Sygn. akt XVII AmE 76/18 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 25 czerwca 2020 r. Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w składzie: Przewodniczący: Sędzia SO Witold

§ 1kw tj.

prowadzenia w okresie od 24 listopada 2015r. do 20 maja 2016r. w miejscowości B. na stacji (...) przy ul. (...) działalności gospodarczej w postaci sprzedaży gazu płynnego bez posiadania koncesji; - odpis wyroku Sądu Rejonowego w Tarnowie, II Wydział Karny Sekcja ds. Wykroczeniowych z dnia 04 kwietnia 2017 r. sygn. akt. IIW 4670/16, w którym D. W. uznana została za winną popełnienia czynu z art.

§ 1kw tj.

prowadzenia w okresie od 9 grudnia 2015r. do 15 kwietnia 2016r. jako wiceprezes zarządu powodowej spółki działalności gospodarczej na stacji paliw w T. przy ul. (...), bez posiadania koncesji na obrót paliwami ciekłymi ; -odpis wyroku Sądu Okręgowego w Tarnowie, II Wydział Karny z dnia 10 sierpnia 2017 r. sygn. akt. II Ka 234/17 zmieniającego wyrok Sądu Rejonowego w Tarnowie, II Wydział Karny Sekcja ds. Wykroczeniowych z dnia 4 kwietnia 2017 r. sygn. akt. IIW 4670/16 , uniewinniającego D. W.; - odpis wyroku Sądu Rejonowego w Gorlicach II Wydział Karny z dnia 28 marca 2017 r. sygn. akt. 1IW 678/16 wraz z odpisem wyroku Sądu Okręgowego w Nowym Sączu II Wydział Karny z dnia 22 sierpnia 2017 r. sygn. akt. II Ka 288/17w sprawie uniewinnienia od wykroczenia z art.

§ 1kw.

