Sygn. akt VII AGa 1094/20 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 23 sierpnia 2021 r. Sąd Apelacyjny w Warszawie VII Wydział Gospodarczy i Własności Intelektualnej w składzie: Przewodniczący:Sę

§ 1pkt 5 k.p.c. poprzez oddalenie wniosku o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka M. M.

§ 1pkt 2 k.p.c.

poprzez oddalenie jako irrelewantnego dla rozstrzygnięcia wniosku o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków R. B. i T. K. w zakresie, w jakim świadkowie Ci mieli potwierdzić zasady wyszukiwania produktów w bazie (...), podczas gdy był to dowód mający istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, w zakresie, w jakim świadkowie mieliby określić zasady wyszukiwania produktów „(...)” w programie (...), utożsamiania przez uczestników obrotu produktu powoda z nazwą (...) (...)”, a nie „(...)”, braku zgłoszeń przez jakikolwiek podmiot pomyłek w zakresie produktu „(...)” i „(...)”, co przy jednoczesnym uznaniu jako fakt niesporny, że towary oznaczane znakami „(...)” są obecne w różnych kanałach dystrybucji, kierowane są zarówno do odbiorców profesjonalnych (zajmujących się dystrybucją leków i wyrobów medycznych), jak i do konsumentów (za pośrednictwem sklepów internetowych, a także stacjonarnie w aptekach), a także, że preparaty na wszy dostępne w aptekach nie są eksponowane w częściach samoobsługowych, a przy wyborze preparatu klienci często pytają o radę farmaceuty, który poleca produkty zgodnie z polityką sieci aptek, a jeśli klient pyta o konkretny preparat na wszy, to ten kupuje, co skutkowało błędnym ustaleniem, że w sprawie zachodzi ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd, g/ art. 227 k.p.c. w zw. z art.

§ 1pkt 2 k.p.c.

