(1)odpowiedzialnością za dług (...) sp. z o.o., pomimo przedawnienia dochodzonego w sprawie roszczenia;

1. art. 386 § 6 KPC poprzez niewykonanie wskazań zawartych w wyroku Sądu Okręgowego w Szczecinie VIII Wydział Gospodarczy z dnia 31 października 2012 r. (sygn. akt VIII Ga 208/12) i niedokonanie ustaleń faktycznych i konkretnych rozważań prawnych w zakresie zgłoszonego zarzutu przedawnienia oraz szkody poniesionej przez powódkę (jej poprzednika prawnego);
2. art. 98 § 1 i 3 KPC, art. 108 § 1 KPC oraz § 6 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawne] udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2013r., Nr 490), poprzez nie uwzględnienie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika z urzędu w związku z powtórnym postępowaniem przed Sądem Rejonowym w Szczecinie po wydaniu kasatoryjnego wyroku Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 31 października 2012 r. Wskazując na powyższe pozwany wniósł o zmianę zaskarżonego orzeczenia, uchylenie wyroku zaocznego i oddalenie powództwa w całości; ewentualnie, o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy Sądowi pierwszej instancji celem ponownego rozpoznania. Ponadto wniósł o zasądzenie kosztów procesu. Pozwany wniósł także o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z protokołu rozprawy z dnia 16.09.2011 r. (sygn. akt VII U 1531/09) oraz wyroku Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 16 czerwca 2009 r. (sygn. akt III AUa 244/09). Sąd Okręgowy zważył, co następuje: Apelacja nie zasługiwała na uwzględnienie. Sąd Okręgowy jako sąd meriti w granicach wniesionej apelacji, co wynika z dyspozycji art. 378 § 1 k.p.c., rozważa na nowo zebrany w sprawie materiał dowodowy, w tym dokonuje jego samodzielnej oceny prawnej. Powyższa analiza pozwala stwierdzić, że stanowisko Sądu drugiej instancji, zarówno w zakresie ustaleń faktycznych oraz ich oceny prawnej niemal w całości pokrywa się z argumentacją zawartą w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, tym samym niecelowym jest jej powtarzanie. Wywody zaprezentowane w apelacji, w tym podniesione zarzuty, nie stanowiły wystarczającej podstawy do weryfikacji orzeczenia Sądu Rejonowego w postulowanym przez apelującego kierunku, zwłaszcza że Sąd ten przeprowadził postępowanie dowodowe w sposób wyczerpujący, a zebrany w sprawie materiał poddał wszechstronnej i wnikliwej ocenie, z zachowaniem granic swobodnej oceny dowodów. W pierwszej kolejności rozważenia wymagały zarzuty dotyczące naruszenia prawa procesowego, gdyż tylko przy prawidłowych ustaleniach faktycznych możliwa jest ocena prawidłowości zastosowania norm prawa materialnego. Jednakże przed przystąpieniem do analizy zasadności zarzutów naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. i art. 386 § 6 k.p.c., konieczne było odniesienie się do wniosków dowodowych zawartych w apelacji, które nie zostały uwzględnione przez Sąd Okręgowy. Otóż w myśl art. 381 k.p.c. sąd drugiej instancji może pominąć nowe fakty i dowody, jeżeli strona mogła je powołać w postępowaniu przed sądem pierwszej instancji, chyba że potrzeba powołania się na nie wynikła później. Konfrontując zawarty w apelacji wniosek dowodowy z realiami sprawy trzeba przede wszystkim zauważyć, że brak jest ze strony skarżącego jakichkolwiek przytoczeń wskazujących na niemożność powołania przed Sądem Rejonowym dowodów w postaci protokołu rozprawy z dnia 16 września 2011 r. oraz wyroku Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 16 czerwca 2009 r. W obu tych sprawach skarżący był stroną i uczestniczył w rozprawie przed Sądem Okręgowym Wydziałem Pracy i Ubezpieczeń Społecznych. Wyrok Sądu Apelacyjnego zapadł jeszcze przed skutecznym wniesieniem przez powoda pozwu przeciwko członkom zarządu spółki (...), zaś rozprawa z dnia 16 września 2009 r. odbyła się dwa miesiące po wytoczeniu niniejszego powództwa. Pozwany A. T.

