień umownych albo żądać jej unieważnienia w całości. To konsument decyduje zatem w istocie, które rozwiązanie jest dla niego - w jego ocenie - najkorzystniejsze. Zwraca Sąd Najwyższy też uwagę na to, że dalsze obowiązywanie umowy, po wyłączeniu z niej nieuczciwych postanowień umownych, jest pomyślane jako ochrona interesu konsumenta, wobec czego jeżeli on nie uznaje takiego rozwiązania za korzystne dla niego, to może domagać się unieważnienia umowy kredytowej w całości. Przyjąć należy więc, że wykładnia - zgodna z dokonywaną przez TSUE wykładnią prawa unijnego - powoduje, że umowa zawierająca klauzulę abuzywną w kształcie objętym sporem w niniejszej sprawie będzie uznana za nieważną w całości, chyba że konsument (powód) oświadczy wyraźnie (po uświadomieniu skutków każdego z wariantów rozstrzygnięcia), iż wyraża wolę utrzymania umowy w mocy. Oświadczenie zatem ma w swej istocie prawnej walor konwalidujący czynność prawną, a jego brak nakazuje zastosować do umowy kredytu normę art. 58 § 1 k.c. Taki wniosek prawny wynika z wywodu zawartego w cytowanym wyżej uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego w sprawie II CSK 483/18, gdzie uwzględniono zarzut naruszenia art. 58 § 1 k.c. Wprawdzie norma art. 3851 k.c. nie przewiduje sankcji nieważności, jednak sytuacja prawna wynikająca ze stwierdzenia abuzywności klauzuli umownej musi być oceniana w świetle przepisów prawa krajowego interpretowanych zgodnie (w kontekście) z normą art. 6 Dyrektywa Rady 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 roku w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich (Dz.U.UE.L z 1993 roku Nr 95, stroku 29 z późn. zm.). W myśli tej normy, Państwa Członkowskie stanowią, że na mocy prawa krajowego nieuczciwe warunki w umowach zawieranych przez sprzedawców lub dostawców z konsumentami nie będą wiążące dla konsumenta, a umowa w pozostałej części będzie nadal obowiązywała strony, jeżeli jest to możliwe po wyłączeniu z niej nieuczciwych warunków. Zatem w świetle art. 58 § 1 k.c. i

k.c. oceniać należy, czy po wyeliminowaniu klauzuli uznanej za abuzywną możliwe jest dalsze obowiązywanie umowy. Tak też oceniać należy tą kwestię zwłaszcza przy przyjęciu, że klauzula abuzywna o treści objętej sporem w niniejszej sprawie jest postanowieniem określającym główne świadczenie stron umowy (jak przyjmuje to odwołując się do wykładni przyjmowanej w orzecznictwie TSUE Sąd Najwyższy (poza cytowanym wyżej wyrokiem z dnia 11 grudnia 2019) także w orzeczeniach z dnia 7 listopada 2019 roku, (IV CSK 13/19, LEX nr 2741776), z dnia 4 kwietnia 2019 roku, (III CSK 159/17, LEX nr 2642144) i z 9 maja 2019 roku, (I CSK 242/18, LEX nr 2690299). Eliminacja klauzuli określającej główne świadczenie stron wpływa bowiem istotnie na treść stosunku prawnego, co powoduje konieczność oceny następstw prawnych utrzymania w mocy umowy w pozostałej części (w szczególności możności zachowania tzw. równowagi kontraktowej stron, o którą w swojej apelacji zabiega pozwany bank). Odnosząc te uwagi do kwestii poddanej pod osąd w niniejszej sprawie (wobec zaistnienia opisanych wyżej przesłanek skutkujących oceną postanowienia określającego wysokość świadczenia kredytobiorców za niedozwolone w rozumieniu art.

k.c. oraz przy uwzględnieniu znaczenia tych postanowień jako wpływających w sposób istotny na treść obowiązku świadczenia należnego kredytodawcy tytułem zwrotu kredytu) ustalić należało według opisanych wyżej wzorców, czy istnieją podstawy do utrzymania umowy w mocy z pomięciem tej klauzuli. Innymi słowy przesądzić trzeba, czy umowa może pozostać w mocy z zastosowaniem dla rozliczeń stron wskazanych m.in. w cytowanym orzeczeniu Sądu Najwyższego z dnia 27 listopada 2019 roku zasad sprowadzających się do przyjęcia, że skoro kredyt wypłacony został w walucie polskiej to zwrotowi podlega suma nominalna tego kredytu oprocentowana zgodnie z umową według stopy zmiennej, ustalanej według stawki LIBOROKU W ocenie sądu odwoławczego - wyeliminowanie postanowień uznanych za niedozwolone zawartych przede wszystkim w § 2 ust. 2, § 2 ust. 3, § 4 ust. 1a, § 9 ust. 2 umowy kredytu i dotyczących sposobu przeliczenia wypłaconego kredytu powoduje, że umowa w tak ustalonym kształcie nie mogła być utrzymana, albowiem nie byłoby znane kryterium, w oparciu o które suma pieniężna wyrażona w walucie polskiej, stanowiąca przedmiot świadczenia banku, miałaby zostać przeliczona na walutę obcą, s