Sygn. akt VI A Ca 760/13 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 18 grudnia 2013 r. Sąd Apelacyjny w Warszawie VI Wydział Cywilny w składzie: Przewodniczący - Sędzia SA– Małgorzata Manowska Sęd

§ 2k.p.c.

uchylił zaskarżoną decyzję, uznając za bezprzedmiotowe dalej idące zarzuty podniesione w odwołaniu. Apelacje od wyroku Sądu Okręgowego wniósł pozwany Prezes UKE, zaskarżając wyrok w całości i zarzucając: 1. naruszenie przepisów postępowania mające wpływ na wynik sprawy, tj.: - art. 479

§ 1k.p.c.

i art.

§ 2k.p.c.

Nie ulega wątpliwości, że rozpoznając odwołanie od decyzji Prezesa UKE Sąd Okręgowy – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów rozstrzyga sprawę jak sąd I instancji i nie może ograniczyć się do kontroli formalnej prawidłowości postępowania administracyjnego, lecz powinien rozstrzygnąć merytorycznie kwestie sporne objęte zakresem wydanej decyzji. Tak też postąpił Sąd Okręgowy w niniejszym postępowaniu, uznając, iż uwzględnienie najdalej idącego zarzutu powoda – zarzutu braku przeprowadzenia ponownego postępowania konsolidacyjnego – prowadzi do uchylenia zaskarżonej decyzji jako wydanej przedwcześnie. Jako podstawę uchylenia zaskarżonej decyzji Sąd Okręgowy wskazał na brak przeprowadzenia ponownego postępowania konsolidacyjnego po wprowadzeniu zmian w projekcie decyzji, który został już wcześniej przedstawiony Komisji. W ocenie Sądu Apelacyjnego obowiązek przeprowadzenia postępowania konsolidacyjnego stanowi materialnoprawną przesłanką wydania decyzji w wypadkach, w których przeprowadzenie takiego postępowania jest obligatoryjne, zatem brak takiego postępowania stanowi uchybienie brane pod uwagę przez Sąd z urzędu, a ponieważ nie jest możliwe sanowanie tego braku w toku postępowania przed sądem, decyzja podlega uchyleniu, gdyż nie zostały spełnione wszystkie przesłanki jej wydania. Tym samym stwierdzenie przez Sąd Okręgowy, że powód zaniechał przeprowadzenia ponownego postępowania konsolidacyjnego, mimo iż zakres zmian wprowadzonych w projekcie decyzji obligował do jego przeprowadzenia, uzasadnia wydanie orzeczenia merytorycznego jakim jest uchylenie decyzji, na podstawie art.