(1)posiadał więc wiedzę o tych dowodach i mógł je zawnioskować w postępowaniu pierwszoinstancyjnym, w którym korzystał z pomocy zawodowego pełnomocnika przyznanego z urzędu, zresztą tak jak w procesie przed Sądem Pracy i Ubezpieczeń Społecznych. Po drugie, nie sposób przyjąć, że potrzeba powołania się na rzeczone dowody wynikła dopiero po zapoznaniu się apelującego z pisemnymi motywami zaskarżonego wyroku. Wbrew twierdzeniom apelacji fakt bycia przez pozwanego członkiem zarządu dłużnej spółki w dacie powstania wierzytelności powoda przyjął już Sąd Rejonowy w wyroku z dnia 12 marca 2012 r., a więc przy pierwotnym rozpoznaniu sprawy. Podobnie rzecz się ma z kwestią poniesienia przez powoda szkody. W świetle powyższych okoliczności Sąd odwoławczy stwierdził, że nie zaistniały przesłanki z art. 381 k.p.c., które uzasadniałyby dopuszczenie i przeprowadzenie w postępowaniu apelacyjnym dowodów załączonych do środka odwoławczego pozwanego, niezależnie od tego, że ich przeprowadzenie nie spowodowałoby przedłużenia tego postępowania. Sąd Okręgowy nie zgadza się z apelującym, że Sąd Rejonowy przy powtórnym rozpoznaniu sprawy naruszył normę art. 386 § 6 k.p.c. W szczególności niezrozumiały jest wywód skarżącego, że Sąd pierwszej instancji nie uzupełnił postępowania dowodowego w zakresie pozwalającym na uwzględnienie lub zakwestionowanie zarzutu przedawnienia. Lektura uzasadnienia wyroku Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 31 października 2012 r. (sygn. akt VIII Ga 208/12) nie pozostawia bowiem wątpliwości, że zastrzeżenia Sądu drugiej instancji dotyczyły braku ustaleń faktycznych na podstawie dopuszczonych i przeprowadzonych w postępowaniu pierwszoinstancyjnym dowodów i konkretnych rozważań prawnych odnośnie zarzutu przedawnienia roszczenia, a nie konieczności uzupełnienia materiału dowodowego, przez które skarżący rozumie zapewne dopuszczenie dalszych dowodów. Wbrew twierdzeniom pozwanego Sąd Rejonowy, zgodnie z wytycznymi Sądu Okręgowego, poczynił także ustalenia w kwestii ewentualnej szkody poniesionej przez powoda w związku z niezłożeniem wniosku o ogłoszenie upadłości dłużnej spółki z o.o. (...), w tym możliwości zaspokojenia jego wierzytelności przy ewentualnym podziale masy upadłości ( vide str. 13-15 zaskarżonego wyroku gdzie wskazano na brak wykazania przez pozwanego braku szkody po stronie wierzyciela i oceniono w tym kontekście skutki umowy przelewu wierzytelności). Przechodząc do zarzutu naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. wskazać należy, że do skutecznego postawienia zarzutu naruszenia tej normy konieczne jest wskazanie przez skarżącego konkretnych przyczyn dyskwalifikujących wywody sądu pierwszej instancji w tym zakresie. W szczególności strona skarżąca powinna wskazać, jakie kryteria oceny naruszył sąd analizując materiał dowodowy, uznając brak wiarygodności i mocy dowodowej poszczególnych dowodów lub niesłusznie im ją przyznając (tak Sąd Najwyższy m.in. w orzeczeniach z dnia 23 stycznia 2001 r., IV CKN 970/00, System Informacji Prawnej LEX nr 52753; z dnia 12 kwietnia 2001 r., II CKN 588/99, LEX nr 52347; z dnia 10 stycznia 2002 r., II CKN 572/99, LEX nr 53136). Jako zasadnicze kryteria tej oceny wyróżnia się zgodność wniosków sądu z zasadami logiki i doświadczenia życiowego oraz komplementarność (spójność) argumentacji polegającej na wyprowadzaniu poprawnych wniosków z całokształtu materiału procesowego. Spójność ta będzie więc naruszana w przypadku nieuzasadnionego pominięcia w argumentacji wniosków przeciwnych wynikających z części dowodów. Dla podważenia prawidłowości oceny dowodów przedstawionej przez Sąd pierwszej instancji skarżący winien więc wykazać w jakich konkretnie fragmentach argumentacja Sądu Rejonowego jest sprzeczna z zasadami logiki lub doświadczenia życiowego, względnie które elementy materiału dowodowego (dowody) zostały przez ten Sąd wadliwie pominięte i jakie wnioski faktyczne, z tychże fragmentów materiału procesowego powinny być w sposób poprawny wyprowadzone. Takiego wywodu, który zakwestionowałby skutecznie ocenę dowodów dokonaną przez Sąd pierwszej instancji w apelacji nie przeprowadzono. Jakkolwiek pozwany przedstawił, powołując się na zebrany w sprawie materiał dowodowy, argumenty mające przemawiać przeciwko tezie zaskarżonego wyroku, że istniały przesłanki do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości (...) spółki z o.o. w P. najpóźniej w dniu 15 kwietnia 2000 r., ale wnikliwa analiza tych dokumentów przekonuje o słuszności tezy Sądu Rejonowego co do wystąpienia podstaw złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości dłużnej Spółki w roku 2000, aczkolwiek w ocenie Sądu Okręgowego wydaje się, że był to raczej przełom III i IV kwartału tegoż roku. Nie negując dowodów przytoczonych w ramach uzasadnienia zarzutu naruszenia art. 233 § 1 k.p.c., w szczególności przywoływanych przez skarżącego dokumentów i fragmentów zeznań świadków, a także samego pozwanego, Sąd odwoławczy w pierwszej kolejności wskazuje, że z punktu widzenia działalności i wyników finansowych spółki z o.o. (...) w roku 2000 nie mają znaczenia dowody dotyczące funkcjonowania tego podmiotu w latach 1997-1998, czy też do 30 kwietnia 1999 r. kiedy to pozwany A. T.

