Sygn. akt I ACa 160/21 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 20 grudnia 2021 r. Sąd Apelacyjny w Warszawie I Wydział Cywilny w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia Dorota Markiewicz

k.c.), Sąd Okręgowy stwierdził, że w sprawie bezspornym pozostawał status powodów jako konsumentów. Udzielony kredyt został bowiem przeznaczony na zakup lokalu mieszkalnego, z którego powodowie mieli korzystać w celach prywatnych. Konsekwencją powyższego Sąd pierwszej instancji zastrzegł, że wypadku kilku możliwości interpretacyjnych wynikających z wyboru różnych ścieżek wykładni, należało dać pierwszeństwo tej, która realizuje pełniej cele konstytucyjne wskazane w art. 76 Konstytucji RP, tj. ochronie konsumentów. W kontekście negatywnych przesłanek stwierdzenia abuzywności zapisów umownych, o których mowa w art.

k.c., Sąd Okręgowy w pierwszej kolejności odniósł się do charakteru klauzuli indeksacyjnej. Odnotował przy tym, że ocena czy dany warunek umowny dotyczy głównych świadczeń stron odbywa się jedynie w celu zbadania dopuszczalności kontroli tego warunku pod kątem potencjalnej abuzywności. Oznacza to więc, że możliwe jest zakwalifikowanie do warunków określających główne świadczenia stron także takich warunków, które nie zostałyby zaliczone do essentialia negotii danej umowy i które w razie ich usunięcia nie spowodują wątpliwości co do porozumienia stron niezbędnego przy zawarciu umowy. Mając na uwadze powyższe, Sąd Okręgowy przyjął, że klauzulę indeksacyjną należy uznać za określającą główne świadczenia strony umowy, charakteryzujące ją jako podtyp umowy kredytu – umowy o kredyt indeksowany do waluty obcej. Zdaniem Sądu pierwszej instancji, w niniejszej sprawie postanowienia dotyczące indeksacji nie ograniczają się jedynie do posiłkowego określenia sposobu zmiany wysokości świadczenia kredytobiorcy w przyszłości, ale wprost świadczenie to określają. Bez przeliczeń wynikających z indeksacji nie doszłoby do ustalenia wysokości kapitału podlegającego spłacie (wyrażonego w walucie obcej). Nie doszłoby również do ustalenia wysokości odsetek, które zobowiązany jest zapłacić kredytobiorca, skoro odsetki te naliczane są, zgodnie z konstrukcją umowy, od kwoty wyrażonej w walucie obcej. Nadto, jak zauważył Sąd Okręgowy, celem przedmiotowej umowy i wprowadzenia do niej określonych postanowień było obniżenie miesięcznego obciążenia powodów wiążącego się ze spłatą rat. Osiągnięto to za pomocą obniżenia oprocentowania kredytu, poprzez zastosowanie mechanizmu indeksacji obejmującego przeliczenie kredytu i zastosowanie niższej stawki referencyjnej. Stąd też, zdaniem Sądu pierwszej instancji, to postanowienia regulujące indeksację kredytu przesądzają o spełnieniu, przez ostateczne ukształtowanie całej umowy, celu jaki założyły sobie strony umowy. Ponadto, zdaniem Sądu Okręgowego, już samo uregulowanie przez ustawodawcę pewnych zasad związanych z udzielaniem kredytów denominowanych albo indeksowanych do waluty obcej, stanowi dowód na wykształcenie się w obrocie określonego podtypu umowy. Zatem, jeżeli obecnie postanowienia dotyczące indeksacji stanowią essentialia negotii umowy, to tak samo przed datą uregulowania tej instytucji należy traktować je jako konstytutywne dla tej umowy, a więc określające główne świadczenia stron. Dotyczy to postanowień wprowadzających mechanizm przeliczenia kwoty kredytu ze złotych na walutę obcą, a następnie ustalających wysokości świadczenia kredytobiorcy w walucie obcej – zarówno jako spłaty kapitału, jak i zapłaty odsetek. W dalszej kolejności Sąd pierwszej instancji zwrócił uwagę, że dla kredytobiorcy, ryzyko wynikające ze zmiany kursu waluty obcej może spowodować dwa zasadnicze skutki. Jako pierwszy należy wskazać zmianę wysokości rat kapitałowo – odsetkowych w przypadku zmiany kursu waluty. Nadto, skutkiem związania kredytu z kursem waluty obcej jest zmiana wysokości zadłużenia pozostającego do spłaty w zależności od kursu. Zwiększenie raty kredytu i jego salda w oczywisty sposób wpływa na stan majątkowy kredytobiorcy. Jeśli kurs waluty przekroczy określony poziom, to kredyt stanie się nieopłacalny (w porównaniu do kredytu w walucie krajowej), zaś w wypadkach skrajnych może doprowadzić kredytobiorcę do upadłości finansowej. W związku z powyższym, w ocenie Sądu Okręgowego, przekazanie przez bank przyszłemu kredytobiorcy odpowiedniej informacji dotyczącej ryzyka walutowego i jego skutków ma zasadnicze znaczenie. W ślad za stanowiskiem Sądu Najwyższego Sąd Okręgowy przyjął, że analizowane postanowienia umowy i regulaminu dotyczące indeksacji nie określały precyzyjnie rzeczywistej wysokości świadczenia banku, jak też świadczeń kredytobiorców, w sposób możliwy do ustalenia bez decyzji banku. Brak było bowiem wskazania, na podstawie jakich kryteriów bank ustala kurs wymiany waluty obcej, zarówno w momencie uruchomienia kredytu, jak i spłaty poszczególnych rat. Prowadzi to do wniosku, że w niniejszej sprawie postanowienie umowne określające główne świadczenie stron w postaci obowiązku zwrotu kredytu i uiszczenia odsetek, nie było jednoznacznie określone w rozumieniu art.

§ 1k.c.

– było bowiem dotknięte brakiem przejrzystości warunków umownych (vide: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 kwietnia 2019 r., sygn. III CSK 159/17). Zdaniem Sądu Okręgowego pozwany nie sprostał obowiązkowi informacyjnemu. Po pierwsze, zastosowany mechanizm indeksacji oznacza, że do chwili uruchomienia kredytu (co zazwyczaj następuje po upływie kilku lub kilkunastu dni od podpisania umowy kredytowej) kredytobiorca nie wie, jaką kwotę ma zwrócić bankowi. Kredytobiorca otrzymuje kwotę kredytu wyrażoną w umowie w złotych, a informację o rzeczywistej wysokości zaciągniętego zobowiązania otrzymuje dopiero po przeliczeniu i zastosowaniu mechanizmu indeksacji do CHF. Jest to szczególnie dostrzegalne, gdy kredyt wypłacany jest w transzach, a każda z nich według innego kursu dziennego. Nadto, jak zauważył Sąd Okręgowy, na wysokość raty wpływa kurs waluty, ustalany jednostronnie przez bank (ustalany każdorazowo do kolejnej raty i przeważnie jednorazowo do wypłacanej kwoty. To zaś powoduje, że konsument nie ma możliwości, w oparciu o jednoznaczne i zrozumiałe kryteria, przewidzenia konsekwencji ekonomicznych wypływających dla niego z faktu zawarcia takie umowy. Reasumując powyższe, zdaniem Sądu Okręgowego, zawarte w Umowie oraz w Regulaminie, a kwestionowane przez powodów postanowienia uznać należało za nietransparentne. W związku ze spełnieniem przez te postanowienia pierwszej z pozytywnych przesłanek uznania ich za abuzywne, wobec nieodnotowania żadnej z negatywnych przesłanek, w następnej kolejności Sąd pierwszej instancji dokonał oceny, czy postanowienia te kształtują prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami oraz czy rażąco naruszają jego interesy. W pierwszej kolejności Sąd Okręgowy stwierdził, że pozwany nie wykazał, aby kwestionowane przez powodów postanowienia umowne zostały indywidualnie uzgodnione, w szczególności nie udowodnił, ażeby indywidualnie uzgodnił z powodami zawarte w Umowie klauzule przeliczeniowe, w tym kwestie posłużenia się do wypłaty transz kredytu niższym kursem kupna, a do spłaty kredytu przez powodów – wyższym kursem sprzedaży. Nadto, jak zauważył Sąd pierwszej instancji, brak indywidualnego uzgodnienia kwestionowanych przez stronę powodową postanowień umownych dotyczących indeksacji wynika także z samego charakteru zawartej umowy, która oparta została o treść stosowanego przez bank wzorca umownego. Powodowie nie mieli możliwości negocjowania innych niż cenowe warunków zaproponowanej im umowy, a i parametry cenowe przyjęli bez zmian, w przekonaniu, że lepsze od już otrzymanych nie będą już zaproponowane. Nadto, jak stwierdził Sąd Okręgowy, by można było mówić o indywidualnym uzgodnieniu postanowień danej umowy z konsumentem, wpływ konsumenta na treść postanowień umownych musi mieć charakter realny, rzeczywiście zostać mu zaoferowany, a nie polegać na teoretycznej możliwości wystąpienia z wnioskiem o zmianę określonych postanowień umowy, o czym częstokroć przeciętni kredytobiorcy nie mają nawet wiedzy. Nie stanowi indywidualnego uzgodnienia także dokonanie wyboru przez konsumenta jednego z rodzaju (wariantów danego typu) umowy przedstawionej przez przedsiębiorcę. Jak stwierdził Sąd pierwszej instancji, sama decyzja co do zawarcia umowy zawierającej klauzule indeksacyjne (którą powodowie niewątpliwie podjęli) nie oznacza automatycznie, że klauzule te zostały z nimi indywidualnie uzgodnione. Ponadto, jak wynika z zeznań powodów, klauzule nie zostały z nimi indywidualnie uzgodnione – nie negocjowali oni także kursów walut. Sprzeczność spornych klauzul umownych z dobrymi obyczajami - zdaniem Sądu Okręgowego – wynika z tego, że pozwany, traktujący powodów w sposób sprawiedliwy, słuszny i uwzględniający ich prawnie uzasadnione roszczenia, nie mógłby racjonalnie spodziewać się, że konsumenci przyjęliby takie postanowienie w drodze negocjacji indywidualnych. W dalszej kolejności Sąd Okręgowy stwierdził, że postanowienie jest abuzywne, jeżeli daje kontrahentowi konsumenta możliwość działania w sposób rażąco naruszający interesy konsumenta, bez względu na to, czy potencjał ten został wykorzystany. Z tego właśnie powodu, w niniejszej sprawie za niemające znaczenia uznano to, w jaki sposób pozwany faktycznie ustalał kurs waluty oraz w jaki sposób powód finansował udzielanie kredytów indeksowanych. Zdaniem Sądu Okręgowego powyższe stanowi okoliczność leżącą poza łączącym strony stosunkiem prawnym, a równocześnie związane jest z wykonywaniem umowy, a nie chwilą jej zawarcia. Kolejno, Sąd Okręgowy stwierdził, że w Umowie nie zawarto postanowień, które w sposób precyzyjny wskazywałyby sposoby, jakie zostaną zastosowane w celu przeliczenia waluty zobowiązania, ustalenia wysokości poszczególnych transz do wypłaty czy też rat kredytu. Funkcji takiej nie spełniało postanowienie, że kredyt „będzie indeksowany do CHF, po przeliczeniu wypłaconej kwoty zgodnie z kursem kupna CHF według Tabeli Kursów Walut Obcych obowiązującej w Banku (...) w dniu uruchomienia kredytu lub transzy”. Również w postanowieniach odnoszących się do spłaty kredytu wskazano, że „kredytobiorca zobowiązuje się spłacić kwotę kredytu w CHF ustaloną zgodnie z § 2 w złotych polskich, z zastosowaniem kursu sprzedaży CHF obowiązującego w dniu płatności raty kredytu, zgodnie z (...) Banku (...) S.A.”. Tymczasem, jak zauważył Sąd Okręgowy, tabela kursów banku może być zmieniana nawet kilka razy w ciągu dnia. Pozwany mógł także w sposób swobodny wybrać kurs z takiego dnia, który był dla niego najkorzystniejszy, a najmniej korzystny dla konsumenta. Takie postanowienia – zdaniem Sądu pierwszej instancji – niewątpliwie naruszają równowagę kontraktową stron przedmiotowej kredytu. Pozwany bowiem przyznał sobie uprawnienie do jednostronnego i swobodnego ustalania wysokości rat i salda kredytu, bez udziału konsumenta, a w Umowie nie wskazano żadnych ograniczeń z tym związanych. Powodowie mieli w zasadzie jedynie następczą możliwość wskazania kursu, jakiego użyto do poszczególnych przeliczeń. Idąc dalej, Sąd Okręgowy stwierdził, że postanowienia umowne prowadzące do naruszenia równowagi kontraktowej stanowią klauzule abuzywne w myśl powołanego wcześniej art.

