przez jego niezastosowanie i oparcie rozstrzygnięcia na podstawie dowodów przedstawionych po wniesieniu pozwu, art. 233 k.p.c. przez przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodowej, obrazę prawa materialnego art. 385 § 2 w zw. z art. 383 § 1 k.c. przez jego niezastosowanie. Sąd Apelacyjny zważył co następuje: Apelacja nie jest uzasadniona. Odnosząc się do zarzutu nieważności postępowania aczkolwiek jest on w ocenie Sądu Apelacyjnego nieuzasadniony, to stwierdzić należy, że Sąd I instancji nie miał podstaw odmowy zbadania podnoszonych przez pozwaną w tym zakresie okoliczności. Przytoczony w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku przepis art. 503 § 1 k.p.c. nie uzasadniał przyjęcia w tym przypadku tzw. prekluzji procesowej zarzutów. Zgodnie z treścią tego przepisu w piśmie zawierającym sprzeciw pozwany powinien wskazać, czy zaskarża nakaz zapłaty w całości bądź w części i podnieść zarzuty, które pod rygorem ich utraty należy zgłosić przed wdaniem się w spór co do istoty sprawy tj. zarzut niewłaściwego oznaczenia wartości przedmiotu sporu (art. 25 § 1 k.p.c.), zarzut istnienia umowy wyłączającej jurysdykcję sądów polskich czy zapisu na sąd polubowny (art. 1105 § 3 k.p.c.), niewłaściwości miejscowej sądu dającego się usunąć za pomocą umowy stron (art. 202 k.p.c.). Tylko zatem niezgłoszenie tych zarzutów powoduje utratę możliwości ich podniesienia w dalszym toku postępowania, natomiast inne zarzuty, środki dowodowe i okoliczności faktyczne podlegają tylko takim ograniczeniom, jakie obowiązują w postępowaniu zwykłym. Regulacja dotycząca odpowiedzi na pozew w postępowaniu w sprawach gospodarczych (art. 479 14 § 2 k.p.c.) nie ma zastosowania w postępowaniu upominawczym (por. uzasadn. wyroku SN z 3 grudnia 2003r. I CK 363/02, OSP 2004 nr 11 poz. 142, z 23 lutego 2005r. II CK 323/04 - nie publ., z 25 lutego 2005r. II CK 434/04 - OSNC 2006 nr 2 poz. 32). Ponadto kwestie dotyczące ważności postępowania, wpływających nań okoliczności nie podlegają prekluzji procesowej, gdy okoliczności te podlegają badaniu przez sąd z urzędu na każdym etapie postępowania, gdy tylko pojawią się w tym względzie wątpliwości, tym bardziej w przypadku podniesienia zarzutu przez stronę. Nieważność postępowania strona pozwana łączy z faktem braku po stronie powodowej organu uprawnionego do reprezentowania wobec wygaśnięcia mandatu powołanego uchwałą zgromadzenia wspólników powodowej spółki z 2002r. E. P. pełniącego funkcję Prezesa Zarządu, który udzielił pełnomocnictwa procesowego. Tak w postępowaniu przed Sądem I instancji, jak i apelacyjnym zostały przedłożone aktualne odpisy z Krajowego Rejestru Sądowego, z których wynika, że powódka posiada zarząd, który w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością jest organem uprawnionym do reprezentacji (art. 201 § 1 ksh), zaś jego członkiem jest uprawniony do jednoosobowej reprezentacji jako prezes zarządu E. P. (k. 29, 615, 693). Zgodnie zaś z treścią art. 17 ust. 1 ustawy z dnia 20 sierpnia 1997r. o Krajowym Rejestrze Sądowym (tekst jedn. Dz. U. z 2001r. nr 17 poz. 769 ze zm.) domniemywa się, że dane wpisane do Rejestru są prawdziwe. Domniemanie to jest domniemaniem wzruszalnym, jednakże przeprowadzone przez Sąd Apelacyjny, w związku z zarzutami pozwanej, postępowanie w tym przedmiocie, nie dostarczyło