Pismem z dnia 11 września 2017 r. znak: (...), z dnia

1. października 2017 r. znak: (...) oraz z dnia 29 listopada 2017 r. znak: (...), zawiadomiono pełnomocnika powoda o niezakończeniu postępowania administracyjnego w terminie, przewidzianym w Kodeksie postępowania administracyjnego, a także o przyczynach zwłoki i wyznaczono ostateczny termin załatwienia sprawy, do dnia 30 grudnia 2017 r. W roku 2016 Spółka osiągnęła przychód z działalności koncesjonowanej w wysokości (...) zł. (k.112 akt adm.) Na podstawie dokonanych ustaleń Sąd Okręgowy zważył, co następuje: W odwołaniu powód przyznał, że w okresie od dnia 24 listopada 2015 r. do dnia 31 maja 2016 r., na wskazanych w decyzji stacjach paliw Spółka prowadziła działalność gospodarczą w zakresie niezgodnym z przedmiotem i zakresem działalności określonym w udzielonej Spółce koncesji, w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 maja 2016 r. Zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 4 Pe prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie obrotu paliwami wymaga uzyskania koncesji. W myśl art. 47 ust. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (t. j. Dz. U. z 2017 r. poz.2168), obowiązującej w okresie objętym zaskarżoną decyzją, udzielenie, odmowa udzielenia, zmiana i cofnięcie koncesji lub ograniczenie jej zakresu w stosunku do wniosku następuje w drodze decyzji, którą zgodnie z art. 33 Pe wydaje Prezes URE po rozpatrzeniu wniosku złożonego przez przedsiębiorcę. Do uzyskania przez przedsiębiorcę prowadzącego działalność koncesjonowaną decyzji o rozszerzeniu zakresu i przedmiotu wykonywanej działalności konieczne jest więc złożenie wniosku o zmianę koncesji. Przedsiębiorca, który wnosi o wydanie decyzji o udzieleniu lub zmianie koncesji obowiązany jest do wykazania, że ma możliwości techniczne gwarantujące prawidłowe wykonywanie działalności koncesjonowanej – art. 33 ust. 1 pkt 3 Pe. Przed wydaniem decyzji o udzieleniu koncesji lub rozszerzeniu przedmiotu i zakresu działalności koncesjonowanej Prezes URE uprawniony jest do zbadania, czy wnioskodawca spełnia określone w ustawie warunki do prawidłowego wykonywania działalności gospodarczej we wnioskowanym zakresie. Zgodnie z warunkiem 2.1.
2. udzielonej powodowi koncesji koncesjonariusz (Spółka) jest obowiązany do spełnienia określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności gospodarczej. Natomiast zgodnie z powołanymi wyżej przepisami ustawy o swobodzie działalności gospodarczej i Prawa energetycznego, przed rozpoczęciem prowadzenia działalności gospodarczej w rozszerzonym przedmiocie i zakresie powód obowiązany był do wystąpienia do Prezesa URE z wnioskiem o zmianę koncesji i uzyskanie stosownej decyzji. Wbrew wyrażonemu w odwołaniu stanowisku powoda nie chodzi w tym wypadku o zwykłe „dopisanie do koncesji” stacji paliw, na których na podstawie rozszerzonego przedmiotu i zakresu działalności koncesjonowanej ma być prowadzona działalność koncesjonowana. Prowadząc działalność gospodarczą w zakresie nie objętym warunkiem 1 udzielonej koncesji przed złożeniem wniosku o zmianę koncesji i uzyskaniem pozytywnej decyzji Prezesa URE o zmianie przedmiotu i zakresu koncesji, powód dopuścił się naruszenia warunku 1 koncesji w sposób określony w pkt 1 zaskarżonej decyzji. Prowadzenie przez powoda działalności gospodarczej w zakresie nie objętym udzieloną koncesją bez złożenia stosowanego wniosku i uzyskania decyzji o zmianie koncesji było niezgodne również z warunkiem 2.1.
3. koncesji poprzez wykonywanie działalności gospodarczej bez spełnienia określonych przepisami warunków jej wykonywania. Pod pojęciem spełnienia warunków należy rozumieć w tym przypadku uzyskanie decyzji regulatora o zmianie przewidzianego w koncesji przedmiotu i zakresu działalności. W świetle brzmienia powołanych przepisów prawa nie można zgodzić się z zarzutem powoda, że Prezes URE zmienił obowiązującą interpretację przepisów oraz udzielonej koncesji, która musi być z tymi przepisami zgodna. Wskazać należy, iż powoływany w odwołaniu warunek 2.4.