poprzez oddalenie jako irrelewantnego dla rozstrzygnięcia wniosku o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego informatyka, w sytuacji gdy był to dowód mający istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, zgłoszony celem wykazania braku możliwości pomylenia przez farmaceutę obu produktów (...) oraz (...), czy też odwrotnie - produktu (...) z (...), co skutkowało błędnym ustaleniem, że w sprawie zachodzi ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd, h/ art. 233 § 1 k.p.c. poprzez brak wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego zebranego w sprawie i pominięcie w ocenie dowodu wydruku ze strony internetowej (...) tj. internetowego forum, mającego istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, zgłoszonego celem wykazania, że rodzice dzieci polecają produkty zagraniczne zwalczające wszy i gnidy, których nazwy zawierają słowo „(...)”, a tym samym, że element „(...)” utożsamiany jest przez konsumentów ze słowem gnida/wsza i ma silny związek z produktami przeciwwszawiczymi, co skutkowało błędnym uznaniem przez sąd, że znaczenie słowa „(...)” jest niemożliwe do zidentyfikowania dla przeciętnego odbiorcy produktów przeciwwszawiczych, ponieważ należy do słownictwa specjalistycznego, wymagającego znajomości języka angielskiego w stopniu zaawansowanym, której przeciętny nabywca tych towarów nie posiada, i/ art. 233 § 1 k.p.c. poprzez brak wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego zebranego w sprawie i pominięcie w ocenie wszystkich dowodów z dokumentów załączonych do wniosku dowodowego pozwanego z 15 maja 2019 r., zgłoszonych celem wykazania, że konsumenci polscy postrzegają wszawicę jako problem wstydliwy, krępujący, a nawet kompromitujący w oczach innych ludzi, a modelowy przeciętny konsument nabywający produkt na wszawicę, to taki konsument, który nie chce, żeby otoczenie identyfikowało go z problemem wszawicy, co ma wpływ na sposób zakupu produktu na wszy przez konsumenta, a tym samym wyklucza możliwość pomyłki produktów (...) i N., co skutkowało błędnym ustaleniem, że w sprawie zachodzi ryzyko wprowadzania odbiorców w błąd, j/ art. 233 § 1 k.p.c. poprzez brak wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego zebranego w sprawie i pominięcie w ocenie dowodu z wydruków ze stron internetowych aptek, zgłoszonego w celu wykazania, że po wpisaniu oznaczenia N. w wynikach wyszukiwania wyszukiwarki internetowej znajduje się P. N., a po wpisaniu oznaczenia (...) w wynikach wyszukiwania wyszukiwarki internetowej znajduje się (...), co doprowadziło do błędnego ustalenia przez sąd, że w sprawie zachodzi ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd, k/ art. 233 § 1 k.p.c. poprzez brak wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego zebranego w sprawie i przyjęcie, że znak towarowy powoda to renomowany znak towarowy, podczas gdy powód nie wykazał, że jego znak towarowy jest znany znacznej części odbiorców towarów i usług oznaczonych tym znakiem, ma siłę atrakcyjną przyciągania i wartość reklamową wynikającą z utrwalonego w świadomości odbiorców przekonania o bardzo dobrych cechach towaru nimi opatrzonego, l/ art. 233 § 1 k.p.c. poprzez brak wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego zebranego w sprawie i pominięcie w ocenie dowodu z przykładowych negatywnych opinii o produkcie P. (...), zgłoszonego celem wykazania, że produkty powoda wykazują wady i spotykają się z krytyką konsumentów, a także wskazanych w odpowiedzi na pozew zarzutów pozwanego do dowodów zgłoszonych przez powoda, w tym m.in.: - faktu, że powołane przez powoda dowody w postaci przykładowych reklam w czasopismach i poradnikach branżowych oraz przykładowych reklam w gazetkach ofertowych na rynek hurtowy i detaliczny, jako że posiadały ograniczony zasięg odbioru i adresatów (były skierowane do profesjonalistów - aptek i hurtowni) i w związku z tym, że nie są to powszechnie dostępne i popularne źródła informacji dla przeciętnego konsumenta, nie mogą świadczyć o obecności w środkach masowego przekazu, rozpoznawalności produktu powoda przez konsumentów, a dalej samej renomy tych produktów; - faktu, że ankiety przeprowadzone wśród farmaceutów zostały przeprowadzone jedynie w 67 aptekach na terenie Polski, podczas gdy w 2018 r. było ich 16 422; - faktu, że dowód w postaci przykładowych pozytywnych opinii nt. towarów opatrzonych znakami (...) opublikowanych w internecie w okresie od 30 maja 2014 r. do 4 grudnia 2017 r. przedstawia jedynie 23 opinie nt. produktów opatrzonych znakami (...); - faktu, że ocena aplikacyjna sporządzona przez (...) s.c. została przeprowadzona jedynie u 73 osób; - faktu, że dowód w postaci wyników testu produktu (...) organizowanego przez serwis (...).pl zawiera jedynie 9 opinii nt. zestawu P. N.; - faktu, że dowód w postaci podziękowań dla powoda odnosi się w głównej mierze do przekazywanych darowizn na rzecz tych placówek, czyli raczej udzielonej przez powoda pomocy, a nie uznania i renomy dla produktów i znaków (...), co skutkowało błędnym ustaleniem przez Sąd, że znaki towarowe powoda są renomowanymi znakami towarowymi i mają wtórną zdolność odróżniającą wypracowaną dzięki długoletniej obecności towarów tymi znakami oznaczanymi w obrocie, nakładom poniesionym przez powoda na opracowanie produktów, następnie na ich reklamę i promocję, a także dzięki jakości produktów, m/ art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 278 § 1 k.p.c. poprzez błędne ustalenie w stanie faktycznym sprawy, że spadek sprzedaży towarów powoda w 2018 r. miał mieć bezpośredni związek z wprowadzeniem do obrotu produktów przeciwwszawiczych przez pozwanego w 2018 r. w oparciu o dowód z zeznań powoda, podczas gdy nie był to odpowiedni środek dowodowy na wykazanie tego faktu, a do jego ustalenia - w związku z koniecznością uzyskania wiadomości specjalnych - koniecznym było przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, co doprowadziło do błędnego przyjęcia, że w niniejszej sprawie zaistniały wszystkie przesłanki naruszenia prawa ochronnego na renomowany znak towarowy, n/ art. 233 § 1 k.p.c. poprzez przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów i wyprowadzenie z zeznań stron, a w szczególności powoda, wniosków z nich niewynikających, skutkujących błędnym uznaniem przez sąd, że spadek sprzedaży towarów powoda w 2018 r. ma bezpośredni związek z wprowadzeniem do obrotu przez pozwanego w 2018 r. produktów przeciwwszawiczych, podczas gdy powód wyraźnie wskazał, że nie wie jak wysokość obrotów kształtowałaby się w przypadku niewprowadzenia do obrotu produktu przez pozwanego, co spowodowało przyjęcie, że w niniejszej sprawie została spełniona przesłanka, zgodnie z którą używanie znaku przez osobę trzecią musi umożliwiać czerpanie nienależytej korzyści z odróżniającego charakteru lub renomy znaku towarowego powoda, bądź też działać na ich szkodę, podczas gdy powód nie udowodnił, że działania pozwanego spowodowały jakąkolwiek szkodę w jego majątku ani nie wykazał związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy spadkiem obrotu a produktem pozwanego, o/ art.