podstaw do uznania, że wpis ten jest niezgodny z rzeczywistym stanem, aby doszło do wygaśnięcia uprawnień E. P. jako członka zarządu powodowej Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Pojęcia „mandatu” i „kadencji” członków zarządu spółki z o.o. na gruncie kodeksu spółek handlowych mają charakter normatywny (art. 202 § 1 - 4 ksh). Pojęcie mandatu definiowane jest jako umocowanie członka zarządu do pełnienia funkcji, natomiast kadencja to ustalony okres jej sprawowania. Z faktu posiadania mandatu wynika możliwość pełnienia funkcji przez określony w ustawie albo w umowie spółki czas (kadencja). Okres pełnienia funkcji przez członka zarządu spółki z o.o. (kadencja) nie zawsze musi być oznaczony. Zarząd spółki może być powołany na rok, okres dłuższy niż rok z określonymi zamkniętymi normami czasowymi bądź bez wskazania okresu kadencji. Kadencja członka zarządu spółki z o.o. może być oznaczona w umowie spółki w sposób dowolny. Umowa powodowej spółki z dnia 1 czerwca 1993r. (k. 700 - 715) nie regulowała kwestii kadencji zarządu spółki, zaś brak oznaczenia kadencji członka zarządu w umowie spółki powoduje, że w grę wchodzi regulacja ustawowa w tym przypadku art. 202 § 1 k.p.c. Zgodnie z treścią tego przepisu, jeżeli umowa spółki nie stanowi inaczej, mandat członka zarządu wygasa z dniem odbycia zgromadzenia wspólników zatwierdzającego sprawozdanie finansowe za pierwszy pełny rok obrotowy pełnienia funkcji członka zarządu. W tym przypadku zatem zachodzi powołanie de facto na roczną kadencję. Pełny rok obrotowy pełnienia funkcji powinien wiązać się z pojęciem roku obrotowego, definicje którego zawiera art. 3 ust. 1 pkt 9 ustawy o rachunkowości z 29.09.1994r. (tj. Dz.U.02. nr 76 poz. 694). Z reguły jest to rok kalendarzowy, chyba że umowa spółki przewiduje inny okres 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych. Czas sprawowania funkcji od chwili powołania jeżeli nie pokrywa się dokładnie z rokiem obrotowym ulega przedłużeniu o okres do rozpoczęcia roku obrotowego oraz od zakończenia pełnego roku obrotowego do odbycia zgromadzenia wspólników zatwierdzającego sprawozdanie finansowe. W literaturze przedmiotu prezentowane są odmienne poglądy co do sformułowania ustawowego „z dniem odbycia zgromadzenia wspólników zatwierdzającego sprawozdanie...”. Według jednego z nich będzie to nie tylko dzień, w którym nastąpiło zatwierdzenie sprawozdania finansowego, ale również dzień, w którym nastąpiło głosowanie nad sprawozdaniem, a uchwała w tym przedmiocie nie uzyskała wymaganej większości, czyli nie doszło do zatwierdzenia sprawozdania. Według drugiego zaś poglądu jest to dzień zgromadzenia wspólników w którym doszło do zatwierdzenia sprawozdania finansowego. W ocenie Sądu Apelacyjnego uzasadnione jest to drugie stanowisko dominujące w doktrynie tak na gruncie kodeksu spółek handlowych, jak i kodeksu handlowego który w art. 196 używał identycznego sformułowania (por. np. M. Allerhand - Komentarz do Kodeksu Handlowego spółka z ograniczoną odpowiedzialnością - Wyd. Park. Bielsko-Biała 1992 str. 47, T. Dziurzyński i inni - Kodeks handlowy Komentarz t. II Wyd. BT - Ekopol Górnośląski Bytom 1991 s.58, J. Frąckowiak Kodeks handlowy Komentarz W-wa 1998 str. 521-522), J.Brol, M. Safjan Mandat a kadencja członka zarządu sp. z o.o. - PPH 1995 nr 11 s.3, A. Gburzyńska - glosa do uchwały SN z 19.06.1997r. PPH 1998 nr 9 poz.46, A. Szumański U.Kodeks spółek handlowych tom II Wyd. Beck W-wa 2002, str. 376 J. Weiss władze spółek kapitałowych-Pr. Spółek 1998,nr 7-8, poz. 2). Przemawia za tym literalne brzmienie tego przepisu „zatwierdzającego sprawozdanie” co wskazuje, że ustawodawca odwołuje się do faktu zatwierdzenia sprawozdania finansowego, a nie tylko do faktu odbycia walnego zgromadzenia w przedmiocie sprawozdania finansowego, głosowania nad nim, niezależnie od efektu końcowego. Ponadto wykładnia funkcjonalna wskazuje, że chodzi o formalne rozliczenie się członka zarządu z jego obowiązków organizacyjnych związanych z przygotowaniem dokumentacji finansowej (sprawozdania finansowego), która ma rzetelnie odzwierciedlać przebieg działalności gospodarczej spółki za ostatni rok urzędowania, a to następuje przez zatwierdzenie sprawozdania finansowego i z tym łączy się wygaśnięcie mandatu. Warunkiem wygaśnięcia mandatu jest zatem nie tylko głosowanie nad sprawozdaniem finansowym, ale jego zatwierdzenie. Jeżeli zaś uchwały co do zatwierdzenia nie podjęto lub odmówiono jej zatwierdzenia mandat członka zarządu na gruncie regulacji art. 202 § 1 ksh nie wygasa. W rozpoznawanym przypadku E. P. został powołany na prezesa zarządu powodowej spółki uchwałą zwyczajnego walnego zgromadzenia wspólników z dnia 24 maja 2002r. (k.712). Z tym zatem dniem uzyskał on umocowanie do pełnienia funkcji prezesa zarządu i rozpoczęła bieg kadencja. Wobec faktu, że określenie kadencyjności członków zarządu zgodnie z treścią art. 202 § 1 i 2 ksh winno nastąpić w umowie spółki, co nie miało miejsca, a zatem określenie kadencji w uchwale zgromadzenia wspólników nie było skuteczne, gdy nie miała ona charakteru zmiany umowy spółki. Ustalenie zatem, czy i kiedy wygasł mandat E. P. winno nastąpić według reguł ustawowych, a to art. 202 § 1 ksh. Skoro w/w został powołany w dniu 24 maja 2002r. pełny rok obrotowy pełnienia funkcji w oparciu o wskazany wyżej akt powołania to rok 2003, czyli istotne znaczenie ma dzień odbycia zgromadzenia wspólników zatwierdzającego sprawozdanie finansowe spółki za ten rok. Jak wynika z materiału dowodowego w dniu 22 i 25 czerwca 2004r. odbyło się zwyczajne zgromadzenie wspólników powodowej spółki przedmiotem którego było zatwierdzenie sprawozdania finansowego za rok 2003, jednakże nie doszło do podjęcia uchwały wobec nieuzyskania wymaganej większości (k. 718 - 726). W konsekwencji, w świetle powyższego stanowiska, nie doszło do wygaśnięcia mandatu. Również i zwyczajne zgromadzenie wspólników jakie miało miejsce 30 czerwca 2005r. nie doprowadziło do przyjęcia, zatwierdzenia sprawozdania zarządu za rok 2004r. W tych okolicznościach brak jest podstaw do przyjęcia, że powodowa spółka nie posiadała i nie posiada organu uprawnionego do reprezentacji, co w konsekwencji czyni związany z tym zarzut pozwanej nieuzasadnionym. Za nietrafny uznać należy również zarzut naruszenia prawa procesowego, dotyczący przepisu art. 328 § 2 k.p.c. przez brak wskazania w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku na jakich dowodach Sąd I instancji oparł swe ustalenia, gdy za wskazanie dowodów na których to uczynił nie można uznać zbiorczego wymienienia dowodów w uzasadnieniu, bez podania jaką konkretną okoliczność uzasadnia dany dowód, która to