§ 2k.p.c.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia prawa materialnego, tj. art. 18 ustawy prawo telekomunikacyjne należy podnieść, że trafnie Sąd Okręgowy wskazał, iż przedmiotowa decyzja podlegała obowiązkowi przeprowadzenia ponownego postępowania konsolidacyjnego. Niewątpliwie, jak wskazał sam pozwany, przeprowadzenie konsolidacji dotyczących projektu środków regulacyjnych jest wymagane, gdy środki te objęte są zakresem art. 15 dyrektywy ramowej (procedura definiowania rynku), art. 16 dyrektywy ramowej (procedura analizy rynku), art. 5 dyrektywy o dostępie (nakładanie obowiązków w zakresie dostępu i wzajemnych połączeń na przedsiębiorstwa, które kontrolują dostęp do użytkowników końcowych oraz na operatorów), art. 8 dyrektywy o dostępie (nakładanie, zmiana lub uchylanie obowiązków związanych z dostępem w stosunku do przedsiębiorstw o znaczącej pozycji rynkowej), gdy środki regulacyjne mogą mieć wpływ na wymianę handlową między państwami członkowskimi, co wynika wprost z treści art. 18 prawa telekomunikacyjnego. Pozwany nie kwestionował, że wydana decyzja jako dotycząca dostępu telekomunikacyjnego, może mieć wpływ na wymianę handlową między pastwami członkowskimi, wobec czego podlegała postępowaniu określonemu w art. 18 ustawy prawo telekomunikacyjne. Takie postępowanie zostało przez pozwanego przeprowadzone, jednak bezsporne jest, że już po przesłaniu projektu decyzji Komisji Europejskiej i uzyskaniu jej stanowiska pozwany wprowadził do decyzji zmiany, a w konsekwencji ostatecznie wydana decyzja odbiega od projektu poddanego postępowaniu konsolidacyjnemu co do zakresu obowiązków nałożonych na powoda jako przedsiębiorcę o pozycji znaczącej na rynku świadczenia usługi zakańczania połączeń głosowych w ruchomej sieci telefonicznej (...). W ocenie Sądu Apelacyjnego istotne jest przede wszystkim to, że wprowadzone zmiany decyzji nie wynikały ze stanowiska organu unijnego, a tym samym Komisja nie miała możliwości wypowiedzieć się do zasadności zniesienia obowiązków, które zgodnie z przedstawionym w postępowaniu konsolidacyjnym projektem miały być utrzymane i które zostały przez Komisję zaakceptowane. Jak wskazał Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 2 lutego 2011 r. III SK 18/10 (LEX nr 818603) „Postępowanie konsolidacyjne okazałoby się fikcją, zaś jego cele nie mogłyby zostać zrealizowane, gdyby krajowe organy regulacyjne mogły zmieniać treść projektu decyzji, która była przedmiotem konsultacji z Komisją, bez konieczności ponownego przedłożenia projektu do oceny Komisji. Zdaniem Sądu Najwyższego nie ma potrzeby przedstawiania projektu decyzji w ramach postępowania konsolidacyjnego, jeżeli krajowy organ regulacyjny dostosowuje się do zawartych w pierwotnej opinii sugestii lub zastrzeżeń, i konsekwencją tego dostosowania jest odpowiednia zmiana treści decyzji. Dotyczy to zarówno sytuacji, w których uwzględnienie stanowiska Komisji prowadzi do zmiany obowiązków przewidzianych w zaopiniowanym projekcie decyzji jak i rezygnacji z niektórych z nich. Analogicznie jest w przypadku rozbudowania analitycznej części uzasadnienia decyzji. Jeżeli jednak krajowy organ regulacji, wydając właściwą decyzję, zamierza odstąpić od jej wersji przedstawionej do zaopiniowania Komisji w innym zakresie, niż wynikający ze stanowiska tego organu unijnego, w szczególności jeżeli nakłada nowe obowiązki regulacyjne, co do których Komisja nie miała okazji się wypowiedzieć, wówczas konieczne jest ponowne przedstawienia projektu decyzji do konsultacji przez Komisję w trybie określonym w art. 8 ust. 4 dyrektywy ramowej. Rolą sądu rozpatrującego sprawę z odwołania od decyzji Prezesa Urzędu jest zaś ocena, czy zmiany dokonane w stosunku do objętego postępowaniem konsolidacyjnym wynikają jedynie z uwzględnienia stanowiska Komisji lub uzupełnienia analiz rynkowych o kwestii sugerowane przez Komisję, czy też