k.c. Uznał, że możliwość kształtowania świadczenia, tj. określania go przez stronę, której ma ono przysługiwać, w sposób swobodny, jest typowym przykładem naruszenia zasady równości podmiotów prawa cywilnego w stosunkach kontraktowych, a w konsekwencji także zasady swobody umów. I to nawet w sytuacji, gdyby ad casum określenie świadczenia mogłoby odpowiadać jego wartości obiektywnej. Jak zauważono, w Umowie nie został również jednoznacznie określony kurs rynkowy. Przyjęcie, zgodnie z praktyką banków, kursu z rynku międzybankowego (dostępnego np. w serwisie (...)) wiąże się z trudnościami polegającymi na nieustannej zmianie tego kursu w ciągu dnia (nawet kilkanaście razy na minutę), a także zastosowaniu na rynku międzybankowym dwóch kursów – kursu kupna i sprzedaży. Ponadto także wysokość spreadu w tabeli mogła być zmieniana jedynie przez powoda bez żadnych uchwytnych podstaw. W ocenie Sądu Okręgowego zawarta w Umowie i charakteryzująca ją klauzula indeksacyjna skutkuje nierównomiernym (asymetrycznym) rozkładem ryzyka kursowego – przenosi ryzyko kursowe na kredytobiorcę, jako konsumenta, nie tylko mocą poszczególnych postanowień umowy (zwłaszcza zawartych w oświadczeniu o zapoznaniu z ryzykiem), ale samą jej konstrukcją. Jak zauważył Sąd pierwszej instancji, po wypłacie kredytu bank otrzymuje jego zwrot w ratach z umówionymi odsetkami, stosownie do harmonogramu spłat wyrażonego w walucie obcej. Ewentualny wzrost kursu waluty nie ma wpływu na zwiększenie się świadczenia należnego bankowi obliczonego w tej walucie, bank zarabia natomiast na kredycie nawet w sytuacji spadku kursu. Jednocześnie w przypadku wzrostu kursu waluty, konsument, aby spełnić świadczenie o tej samej wysokości w walucie obcej zmuszony jest wydatkować coraz większe kwoty w PLN. Niezależnie od wysokości kursu bank jest w stanie uzyskać świadczenie przewidziane dla niego w umowie, tymczasem ciężar spełnienia tego świadczenia spoczywa całkowicie na konsumencie. Ponadto Sąd Okręgowy odnotował, że zgodnie z postanowieniami przedmiotowej umowy, wzrost kursu waluty indeksacyjnej nie tylko wiązał się dla powodów ze wzrostem ich zobowiązania, ale także umożliwiał powodowi dokonanie swobodnej oceny stanu majątkowego pozwanych i ewentualne wypowiedzenie Umowy. W ocenie Sądu pierwszej instancji powyższe stanowi o nieusprawiedliwionej dysproporcji praw i obowiązków na niekorzyść powodów, a zatem stanowi o naruszeniu ich interesów. Znaczące – niekiedy nawet dwukrotne – zwiększenie salda zadłużenia w PLN i związane z tym proporcjonalne powiększenie należności odsetkowych Sąd Okręgowy uznał za przemawiające za rażącym charakterem stwierdzonego naruszenia. Tym samym stwierdził, że obie przesłanki uznania klauzuli za niedozwoloną zostały spełnione. Zdaniem Sądu pierwszej instancji także przytoczone wyżej argumenty dotyczące samej klauzuli spreadu walutowego przemawiają za uznaniem klauzuli indeksacyjnej za abuzywne postanowienie umowne. Uznanie tej pierwszej za niedozwoloną musi skutkować zastosowaniem sankcji z art.

§ 1k.c.