(1)zakończył pierwszy okres swojej pracy w zarządzie spółki. Z kolei jeżeli chodzi o kontrakty zawarte jakoby z (...), B. P. oraz Terminalem Lotniczym w G., to brak jakichkolwiek szczegółów tych kontraktów nie pozwala uznać, że stanowiły one źródło finansowania działalności (...), zwłaszcza że tak akcentowane przez skarżącego decyzje Dyrektora Izby Skarbowej w S. z 14 listopada 2008 r., chociaż korzystne z punktu widzenia odpowiedzialności członków zarządu – P. M.

(1)i A. T.

(1)za zobowiązania podatkowe spółki, pokazują że zarządzany przez nich podmiot gospodarczy nie regulował podatku dochodowego i podatku od towarów i usług za poszczególne miesiące roku 2000 i 2001. A zatem decyzje te pokazują, że co najmniej w segmencie publicznoprawnym spółka trwale zaprzestała płacenia tych należności, czyli że osiąganiu dochodów z zawartych umów takich jak ta z 23.08.2000 r. z Zespołem Elektrowni (...) S.A. na kwotę 10.350 zł + VAT (k. 339), czy z 16.02.2000 r. na kwotę 200 zł + VAT (k. 335), towarzyszyło zaleganie z daninami publicznymi. Przy braku dokumentów jednoznacznie świadczących o zawarciu przez spółkę (...) umów z (...), B., czy Terminalem Lotniczym niezbyt wiarygodne są zeznania pozwanego A. T. o wierzytelności wobec (...) na kwotę ok. 100 tys. zł, czy wierzytelności od B.. Jeżeli natomiast chodzi o przedłożony przez Naczelnika Pierwszego Urzędu Skarbowego w S. wykaz środków trwałych na dzień 31.12.1999 r. i arkusze spisu z natury z okresu 18-25.01.2000 r. (k. 596-650), to zaakcentować trzeba, że ruchomości te były zajęte przez tegoż Naczelnika w związku z prowadzonym postępowaniem egzekucyjnym, więc sam fakt posiadania przez spółkę tego majątku, który teoretycznie rzecz ujmując umożliwiał prowadzenie statutowej działalności, nie oznaczał, że (...) wywiązywał się z płatności zobowiązań. Zresztą pomimo posiadania takiego majątku i jakoby nieustającego prowadzenia działalności gospodarczej, pozwany A. T.

(1), będąc ponownie wybrany na funkcję członka zarządu, nie zaspokoił (stosunkowo niedużej) wierzytelności poprzednika prawnego powoda, tj. (...). Poza tym trudno zgodzić się ze skarżącym, że jeszcze w grudniu 2000 r. dysponował on majątkiem umożliwiającym zaspokojenie (...), skoro wszystkie te ruchomości były zajęte przez komornika w związku z postępowaniem egzekucyjnym. Niezrozumiały jest więc także wywód apelującego, że (...) posiadał przedmioty, które z łatwością dawały się spieniężyć. Sąd Okręgowy zauważa, że cytowane w uzasadnieniu apelacji zeznania świadków, jakkolwiek potwierdzające prowadzenie przez spółkę (...) działalności jeszcze w roku 2000, to jednocześnie dają one podstawę do przyjęcia, że co najmniej w III kwartale tegoż roku zaistniały podstawy do przyjęcia trwałego zaprzestania długów. Otóż świadek T. M. zeznał, że pracował do lipca 2000 r. i pod koniec tego okresu były trudności z płatnościami i dlatego odszedł. Zeznał też, iż brak wypłaty mu pełnego wynagrodzenia tłumaczono nieregulowaniem zobowiązań przez kontrahentów. A skoro (...) nie otrzymywał swoich wierzytelności od kontrahentów, to nie miał z czego spłacać długów. Z kolei świadek C. M.

(1)wskazując na złą sytuację finansową, zwłaszcza w roku 1999 i dalej, stwierdził, że były podstawy do zgłoszenia wniosku o upadłość, co ostatecznie uczynił wspólnik T. O.