cechują się wspomnianą wyżej "nowością" w zakresie elementów rozstrzygnięcia sprawy przez organ regulacyjny. Z przeprowadzenia powyższej analizy sąd jest zwolniony w przypadku, gdy wprowadzone przez Prezesa Urzędu modyfikacje odnoszą się do kwestii, które nie wpływają na stosunki handlowe między państwami członkowskimi w rozumieniu art. 18 Prawa telekomunikacyjnego.” Sąd Apelacyjny stoi na stanowisku, że skoro wydana decyzja podlegała obligatoryjnemu postępowaniu konsolidacyjnemu, a wprowadzone już po przeprowadzeniu tego postępowania zmiany decyzji dotyczyły tak istotnych kwestii jak zakres obowiązków regulacyjnych spoczywających na operatorze mającym pozycję znaczącą, to na organie regulacyjnym spoczywa ciężar wykazania, że zniesienie określonych obowiązków nie ma wpływu na stosunki handlowe między państwami członkowskimi w rozumieniu art. 18 Prawa telekomunikacyjnego. W ocenie Sąd Apelacyjnego nie jest wystraczające samo stwierdzenie, że zdaniem pozwanego, zniesienie obowiązków regulacyjnych w zakresie: - zapewnienia możliwości zarządzania obsługą użytkownika końcowego przez uprawnionego przedsiębiorcę telekomunikacyjnego i podejmowanie rozstrzygnięć dotyczących wykonywania usługi na jego rzecz (art. 34 ust. 2 pkt 1 pt) - oferowanie usług na warunkach hurtowych w celu ich dalszej odsprzedaży przez innego przedsiębiorcę (art. 34 ust. 2 pkt 3 pt) - zapewnienie systemów wspierania działalności operacyjnej lub innych systemów oprogramowania niezbędnych dla skutecznej konkurencji (art. 34 ust. 2 pkt 8 pt) nie wpływa na handel między państwami członkowskimi, gdyż analiza rynku dokonana przez Prezesa UKE wykazała, że powód nie świadczy usług, które wskazywałyby na wykonywanie powyższych obowiązków, z powołaniem się na pismo powoda z dnia 15 maja 2009 r. Przede wszystkim bowiem w piśmie tym powód kwestionuje zasadność nałożenia obowiązków z art. 34 ust. 2 punkty 1 i 8, pomijając obowiązek wynikający z art. 34 ust. 2 pkt 3, ponadto sam zakres zniesionych obowiązków nie daje podstaw do uznania, że nie mogą one mieć wpływu na stosunki handlowe między państwami członkowskimi – dotyczy to przede wszystkim właśnie oferowania usług na warunkach hurtowych w celu ich dalszej odsprzedaży przez innego przedsiębiorcę (art. 34 ust. 2 pkt 3 pt). Należy też zauważyć, że z art. 18 ustawy prawo telekomunikacyjne wynikają ustawowe obowiązki spoczywające na krajowym organie regulacyjnym, których sama wola zainteresowanego podmiotu znieść nie może – to nie powód decyduje bowiem o zakresie obowiązków ustawowych spoczywających na Prezesie Urzędu Komunikacji Elektronicznej. Nie mogła też odnieść zamierzonego skutku próba przerzucenia ciężaru dowodu na powoda przez wskazanie, że nie przedstawił on żadnej rzeczowej argumentacji wskazującej na obowiązek dokonania konsolidacji w zakresie zniesienia określonych obowiązków, gdyż w ocenie Sądu Apelacyjnego to pozwany powinien wykazać, że mimo zmiany projektu decyzji poddanego postępowaniu konsolidacyjnemu nie było potrzeby ponownego przedstawienia projektu decyzji Komisji Europejskiej, gdyż zakres zmian był nieistotny z punktu widzenia wpływu na stosunki handlowe między państwami członkowskimi. Odnosząc się do stanowiska pozwanego co do zasadności uchylenia jedynie części decyzji w zakresie, w jakim wymagała ona ponownego przeprowadzenia postępowania konsolidacyjnego należy wskazać, że postępowanie to dotyczy projektu całej decyzji a nie jej części, ponadto uchylenie decyzji w części skutkowałoby pozostawieniem w obrocie decyzji niepełnej, szczątkowej, nie regulującej w pełnym zakresie obowiązków operatora mającego pozycję znaczącą na rynku świadczenia usługi zakańczania połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej. Mając powyższe na względzie i uznając podniesione w apelacji zarzuty za bezzasadne, na podstawie art. 385 k.p.c. Sąd Apelacyjny orzekł jak w sentencji.