do całej klauzuli indeksacyjnej, w szczególności także do warunku ryzyka kursowego. Sąd Okręgowy uznał, że poprzestanie na usunięciu z treści umowy jedynie postanowień odnoszących się do Tabeli Kursowej oznaczałoby odwołanie się do niedopuszczalnej redukcji utrzymującej skuteczność. Za abuzywną Sąd Okręgowy uznał również klauzulę przewidującą ubezpieczenie niskiego wkładu własnego kredytobiorców. Brzmienie wskazanej klauzuli Sąd pierwszej instancji ocenił jako niejednoznaczne, bowiem powodowie mogli odnieść mylne wrażenie, że dzięki umowie o UNWW w sytuacji braku spłaty kredytu, będą oni zwolnieni (także wobec ubezpieczyciela) od części zobowiązania kredytowego, pokrytego przez zakład ubezpieczeń w ramach wypłaconego bankowi odszkodowania. W konsekwencji pomimo, że to powodowie zostali obciążeni ciężarem uiszczania składek z tytułu UNWW, w rzeczywistości niczego dzięki temu nie zyskiwali. Klauzula powyższa wprowadzała nierównoważność świadczeń, co Sąd Okręgowy uznał za sprzeczne z naturą umów wzajemnych. Nadto, jak zauważono, powodowie nie mieli wpływu na ukształtowanie umowy w zakresie ubezpieczenia niskiego wkładu własnego. Mimo zasadniczego wyjaśnienia powodom zasad ryzyka związanego z zaciągnięciem kredytu, Sąd pierwszej instancji uznał, że informacje przekazywane przez pozwanego klientom były niepełne i nie unaoczniały w sposób oczywisty i niebudzący wątpliwości rzeczywistego ryzyka związanego z zawarciem takiego stosunku prawnego. Powodom nie były również wyjaśniane poszczególne jej postanowienia. Co prawda, klientom były przedstawiane historyczne kursy CHF (odnoszące się do kilku lat wstecz), jednakże konsumenci nie byli informowani, że w przyszłości sytuacja może nie być tak stabilna jak wcześniej. Powodowie mogli więc sugerować się wcześniejszymi, korzystnymi dla nich wahaniami kursu CHF, nie zdając sobie sprawy, że wahania te w przyszłości mogą okazać się dla nich niekorzystne. Nie uprzedzono klientów, że względnie stabilny kurs franka szwajcarskiego nie jest pochodną mikroekonomicznych i makroekonomicznych cech gospodarki szwajcarskiej, lecz efektem polityki Banku (...). Tym samym, w ocenie Sądu Okręgowego, powodowie nie mieli świadomości o tym, jakie ryzyko wiąże się z zaciągnięciem kredytu indeksowanego. Nie mieli oni wcześniej styczności z tego rodzaju umowami, nie dysponowali też wiedzą na temat tego rodzaju stosunków prawnych. Z tych względów, zdaniem Sądu Okręgowego, powód winien dochować należytej staranności w wytłumaczeniu klientom ryzyka, a w szczególności tym, którzy nie są zaznajomieni z instytucjami prawa bankowego. Jak zauważono, pozwany nie zamieścił w Umowie, ani dokumentach związanych z jej zawarciem, informacji o faktycznym zakresie możliwego do przewidzenia ryzyka kursowego (nie dołączył żadnej symulacji przedstawiającej skutki wzrostu kursu waluty dla salda kredytu) – pomimo, że od 2004 r. takie pouczenia funkcjonowały na rynku kredytów oraz pomimo obowiązku wynikającego z tzw. Rekomendacji (...) wydanej przez (...) w 2006 r. Na tle okoliczności niniejszej sprawy Sąd Okręgowy odszedł do przekonania, że niedostateczna informacja o ryzyku kursowym praktycznie uniemożliwiała podjęcie przez powodów racjonalnej decyzji związanej z zawarciem Umowy. Klauzula indeksacyjna zawierająca niejednoznacznie określony warunek ryzyka walutowego została uznana przez Sąd Okręgowy za ewidentnie godzącą w równowagę kontraktową stron stosunku prawnego na poziomie informacyjnym, co stanowi o naruszeniu przez tę klauzulę dobrych obyczajów. Sąd Okręgowy podkreślił, że ze względu na przyjętą metodę indeksacji, w chwili zawierania umowy nie mógł być pozwanej znany całkowity koszt kredytu. Jak uznał Sąd Okręgowy, podpisanie przez powodów informacji dla wnioskodawców ubiegających się o produkty hipoteczne indeksowane kursem waluty obcej, oparte na zmiennej stopie procentowej nie jest w tej mierze miarodajne i rozstrzygające, gdy poza niebudzącym wątpliwości złożeniem podpisu nie zostanie wykazane, że podpisaniu takiego dokumentu towarzyszyło przekazanie przez osobę przyjmująca wniosek przystępnych, wyczerpujących i zrozumiałych informacji na temat kwestii, których rzeczona Informacja dotyczy. Co więcej, zdaniem Sądu pierwszej instancji, informacja ta mogła wręcz zachęcać klientów do zaciągnięcia kredytu indeksowanego (porównanie stawki LIBOR vs WIBOR), a ponadto – przedstawiając możliwy wzrost wysokości raty kredytu indeksowanego (nadal atrakcyjnej w porównaniu z ratą kredytu na tą samą kwot udzielonego w PLN) – nie przedstawiała, jak tożsama zmiana kursu wpłynie na wysokość salda kredytu w przeliczeniu do PLN, jaką kredytobiorcy mieliby spłacić. Mając na uwadze powyższe, w ocenie Sądu Okręgowego, kwestionowane przez powodów postanowienia umowy o kredyt hipoteczny kształtowały prawa i obowiązki powodów w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając ich interesy. Zachwiana w sposób znaczący została równowaga kontraktowa pomiędzy stronami, a na konsumentów zostały w sposób jednostronny narzucone niekorzystne dla nich postanowienia umowne. Powodom nie zostało także w sposób właściwy unaocznione ryzyko wiążące się z zaciąganym przez nich zobowiązaniem. W tym miejscu Sąd Okręgowy wskazał, że świadomość stron umowy nie jest istotna dla oceny jej ważności w kontekście jej zgodności lub niezgodności z prawem. Nadto ponownie zastrzegł, że przy dokonywaniu oceny niedozwolonego charakteru określonego postanowienia umownego nie ma żadnego znaczenia, w jaki sposób umowa była wykonywana przez strony w toku trwania stosunku zobowiązaniowego. Przechodząc do oceny konsekwencji uznania powołanych postanowień za abuzywne, Sąd Okręgowy uznał, że wskutek bezskuteczności tych niedozwolonych postanowień, umowę łączącą strony uznać należało za nieważną w całości. Zważył bowiem, że utrzymanie przedmiotowego stosunku prawnego bez postanowień uznanych za bezskuteczne, w świetle okoliczności niniejszej sprawy, nie było możliwe. Sąd pierwszej instancji wziął pod uwagę, że bezskuteczność analizowanych postanowień prowadziłaby nie tylko do zniesienia mechanizmu indeksacji oraz różnic kursów walutowych, ale także – choć pośrednio – do zaniknięcia ryzyka kursowego, które jest immanentnie związane z indeksacją przedmiotowego kredytu do waluty. Skutkiem bezskuteczności tych postanowień umownych byłoby więc wyrażenie kwoty zobowiązania, tak powodów jak i pozwanego, w walucie PLN przy jednoczesnym pozostawieniu oprocentowania opartego o stawkę LIBOR 3m CHF, właściwą, jak wynikało z postanowień Regulaminu, do kredytów w walucie franka szwajcarskiego (w której zobowiązanie powodów było wyrażone). Tymczasem, podzielając stanowisko wyrażone w orzecznictwie, Sąd Okręgowy przyjął, że usunięcie uznanej za bezskuteczną klauzuli umownej nie może prowadzić do zmiany charakteru stosunku prawnego łączącego strony. Oznacza to, że granicą, której przekroczenie uzasadnia interwencję sądu, jest sprzeczne z naturą stosunku (art. 3531 k.c.) ukształtowanie umowy (vide: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 14 maja 2015 r., sygn. II CSK 768/14). Jakkolwiek Sąd Okręgowy miał na względzie, że stosowanie przepisów dyrektywy 93/13 ma chronić konsumenta przed unieważnieniem umowy w całości, to stwierdził, że wobec wyraźnego stanowiska powodów, w niniejszej sprawie nie ma obawy, że ustalenie nieważności Umowy doprowadzi do niekorzystnych dla nich skutków. Wszak w przedmiotowym postępowaniu to powodowie podnoszą zarzut nieważności umowy, opierając na nim całą linię obrony oraz wskazując, że są w stanie wywiązać się z zobowiązania zapłaty względem banku w przypadku stwierdzenia nieważności umowy. Nadto, jak zauważono, sporna umowa po usunięciu klauzuli indeksacyjnej nie mogłaby obowiązywać także z przyczyn wynikających z ogólnych zasad prawa cywilnego. Klauzula indeksacyjna w rozumieniu analizowanej umowy stanowi bowiem element określający główne świadczenie stron umowy kredytu indeksowanego. Umowa tego rodzaju została zakwalifikowana do umów nazwanych dopiero po wejściu w życie tzw. ustawy antyspreadowej, wcześniej zaś traktowana była jako umowa nienazwana, pochodna od umowy kredytu bankowego. Jak spostrzegł Sąd pierwszej instancji, sporne klauzule indeksacyjne wyznaczają naturę zawiązanego przez strony stosunku prawnego, a pominięcie jednego z ich elementów wypacza gospodarczy sens łączącej strony umowy. Z tego względu Sąd Okręgowy przyjął, że usunięcie postanowienia określającego główne świadczenia stron oznacza więc brak porozumienia co do zawarcia umowy w ogóle. Miał również na względzie Sąd Okręgowy, że kredyt indeksowany z oprocentowaniem charakterystycznym dla waluty indeksacji po usunięciu przeliczeń na walutę obcą nie stanie się po prostu kredytem z takim właśnie oprocentowaniem. Umowy kredytu indeksowanego funkcjonują bowiem w konkretnych realiach gospodarczych W tym wypadku oznacza to konieczność uzyskania przez bank finansowania dla takiego rodzaju kredytu, zaś kredyty lub instrumenty finansowe opiewające na złote i oprocentowane według stawki LIBOR nie istnieją. Skutkiem usunięcia klauzuli indeksacyjnej w całości byłaby więc sprzeczność umowy z naturą danego stosunku prawnego – umowy kredytu indeksowanego (art. 353 1 k.c. w zw. art. 58 § 1 k.c.). Wreszcie, uwzględnił również Sąd Okręgowy, że także w przypadku usunięcia samych postanowień dotyczących przeliczeń kursowych, przedmiotową umowę uznać należałoby za nieważną. Doszłoby bowiem do sytuacji, w której nie byłoby możliwe ustalenie wysokości świadczenia kredytobiorcy – kwoty, która podlega zwrotowi na rzecz banku i która stanowi podstawę naliczenia odsetek należnych od kredytobiorców, a więc sytuacji, w której nie uzgodniono by wysokości podstawowego świadczenia jednej ze stron, w związku z czym umowę należałoby uznać za nieważną. W sprawie nie odnaleziono również podstaw do zastąpienia niedozwolonych postanowień umowy innymi postanowieniami, mogącymi wynikać z przepisów o charakterze dyspozytywnym. Sąd Okręgowy zważył, że w dniu zawarcia Umowy brak było w prawie polskim przepisów o charakterze dyspozytywnym, mogących wypełnić lukę powstałą w wyniku stwierdzenia bezskuteczności postanowień odnoszących się do kursów waluty. W szczególności brak było przepisów przewidujących możliwość zastąpienia mechanizmu umownego średnim kursem waluty stosowanym przez NBP. Jak zauważył Sąd Okręgowy, kursu waluty dla określenia kwoty kredytu oraz wysokości rat nie sposób było również wyprowadzić z ustalonych zwyczajów obowiązujących w tego rodzaju stosunkach prawnych. W sprawie zauważono nadto, że art. 358 k.c., w treści regulującej możliwość spełnienia świadczenia w walucie polskiej w sytuacji, w której przedmiotem zobowiązania jest suma pieniężna wyrażona w walucie obcej, i określającej wartość waluty obcej według kursu średniego NBP, wszedł w życie dopiero po dniu zawarcia przedmiotowej umowy, tj. 24 stycznia 2009 r., mocą nowelizacji kodeksu cywilnego z dnia 23 października 2008 r. (Dz.U. Nr 228, poz. 1506). Wobec powyższego Sąd Okręgowy uznał, że przepis ten nie mógł zostać wykorzystany do określenia treści zobowiązania wynikającego z umowy zawartej między stronami – w stanie prawnym obowiązującym w dacie jej podpisania. Ponadto, dotyczył on zobowiązań wyrażonych w walucie obcej i sposobu ich przeliczenia na walutę polską, tymczasem w przedmiotowej Umowie posłużenie się kursem waluty było konieczne dla przeliczenia do CHF wyrażonej pierwotnie w walucie polskiej kwoty kredytu, celem określenia zobowiązania w walucie obcej. Możliwość stosowania przepisu dyspozytywnego wprowadzonego do porządku prawnego już po zawarciu spornej umowy wykluczała również – w świetle orzecznictwa TSUE – postawa powodów, którzy w procesie dochodzili stwierdzenia nieważności całej spornej umowy (vide: wyrok TSUE z dnia 26 marca 2019 r. w sprawie C-70-17). Sąd Okręgowy podzielił także stanowisko wyrażone przez TSUE w wyroku z dnia 3 października 2019 r., C-260/18, zgodnie z którym artykuł 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie wypełnieniu luk w umowie, spowodowanych usunięciem nieuczciwych warunków, które się w niej znajdowały, jedynie na podstawie przepisów krajowych o charakterze ogólnym, przewidujących, że skutki wyrażone w treści czynności prawnej są uzupełniane w szczególności przez skutki wynikające z zasad słuszności lub ustalonych zwyczajów, które nie stanowią przepisów dyspozytywnych lub przepisów mających zastosowanie, jeżeli strony umowy wyrażą na to zgodę. Wziął również pod uwagę Sąd Okręgowy, że przy ocenie skutków uznania poszczególnych postanowień za abuzywne, przy relacji konsument – przedsiębiorca, znaczącą rolę odgrywa także element prewencyjny (odstraszający). Jak wynika bowiem z orzecznictwa TSUE, sądy krajowe są zobowiązane wyłącznie do niestosowania klauzuli abuzywnej i nie wolno im przekształcać jej treści tak, aby nadać jej kształt nienaruszający interesu konsumenta, gdyż osłabiałoby to oddziaływanie prewencyjne sankcji. Mając na uwadze, że stwierdzenie nieważności spornej umowy powoduje, że świadczenia spełnione dotychczas przez stronę powodową było świadczeniem nienależnym (art. 410 § 2 k.c.), Sąd Okręgowy uznał, że skutkiem tego strony mają obowiązek dokonania zwrotu wzajemnych świadczeń, stosownie do przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu (art. 405 k.c.). Co do zasady, kredytobiorca powinien więc zwrócić bankowi otrzymaną od niego kwotę kapitału – bez odsetek i kosztów dodatkowych, bank zaś powinien zwrócić kredytobiorcy wszelkie wpłacone przez niego raty kredytowe i inne opłaty oraz składki. W tym kontekście nie zyskała akceptacji Sądu Okręgowego tzw. teoria salda, która traktuje świadczenie wzajemne jako pozycję, którą od razu należy odjąć od wzbogacenia tak, że druga strona świadczenia wzajemnego zwraca jedynie nadwyżkę otrzymanego świadczenia ponad wartość świadczenia, które sama spełniła. Uznał, że konstrukcja art. 496 w zw. z art. 497 k.c. wyraźnie wskazuje, że w sytuacji nieważności umowy wzajemnej ustawodawca nie normuje świadczeń łącznie, przyznając jedynie prawo zatrzymania jako gwarancję, że każde z nienależnych świadczeń zostanie zwrócone. Nadto, jak zauważono, regułą jest zwrot korzyści w naturze, co oznacza, że możliwość wzajemnego umorzenia kondykcji osadzona być musi w ramach ustawowej regulacji potrącenia, a tylko strony uprawnione są do dokonywania potrąceń. Zdaniem Sądu pierwszej instancji brak było podstaw, aby takich potrąceń dokonywać z urzędu. Zwrócił również uwagę Sąd Okręgowy, że w doktrynie podnosi się, że zastosowanie teorii salda prowadziłoby do utrwalania stanu istniejącego w wyniku spełnienia obu świadczeń, co zwłaszcza w przypadku nieważności umowy nie dałoby się pogodzić z celami zastosowania tej sankcji, która ma ona umożliwiać zniwelowanie prawnych i faktycznych skutków zawarcia umowy (por. Roman Trzaskowski, Komentarz do art.405 Kodeksu cywilnego, Nb 29). Kolejno Sąd Okręgowy stwierdził, że powodowie w okresie od dnia 13 października 2008 r. do dnia 13 listopada 2017 r. wpłacili łącznie na poczet spłaty rat kredytu na rzecz pozwanego kwoty w wysokości 65 462,91 zł oraz 31 601,69 franków szwajcarskich (26 191,47 PLN oraz 31 601,69 CHF tytułem zwrotu rat kapitałowo – odsetkowych, 20 139,44 PLN tytułem zwrotu opłat za ubezpieczenie na życie i ubezpieczenie pomostowe oraz 19 132,00 PLN tytułem zwrotu składek na ubezpieczenie niskiego wkładu własnego). Za niezasadny uznał Sąd Okręgowy zarzut przedawnienia. Zdaniem Sądu Okręgowego art. 410 § 1 k.c. w zw. z art. 405 k.c. stanowi odrębną, pozaumowną podstawę świadczenia. Powodowie nie żądali więc zwrotu uiszczonych rat z tytułu kredytu, bowiem umowa ta została przecież uznana za nieważną. Świadczenie polegające na zwrocie nienależnego świadczenia nie jest samo w sobie świadczeniem okresowym, lecz należy określić je jako świadczenie jednorazowe. Tym samym, zdaniem Sądu pierwszej instancji, brak jest jakiegokolwiek stosunku prawnego, w ramach którego można by było mówić o świadczeniach okresowych, skoro umowa kredytu została uznana za nieważną. Jeśli bowiem umowa kredytu nie wiązała powodów, to nie było podstaw do uiszczania na jej podstawie rat kredytu. Zakresem roszczeń powodów objęty był zwrot nienależnego świadczenia, stanowiący szczególny rodzaj roszczenia z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia. Z kolei termin przedawnienia świadczeń z tytułu zwrotu bezpodstawnego wzbogacenia wynosił 10 lat i do czasu wniesienia pozwu w niniejszej sprawie nie upłynął. O odsetkach Sąd Okręgowy orzekł na podstawie art. 481 k.c. Wziął przy tym pod uwagę, że w dniu 7 lutego 2018 r. powodowie skierowali do pozwanego przedsądowe wezwanie do zapłaty, w którym wezwali go do zapłaty następujących kwot: 26 191,47 zł tytułem zwrotu pobranych przez bank rat kredytu stanowiących nienależne świadczenie w rozumieniu art. 410 k.c., 20 139,44 zł tytułem zwrotu opłat na ubezpieczenie na życie i ubezpieczenie pomostowe, stanowiących nienależne świadczenie w rozumieniu art. 410 k.c., 19 132,00 zł tytułem zwrotu składek na ubezpieczenie niskiego wkładu własnego, stanowiących nienależne świadczenie w rozumieniu art. 410 k.c. oraz 40 534,33 CHF tytułem zwrotu pobranych przez bank rat kredytu (kapitał wraz z odsetkami), stanowiących nienależne świadczenie w rozumieniu art. 410 k.c. – w terminie do dnia 9 marca 2018 r. W konsekwencji, odsetki od dochodzonych pozwem a objętych wezwaniem do zapłaty kwot: łącznie 65 462,91 zł oraz 31 601,69 franków szwajcarskich zostały na rzecz powodów zasądzone od dnia 10 marca 2018 r. do dnia zapłaty. Przyznanie odsetek od powyższej daty, wskazanej przez powodów, jest – w ocenie Sądu Okręgowego – zasadne. W dniu 6 marca 2018 r. pozwany odpowiedział bowiem na pismo powodów, zawierające przedsądowe wezwanie do zapłaty. Zważywszy na czas dzielący wystosowanie wezwania do zapłaty i termin spełnienia świadczenia, Sąd Okręgowy przyjął, że pozwany miał obiektywną możliwość zaspokojenia roszczenia powodów, skoro przed tym terminem zdołał ustosunkować się do ich żądań na piśmie. O kosztach postępowania Sąd Okręgowy orzekł na podstawie art. 98 k.p.c. Na zasądzoną kwotę składają się: 1 000 zł tytułem uiszczonej przez powodów opłaty od pozwu, 8 100 zł tytułem zwrotu wynagrodzenia pełnomocnika (w tym 2 700 zł w postępowaniu zażaleniowym) (na podstawie § 2 pkt 6 oraz § 10 ust. 2 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości w sprawie opłat za czynności radców prawnych), 200 zł tytułem uiszczonej opłaty od zażalenia oraz 17 zł tytułem zwrotu opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Pozwany zaskarżył wyrok Sądu Okręgowego w całości, we wniesionej apelacji zarzucając przedmiotowemu rozstrzygnięciu: I. w zakresie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia: a. ustalenie niezgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy, że powodowi został udzielony kredyt w złotych polskich w sytuacji, gdy było i jest to zobowiązanie w walucie obcej, a powód samodzielnie i świadomie dokonał wyboru waluty kredytu i sposobu jego wypłaty; b. ustalenie niezgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy, że powód nie miał możliwości od początku trwania Umowy spłacać kredytu bezpośrednio w walucie kredytu w sytuacji, gdy możliwość spłaty bezpośrednio w walucie kredytu wynikała już z literalnej treści § 8 ust, 4 obowiązującego w dacie zawierania Umowy Regulaminu Kredytowania Osób Fizycznych w Ramach Usług (...) w Banku (...) S.A.; c. ustalenie niezgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy, że pozwany dysponował subiektywną możliwością określenia wysokości świadczenia w sytuacji, gdy wartość waluty szwajcarskiej nie jest stała, ale podlega zmianom i wahaniom niezależnym od pozwanego, a kurs stosowany przez bank odzwierciedlał sytuację rynkową, a tym samym musiał uwzględniać wskaźniki rynkowe niezależne od banku; II. obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na wynik sprawy, tj.: 1. art. 233 § 1 k.p.c. poprzez dokonanie dowolnej, sprzecznej z zasadami logiki i doświadczenia życiowego, a nie swobodnej oceny zgromadzonego materiału dowodowego, przejawiającej się w: a. przyjęciu, że sposób ustalania kursów walut publikowanych przez bank w Tabeli Kursów Walut Obcych (dalej też jako: „Tabeli”) nosił cechy dowolności w sytuacji, gdy Sąd Okręgowy powziął taki wniosek z pominięciem: 1) pochodzącej od Narodowego Banku Polskiego listy banków pełniących dilerów pieniężnych w poszczególnych latach, 2) dokumentu prywatnego w postaci „Raportu Dotyczącego (...)z 2009 r. przygotowanego przez UOKiK); Zdaniem skarżącego, gdyby Sąd Okręgowy ocenił wskazane dowody w sposób swobodny, a nie dowolny, to zapewne ustaliłby, że: ⚫ kursy kupna i sprzedaży walut obcych publikowane w Tabeli stosowanej ustalane były na podstawie średnich kursów notowanych na rynku międzybankowym z uwzględnieniem marży, której wysokość była przedmiotem decyzji organu pozwanego odpowiedzialnego za zarządzanie płynnością; ⚫ metodyka ustalania kursów walut przez pozwanego była analogiczna do tej stosowanej przez Narodowy Bank Polski; ⚫ kursy walut publikowane przez pozwanego w Tabeli stosowane były nie tylko do rozliczeń umów kredytów indeksowanych do walut obcych, ale także do rozliczeń każdego rodzaju transakcji walutowych odbywających się z udziałem pozwanego; a w konsekwencji doszedł do wniosku, że celem pozwanego przy zawieraniu Umowy nigdy nie było uzyskanie nadrzędnej pozycji względem powodów, jak również pozyskanie nieograniczonego dodatkowego wynagrodzenia z tytułu Umowy; b. obdarzeniu walorem wiarygodności dowodu z zeznań powodów, w części w jakiej stwierdzili, że nie zostali poinformowani o ryzyku kursowym, ryzyku zmiennej stopy procentowej jak również o zasadach obliczania rat kredytu, w sytuacji gdy: ⚫ zapoznali, się treścią Umowy, w tym również z treścią § 2 ust. 2 Umowy, z którego obie kwestie wynikają w oczywisty sposób; ⚫ zapoznali się z treścią dokumentu Informacja dla Wnioskodawców ubiegających się o produkty hipoteczne Indeksowane kursem waluty obcej, oparte na zmiennej stopie procentowej z dnia 27 sierpnia 2007 r.; ⚫ pozwany przedstawił powodom historyczne notowania kursu waluty CHF; 2. art. 227 k.p.c. w zw. z art. 235 1 § 1 pkt. 2 k.p.c. w zw. z art. 243 2 k.p.c. poprzez wadliwe pominięcie wniosków o przeprowadzenie dowodu z dokumentów wymienionych w pkt IX lit. a), p), q), t), u), v), w), x), aa) odpowiedzi na pozew, czym Sąd Okręgowy pozbawił się możliwości wszechstronnego ustalenia okoliczności dotyczących sposobu zawarcia o wykonywania Umowy; 3. art. 227 k.p.c. w zw. z art. 235 1 § 1 pkt. 2 k.p.c. w zw. z art. 278 § 1 k.p.c. poprzez pominięcie dowodu z opinii biegłych sądowych, które to wnioski dowodowe zostały zawarte w pkt 4 odpowiedzi na pozew, czym Sąd pierwszej instancji pozbawił się możliwości wszechstronnego ustalenia okoliczności sprawy przy uwzględnieniu m. in. posiadanych przez biegłych sądowych wiadomości specjalnych; III. obrazę przepisów prawa materialnego, tj. 1. naruszenie art.