(1)w czerwcu 2000 r., o czym będzie jeszcze mowa. W świetle przywołanych zeznań świadków zeznania pozwanego A. T. zdają się przekonywać o dobrej sytuacji finansowej zarządzanej przez niego spółki, lecz pozostały materiał dowodowy temu przeczy, choć słusznie zauważył Sąd pierwszej instancji, że zebrany w sprawie materiał dowodowy odnośnie stanu finansów i majątku spółki był bardzo ograniczony. W szczególności tylko z enigmatycznych w tym zakresie zeznań A. T. wynika zawarcie przez spółkę jakiegoś porozumienia z Naczelnikiem Pierwszego US. Żadnego dokumentu na tę okoliczność pozwany nie zaoferował, a fakt, że przez organy skarbowe wszczęta została egzekucja do majątku (...) nie pozwala uznać, że spółka się z tego porozumienia – o ile w ogóle było zawarte – wywiązywała. Wreszcie Sąd drugiej instancji podkreśla, że podnoszony przez skarżącego argument, iż zaprzestanie płacenia długów przez (...) było zasadniczo spowodowane załamaniem współpracy z głównym kontrahentem – Zakładami (...) S.A. i w związku z tym nie miało charakteru trwałego, należy uznać za chybiony. Skoro bowiem Zakłady (...) S.A. były głównym kontrahentem spółki (...), to załamania tej współpracy, a więc braku podstawowych i głównych środków finansowych wpływających do spółki, nie można określić mianem przejściowych trudności. Pozwany w żaden sposób nie wykazał, że ta zerwana współpraca została nawiązana, bądź też że znaleziono w miejsce (...) P. innego kontrahenta, który zapewniłby byt dłużnej spółce. Te okoliczności były też motywem wniosku wspólnika (...) T. O.

(1)z dnia 15 maja 2000 r. o ogłoszenie upadłości tejże spółki (k. 513-515). W jego uzasadnieniu wskazano na ujemny wynik finansowy za rok 1999 wynoszący 439,7 tys. zł i przekraczający kapitał założycielski spółki, a także na inne okoliczności (np. tytuły egzekucyjne z powodu nieregulowania zobowiązań podatkowych i innych, zabezpieczenia przez instytucje i urzędy swoich należności dokonane na majątku spółki, brak płynności finansowej). Wnioskodawca powołał się również na nieskuteczność programu naprawczego opracowanego przez nowy zarząd, co potwierdził w swoich zeznaniach sam pozwany A. T., nie negując jednocześnie okoliczności wskazywanych w powyższym wniosku. Zresztą już kilka miesięcy wcześniej, bo w grudniu 1999, A. T.

(1)złożył wniosek o rozwiązanie spółki (k. 284), wskazując w nim m.in., że zarząd nie złożył wniosku o upadłość mimo wystąpienia przyczyn. Zestawiając datę wniosku o ogłoszenie upadłości (niezależnie od jego bezskuteczności, o czym jeszcze będzie mowa) z umową (...) z Zespołem Elektrowni (...) S.A. z sierpnia 2000 r. i przyjmując za świadkami, że (...) dostawał zaliczki na materiały i stąd mógł cokolwiek wykonywać, a także z protokołem zajęcia ruchomości z 11.12.2000 r. w związku z kolejnymi tytułami wykonawczymi wobec spółki, Sąd Okręgowy uznał, że co najmniej w końcówce III kwartału 2000 r. nastąpiło trwałe zaprzestanie płacenia długów przez (...) spółkę z o.o. w P., co uzasadniało ponowne złożenie wniosku o upadłość wobec zwrotu tego z czerwca 2000 r., a co ówczesny zarząd powinien monitorować i odpowiednio reagować. W konsekwencji Sąd drugiej instancji nie dopatrzył się naruszenia przez Sąd Rejonowy zasady swobodnej oceny dowodów, niezależnie od przyjęcia nieco późniejszej daty konieczności złożenia wniosku o upadłość przez zarząd dłużnej spółki. Wracając jeszcze do kwestii wniosku o upadłość złożonego w dniu 16 czerwca 2000 r. przez wspólnika T. O.

(1), Sąd Okręgowy na wstępie zgadza się ze skarżącym, że członek zarządu nie jest zobligowany do złożenia wniosku o upadłość spółki z o.o. skoro taki wniosek złożył inny uprawniony podmiot. Jednakże przez pojęcie złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości należy rozumieć skuteczne złożenie wniosku, a więc nadanie jemu biegu przez sąd upadłościowy i jego merytoryczne rozpoznanie. Bezspornym jest, że w realiach tej sprawy wniosek T. O., w związku z jego zwrotem (zapewne w związku z brakami formalnymi) nie został merytorycznie rozpoznany, co w żadnym razie nie zwalniało ówczesnych członków zarządu (w tym pozwanego A. T.