obraza miała według pozwanej wpływać na wynik postępowania. Teoretycznie stanowisko skarżącej jest prawidłowe, jednakże odnosząc je do rozpoznawanej sprawy, nie może odnieść rezultatu. Zauważyć bowiem należy, że czyniąc ustalenia w sposób jednoznaczny Sąd Okręgowy wskazał, że poczynił je na podstawie uznanych za wiarygodne dokumentów prywatnych, jak i zeznań świadków i stron, gdy jednocześnie nie zostały wskazane dowody niewiarygodne. Zarzut zaś naruszenia art. 328 § 2 k.p.c. może znaleźć uzasadnienie w tych wyjątkowych sytuacjach, w których treść uzasadnienia uniemożliwia całkowicie dokonanie oceny, zrozumienia toku rozumowania sądu, który doprowadził do wydania orzeczenia, gdy sfera motywacyjna pozostaje nieujawniona, bądź niezrozumiała lub gdy zawarte w nim rozważania pozostają całkowicie bez związku z rozpoznawaną sprawą. Tylko bowiem w takim przypadku uchybienie art. 328 § 2 k.p.c. może być uznane za mogące mieć wpływ na wynik sprawy. Odnośnie zaś przytoczenia materiału dowodowego na którym oparł się sąd rozstrzygając sprawę, to tylko w przypadku dowodów, którym sąd odmówił wiarygodności, koniecznym elementem uzasadnienia jest omówienie dowodów przeciwstawnych do dokonanych ustaleń, wyraźne ich wskazanie, brak ten jest uchybieniem istotnym. Sama zaś redakcja uzasadnienia, sumaryczne powołanie uznanych za wiarygodne i stanowiące podstawę ustaleń dowody nie ma takiego charakteru. Z ujęcia redakcyjnego art. 328 § 2 k.p.c. wskazującego obligatoryjną treść uzasadnienia wyroku wynika, że punktem wyjścia dla przedstawienia w motywach pisemnych uzasadnienia koncepcji prawnej rozstrzygnięcia sprawy powinny być poczynione ustalenia faktyczne, odpowiadające postulatowi jasności i kategoryczności, czemu uzasadnienie zaskarżonego wyroku czyni zadość. Sfera motywacyjna Sądu Okręgowego jest jasna i zrozumiała. Nie należy do kategorii uchybień istotnych to, że uzasadnienie przy każdym osobnym elemencie stanu faktycznego nie zawiera wskazujących na to dowodów, zwłaszcza w sytuacji gdy sąd wszystkie uznaje za wiarygodne. Wiarygodność zaś dotyczy twierdzonych faktów, a nie wyrażanych na ich podstawie ocen, sugestii, czy poglądów strony względnie świadka, gdy te nie mogą być przedmiotem analizy w kategorii prawdy lub fałszu. Dyspozycja zaś art. 328 § 2 k.p.c. nie jest objęta ocena ustaleń i dowodów w przekonaniu skarżącej wadliwa. Za nieuzasadniony należało uznać też zarzut naruszenia art. 479 1 § 1 k.p.c. jak i art. 233 § 1 k.p.c. co doprowadziło w ocenie skarżącej do błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku przez uznanie za zaistniałe zdarzeń opisanych w punktach I-IV uzasadnienia zarzutów. Zarzut naruszenia wynikającej z art.
instytucji prekluzji procesowej dla swej skuteczności wymaga wykazania jakie to fakty, dowody uwzględnione przez sąd objęte były prekluzją i dlaczego, gdy dopiero wtedy poczynienie ustaleń faktycznych na podstawie konkretnych sprekludowanych faktów czy dowodów stanowiłoby argument jurydyczny na uzasadnienie zarzutu obrazy art. 233 § 1 k.p.c. Zarzut ten wymaga konkretyzacji, czego apelująca nie czyni, zwłaszcza, że przepis art.