§ 1k.c.

w zw. z art. 3 oraz art. 4 ust. 2 Dyrektywy Rady 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich w zw. z § 2 ust. 2 oraz § 7 ust. 1 Umowy oraz § 8 ust. 3 Regulaminu kredytowania osób fizycznych w ramach (...) w Banku (...) S.A. w brzmieniu obowiązującym przez dniem 1 października 2011 r. z pominięciem przesłanki „dobrej wiary” co doprowadziło do nieprawidłowego uznania postanowień umownych określających główne świadczenia stron za niejednoznaczne, a w konsekwencji rażąco naruszające dobre obyczaje i równowagę kontraktową stron; 2. art.

§ 1k.c.

w zw. z art. 6 ust. 1 Dyrektywy 93/13 w zw. art. 7 ust. 1 Dyrektywy 93/13 poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie przejawiające się w uznaniu, że § 2 ust. 2 oraz § 7 ust. 1 Umowy oraz § 8 ust. 3 Regulaminu kredytowania osób fizycznych w ramach (...)w Banku (...) S.A. w brzmieniu obowiązującym przez dniem 1 października 2011 r. kwalifikują się jako niedozwolone postanowienia umowne w rozumieniu art.

§ 1

k.c., w sytuacji gdy nie kształtują praw i obowiązków powoda w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami i nie naruszają rażąco jego interesu, w związku z czym nie mogły zostać uznane za niedozwolone postanowienia umowne 3. art.

§ 1k.c.

w zw. z art. 6 ust. 1 Dyrektywy 93/13 w zw. art. 7 ust. 1 Dyrektywy 93/13 poprzez ich błędną wykładnię sprowadzającą się do przyjęcia, że w przypadku wyeliminowania niedozwolonych postanowień umownych, które może skutkować stwierdzeniem nieważności umowy, decydujące i wyłączne znaczenie dla potwierdzenia nieważności ma wola konsumenta, która nie podlega jakiekolwiek kontroli przez sąd orzekający w ramach oceny skutków upadku wspomnianej Umowy; w konsekwencji Sąd Okręgowy całkowicie zaniechał realizacji spoczywającego na nim obowiązku kontroli czy stwierdzenie nieważności Umowy Kredytu jest niekorzystne dla konsumenta, co uzasadniałoby uzupełnienie luk w Umowie poprzez zastosowanie przepisu dyspozytywnego bądź w drodze wykładni oświadczeń woli stron Umowy; 4. art.

§ 1k.c.

w zw. z art. 6 ust. 1 Dyrektywy 93/13 w zw. z art. 47 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej poprzez ich błędną wykładnię przejawiającą się w zaniechaniu poinformowania powoda przez Sąd pierwszej instancji o istniejących bądź też możliwych do przewidzenia konsekwencjach unieważnienia Umowy, w tym także przysługujących bankowi roszczeniach restytucyjnych co doprowadziłoby powoda do przekonania, że upadek Umowy naraziłby go na szczególnie dotkliwe skutki, a Sąd Okręgowy do wniosku o konieczności uzupełnienia Umowy, poprzez zastosowanie kursu średniego Narodowego Banku Polskiego w drodze zastosowania przepisu dyspozytywnego bądź też przeprowadzonego procesu wykładni oświadczeń woli stron Umowy; 5. art.

§ 1k.c.

przez niewłaściwe zastosowanie względem postanowień § 9 ust. 7 -9 Umowy, które nie kształtują praw i obowiązków powodów w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami ani nie naruszają w sposób rażący interesów powodów jak również równowagi kontraktowej stron;

1. art. 65 § 1 i § 2 k.c. przez niewłaściwą wykładnię treści wiążącej strony Umowy w zakresie wzoru ustalania opłaty z tytułu refinansowania kosztu ubezpieczenia niskiego wkładu własnego, tj. wzoru zawartego w § 7 ust. 6 Regulaminu Kredytowania Osób Fizycznych w Ramach Usług (...) w Banku (...) S.A. (dalej: Regulamin), w szczególności bezpodstawny wniosek, że wzór ten wprowadza w błąd i jest niezrozumiały, w sytuacji gdy postanowienia te były jasne i nie dawały statystycznemu konsumentowi podstaw do błędnego uznania, że dzięki umowie o UNWW, w przypadku braku spłaty kredytu, będzie całkowicie zwolniony (także wobec ubezpieczyciela) od części zobowiązania kredytowego pokrytego przez zakład ubezpieczeń w ramach wypłaconemu bankowi odszkodowania;
2. naruszenie art. 69 ust. 3 PrBank poprzez jego niezastosowanie w sytuacji stwierdzenia przez Sąd abuzywności klauzuli przeliczeniowej;
3. art. 24 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o Narodowym Banku Polskim w zw. z art. 32 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o Narodowym Banku Polskim, względnie art. 41 ustawy z dnia 28 kwietnia 1936 r. Prawo Wekslowe, bądź też art. 358 § 2 k.c. w brzmieniu obowiązującym po dniu 24 stycznia 2009 r. poprzez ich niezastosowanie, w sytuacji gdy wobec braku określenia sposobu określenia w Umowie sposobu przeliczenia waluty polskiej na walutę kredytu (co jest wynikiem przyjęcia bezskuteczności postanowień o tabeli kursowej kredytodawcy), przy jednoczesnym udzieleniu przez powoda pozwanemu (pełnomocnictwa) zgody do obciążania rachunku złotówkowego z tytułu zobowiązania wyrażonego w walucie obcej, winny znaleźć zasady przeliczania określone przez Narodowy Bank Polski, jako podmiotu uprawnionego na podstawie ustawy do organizowania rozliczeń pieniężnych wynikających z konieczności ustalenia kursu złotego w stosunku do walut obcych;
4. naruszenie art. 65 § 1 i 2 k.c. w zw. z art.

§ 1k.c.

w zw. z art. 6 ust. 1 Dyrektywy 93/13 w zw. art. 7 ust. 1 Dyrektywy 93/13 poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie skutkującą dokonaniem błędnej wykładni oświadczeń woli stron Umowy ograniczającej się wyłącznie do analizy literalnego brzmienia spornych zapisów Umowy i Regulaminu, bez dokonania oceny treści Umowy i Regulaminu w kontekście celu, w jakim została zawarta umowa kredytowa, jak również z pominięciem, okoliczności, w których doszło do zawarcia Umowy, zasad współżycia społecznego, oraz zgodnego zamiaru stron w chwili zawierania Umowy, co doprowadziło Sąd Okręgowy do wniosku o konieczności stwierdzenia nieważności Umowy wobec stwierdzenia abuzywności klauzuli indeksacyjnej, w sytuacji gdy Sąd pierwszej instancji, bazując na przekonaniu o racjonalności stron Umowy winien dojść do przekonania, iż w braku ustalania w Umowie kursu wymiany, strony uznałyby za odpowiedni kurs średni NBP, jako kurs sankcjonowany przez ustawodawcę do rozliczeń walutowych i uznany przez ustawodawcę za obiektywny, co urzeczywistniałoby cel art. 6 ust. 1 Dyrektywy 93/13 jak i stanowiłoby środek stosowny i skuteczny realizujący interesy konkurentów i konsumentów w rozumieniu art. 7 ust. 1 Dyrektywy 93/13; 10. naruszenie art. 411 pkt. 4 k.c. poprzez jego niezastosowanie co doprowadziło do uwzględnienia przez Sąd Okręgowy powództwa o zapłatę, w sytuacji gdy Sąd Okręgowy pominął, że powód spłacając kolejne raty kapitałowo – odsetkowe świadczył z zamiarem spłaty zadłużenia, które to świadczenia na rzecz banku na skutek stwierdzenia nieważności Umowy trzeba uznać za należne na innej podstawie prawnej (art. 410 k.c.); 11. naruszenie art. 411 pkt. 2 k.c. poprzez jego niezastosowanie co doprowadziło do uwzględnienia przez Sąd Okręgowy powództwa o zapłatę w sytuacji gdy Sąd Okręgowy pominął, że spełnienie świadczenia przez powoda czyniło zadość zasadom współżycia społecznego; 12. naruszenie art. 118 k.c. w zw. z art. 120 k.c. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, a w konsekwencji błędne uznanie, że świadczenie uiszczone przez powoda, nie jest świadczeniem okresowym, podczas gdy zastosowanie winien mieć termin co najwyżej trzyletni, co z kolei czyniło podniesiony przez pozwanego zarzut przedawnienia zasadnym, co najmniej w zakresie odsetkowej części raty. Na podstawie art. 380 k.p.c. skarżący wniósł o rozpoznanie i uchylenie postanowień dowodowych Sądu Okręgowego z dnia 10 czerwca 2020 r. o pominięcie wniosków dowodowych pozwanego złożonych w pkt IX. 1 lit. a), p), q), t), u), v), w), x),