(1)) od skutecznego złożenia rzeczonego wniosku o ogłoszenie upadłości. Tak więc zarząd spółki (...) powinien się tym zainteresować i w razie potrzeby, tj. prawomocnego zwrotu, wniosek o ogłoszenie upadłości ponowić. Nie ma bowiem racji skarżący wywodząc, że fakt nienadania wnioskowi T. O. dalszego biegu i przyczyny takiego stanu rzeczy nie mogą obciążać członków zarządu. Usprawiedliwieniem zaniechania członków zarządu w ponownym złożeniu wniosku o ogłoszenie upadłości spółki z o.o. (...) nie może być program naprawczy, którego wdrożenie zostało im polecone przez zgromadzenie wspólników. Po pierwsze, nadzwyczajne zgromadzenie wspólników odbyte w dniu 5 lutego 2000 r. odłożyło decyzję w przedmiocie dalszego istnienia spółki do zwyczajnego zgromadzenia wspólników za rok obrachunkowy 1999. Sądowi nie jest znany protokół z tego zwyczajnego zgromadzenia, o ile w ogóle się odbyło, ale skoro w czerwcu 2000 sytuacja w spółce była taka jak wskazano we wniosku o ogłoszenie upadłości złożonym przez wspólnika T. O. (k. 513), to oczywistym jest, że program naprawczy nie przyniósł spodziewanego rezultatu. Fakt ten potwierdzili świadkowie T. M., C. M., jak i ostatecznie pozwany A. T.

(1), który jak członek zarządu, ale i wspólnik oraz współautor tego programu, powinien podjąć w związku z tym odpowiednie czynności przewidziane w ówcześnie obowiązującym Prawie upadłościowym. Po drugie, w zgromadzonym w aktach materiale dowodowym brak jest przedmiotowego programu naprawczego, przez co niemożliwym jest ocenienie przez Sąd czy jego realizacja, zwłaszcza po zakończeniu pierwszej połowy rok i powstaniu konfliktu pomiędzy członkami zarządu pozwanym P. M.

(1)i skarżącym, miała jakiekolwiek szanse powodzenia z punktu widzenia bytu spółki i interesu wierzycieli, w tym poprzednika prawnego powoda. Zeznania samego pozwanego A. T. w tym zakresie są niewystarczające do miarodajnej oceny programu naprawczego, zwłaszcza że brak jest jakichkolwiek dokumentów świadczących o zawarciu kontraktów z innymi podmiotami w miejsce Zakładów (...). Po trzecie, nie sposób zgodzić się ze skarżącym, że decyzje podjęte podczas nadzwyczajnego zgromadzenia wspólników 5 lutego 2000 r. miały decydujące znaczenie dla złożonego w grudniu 1999 r., m.in. przez pozwanego A. T., wniosku o (...) spółki (...), który jakoby nie został opłacony, gdyż zgromadzenie wspólników podjęło decyzję o dalszym funkcjonowaniu firmy. Przecież zgromadzenie wspólników odbyło się dwa miesiące po złożeniu wniosku, więc oczywistym jest, że jeżeli nie został on opłacony przy jego wniesieniu do sądu rejestrowego, to w najpóźniej w styczniu taka opłata wina być uiszczona po wezwaniu sądu, więc w dacie 5 lutego 2000 r. wniosek o likwidację i tak nie był skutecznie złożony. Wreszcie po czwarte, Sąd odwoławczy wskazuje, że o ile w lutym 2000 r., a więc w dacie powołania P. M.

(1)i A. T.

(1)na funkcje członków zarządu mogli oni mieć utrudniony dostęp do dokumentów finansowych i księgowych spółki przejmowanych od poprzedniego zarządu, co mogło uniemożliwiać niezwłoczne zorientowanie się w sytuacji majątkowej spółki, to już 2-3 miesiące później powinni oni mieć wystarczającą wiedzę o sytuacji majątkowej spółki i stanie jej zobowiązań, a już na pewno w trzecim kwartale roku