dopuszcza w określonych sytuacjach procesowych w ramach dyskrecjonalnej władzy sędziego, dopuszczenie faktów, dowodów podniesionych poza zgłoszonymi w pozwie. Podobnie rzecz się przedstawia odnośnie zarzutu naruszenia art. 233 § 1 k.p.c., który wymaga wskazania konkretnych dowodów, które przez sąd zostały ocenione wadliwie i podanie w czym skarżący upatrują tę wadliwość, czemu apelacja nie czyni zadość sprowadzając się w istocie do kwestionowania wskazanych w niej ustaleń. W pozwie i dołączonych do niego dokumentach powódka w sposób wyczerpujący wskazała na stan faktyczny na którym zasadzało się żądanie pozwu. Mianowicie domagając się zasądzenia roszczenia z tytułu kary umownej powódka wskazała jakiej treści umowa łączyła strony, fakt odstąpienia od umowy jak i przyczyny, które to spowodowały, a mianowicie opóźnienie, zaprzestanie realizacji robót. Niesporne zaś było, że ustalony w umowie termin realizacji umowy ostatecznie na 30 listopada 2003r., nie został dotrzymany, gdy stan zaawansowania robót na dzień odstąpienia - 1 grudnia 2003r. wyniósł od 14% do 30%. Zgodnie zaś z treścią art. 635 k.c. w zw. z art. 656 § 1 k.c. w przypadku opóźnienia się wykonawcy z rozpoczęciem lub wykończeniem dzieła tak dalece, że nie jest prawdopodobne, żeby zdołał jej ukończyć w czasie umówionym, zamawiający może bez wyznaczania dodatkowego terminu od umowy odstąpić jeszcze przed upływem terminu do wykonania dzieła. Prawo to służy zamawiającemu a fortiori tym bardziej, gdy nie doszło do zrealizowania umowy w terminie, wykonawca zaprzestał jej realizacji. Powódka wykazała, że odstąpienie od umowy nastąpiło ze wskazanych przyczyn leżących po stronie pozwanej, zaś stawiane przez pozwaną zarzuty procesowe zmierzają do wykazania, że odstąpienie od umowy z powodu opóźnienia zakończenia robót (§ 12 umowy z 23 kwietnia 2003r.) nie nastąpiło z winy pozwanej. Opóźnienie zakończenia robót terminowych traktować należy jako nienależyte wykonanie zobowiązania w rozumieniu art. 471 k.c. z którego wynika domniemanie winy dłużnika, a uwolnienie się od odpowiedzialności wymaga wskazania przez pozwanego, że nienależyte wykonanie zobowiązania było następstwem okoliczności, za które nie ponosi on odpowiedzialności (por. wyrok SN z 22.XI.2002r. I CKN 1526/00, OSNC 2004 nr 3 poz. 46). Zakres zaś odpowiedzialności z tytułu kary umownej pokrywa się z zakresem ogólnej odpowiedzialności kontraktowej dłużnika z art. 471 k.c., gdy od przewidzianego w tym przepisie odszkodowania kara umowna różni się tylko tym, że przysługuje, jak wynika z art. 484 § 1 k.c. bez względu na wysokość szkody. Ponadto wskazać należy też na treść art. 476 k.c. przewidującego domniemanie prawne zwłoki (czyli kwalifikowanego opóźnienia jako następstwa okoliczności za które dłużnik odpowiada) w przypadku, gdy dłużnik nie spełnia świadczenia w terminie. Zatem to dłużnika i w tym przypadku obciąża ciężar wykazania, że opóźnienie jest następstwem okoliczności za które odpowiedzialności nie ponosi. Według ogólnych reguł granicą odpowiedzialności dłużnika opartą na winie tj. za niezachowanie należytej staranności, wyznacza przypadek. Chodzi tu o taką przyczynę niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, która nie jest wynikiem niedołożenia należytej staranności przez dłużnika. Wymaga to przede wszystkim ustalenia odpowiadającego wskazaniom zawartym w art. 355 k.c. miernika staranności wymaganej od dłużnika. W stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy miernikiem właściwym jest wzorzec określający staranność