1. aa)odpowiedzi na pozew. Nadto, na podstawie art. 241 k.p.c. w zw. z art. 381 k.p.c. w zw. z art. 382 k.p.c. skarżący wniósł o dopuszczenie wniosków dowodowych pozwanego o: a. przeprowadzenie dowodów z dokumentów wymienionych w pkt IX. 1. lit. a), p), q), t), u), v), w), x),
2. aa)odpowiedzi na pozew na okoliczności w niej wskazane; b. przeprowadzenie dowodów z opinii biegłych sądowych, które to wnioski dowodowe zostały zawarte w pkt IX.4 odpowiedzi na pozew na okoliczności w niej wskazane. Mając na uwadze powyższe, skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie powództwa w całości oraz zasądzenie od powodów na rzecz pozwanego kosztów postępowania za obie instancje, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych, ewentualni o uchylenie wyroku w zaskarżonej części i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji, w tym także w celu orzeczenia o kosztach postępowania, w tym kosztach zastępstwa procesowego. Powodowie wnieśli o oddalenie apelacji pozwanego w całości oraz o zasądzenie na ich rzecz kosztów postępowania apelacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Pozwany w piśmie z dnia 25 listopada 2021 r. zgłosił zarzut zatrzymania świadczeń powodów do czasu zaoferowania przez nich zwrotu kapitału kredytu w kwocie 360 305,10 zł (k 907). Powołał się na oświadczenia materialnoprawne o skorzystaniu z prawa zatrzymania z dnia 20 lipca 2021 r. (k 909 – 910). Otrzymane przez powodów w dniu 10 sierpnia 2021 r. (k 911 – 912). Sąd Apelacyjny zważył, co następuje: Apelacja pozwanego zasługuje na uwzględnienie tylko w zakresie zgłoszonego zarzutu zatrzymania i odsetek ustawowych za opóźnienie. W pozostałej części jest bezzasadna i podlega oddaleniu (art. 385 k.p.c.). Zarzuty naruszenia przepisów prawa procesowego odnoszące się do postępowania dowodowego nie zasługiwały na uwzględnienie. Sąd Apelacyjny podziela ustalenia faktyczne Sądu pierwszej instancji i przyjmuje je za własne. Sąd ten nie naruszył dyrektyw swobodnej oceny dowodów, o których mowa w tym przepisie. Kwestionowana w apelacji ocena dowodów jest wszechstronna, zgodna z zasadami doświadczenia życiowego i logicznego rozumowania (art. 233 § 1 k.p.c.). Wbrew stanowisku skarżącego, zebrany materiał dowodowy nie daje podstaw do zakwestionowania ustaleń faktycznych Sądu Okręgowego dotyczących dowolności pozwanego w kształtowaniu kursów walut we własnych tabelach, niedostatecznego poinformowania powodów przez pozwanego o ryzyku kursowym oraz przyjęcia, że kwestionowane przez powodów postanowienia umowne nie zostały indywidualnie uzgodnione. Należy podkreślić, że Sąd Okręgowy, ustalając, że pozwany w dowolny sposób mógł kształtować kurs waluty indeksacji we własnych tabelach, odnosił to ustalenie do postanowień umowy kredytu, które nie precyzowały, jakie parametry ekonomiczne pozwany uwzględniał przy ustalaniu kursów waluty indeksacji. Z umowy w jej pierwotnym brzmieniu nie wynika nawet, że ma być to kurs rynkowy, a praktyka banków polegająca na prowadzenia kilku tabel kursowych dedykowanych rozliczeniom różnych transakcji z udziałem walut zagranicznych, pozwala na kształtowanie kursów w sposób uwzględniający interes banku z uwagi na brak transparentnych dla kontrahentów zasad ustalania kursów. Twierdzenie o dowolności banku w zakresie kształtowania kursów waluty musi być odnoszone do postanowień umowy, a nie ogólnej działalności banku w sektorze bankowym, konkurencji na rynku usług bankowych, która wymusza potrzebę uwzględnienia realiów rynkowych przy kształtowaniu kursów walut w tabelach banku. Dopiero po zawarciu aneksu do umowy nr (...) z 2011 r. powodowie zaczęli spłacać kredyt w CHF. Zmiana ta jednak nie ma miała wpływu na uprzednie wyliczenie kwot wypłaconych powodom przez pozwanego, ale także na wysokość rat przez nich płaconych do tej daty., a więc na łączną wysokość ich zobowiązania. Nie można podzielić stanowiska skarżącego, że powodowie w sposób wystarczający zostali pouczeniu o ryzyku kursowym. W wyroku z dnia 20 września 2018 r. C - 51/17 TSUE (pkt 78), interpretując art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13, wskazał, że warunek dotyczący ryzyka kursowego musi zostać zrozumiany przez konsumenta zarówno w aspekcie formalnym i gramatycznym, jak i w odniesieniu do jego konkretnego zakresu, tak aby właściwie poinformowany oraz dostatecznie uważny i rozsądny przeciętny konsument mógł nie tylko dowiedzieć się o możliwości spadku wartości waluty krajowej względem waluty obcej, w której kredyt był denominowany, ale również oszacować – potencjalnie istotne – konsekwencje ekonomiczne takiego warunku dla swoich zobowiązań finansowych (podobnie TSUE w wyroku z 20 września 2017 r., C 186/16, pkt 49). Odwołując się do wcześniejszego orzecznictwa TSUE wyjaśnił, że kredytobiorca musi zostać jasno poinformowany, że podpisując umowę kredytu denominowanego w walucie obcej, ponosi pewne ryzyko kursowe, które z ekonomicznego punktu widzenia może okazać się dla niego trudne do udźwignięcia w przypadku spadku wartości waluty, w której otrzymuje wynagrodzenie w stosunku do waluty obcej, w której kredyt został udzielony. Ponadto przedsiębiorca, w niniejszym przypadku instytucja bankowa, musi przedstawić ewentualne wahania kursów wymiany i ryzyko wiążące się z zaciągnięciem kredytu w walucie obcej (zob. podobnie wyrok z dnia 20 września 2017 r., C‑186/16, pkt 50). Kontynuacją tej linii orzeczniczej jest wyrok TSUE z dnia 10 czerwca 2021 r. (C- 776/19, pkt 65), w którym wyrażono pogląd, według którego w ramach umowy kredytu denominowanego w walucie obcej, narażającej konsumenta na ryzyko kursowe, nie spełnia wymogu przejrzystości przekazywanie temu konsumentowi informacji, nawet licznych, jeżeli opierają się one na założeniu, że równość między walutą rozliczeniową a walutą spłaty pozostanie stabilna przez cały okres obowiązywania tej umowy. Jest tak w szczególności wówczas, gdy konsument nie został powiadomiony przez przedsiębiorcę o kontekście gospodarczym mogącym wpłynąć na zmiany kursów wymiany walut, tak że konsument nie miał możliwości konkretnego zrozumienia potencjalnie poważnych konsekwencji dla jego sytuacji finansowej, które mogą wyniknąć z zaciągnięcia kredytu denominowanego w walucie obcej (por. pkt 74 wyroku TSUE z dnia 10 czerwca 2021 r., C-776/19). Mając na uwadze tak ukształtowane standardy w zakresie obowiązków informacyjnych banku wobec konsumenta, w ustalonym stanie faktycznym Sąd Okręgowy prawidłowo ocenił, że pozwany nie wywiązał się z obowiązku pouczenia powodów o nieograniczonym ryzyku kursowym w sposób wymagany przy umowie kredytu indeksowanego do waluty obcej. Jak wynika z informacji udzielonej powodom o ryzyku kursowym, przedstawiono im symulacje pokazujące wzrosty miesięcznej raty kredytu przy założeniu, że kurs CHF wzrośnie o 14,22 %, co wynikało z analiz kursów historycznych CHF z roku poprzedzającego zawarcie umowy kredytu. Różnica w wysokości miesięczne raty kredytu przy takim założeniu wynosiła około 218 zł (k 218). Przy uwzględnieniu 45-letniego okresu kredytowania ograniczenie się do analizy kursów historycznych z roku poprzedzającego zawarcie umowy jest niewystarczające. Należy dodać, że prezentowana powodom symulacja nie pokazywała, jak wzrost kursu waluty wpłynie na saldo kredytu. Pozwany nie uprzedził powodów, że ryzyko kursowe jest nieograniczone, a w przypadku silnej deprecjacji waluty krajowej ciężar spłaty kredytu może okazać się dla nich nie do udźwignięcia. W informacji o ryzyku kursowym wskazywał na niedogodności dla kredytobiorców związane z tym ryzykiem z wahającą się wysokością rat kredytu i salda kredytu, uzależnionych od wysokości kursu waluty indeksacji. („Występowanie ryzyka kursowego sprawia, że zarówno rata spłaty, jak i wysokość zadłużenia tytułem zaciągniętego kredytu przeliczona na PLN na dany dzień podlega ciągłym wahaniom, w zależności od aktualnego kursu waluty”). Podkreślał, że kredyty indeksowane „ mimo atrakcyjnych aktualnie warunków cenowych w długim okresie mogą okazać się droższe na skutek wzrostu kursów walutowych”. W treści informacji nie padły jednak stwierdzenia o nieograniczonym ryzyku kursowym kredytobiorcy i niewykluczonej możliwości silnej deprecjacji waluty krajowej do waluty indeksacji. Z treścią pisemnej informacji udzielonej powodom o ryzyku kursowym korespondują zeznania powódki, która potwierdziła, że kredyt w CHF był przedstawiany przez doradcę kredytowego jako najkorzystniejsza oferta, a harmonogram spłat w CHF i w PLN powyższe potwierdzał (k 770 - 772). Powódka podkreśliła, że doradca kredytowy akcentował stabilność CHF i korzyści wynikające z kredytu indeksowanego do CHF oraz przedstawił wykresy obrazujące zmiany kursu CHF na przestrzeni kilku lat, gdzie kurs ten spadał. Natomiast nie wyjaśniono powodom poszczególnych zapisów, w tym, jakie kursy walut będą stosowane do wypłaty i spłaty kredytu, a tym bardziej nie pozwolono im na jakiekolwiek negocjacje treści umowy (k 771). Niewątpliwie powodowie są osobami zainteresowanymi określonym rozstrzygnięciem, co jednak nie skutkuje założeniem niewiarygodności ich zeznań, a jedynie nakazuje ich ocenę przy zachowaniu dużej dozy ostrożności. Wbrew twierdzeniu pozwanego z § 2 ust. 2 umowy nie wynika, że zostali rzetelnie poinformowani o ryzyku kursowym, bowiem znajdujący się tam zapis ma charakter blankietowy i nie wyjaśnia, jakie konkretnie informacje zostały udzielone powodom. Historyczne notowania kursów CHF obejmowały okres kilku lat, kiedy kurs ten był niski, natomiast nie przedstawiono powodom symulacji w pespektywie wieloletniej zmian kursu CHF przy uwzględnieniu wariantu jego skokowego wzrostu, koncentrując się na zapewnieniach o jego stabilności. Pozwany nie zaoferował zatem dowodów potwierdzających, że udzielił powodom informacji o ryzyku walutowym wykraczającym poza podpisane przez nich informacje złożone do akt, a to na pozwanym jako przedsiębiorcy spoczywał w relacji z konsumentem ciężar dowodu tej okoliczności. Zeznania świadków zgłoszonych przez pozwanego nie wniosły do sprawy żadnych istotnych informacji. Po pierwsze świadkowie ci nie uczestniczyli w procesie zawierania umowy z powodami, więc nie mieli wiedzy o zakresie udzielonych im pouczeń. Istnienie procedur w banku w tym względzie nie przesądza o tym czy kredytobiorców w sposób rzetelny poinformowano o nieograniczonym ryzyku kursowym obciążającym ich w związku z kredytem indeksowanym do CHF. Po drugie negatywnie na wiarygodność świadka J. C. wpływa porównanie jego twierdzenia, iż kredytobiorcy mogli od początku spłacać kredyt w CHF, z zapisem § 7 ust. 1 umowy, w myśl którego powodowie mieli obowiązek spłacać kredyt w złotych polskich, nie zaś we frankach szwajcarskich. W tym stanie rzeczy brak jest podstaw do niedania wiary powodom. Nietrafny jest zarzut skarżącego błędnych ustaleń faktycznych Sądu pierwszej instancji. Jak wyżej wskazano § 7 ust. 1 umowy wyraźnie stanowił, że kredytobiorcy spłacają kredyt w PLN. Możliwość jego przewalutowania wymagała zgody banku, o czym wprost stanowi § 11 ust. 1 Regulaminu kredytowania osób fizycznych w ramach (...)w Banku (...) S.A. (k 229). Istotnie w § 8 ust. 4 tego Regulaminu znalazł się zapis, że w przypadku kredytu indeksowanego kursem waluty obcej kredytobiorca może zastrzec w umowie kredytu, że bank będzie pobierał ratę spłaty z rachunku w walucie, do jakiej kredyt jest indeksowany, o ile ten rachunek jest dostępny w aktualnej ofercie banku (k 229), jednak umowa stron w § ust. 1 i 3 jednoznacznie wskazywała rachunek złotówkowy powodów, z którego bank potrącał raty, a w świetle zeznań strony powodowej powodowie nie mieli możliwości negocjacji umowy w jakiejkolwiek części. Umowa została zawarta przy wykorzystaniu wzorca umownego, którym posługiwał się pozwany, udzielając kredytów indeksowanych kursem walut obcych. Potwierdza to choćby stanowiący jej integralną część Regulamin kredytowania osób fizycznych (...) w banku (...) S.A., który odnosi się do różnego rodzaju pożyczek i kredytów hipotecznych w celu nabycia nieruchomości, nie tylko do umowy zawartej przez powodów. Dlatego też twierdzenie pozwanego, jakoby powodowie od początku mogli spłacać kredyt w CHF, pozostało nieudowodnione. Sąd Okręgowy nie zamieścił w pisemnych motywach wyroku ustalenia o subiektywnej możliwości pozwanego określenia wysokości świadczenia. Natomiast niewątpliwie wysokość świadczenia banku była określona w umowie w przeciwieństwie do wysokości świadczenia powodów. Jakkolwiek w sposób oczywisty kursy walut podlegają wahaniom, to jednak bank zabezpieczał się na wypadek tych zmian, podczas gdy kredytobiorcy ponosili wszelkie negatywne ich konsekwencje, nie mając analogicznych możliwości zabezpieczenia się, a przede wszystkim nie mając wiedzy, jak skokowy wzrost waluty indeksacji przełoży się nie tylko na wysokość rat kredytu, ale przede wszystkim na jego saldo. Nietrafnie też pozwany zarzucił błędne ustalenie, że powodom został udzielony kredyt w złotówkach w sytuacji, gdy taki wniosek wypływa z literalnego brzmienia § 2 ust. 1 umowy. Sąd pierwszej instancji słusznie pominął dowody z szeregu dokumentów złożonych przez pozwanego przy odpowiedzi na pozew . Owe stanowiska, opinie i opracowania nie stanowiły źródeł prawa, a zatem nie miały znaczenia dla oceny czy pozwany bank naruszył dobre obyczaje, narzucając konsumentom klauzule o określonej treści, obciążające tych ostatnich – w przeciwieństwie do banku – nieograniczonym ryzykiem walutowym bez uprzedzenia o takowym. Dlatego wnioski w tym zakresie ponowione w apelacji nie zasługiwały na uwzględnienie. Podobnie ocenić trzeba wniosek o dopuszczenie dowodu z opinii biegłych sądowych. Jak słusznie zauważył Sąd Okręgowy, wysokość kwot uiszczonych przez powodów w ramach umowy kredytu została wykazana stosownym zaświadczeniem pozwanego banku. Zakres przeprowadzonego postępowania dowodowego był wystarczający dla rozstrzygnięcia, bowiem ocenie podlegały zapisy umowy i zakres informacji udzielonych powodom, do czego nie były potrzebne wiadomości specjalne. Okoliczności, które miałyby zostać wykazane opiniami biegłych, były więc irrelewantne dla rozstrzygnięcia. Wbrew stanowisku skarżącego, nie można przy tym a priori założyć, że kursy określane w tabelach banku są kursami rynkowymi, także z uwagi na ustawowy obowiązek banku prowadzenia tabel kursowych (art. 111 prawa bankowego). Oceniając ważność umowy, sąd ocenia jej postanowienia rzutujące na rozkład wzajemnych praw i obowiązków stron, a nie sposób wykonywania umowy. Skoro umowa nie określa, według jakich kryteriów bank ustala kursy walut, to znaczy, że umożliwia mu dobór parametrów finansowych wedle własnego uznania. W każdym przypadku należy zakwestionować ważność umowy skonstruowanej w sposób, który potencjalnie daje jednej ze stron prawo do nadużyć, nawet jeżeli nie doszło do wykorzystania przewagi kontraktowej poprzez określanie kursów waluty obcej w sposób odbiegający od kursu rynkowego. Dlatego też ustalenie Sądu Okręgowego co do dowolności ustalenia tabel kursów walut przez pozwany bank nie nastąpiło w następstwie naruszenia art. 233 § 1 k.p.c., a dokumenty zaoferowane przez pozwanego w postaci listy banków pełniących rolę dilerów pieniężnych i raportu UOKiK dotyczącego spreadów nie mają wpływu na powyższa konstatację. Według art. 69 ust. 1 prawa bankowego przez umowę kredytu bank zobowiązuje się oddać do dyspozycji kredytobiorcy na czas oznaczony w umowie kwotę środków pieniężnych z przeznaczeniem na ustalony cel, a kredytobiorca zobowiązuje się do korzystania z niej na warunkach określonych w umowie, zwrotu kwoty wykorzystanego kredytu wraz z odsetkami w oznaczonych terminach spłaty oraz zapłaty prowizji od udzielonego kredytu. odpowiadający interesom tego ostatniego, uwidoczniony w umowie kredytowej ( zob. np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 lutego 2004 r., IV CK 437/02, Legalis). W ocenie Sądu Apelacyjnego umowa kredytu indeksowanego do waluty obcej, jaką zawarły strony, określa przedmiotowo istotne postanowienia zgodnie z art. 69 ust. 1 prawa bankowego, w tym świadczenie kredytobiorców polegające na zwrocie wykorzystanego kredytu, którego kwota jest wyliczana przy zastosowaniu indeksacji. Jednakże przyznana pozwanemu swoboda w zakresie kształtowania kursu waluty indeksacji we własnych tabelach, w ocenie Sądu Apelacyjnego, narusza równowagę kontraktową, uzależniając finalnie wysokość świadczenia kredytobiorcy od uznania banku, co prowadzi do sprzeczności z właściwością (naturą) zobowiązania w rozumieniu art. 353 1 k.c. Zasadą jest, że w zobowiązaniowym stosunku prawnym określenia świadczenia dokonują wspólnie same strony, a gdy źródłem danego stosunku zobowiązaniowego jest jednostronna czynność prawna jednej ze stron, takiego oznaczenia dokonuje podmiot dokonujący czynności ( por. W. Borysiak [w:] Kodeks cywilny. Komentarz pod red. K. Osajdy, 2020, art. 353, teza 79). W doktrynie za dopuszczalne uznaje się pozostawienie oznaczenia świadczenia do wskazania jednej ze stron stosunku prawnego. Przyjmuje się jednak, że pozostawienie jednej ze stron oznaczenia świadczenia jest dopuszczalne, jeżeli ma ona tego dokonać w sposób obiektywny ( tak R. Trzaskowski, Granice swobody kształtowania treści i celu umów obligacyjnych, Zakamycze 2005, s. 336-338; W. Czachórski, Zobowiązania, 2009, s. 64; Z Radwański, A. Olejniczak, Zobowiązania, 2014, Nb 102 oraz T. Dybowski, A. Pyrzyńska, w: System Prawa Prywatnego, t. 5, 2013, s. 205, Nb 30). Gdyby bowiem oznaczenie świadczenia pozostawione zostało jednej ze stron, bez jakichkolwiek ograniczeń w tym zakresie, takie postanowienie umowne – jako sprzeczne z art. 353 1 k.c. – byłoby nieważne, co pociągałoby zazwyczaj za sobą nieważność całego zobowiązania ( por. R. Trzaskowski, Granice, s. 336–338 oraz Radwański, Olejniczak, Zobowiązania, 2014, Nb 102). W takiej sytuacji należy rozważać sprzeczność umowy z naturą (właściwością) zobowiązania. Pojęcie natury stosunku obligacyjnego, jak wyjaśnia się w piśmiennictwie, należy rozumieć jako nakaz respektowania przez strony tych elementów określonego stosunku obligacyjnego, których pominięcie lub modyfikacja prowadzić by musiały do zniekształcenia zakładanego modelu więzi prawnej związanej z danym typem stosunku. Model ten powinien być zrekonstruowany na podstawie tych minimalnych (a więc i koniecznych) elementów danego stosunku obligacyjnego, bez których traciłby on swój sens gospodarczy albo wewnętrzną równowagę aksjologiczną ( tak też M. Safjan [w:] Kodeks cywilny. Komentarz pod red. K. Pietrzykowskiego, 2020, art. 353 1, Nb 16). Przytoczone poglądy doktryny Sąd Apelacyjny podziela. Nawiązując do postanowień zawartych przez strony umów kredytu, należy wskazać na te elementy, które wykluczają przyjęcie, że kredytodawca w sposób obiektywny kształtuje wysokość świadczenia kredytobiorcy. Przede wszystkim bank we własnych tabelach ustala kurs kupna i sprzedaży franka szwajcarskiego według kryteriów nieokreślonych w postanowieniach umowy. W ten sposób bezpośrednio wpływa na wysokość kwoty oddanej kredytobiorcy do korzystania, która podlega waloryzacji kursem kupna franka szwajcarskiego z tabeli kursowej banku. Z kolei kwota raty kredytu wyrażona we frankach podlega waloryzacji według kursu sprzedaży franka szwajcarskiego z tabeli kursowej banku, co kształtuje wysokość świadczenia kredytobiorcy. W ocenie Sądu Apelacyjnego taki sposób określenia świadczenia kredytobiorcy nie ma obiektywnego charakteru. Zaburza równowagę kontraktową, pozwalając w relacji konsument - przedsiębiorca stronie silniejszej na kształtowanie w nietransparentny sposób wysokości świadczenia kredytobiorcy, co może służyć optymalizacji własnego zysku. Sąd Apelacyjny podziela stanowisko Sądu Okręgowego, że kwestionowane przez powodów klauzule indeksacyjne mają charakter niedozwolony w rozumieniu art.