1. W tych okolicznościach niewiarygodne są wywody apelującego, że nie zdawał on sobie sprawy w chwili obejmowania funkcji członka zarządu, iż już mogły zachodzić przesłanki do wystąpienia z wnioskiem o ogłoszenie upadłości, skoro już we wniosku o likwidację z grudnia 1999 r., którego był współautorem, była mowa o zaistnieniu podstaw do ogłoszenia upadłości spółki. Z powyższych przyczyn możliwe jest przypisanie pozwanemu winy, choćby nieumyślnej, w niezłożeniu wniosku o ogłoszenie upadłości spółki z o.o. (...), a tym samym zarzut apelacji naruszenia art. 299 § 2 k.s.h. (w postaci opisanej w punkcie
2. apelacji) okazał się niezasadny. W ocenie Sądu Okręgowego na aprobatę nie zasługuje też zarzut naruszenia art. 299 § 1 i 2 k.s.h. w znaczeniu nie poniesienia przez powoda jakiejkolwiek szkody. Wstępnie trzeba zauważyć, że zarzut ten pokazuje wewnętrzną sprzeczność apelacji, która z jednej strony (zarzut naruszenia art. 233 § 1 k.p.c.) usiłuje przekonać o braku podstaw do złożenia przez zarząd wniosku o ogłoszenie upadłości, a z drugiej strony wskazuje, że w przypadku złożenia takiego wniosku i jego uwzględnienia zaspokojeni zostaliby tylko wierzyciele publicznoprawni. Już Sąd Rejonowy podkreślił, że dysponował bardzo ograniczonym materiałem dowodowym odnośnie stanu finansów i stanu majątku spółki (...). Ta kwestia nie zmieniła się na etapie postępowania apelacyjnego, gdzie pozwany m.in. akcentował wielkość i wartość majątku ruchomego spółki na koniec roku 1999 i początek roku 2000, która jego zdaniem wystarczała na zaspokojenie poprzednika prawnego powoda. Wedle Sądu drugiej instancji wywody skarżącego na kanwie art. 204 § 1 Prawa upadłościowego – przy braku miarodajnych i pełnych danych o stanie i wartości majątku, wierzytelności i zobowiązań dłużnej spółki – nie są wystarczające do uznania, że wierzytelność powoda (jego poprzednika prawnego) znalazłaby się w kategorii siódmej, która nie zostałby w ogóle zaspokojona. Do postawienia takiego wniosku konieczne byłyby wiadomości specjalne, a takiej aktywności dowodowej skarżący nie przejawiał. Przywoływane w uzasadnieniu apelacji postanowienie Naczelnika Pierwszego Urzędu Skarbowego w S. z dnia 31 grudnia 2002 r. o umorzeniu postępowania egzekucyjnego przeciwko (...) spółce z o.o. w P. pokazuje tylko, że gdyby wniosek o ogłoszenie upadłości został złożony we właściwym czasie, to biorąc pod uwagę majątek ruchomy spółki wierzyciele mogliby zostać zaspokojeniu także w dalszych kategoriach, zwłaszcza że nie narastałyby dalsze należności publicznoprawne (podatki, składki na ubezpieczenia społeczne), o których mowa w decyzjach Dyrektora Izby Skarbowej z listopada 2008 r., a więc ich wielkość byłaby znacząco mniejsza, a były to główne zobowiązania spółki. Przechodząc do omówienia zarzutu naruszenia art.

(1), przedstawiciela (prokurenta i dyrektora ds. finansowych) pierwotnego wierzyciela spółki (...), z których miałoby wynikać, że już po uzyskaniu tytułu wykonawczego, tj. 17 maja 2000 r., kiedy to nakazowi zapłaty nadana została klauzula wykonalności na rzecz (...), (...) nie posiadał żadnego majątku, co czyniło wyegzekwowanie długu od tejże spółki niemożliwym. Jednakże Sąd Okręgowy nie podziela stanowiska skarżącego co do tego, że pierwotny wierzyciel miał świadomość, że dłużnik nie posiada żadnego majątku zdatnego do egzekucji. Przede wszystkim takiego wniosku wprost nie można wyprowadzić z cytowanych w apelacji zeznań świadka G. P. (k. 476-477). Otóż zeznał on, że nie było jednoznacznych odpowiedzi od zarządu (...) kiedy otrzymają środki, a jednocześnie próba zorientowania się w majątku, który umożliwiałby prowadzenie egzekucji wykazała, że nic nie ma w tej spółce. Dalej świadek wskazał, że przeciwko dłużnikowi nie było prowadzone postępowanie egzekucyjne, a przyczyną był przeprowadzony „wywiad” odnośnie stanu majątku dłużnika (k. 476). Na pierwszy rzut oka przytoczone zeznania mogą świadczyć o świadomości wierzyciela, że wyegzekwowanie długu od spółki jest niemożliwe. Jednakże nie wiadomo jakie to dokładnie czynności pierwotny wierzyciel podjął i jaki to „wywiad” był przeprowadzany, który przekonał (...) o braku majątku dłużnej spółki. Takiej wiedzy z zeznań świadka nie uzyskamy, ale jednocześnie okoliczności faktyczne niniejszej sprawy, jak i zgromadzone dowody, podważają fachowość i kompletność czynności podejmowanych przez pierwotnego wierzyciela, bądź na jego zlecenie, skoro jak wynika z wykazu środków trwałych z 31.12.1999 r. i arkuszy spisu z natury ze stycznia 2000 r., spółka (...) dysponowała majątkiem ruchomym o wartości wielokrotnie przekraczającej dług wobec (...). Takie argumenty zostały też przytoczone w niniejszej apelacji dla wykazania, że nie było podstaw do zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości, co poddaje w wątpliwość rzetelność wywiadu przeprowadzonego na zlecenie (...), zwłaszcza że jak przekonuje pozwany w apelacji, zarządzana przez niego spółka w tamtym czasie cały czas prowadziła działalność gospodarczą. Wracając do zeznań świadka G. P.