profesjonalnego wykonawcy inwestycji budowlanych. W szczególności od takiego wykonawcy oczekuje się dysponowania szeroko rozumianymi możliwościami niezbędnymi do realizacji przyjętego zadania inwestycyjnego co pozwana deklarowała w treści umowy, jak i stosowanie się do technologii budowy wynikającej z objętego umowa projektu, a także przyjętego umownie terminu wykonania robót, realność dotrzymania, którego zważywszy na zakres umówionego zadania winna profesjonalnie ocenić w momencie zawierania umowy. Dłużnika zatem obarcza ciężar wykazania obiektywnie niezależnych od niego okoliczności niewykonania bądź nienależytego wykonania zobowiązania, bądź też okoliczności leżących po stronie wierzyciela, co w tym przypadku, jak słusznie przyjął Sąd I instancji, nie nastąpiło. Wskazywane przez pozwaną okoliczności, trafnie zostały ocenione przez Sąd, jako nie uzasadniające zwolnienia jej od odpowiedzialności. Poczynione przez Sąd I instancji ustalenia faktyczne w świetle materiału dowodowego sprawy Sąd Apelacyjny uznaje generalnie za prawidłowe i przyjmuje za własne, jak i wysnute z nich wnioski prawne z jednym wyjątkiem, a mianowicie dotyczącym daty zlecenia wykonania robót zamiennych w zakresie pokrycia dachu. Istotne znaczenie dla oceny ma fakt, że pozwana zobowiązała się do wykonania zadania inwestycyjnego - budowy trzech domów jednorodzinnych pod klucz do 15 listopada 2003r. gdy tymczasem roboty te nie zostały nawet zakończone stanem surowym otwartym. Prawidłowe jest ustalenie Sądu, że odnośnie wykonania stanu surowego obiektu pozwana posiadała niezbędną dokumentację budowlano – wykonawczą, co potwierdza protokół przekazania robót (k. 204) - „wykonawca przekazuje projekt wykonawczy architektury i konstrukcję budynków” jak i protokoły z narad koordynacyjnych na których były zgłaszane wzajemnie uwagi, czyniono uzgodnienia, gdzie nigdy nie wskazywano na brak dokumentacji budowlanej uniemożliwiającej wykonanie tego etapu robót, poza który pozwana nie wyszła. Istotnie brak było natomiast w momencie przekazania robót dokumentacji wykonawczej robót instalacyjnych wewnętrznych jak i dotyczącej ciągu pieszo-jezdnego, i to Sąd I instancji przyjmuje w swych ustaleniach, dokumentacja ta co wynika z protokołów z narad została przekazana przez projektanta w trakcie realizacji robót, z tym jednak, że okoliczność ta pozostawała bez wpływu na zaistniałe opóźnienie w robotach, które nie weszły w ogóle w ten etap, nie wyszyły poza roboty dotyczące konstrukcji budynku, które nie zostały ukończone w terminie przewidzianym dla wykonania całego zadania. Pozwana nie wykonała robót które warunkowały przystąpienie do robót instalacyjnych, wykończeniowych, a nawet nie przystąpiła do realizacji robót kanalizacyjnych, które z kolei warunkowały wykonanie ciągu pieszo - jezdnego. Stąd odwoływanie się do braków dokumentacji dotyczących tych etapów robót nie może odnieść oczekiwanego rezultatu, gdy brak jest tu związku przyczynowego z zaistniałym opóźnieniem. Wbrew stanowisku skarżącej Sąd I instancji przyjmuje, że w trakcie realizacji robót występowały okoliczności wymagające wprowadzenia zmian, dodatkowych uzgodnień, a te były czynione na bieżąco między stronami, co wynika z protokołów z narad, dzienników budowy, jak i zeznań świadka J. H.
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.