k.c., a zarzuty apelacji dotyczące błędnej wykładni i wadliwego zastosowania tego przepisu i przepisów z nim powiązanych nie są trafne. Klauzule indeksacyjne o treści tożsamej z tymi, które kwestionują powodowie (§ 2 ust. 2 i § 7 ust. 1 umowy kredytu) zostały wpisane do rejestru niedozwolonych postanowień umownych pod numerami (...) i (...) na podstawie prawomocnego wyroku Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w W. wydanego w sprawie przeciwko Bankowi (...) S.A. (wyrok SOKiK z dnia 14 grudnia 2010 r, XVII AmC 426/09). Na podstawie art. 479 43 k.p.c. prawomocny wyrok ma skutek wobec osób trzecich od chwili wpisania uznanego za niedozwolone postanowienia wzorca umowy do rejestru, o którym mowa w art. 479 45 § 2. W uchwale z dnia 20 listopada 2015 r. (III CZP 17/15, OSNC 2016, nr 4, poz. 40) Sąd Najwyższy wyjaśnił, że przewidziana w art. 479 43 k.p.c. rozszerzona podmiotowo prawomocność materialna wyroku uwzględniającego powództwo o uznanie postanowienia wzorca umowy za niedozwolone działa jednokierunkowo, tj. na rzecz wszystkich osób trzecich, ale wyłącznie przeciwko pozwanemu przedsiębiorcy, przeciwko któremu ten wyrok został wydany. Udzielana w tych granicach w ramach tej kontroli ochrona prawna pozostaje skuteczna, ponieważ z jej dobrodziejstw w stosunku do pozwanego przedsiębiorcy korzystać może każdy, kto chce powołać się na niedozwolony charakter postanowienia wzorca umowy, stosowanego przez tego przedsiębiorcę, a zakwestionowanego przez sąd ochrony konkurencji i konsumentów. Przedsiębiorca musi zatem liczyć się z tym, że w każdym indywidualnym sporze z jego udziałem sąd - pozostając związany prejudycjalnym skutkiem tego wyroku - będzie musiał uznać dane postanowienie umowne za niedozwolone. Przytoczone stanowisko Sąd Apelacyjny podziela. Przyjęcie przeciwnego poglądu osłabiałoby efektywność ochrony interesów konsumentów, gdyby skutki wpisu do rejestru niedozwolonych postanowień umownych ograniczały się tylko do stron procesu, w którym zapadł wyrok stanowiący podstawę wpisu. Nawiązując do realiów rozpoznawanej sprawy, należy stwierdzić, że ze względu na tożsamość pozwanego przedsiębiorcy w rozpoznawanej sprawie i w sprawie, w której dokonano kontroli abstrakcyjnej postanowienia o identycznym brzmieniu i treści normatywnej co kwestionowany przez powodów § 2 ust. 2 i § 7 ust. 1 umowy kredytu, występuje związanie oceną prawną co do niedozwolonego charakteru tego postanowienia (art. 479 43 k.p.c.). Ocena postanowień o indeksacji kredytu w aspekcie dobrych obyczajów i interesów konsumenta (art.

§1

k.c.) nie może być zawężona tylko do przyjętego w umowie mechanizmu przeliczenia waluty krajowej na walutę obcą, która w konstrukcji kredytu indeksowanego posłużyła za miernik waloryzacji. Istotą kredytu denominowanego w walucie obcej, jak i kredytu indeksowanego do waluty obcej, jest ryzyko zmiany kursu waluty, które w przypadku deprecjacji waluty krajowej w stosunku do waluty kredytu w sposób nieograniczony obciąża kredytobiorcę. Z tego względu w ocenie Sądu Apelacyjnego przedmiotem oceny w aspekcie naruszenia dobrych obyczajów i interesów konsumenta (art.

§ 1

k.c.) powinna być klauzula ryzyka kursowego w znaczeniu szerokim, a więc te wszystkie postanowienia umowy, których elementem jest ryzyko kursowe. Pogląd ten znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej na tle wykładni przepisów dyrektywy 93/13. W sprawach dotyczących kredytów denominowanych lub indeksowanych do walut obcych TSUE nie zawęża swojej oceny do klauzul przeliczeniowych, czy klauzuli spreadu walutowego, lecz odnosi się do klauzuli ryzyka walutowego ( tak np. w wyroku z dnia 14 marca 2019 r. C-118/17, pkt 35). Wskazuje, że warunek umowy kredytu denominowanego w walucie obcej, zgodnie z którym ryzyko kursu wymiany obciąża bez żadnych ograniczeń konsumenta – jako kompensata za korzystniejszą stopę procentową jest warunkiem określającym główny przedmiot umowy, którego nieuczciwy charakter co do zasady nie może być badany. Można jedynie badać nieuczciwy charakter tego warunku i stwierdzić, że jest on nieuczciwy, jeżeli w momencie zawierania umowy i biorąc pod uwagę tekst i informacje otrzymane od instytucji kredytowej treść tego warunku nie była jasna ani zrozumiała dla właściwie poinformowanego oraz dostatecznie uważnego i rozsądnego przeciętnego konsumenta ( tak też TSUE w wyrokach z dnia: 20 września 2018 r., C - 51/17, pkt 68, 14 marca 2019 r. C - 118/17, pkt 48 i 3 października 2019 r. C - 260/18 pkt 44). Stanowisko to koresponduje z art. 385

§ 1k.c.), ponieważ nie zostały sformułowane w sposób jednoznaczny.

Według art. 3 ust. 1 dyrektywy 93/13 warunki umowy zawartej między konsumentem a przedsiębiorcą, które nie były indywidualnie negocjowane, uznaje się za nieuczciwe, jeśli stojąc w sprzeczności z wymogami dobrej wiary, powodują znaczącą nierównowagę wynikających z umowy praw i obowiązków stron ze szkodą dla konsumenta. W wyroku z dnia 10 czerwca 2021 r. (C- 776/19, pkt 100-103) TSUE przyjął, że w świetle wiedzy i większych środków, jakimi dysponuje przedsiębiorca w celu antycypowania ryzyka kursowego, które może urzeczywistnić się w dowolnym momencie w trakcie obowiązywania umowy, a także nieobjętego górnym pułapem ryzyka wahań kursów wymiany walut, jakim obciążają konsumenta warunki umowne takie jak rozpatrywane w postępowaniu, należy stwierdzić, że takie warunki mogą prowadzić do znaczącej nierównowagi wynikających z danej umowy kredytu praw i obowiązków stron ze szkodą dla konsumenta. Obciążenie konsumenta nieproporcjonalnym do kwoty kredytu długoterminowym ryzykiem zmiany kursu prowadzi do sytuacji, w której zwiększenie kapitału pozostałego do spłaty w walucie krajowej nie jest zrównoważone różnicą między stopą oprocentowania waluty obcej a stopą waluty krajowej, przy czym istnienie takiej różnicy stanowi dla kredytobiorcy zasadniczą korzyść kredytu denominowanego w walucie obcej. Z tych przyczyn TSUE przyjął, że warunki umowy kredytu, przewidujące, iż waluta obca jest walutą rozliczeniową, a euro jest walutą spłaty, i powodujące skutek w postaci ponoszenia nieograniczonego ryzyka kursowego przez kredytobiorcę, mogą doprowadzić do powstania znaczącej nierównowagi wynikających z tej umowy kredytu praw i obowiązków stron ze szkodą dla konsumenta, jeśli przedsiębiorca nie mógł racjonalnie oczekiwać, przestrzegając wymogu przejrzystości w stosunku do konsumenta, iż ten konsument zaakceptowałby, w następstwie indywidualnych negocjacji, nieproporcjonalne ryzyko kursowe, które wynika z takich warunków ( pkt 103 wyroku TSUE z dnia 10 czerwca 2021 r., C-776/19, Legalis ). Przytoczone stanowisko Sąd Apelacyjny podziela, uznając że w ustalonym stanie fatycznym umowne klauzule indeksacyjne, obciążające konsumenta nieograniczonym ryzykiem zmiany kursu waluty indeksacji kredytu są sprzeczne z dobrymi obyczajami i w sposób rażący naruszają interes powodów jako konsumentów (art.