(1), przytoczyć jeszcze trzeba (pominięty przez skarżącego) ten ich fragment, który wskazuje, że uznali (tj. (...)), że nieopłacalne jest ponoszenie kosztów związanych z poszukiwaniem majątku dłużnika i ponoszeniem kosztów egzekucji i dlatego zdecydowali się sprzedać wierzytelność ( vide protokół rozprawy, k. 477). Zatem prawidłowo przyjął Sąd pierwszej instancji, że według świadka przyczyną sprzedaży wierzytelności była nieopłacalność ponoszenia kosztów na poszukiwanie majątku. W konsekwencji prawidłowa była konstatacja Sądu Rejonowego, że zeznania ww. świadka nie wykazały, że w dacie 17 maja 2000 r. wierzyciel miał świadomość bezskuteczności egzekucji przeciwko spółce (...). Argumentu przeciwnego nie dostarcza podnoszona przez skarżącego okoliczność, że pierwotny wierzyciel nie wszczął egzekucji, bo zdawał sobie sprawę, że dłużna spółka nie ma majątku, gdyż zdecydował rachunek ekonomiczny, tj. nieopłacalność prowadzenia egzekucji i poszukiwania majątku, a nie wiedza o braku tegoż majątku pozwalającego na zaspokojenie wierzytelności stwierdzonej nakazem zapłaty wydanym przez Sąd Rejonowy w Gdańsku. Nie może więc być mowy o przedawnieniu roszczenia w dacie umowy przelewu wierzytelności, tj. 21 maja 2007 r., zaś trzyletni termin przedawnienia należało liczyć od dnia 8 września 2008 r., tj. od otrzymania przez powoda postanowienia Komornika sądowego o stwierdzeniu bezskuteczności egzekucji wszczętej z wniosku powoda, co przy dacie wytoczenia powództwa (15 lipca 2009 r.) oczywiście nie może być mowy o przedawnieniu roszczenia. Sądu Okręgowego w pełni akceptuje też wywód Sądu pierwszej instancji o braku upływu dziesięcioletniego terminu przedawnienia liczonego od dnia, w którym nastąpiło zdarzenie wyrządzające szkodę, którym było w niezłożenie przez pozwanego jako członka zarządu skutecznego wniosku o ogłoszenie upadłości dłużnej spółki. Wywód ten jest oczywiście tym bardziej aktualny jeżeli za czas właściwy do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości uznać przełom III/IV kwartału 2000 r. Nie ma przy tym racji skarżący negując pogląd Sądu Rejonowego o początku biegu przedawnienia z chwilą otrzymania przez (...) spółkę z o.o. postanowienia komornika o stwierdzeniu bezskuteczności egzekucji, czego jakoby konsekwencją byłby brak możliwości przedawnienia roszczenia odszkodowawczego przeciwko zarządcom spółki z o.o., skoro dla zniweczenia jego skutków wystarczałby przelew tej wierzytelności na osobę trzecią i zainicjowanie przez nią kolejnego postępowania egzekucyjnego. Po pierwsze, przelew wierzytelności nie skutkowałby przerwaniem biegu przedawnienia, gdyż gdyby wierzytelność byłaby już w tym momencie przedawniona, to dłużnik (członek zarządu) mógłby się uchylić od jej zaspokojenia, co jednakże w niniejszej sprawie z przyczyn wyżej wskazanych nie nastąpiło. Po wtóre, powód nie inicjował żadnego kolejnego postępowania egzekucyjnego albowiem jego poprzednik prawny takowego nie wszczynał, więc uprawnione było stwierdzenie bezskuteczności egzekucji przeciwko (...) spółce z o.o. dopiero z dniem 29 sierpnia 2008 r. i związany z tym faktem początek biegu przedawnienia. Odnosząc się wreszcie, do ostatniego z wyartykułowanych w apelacji zarzutów naruszenia prawa materialnego, tj. art. 299 § 1 i 2 k.s.h. poprzez obciążenie pozwanego A. T.

(1)odpowiedzialnością odszkodowawczą za dług (...) w sytuacji, gdy uchwała o jego powołaniu na prezesa zarządu była nieważna, Sąd Okręgowy zauważa, że zarzut ten był ściśle powiązany z wnioskami dowodowymi zawartymi w apelacji, które jak wiadomo zostały pominięte. Już zatem z tych przyczyn zarzut ten, jako oparty na zeznaniach świadka zawartych w protokole rozprawy z postępowania toczącego się przed Sądem Pracy i Ubezpieczeń Społecznych, który nie został dopuszczony jako dowód w niniejszej sprawie nie mógł zostać uwzględniony. Poza tym, że były to dowody wyraźnie spóźnione, to dopuszczenie dowodu z protokołu zeznań świadka z innej sprawy stanowiłoby rażące naruszenie zasady bezpośredniości, zwłaszcza przy braku przeszkód do zawnioskowania i przeprowadzenia dowodu z zeznań świadka – (...) spółki (...) przed Sądem orzekającym w sprawie mającej za podstawę prawną normę art. 299 k.s.h. Niezależnie jednak od powyższego i kwestii dopuszczalności badania w niniejszym postępowaniu ważności uchwały NZW z dnia 5 lutego 2000 r. w przedmiocie powołania P. M.