4. koncesji, nakładający na koncesjonariusza obowiązek zawiadomienia Prezesa URE o zmianach dotyczących objętej koncesją działalności gospodarczej, w tym m.in. rozszerzeniu zakresu działalności w terminie do 14 dni od ich powstania został umieszczony w rozdziale 2.
5. koncesji zatytułowanym „Sprawozdawczość i udzielanie informacji”, a nie w części „Szczególne warunki wykonywania działalności objętej koncesją”. Z treści warunku 2.
6. koncesji w żaden sposób nie wynika, że zawiadomienie Prezesa URE o wskazanych zmianach jest wystarczające i równoznaczne ze złożeniem do Prezes URE wniosku o zmianę koncesji w zakresie objętym informacją. Brak też podstaw do uznania, że takie działanie stanowi jedyny i właściwy tryb do zmiany koncesji, a zmiana lokalizacji lub asortymentu (wprowadzanego do obrotu paliwa) nie wymaga zmiany koncesji. Z powołanych wyżej przepisów Prawa energetycznego oraz powołanych warunków koncesji wynika, iż twierdzenie powoda, że w decyzji – w warunkach szczególnych koncesji – jak też w samym Prawie energetycznym nie przewidziano innej podstawy i trybu zmiany decyzji koncesyjnej należało uznać za całkowicie bezpodstawne i niezgodne z obowiązującymi przepisami Prawa energetycznego. Z powyższych względów za irrelewantny dla oceny prawidłowości zaskarżonej decyzji uznać należało podnoszony w odwołaniu argument, że złożony przez Spółkę na przełomie 2015 i 2016 r. wniosek o rozszerzenie koncesji, oparty na warunku 2.4.
7. koncesji zakończył się wydaniem decyzji zmieniającej z dnia 31 maja 2016 r. poprzez rozszerzenie przedmiotu działalności objętej koncesją. Samo złożenie przez Spółkę wniosku o zmianę udzielonej wcześniej koncesji nie zmienia faktu, że przed uzyskaniem na podstawie tego wniosku decyzji o zmianie koncesji co zakresu i przedmiotu prowadzonej działalności koncesjonowanej Spółka prowadziła już na wymienionych w zaskarżonej decyzji stacjach paliw działalność koncesjonowaną w zakresie nie objętym wydaną w dniu 22 stycznia 2015 r. decyzją koncesyjną. Dla wydania zaskarżonej decyzji bez znaczenia było również wcześniejsze wydanie przez sąd karny wyroków (k. 129 – 134 akt adm.), dotyczących członków zarządu Spółki bez względu na kierunek rozstrzygnięcia. Nawet gdyby w powołanych wyrokach sądy karne uznały, że osoby reprezentujące Spółkę dopuściły się zarzucanego naruszenia, wydając zaskarżoną decyzję Prezes URE nie naruszyłby zasady ne bis in idem przez zastosowanie do tego samego sprawcy dwóch kar realizujących ten sam cel w postaci mandatu karnego i administracyjnej kary pieniężnej. Powołane w odwołaniu wyroki karne dotyczyły osób pełniących w Spółce funkcje kierownicze a nie samej Spółki. Zaskarżona decyzja dotyczy (...) sp. z o.o. sp. k. w T.. Ponadto co do zasady, odpowiedzialność karna i odpowiedzialność administracyjna nie stanowią karania za to samo. W postępowaniu administracyjnym postawiono Spółce zarzut naruszenia koncesji. W postępowaniu karnym zarzuty postawiono innym podmiotom i dotyczyły one innego naruszenia prawa. Sankcja karna i administracyjna są różnymi skutkami danego czynu naruszającego różne dobra prawnie chronione. Z tego względu uzasadnione jest zastosowanie rożnych sankcji (vide: wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r. sygn.. akt P 32/12). Różne są też funkcje obu sankcji powiązane z celami ich stosowania. Celem sankcji karnej jest osądzenie niegodziwości, odpłata oraz osiągnięcie efektu odstraszającego. Natomiast celem sankcji administracyjnej z art. 56 ust. 1 pkt 12 Pe jest ochrona zdrowia ludzkiego, środowiska oraz interesu użytkowników pojazdów mechanicznych, a zasadniczą jej funkcją nie jest represja tylko prewencja i profilaktyka. Inne są również zasady odpowiedzialności karnej i administracyjnej. O ile pierwsza oparta jest na winie sprawcy to druga jest zasadniczo odpowiedzialnością obiektywną za sam skutek, a więc oderwaną od winy sprawcy. Mając na uwadze wskazany wyżej rodzaj dobra objętego ochroną w rozpoznawanej sprawie, w ocenie Sądu brak podstaw do uznania, że stopień