§ 1k.c.).

Nie można zgodzić się ze stanowiskiem, że usunięcie z umowy niedozwolonych postanowień określających zasady przeliczenia waluty krajowej na walutę indeksacji kredytu, nie spowoduje upadku umowy, która nadal może być wykonywana przy zastosowaniu kursu średniego NBP franka szwajcarskiego na podstawie art. 358 § 2 k.c. Należy podkreślić, że skoro klauzule umowne, których elementem jest ryzyko kursowe, określają główne świadczenia stron, to ich eliminacja z umowy musi prowadzić do jej upadku. Jej utrzymanie w pozostałym zakresie nie jest możliwe bez postanowień określających główne świadczenia stron. Przyjęcie przeciwnego stanowiska nie prowadziłoby do usunięcia ryzyka kursowego, ponieważ mechanizm waloryzacji kredytu do waluty obcej nadal miałby zastosowanie, a jego elementem jest ryzyko zmiany kursu waluty obcej, która stanowi miernik waloryzacji w konstrukcji kredytu indeksowanego. Ochrona konsumenta przed nieuczciwymi warunkami umowy byłaby wówczas iluzoryczna. Przedstawiony pogląd znajduje potwierdzenie w wykładni przepisów dyrektywy 93/13 w wyroku TSUE z dnia 3 października 2019 r. ( C-260/18, pkt 44), zgodnie z którą, skoro klauzule dotyczące ryzyka wymiany określają główny przedmiot umowy kredytu, obiektywna możliwość utrzymania obowiązywania umowy kredytu wydaje się niepewna. TSUE odrzucił w tym wyroku koncepcję redukcji utrzymującej skuteczność niedozwolonego postanowienia poprzez jego uzupełnienie na podstawie art. 56 k.c. ustalonym zwyczajem. W konsekwencji, w ocenie Sądu Apelacyjnego umowa kredytu jako nieważna (bezskuteczna) ex lege nie wiąże stron ze skutkiem ex tunc, co oznacza, że roszczenie powodów o zwrot spełnionego przez nich świadczenia w postaci spłaconych rat kredytu jest zasadne w świetle art. 410 k.c. Przedstawionej oceny prawnej nie podważa zmiana stanu prawnego w wyniku nowelizacji prawa bankowego ustawą z dnia 29 lipca 2011 r. (Dz.U. Nr 165, poz. 984), którą dodano do art. 69 tej ustawy ust. 2 pkt 4a i ust.

1. Znowelizowane przepisy nałożyły na banki obowiązek wskazania w umowie szczegółowych zasad określania sposobów i terminów ustalania kursu wymiany walut, na podstawie którego w szczególności wyliczana jest kwota kredytu, jego transz i rat kapitałowo-odsetkowych oraz zasad przeliczania na walutę wypłaty albo spłaty kredytu (art. 69 ust. 2 pkt 4a prawa bankowego). Ponadto przyznano kredytobiorcom prawo do spłaty kredytu w walucie indeksacji (art. 69 ust. 3 prawa bankowego). W ocenie Sądu Apelacyjnego wskazane przepisy nie mogą doprowadzić do konwalidacji umowy nieważnej (bezskutecznej) ab initio i z mocy prawa. Ponadto naruszenia dobrych obyczajów i interesów konsumenta należy upatrywać nie tylko w sposobie indeksacji polegającym na stosowaniu kursu waluty kształtowanego dowolnie przez bank w jego tabelach kursowych, ale także w przerzuceniu na kredytobiorców nieograniczonego ryzyka kursowego wpisanego w konstrukcję kredytu denominowanego lub indeksowanego do waluty obcej w warunkach niedopełnienia przez bank obowiązków informacyjnych wobec konsumentów, a w szczególności niewyjaśnienia skutków ekonomicznych nieograniczonego ryzyka kursowego. W konsekwencji wskazana nowelizacja prawa bankowego ryzyka tego nie usuwa ani nawet nie ogranicza, pozostaje ono na niezmienionym poziomie w stosunku do stanu z daty zawarcia umowy. Z tych względów nie można podzielić stanowiska, że uprawnienie, jakie uzyskał kredytobiorca w postaci możliwości spłaty kredytu w walucie indeksacji, wyczerpuje instrumenty ochrony prawnej konsumenta przed nieuczciwymi klauzulami ryzyka kursowego. Z faktu zawarcia przez strony aneksów do umowy i finalnie rozpoczęcia przez nich spłaty należności w CHF nie da się wyprowadzić wniosku, by strony dokonały odnowienia, a zamiaru umorzenia istniejącego zobowiązania nie powinno się domniemywać. Choć niekoniecznie wyraźny, zamiar taki musi być na tyle uzewnętrzniony, by nie powstała wątpliwość, czy w ogóle istniał ( wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 10 marca 2004r., IV CK 95/03, Lex nr 84431, z dnia 9 listopada 2006 r., IV CSK 191/06, Lex nr 369173, z dnia 9 stycznia 2008 r., II CSK 407/07, Lex nr 462284). Brak jest dowodów na potwierdzenie, że powodowie, decydując się na zmianę waluty spłaty, mieli świadomość abuzywności klauzul, a ich działania zostały ukierunkowane na przywrócenie tym klauzulom skuteczności. W wyroku z dnia 29 kwietnia 2021 r., C - 19/20 TSUE zawęził usunięcie tylko nieuczciwego elementu umowy do zobowiązania odrębnego od innych postanowień umownych, nadto – przy zachowaniu odstraszającego celu dyrektywy 93/13, zatem również to orzeczenie nie miało zastosowania w niniejszej sprawie. Odwołanie się do wyroku TSUE z dnia 2 września 2021 r. w sprawie C‑932/19, (...), nie przyniesie skutków oczekiwanych przez pozwanego, ponieważ odnosi się on do istotnie odmiennej sytuacji kredytobiorców na W., gdzie ustawodawca częściowo rozwiązał problem wadliwości tzw. kredytów frankowych. W ustawie nr XXXVIII z 2014 r. stwierdzono – co do zasady - nieważność klauzul przewidujących, że przy uruchomieniu środków z umowy będzie stosowany kurs kupna waluty, a przy spłacie długu – kurs sprzedaży lub jakikolwiek kurs wymiany waluty inny niż kurs ustalony w chwili uruchomienia środków. Warunek dotknięty nieważnością jest zastępowany przez postanowienie przewidujące stosowanie zarówno w odniesieniu do uruchomienia środków, jak i do ich spłaty (w tym spłaty rat i wszystkich kosztów, opłat i prowizji określonych w walucie obcej) urzędowego kursu wymiany ustalonego przez Narodowy Bank W.. Oznacza to wyłączenie możliwości stwierdzenia nieważności całej umowy z tego względu. Analogiczna sytuacja nie występuje w realiach polskich, gdzie brak jest normy prawnej pozwalającej na taką konkluzję. Nie jest nim art. 41 prawa wekslowego mający zastosowanie jedynie w zobowiązaniach wekslowych. Generalnie odwołanie się do art. 358 k.c. nie usuwałoby z umowy postanowień abuzywnych, te bowiem nie odnoszą się wyłącznie do zasad ustalania przez bank kursu CHF i zagadnienia spreadu, lecz do kwestii zasadniczej – ryzyka walutowego wiążącego się z samym faktem związania konsumenta kredytem walutowym. Takiego ryzyka nie usuwa art. 358 k.c., który ponadto nie został przez ustawodawcę przewidziany jako przepis mogący zastąpić bezskuteczne postanowienia umów zawieranych przez profesjonalistów z konsumentami, lecz dotyczy samej możliwości wykonania ważnie zawartej umowy przez spełnienie świadczenia w walucie polskiej. Z tych samych przyczyn wykluczone jest też zastosowanie w sprawie w miejsce postanowień abuzywnych np. art. 24 i 32 ustawy o Narodowym Banku Polskim, jako mających charakter ogólny, których ratio legis nie jest zastępowanie luk w umowie wywołanych wyeliminowaniem z niej postanowień niedozwolonych. Co do niemożności zastąpienia klauzul abuzywnych postanowieniami dotyczącymi kredytu złotowego czy też indeksowanego do średniego kursu CHF w Narodowym Banku Polskim z uwagi na brak normy prawnej pozwalającej na taką operację, a nadto nieobjęcie takiego rozwiązania zgodnym zamiarem stron umowy wypowiedział się też Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, Lex nr
2. Przechodząc do oceny zasadności roszczenia o zwrot zapłaconych składek na ubezpieczenie niskiego wkładu własnego, stwierdzić trzeba, że kwestionowane postanowienie odnosi się do świadczeń będących świadczeniem istotnym, jednakże niebędących świadczeniem głównym oraz nie określa świadczenia kredytobiorcy w sposób jednoznaczny. Zawierało w swej treści istotne postanowienie, jakim było powstanie dodatkowego stosunku prawnego, którego ciężar w postaci obowiązku uiszczenia składki, a także ryzyko wystąpienia przez ubezpieczyciela z roszczeniem zwrotnym w stosunku do kredytobiorcy, spoczywał zasadniczo wyłącznie na stronie powodowej. Mimo to nie została powodom przedstawiona szczegółowa treść stosunku ubezpieczenia, z przedstawionych mu dokumentów nie wynikało też, jaki był rzeczywisty zakres ochrony ubezpieczeniowej, jakie wypadki były objęte tą ochroną, ani też jakie były ewentualne wyłączenia odpowiedzialności ubezpieczyciela. Zakres uprawnień ani obciążeń, jakie miałyby wynikać dla powoda z treści postanowienia zawartego w § 7 ust. 6 Regulaminu, nie został sprecyzowany. Sporne postanowienie umowne w zakresie, w jakim upoważniało bank do pobrania od kredytobiorców kosztów związanych z podwyższonym ryzykiem spłaty kredytu, tj. kwoty składki na ubezpieczenie niskiego wkładu, w przypadku przedłużenia ochrony ubezpieczeniowej na kolejny okres, bez odrębnej dyspozycji kredytobiorcy nie dawało konsumentowi żadnych uprawnień w zakresie oceny zasadności kontynuowania umowy ubezpieczenia po upływie pierwszego okresu kredytowania, bowiem przewidziano w Regulaminie jedynie maksymalny okres trwania ubezpieczenia, w ramach tego limitu pozwany mógł faktycznie dowolnie przedłużać ochronę ubezpieczeniową, zaś konsument nie miał na takie decyzje żadnego wpływu. Wzór podstawy obliczenia opłaty opierał się na kursach walut z tabeli kursowej banku, a więc być obarczony tą samą wadliwością, co klauzule indeksacyjne. Tym samym przedmiotowe postanowienie nie zawierało dostatecznie jasnych i precyzyjnych informacji pozwalających kredytobiorcom na uzyskanie szczegółowej wiedzy, co do tego, jak faktycznie będą kształtowały się koszty ubezpieczenia, nie byli w stanie kontrolować prawidłowości podejmowanych przez bank czynności związanych zarówno z zawieraniem umowy ubezpieczenia z podmiotem trzecim na dalszy okres, pomimo tego, że to właśnie kredytobiorcy ponosili koszty z tego tytułu. Zgodnie z art.

§ 4k.c.