(1)i A. T.

(1)do pełnienia funkcji członków zarządu dłużnej spółki, Sąd Okręgowy zauważa, że dopiero w apelacji kwestia ważności tej uchwały została podniesiona, choć ani sami pozwani, w tym skarżący, swojej legitymacji czynnej jako członkowie zarządu (...) spółki z o.o. nie kwestionowali. Mało tego, pozwany A. T. czuł się jak członek zarządu, zarządzał spółką jak członek zarządu i nie miał żadnych wątpliwości co do tego, że jest skutecznie na tę funkcję powołany. Podobnych wątpliwości nie artykułował też współpozwany p. M.. Ponadto sama treść zeznań T. O.

(1)jednego ze wspólników dłużnej spółki w żadnym razie nie jest wystarczająca do przyjęcia, że jego nieobecność na NZW w dniu 5 lutego 2000 r. była spowodowana wadliwością w zwołaniu tego zgromadzenia, zwłaszcza że z jego protokołu wynika, że NZW zostało zwołane zgodnie z umową i przepisami k.h. (k. 281). W tym zakresie ocena depozycji świadka T. O. dokonana w uzasadnieniu apelacji jawi się jako dywagacje oderwane od realiów niniejszej sprawy, w szczególności w zakresie przewidywania zachowania T. O. na przedmiotowym zgromadzeniu wspólników. W rezultacie brak jest najmniejszych podstaw do stwierdzeń o charakterze kategorycznym, że uchwała NZW z 5 lutego 2000 r. powołująca pozwanego na prezesa zarządu była nieważna ( vide str. 6 apelacji), zwłaszcza że brak jest nawet przytoczeń faktycznych, że ww. akt władczy wspólników został wyeliminowany z obrotu prawnego w sposób przewidziany, ówcześnie obowiązującymi, przepisami kodeksu handlowego. Kończąc krytykę zarzutów apelacji koniecznym jest odniesienie się jeszcze do zarzutu naruszenia art. 98 § 1 i 3 w zw. z art. 108 § 1 k.p.c. poprzez nieuwzględnienie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika z urzędu w związku z powtórnym postępowaniem pierwszoinstancyjnym. Otóż, Sąd Rejonowy popełnił oczywistą omyłkę pisząc w ostatnim zdaniu uzasadnienia zaskarżonego wyroku, że koszty „zostały przyznane pełnomocnikowi w wyroku zaocznym, który w tej części nie został zaskarżony”, mając zapewne na myśli wyrok z dnia 22 marca 2012 r. (sygn. akt X GC 556/09), który uprawomocnił się w zakresie punktu I.2., a więc wynagrodzenia dla radcy prawnego M. O. za pomoc prawną udzieloną z urzędu. Przyznana tam kwota, według podwójnej stawki minimalnej, wyczerpuje należne pełnomocnikowi z urzędu wynagrodzenie za pomoc prawną udzieloną pozwanemu A. T.

(3)z urzędu w obu postępowaniach przed Sądem pierwszej instancji. Zauważyć bowiem trzeba, że powtórne postępowanie sprowadziło się tylko do jednego terminu rozprawy, na którym złożone zostało tylko oświadczenie przez ww. pełnomocnika o podtrzymaniu dotychczasowego stanowiska i nie było przeprowadzane żadne postępowanie dowodowe. Sąd Okręgowy w składzie rozstrzygającym niniejszą sprawę nie czuje się związany przywołanym w apelacji orzecznictwem NSA i poglądem zaczerpniętym z „Zarysu metodyki pracy sędziego sądu administracyjnego”, B. D.. Natomiast regulacje dotyczące wynagrodzenia radców prawnych i adwokatów obowiązujące od roku 2002, w przeciwieństwie do poprzednich norm, nie przewidują wprost wynagrodzenia za udział w sprawie przy jej ponownym rozpoznaniu. Mając na względzie całokształt poczynionych wyżej wywodów Sąd Okręgowy na podstawie art. 385 k.p.c. oddalił apelację pozwanego A. T.

(1)jako bezzasadną. Na podstawie § 2 ust. 3 w zw. z § 6 pkt 5 i § 12 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia MS z dnia 28.09.2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej z urzędu przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu przyznane zostało radcy prawnemu M. O. wynagrodzenie za pomocą udzieloną pozwanemu z urzędu w postępowaniu apelacyjnym. SSR del. Rafał Lila SSO Agnieszka Woźniak SSO Piotr Sałamaj