naruszenia był znikomy. Brak więc podstaw do uznania, że w sprawie zachodziły przesłanki do zmiany decyzji poprzez odstąpienie od wymierzenia kary. Dodać należy, iż z zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika, że powód miał świadomość, że do zmiany i rozszerzenia określonego w koncesji zakresu i przedmiotu działalności przepisy obowiązującej w okresie objętym decyzją ustawy o swobodzie działalności gospodarczej oraz Prawa energetycznego wymagają złożenia wniosku i uzyskania decyzji Prezesa URE o zmianie koncesji w tym zakresie. Potwierdzeniem tego stanowiska jest fakt, że jak wynika z akt administracyjnych, w dniu 29 lipca 2015 r. Spółka złożyła wniosek o rozszerzenie koncesji i Prezes URE decyzją z dnia 29 września 2015 r. znak: (...) rozszerzył ustalony w warunku 1 udzielonej Spółce koncesji przedmiot i zakres działalności. We wrześniu 2015 r. Spółka miała więc świadomość, że do rozszerzenia przedmiotu i zakresu działalności koncesjonowanej nie wystarcza samo złożenie zawiadomienia o tym, ale konieczne jest uzyskanie decyzji o zmianie koncesji. Wobec stwierdzenia naruszenia przez powoda obowiązku wynikającego z udzielonej koncesji Prezes URE uprawniony był do nałożenia na Spółkę, na podstawie art. 56 ust. 1 pkt 12 Pe kary pieniężnej. Przy ustalaniu wysokości nałożonej decyzja kary Prezes URE uwzględnił określone w art. 56 ust. 6 Pe dyrektywy wymiaru kary. Nałożona na powoda kara pieniężna nie jest nieproporcjonalnie wysoka w odniesieniu do stwierdzonego czynu i towarzyszących mu okoliczności. Ponadto kara ta nie pogorszy sytuacji finansowej powoda, gdyż pozostaje we właściwej proporcji do uzyskanego przez Spółkę przychodu z działalności koncesjonowanej za 2016 r. stanowiąc (...) tego przychodu. Niższa kara miałaby w ocenie Sądu charakter symboliczny i nie realizowałaby przypisanych jej funkcji prewencyjnej, edukacyjnej i represyjnej. W ocenie Sądu złożenie w dniu 7 grudnia 2015 r. wniosku o rozszerzenie koncesji świadczy, iż powód miał świadomość, że rozszerzenie przedmiotu i zakresu koncesji wymagało zbadania przez Prezesa URE możliwości wykonywania działalności w rozszerzonym zakresie i konieczności uzyskania decyzji zmieniającej koncesję. Zatem samowolne rozszerzenie działalności przez powoda, bez oczekiwania na wydanie decyzji zmieniającej koncesję, należało uznać za celowe działanie powoda nastawione na uzyskanie maksymalnego zysku bez poszanowania obowiązujących przepisów prawa. Nawet gdyby przyjąć, że powód działał nieumyślnie, to wskazać należało, że powód jako profesjonalista winien zdawać sobie sprawę z faktu, iż prowadzona przez niego działalność gospodarcza jest działalnością koncesjonowaną, a więc szczególnie regulowaną przez państwo i wymagającą najwyższej staranności działania, także w zakresie konieczności uzyskania konstytutywnej decyzji administracyjnej przed rozpoczęciem działalności koncesjonowanej w rozszerzonym zakresie. Powinien także znać, rozumieć i dostosować się do treści aktu administracyjnego - decyzji koncesyjnej, który określa jego obowiązki. W przypadku wątpliwości co do treści koncesji powód mógł zwrócić się do URE o interpretację decyzji, czego jednak nie uczynił. Z uwagi na dokonane ustalenia Sąd, na podstawie art. 235 2 § 1 pkt 2 k.p.c. pominął zgłoszone przez powoda dowody w zakresie przekraczającym dowody znajdujące się w aktach postępowania administracyjnego poprzedzającego wydanie zaskarżonej decyzji, jako dotyczące faktów bezspornych lub nieistotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Mając na uwadze przedstawione okoliczności Sąd Okręgowy, wobec braku podstaw do uwzględnienia, oddalił odwołanie jako bezzasadne - art. 479 53 § 1 k.p.c. O kosztach zastępstwa procesowego orzeczono na zasadzie art. 98 k.p.c., stosownie do wyniku sporu, ustalając wysokość należnych pozwanemu kosztów zastępstwa procesowego w wysokości 720 zł, na podstawie § 14 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych w brzmieniu obowiązującym w dacie wniesienia odwołania. Sędzia SO Witold Rękosiewicz.