ciężar dowodu, że postanowienie zostało uzgodnione indywidualnie, spoczywa na tym, kto się na to powołuje. Strona pozwana powyższemu obowiązkowi nie sprostała również w odniesieniu do postanowienia dotyczącego ubezpieczenia niskiego wkładu własnego. Sama świadomość istnienia spornych zapisów umownych po stronie kredytobiorców oczywiście nie świadczy o jego realnym wpływie na treść klauzuli. Stosunek dodatkowego ubezpieczenia powstały na mocy spornej klauzuli zabezpieczał jedynie bank, pozbawiając kredytobiorców jakichkolwiek korzyści z obowiązku zapłaty składki. Rażąca jednostronność korzyści spowodowała nieusprawiedliwioną dysproporcję praw i obowiązków stron umowy, godząc w równowagę kontraktową. Niewystarczający jest argument, że korzyścią powodów było uzyskanie kredytu we wnioskowanej wysokości bez wymaganego wkładu własnego. Sporna klauzula nie tylko nakładała na powodów ciężar ponoszenia dodatkowych, wysokich kosztów uzyskania kredytu, ale również przerzucała na konsumentów ryzyko prowadzenia działalności gospodarczej przez pozwany bank. Interes pozwanego został bowiem dostatecznie zabezpieczony ustanowioną na nieruchomości kredytobiorców hipoteką, stanowiącą podstawowe, powszechnie stosowane i uznane w obrocie zabezpieczenie kredytu hipotecznego. Nieudzielenia powodom szczegółowych informacji o treści stosunku ubezpieczenia, a w szczególności pozbawienia ich możliwości zapoznania się z ogólnymi warunkami ubezpieczenia niskiego wkładu własnego, celem uzyskania wiedzy o tym, jaki jest rzeczywisty zakres ochrony ubezpieczeniowej, jakie wypadki są objęte tą ochroną oraz jej warunki, nie usprawiedliwiał fakt, że zgodnie z postanowieniami umowy kredytowej powodowie nie byli stroną umowy ubezpieczenia, a co za tym idzie nie byli również uprawnieni do wyboru ubezpieczyciela. Zgodnie z kwestionowanym postanowieniem umowy kredytu to powodowie mieli pokryć koszty ubezpieczenia, co więcej mogli również stać się dłużnikami ubezpieczyciela z racji wypłaconego pozwanemu odszkodowania. Powodowie w istocie dysponowali jedynie wzorcem umownym z kilkulinijkowym postanowieniem odnośnie ubezpieczenia niskiego wkładu, które było warunkiem udzielenia mu kredytu hipotecznego, nie posiadając wiedzy o konsekwencjach, z jakimi wiązało się wykreowanie dodatkowego stosunku ubezpieczenia. Sporna klauzula ze względu na swoją zdawkowość nie wyjaśniała podstawowych elementów powstałego stosunku prawnego. Nie zawierała nawet odesłania do regulacji, która precyzowałaby zasady działania ubezpieczenia, wyliczania składki, automatycznego przedłużania ubezpieczenia itd. Powodowie nie zostali poinformowani, do jakiej kwoty ubezpieczyciel może, w razie zajścia zdarzenia ubezpieczeniowego i wypłaty z tego tytułu stronie pozwanej odszkodowania, zwrócić się do nich z roszczeniem regresowym. Klauzula unww w kształcie zawartym w Regulaminie nie daje konsumentom możliwości oceny zasadności zawarcia i kontynuowania umowy ubezpieczenia po upływie pierwszych 36 miesięcy okresu kredytowania. Konkludując, przedmiotowe postanowienie nie zawiera dostatecznie jasnych i precyzyjnych informacji, pozwalających kredytobiorcom na uzyskanie szczegółowej wiedzy o elementach wykreowanego stosunku ubezpieczenia dodatkowego. W konsekwencji nie wiązała powodów, a wobec upadku całej umowy odpadła także kauza tego świadczenia. Taka sama konkluzja dotyczy pozostałych ubezpieczeń. Było to dodatkowe zabezpieczenie kredytu, a więc nieważność umowy kredytu skutkowała upadkiem jego zabezpieczeń i nienależnością świadczeń spełnionych na ich poczet. Okoliczność czy pozwany bank przekazywał uzyskane składki ubezpieczycielom, jest bez znaczenia dla rozstrzygnięcia, skoro powodowie bezspornie uiszczali je na rzecz pozwanego. Należy się więc im ich zwrot. Zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2021 r. (III CZP 6/21, Legalis) jeżeli bez bezskutecznego postanowienia umowa kredytu nie może wiązać, konsumentowi i kredytodawcy przysługują odrębne roszczenia o zwrot świadczeń pieniężnych spełnionych w wykonaniu tej umowy (art. 410 § 1 w związku z art. 405 k.c.). Kredytodawca może żądać zwrotu świadczenia od chwili, w której umowa kredytu stała się trwale bezskuteczna. Z uwagi na sankcję nieważności bezwzględnej albo bezskuteczności umowy ex tunc ze względu na brak możliwości jej utrzymania po eliminacji abuzywnych postanowień, przy kwalifikacji świadczenia powodów jako nienależnego najbardziej odpowiednią kondykcją spośród wymienionych w art. 410 § 2 k.c. jest condictio sine causa. Zachodzi ona wówczas, gdy czynność prawna zobowiązująca do świadczenia była nieważna i nie stała się ważna po spełnieniu świadczenia. Z bezwzględną nieważnością czynności prawnej należy zrównać bezskuteczność umowy ze skutkiem ex tunc z uwagi na niedozwolony w rozumieniu art.

§ 1k.c.

charakter postanowień określających główne świadczenia stron. Takie stanowisko wyrażane jest również w doktrynie. Podkreśla się, że ze wszystkich kondykcji skonstruowanych w art. 410 k.c. właśnie condictio sine causa najlepiej odpowiada przypadkom świadczeń spełnionych na podstawie klauzul abuzywnych ( zob. np. P. Księżak, w: Osajda, Kodeks cywilny. Komentarz, t. II, 2017, s. 372). W konsekwencji prawidłowa jest ocena prawna Sądu Okręgowego, który przyjął, że umowa nie wiąże stron ex tunc, a więc pozwany powinien zwrócić powodom spełnione przez nich w wykonaniu tej umowy świadczenia pieniężne. Wbrew tezie pozwanego Sąd pierwszej instancji rozważył możliwości utrzymania umowy i doszedł do słusznego wniosku, że polski porządek prawny nie daje instrumentów, by zastąpić w niej luki powstałe po wyeliminowaniu klauzul abuzywnych, a więc mimo faktu, że pozwany może skierować wobec powodów roszczenia pieniężne, umowa nie może być dalej wykonywana. Czyni to bezzasadnym zarzut naruszenia art. 65 k.c. i przepisów z nim powiązanych. Na przeszkodzie uwzględnieniu powództwa nie stał art. 411 pkt 2 k.c., ponieważ dotyczy przypadków spełnienia świadczenia przez podmioty mające jedynie moralny obowiązek świadczenia, np. wynikający z relacji rodzinnych, nie zaś każdej sytuacji, gdy doszło do spełnienia świadczenia mimo braku podstawy prawnej ( wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 września 2004 r., II PK 18/04, OSNAPiUS 2005, Nr 6, poz. 84). Chodzi tu więc o wypadki szczególne, nie zaś świadczenie na podstawie nieważnych umów cywilnoprawnych. Nie ma zresztą potrzeby odwoływania się do tego przepisu, skoro bankowi służą instrumenty prawne np. potrącenie, za pomocą których może dochodzić od powoda zwrotu przekazanych mu środków pieniężnych. Ten ostatni argument przemawia też za odrzuceniem tezy o sprzeczności rozstrzygnięcia uwzględniającego powództwo z konstytucyjnymi zasadami proporcjonalności i pewności prawa. W oczywisty sposób nie zachodzi też wypadek przewidziany w art. 411 pkt 4 k.c., ponieważ powodowie spełniali świadczenia wynikające z umowy przed jej upadkiem. Jednocześnie nie sposób zaaprobować stanowiska powodów, że wezwanie do zapłaty z dnia 29 listopada 2021 r. (k 943) stanowi uznanie roszczenia, skoro bank jednoznacznie temu w powyższym piśmie zaprzeczył (k 943verte). Nie był trafny zarzut przedawnienia zgłoszony przez pozwanego, ponieważ roszczenie o zwrot korzyści uzyskanej bez podstawy prawnej nie ma charakteru świadczenia okresowego, a więc nie może przedawniać się w terminie 3 lat (art. 118 k.c.). Nietrafny jest pogląd, że przedawnienie rozpoczyna bieg od dnia zapłaty raty kredytu, niezależnie od tego, czy konsument, świadcząc na rzecz banku, miał wiedzę o tym, iż narzucone mu postanowienia są postanowieniami niedozwolonymi i że może poszukiwać wobec tego ochrony prawnej. Przedawnienie roszczenia konsumenta o zwrot świadczenia z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia nie jest wywodzone z umowy kredytu i nie ma też charakteru okresowego. W tym miejscu wskazać należy na obowiązek informacyjny sądów wobec konsumenta, który oznacza, że sądy powinny udzielać konsumentowi w procesie stosownych informacji, jeżeli na podstawie przebiegu postępowania nabrały wątpliwości, czy konsument zdaje sobie sprawę ze skutków przyszłego orzeczenia uwzględniającego jego powództwo. Obowiązek informacyjny sądu aktualizuje się szczególnie wówczas, gdy upadek umowy mógłby przynieść także niekorzystne skutki dla konsumenta. W niniejszym postępowaniu w świetle zeznań powodów przed Sądem Okręgowym nie ma żadnych wątpliwości, że rozumieją, jakie mogą być konsekwencje upadku umów i mimo to świadomie zdecydowali się skorzystać z ochrony. Jakkolwiek w pozwie, powołując się na abuzywność klauzul abuzywnych, dopuszczali możliwość kontynuacji umowy z ich pominięciem, to jednak na rozprawie w dniu 13 listopada 2020 r. jasno wskazali, że nie wyrażają zgody na utrzymanie w mocy umowy (k 771 i 773), co przyznał pełnomocnik pozwanego na rozprawie apelacyjnej (k 922). W ocenie Sądu Apelacyjnego powodowie podjęli uświadomioną decyzję, iż chcą skorzystać z ochrony konsumenckiej, przy czym za datę tej decyzji uznać należy datę 13 listopada 2020 r., ponieważ ich wcześniejsze stanowisko dopuszczało utrzymanie umowy z wyłączeniem klauzul abuzywnych. Słuszny okazał się zarzut zatrzymania zgłoszony przez pozwanego i jego uwzględnienie doprowadziło do zmiany zaskarżonego wyroku na podstawie art. 386 § 1 k.p.c. Sąd Apelacyjny w obecnym składzie podziela pogląd wyrażony w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 7 marca 2014 r. (IV CSK 440/13, Legalis), że umowa kredytu jest umową wzajemną. Zobowiązanie kredytodawcy do udostępnienia środków pieniężnych jest odpowiednikiem zobowiązania kredytobiorcy do zapłacenia oprocentowania i prowizji. Z tych względów znajdują do niej zastosowanie przepisy kodeksu cywilnego o skutkach wykonania i niewykonania zobowiązań z umów wzajemnych (art. 487 k.c. i nast.). Według art. 496 k.c., jeżeli wskutek odstąpienia od umowy strony mają dokonać zwrotu świadczeń wzajemnych, każdej z nich przysługuje prawo zatrzymania, dopóki druga strona nie zaofiaruje zwrotu otrzymanego świadczenia albo nie zabezpieczy roszczenia o zwrot. Przepis ten stosuje się odpowiednio do nieważności umowy (art. 497 k.c.), a z takim skutkiem umowy kredytu zawartej przez strony mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie. W piśmiennictwie wskazuje się, że korzystać z prawa zatrzymania wynikającego z art. 496 k.c. można nie wcześniej, niż w sytuacji, w której druga strona wezwie do zwrotu spełnionego świadczenia. Za dopuszczalnością stosowania prawa zatrzymania (art. 496 k.c. w zw. z art. 497 k.c.) w relacjach między stronami umowy kredytu indeksowanego do waluty obcej po stwierdzeniu jej nieważności czy trwałej bezskuteczności opowiedział się również Sąd Najwyższy w uzasadnieniu uchwały z dnia 16 lutego 2021 r. (III CZP 6/20, Legalis), wskazując, że stanowi ono instrument, który może zapobiec zagrożeniom związanym z niewypłacalnością jednego z obustronnie wzbogaconych. Wyjaśnił, że wbrew pozorom możliwości skorzystania z tego prawa (co wymaga złożenia oświadczenia woli) nie przekreśla stwierdzenie, że w zakresie, w jakim spłaty kredytu stanowią jedynie zwrot kapitału (bez odsetek), nie mogą być traktowane jako świadczenie wzajemne względem oddania przez bank tego kapitału do dyspozycji kredytobiorcy (jest nim zobowiązanie kredytobiorcy do zapłacenia oprocentowania i prowizji - por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 7 marca 2014 r., IV CSK 440/13, niepubl., z dnia 7 marca 2017 r., II CSK 281/16, Glosa 2018, nr 2, s. 74). Z punktu widzenia art. 497 k.c. w związku z art. 496 k.c. obowiązek zwrotu wykorzystanego kapitału jest - w relacji do obowiązku oddania środków pieniężnych do dyspozycji kredytobiorcy - czymś więcej niż zobowiązaniem do świadczenia wzajemnego (ma charakter bardziej podstawowy niż obowiązek zapłaty oprocentowania czy wynagrodzenia), a nie czymś mniej, co uzasadnia zastosowanie tego przepisu także w tym przypadku (w celu zabezpieczenia roszczenia restytucyjnego banku) z odwołaniem do rozumowania a minori ad maius. Realizacja prawa zatrzymania polega na złożeniu wierzycielowi stosownego oświadczenia woli o skorzystaniu z tego prawa, które to oświadczenie ma charakter prawokształtujący i powoduje zmianę dotychczasowej sytuacji prawnej stron. Oświadczenie uprawnionego z tytułu prawa zatrzymania może zostać złożone w dowolnej formie. W orzecznictwie przyjęto, że powołanie się na prawo zatrzymania może nastąpić zarówno w sposób wyraźny, jak i dorozumiany Warunkiem skuteczności zarzutu opartego na prawie zatrzymania jest też konkretyzacja roszczenia będącego jego podstawą i określenie jego zakresu, a w przypadku zobowiązań pieniężnych także jego sumy przez wyrażenie jej w pieniądzu lub wskazanie przesłanek do ustalenia jej wysokości ( tak też Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 24 listopada 1999 r., I CKN 225/98, Legalis). Zgłoszony w rozpoznawanej sprawie zarzut zatrzymania oparty na oświadczeniach woli pozwanego złożonych powodom w pismach z dnia 20 lipca 2021 r. wymagania te spełnia. Pozwany skonkretyzował przysługującą mu wobec powodów wierzytelność o zwrot równowartości wypłaconego kapitału kredytu, tj. kwoty 360 305,10 zł. W uchwale z dnia 7 maja 2016 r. (III CZP 6/21, Legalis) Sąd Najwyższy powiązał wymagalność roszczenia banku o zwrot kapitału udostępnionego kredytobiorcom od trwałej bezskuteczności umowy, co wymaga należytego poinformowania konsumenta o skutkach bezskuteczności (nieważności) umowy. Dopiero w razie potwierdzenia klauzuli abuzywnej przez konsumenta, kiedy to klauzula oraz umowa stają się skuteczne z mocą wsteczną, albo odmowy jej potwierdzenia (upływu rozsądnego czasu do potwierdzenia), kiedy to dochodzi do utrzymania umowy z regulacją zastępczą (jeżeli są spełnione stosowne przesłanki) albo do całkowitej i trwałej bezskuteczności (nieważności) umowy, powstaje stan, w którym „czynność prawna zobowiązująca do świadczenia by