k.p.c., art. 155 k.p.c., art. 304 k.p.c. w zw. z art. 271 k.p.c. w zw. z art. 299 k.p.c. poprzez uniemożliwienie przedstawicielom pozwanego zadawania pytań przedstawicielom powoda w toku ich wysłuchania, co doprowadziło do niewyjaśnienia faktów istotnych dla sprawy oraz do przeprowadzenia dowodu z przesłuchania powoda w sposób nieprawidłowy, p/ art. 233 § 1 k.p.c. poprzez przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów przeprowadzonych w sprawie, dokonanej wybiórczo, wbrew zasadom doświadczenia życiowego, polegające na arbitralnym pominięciu oceny stanu faktycznego przedstawionego przez pozwanych, uniemożliwieniu skutecznego dokonania przeprowadzenia dowodu z przesłuchania strony pozwanej, a w konsekwencji błędnym przyjęciu, że zaistniały przesłanki naruszenia prawa ochronnego na znak towarowy, co doprowadziło do uwzględnienia roszczenia powoda. Wskazując na powyższe zarzuty, strona pozwana wniosła o: - zmianę zaskarżonego wyroku w części zaskarżonej i oddalenie powództwa; - zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów procesu za obie instancje, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych; - zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego zwrotu kosztów postępowania zabezpieczającego prowadzonego pod sygn. akt XXII GWo 64/18 (w drugiej instancji: VII AGz 1195/18), w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. W odpowiedzi na apelację z dnia 13 kwietnia 2021 r. strona powodowa wniosła o oddalenie apelacji oraz zasądzenie od pozwanego na swoją rzecz kosztów postępowania apelacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według spisu kosztów, a w przypadku jego braku - w wysokości 6-krotności stawki minimalnej wynikającej z norm przepisanych. Sąd Apelacyjny zważył, co następuje: apelacja pozwanego była częściowo uzasadniona. Sąd Apelacyjny w zasadniczej części podziela ustalenia Sądu I instancji i przyjmuje je za własne czyniąc podstawą faktyczną rozstrzygnięcia. Na podzielenie zasługiwała również materialnoprawna ocena roszczeń dochodzonych w niniejszej sprawie przez powoda, z tym jednak zastrzeżeniem, iż Sąd II instancji po pierwsze nie podzielił oceny Sądu Okręgowego co do uznania znaków towarowych powoda (...) za renomowane, a po drugie uwzględnione roszczenia wymagały korekty, o czym będzie szczegółowo mowa w dalszej części uzasadnienia. Inaczej niż przyjęto w konstrukcji apelacji strony pozwanej, w pierwszym rzędzie wymagały rozważenia zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania, bowiem rozważenie zarzutów naruszenia prawa materialnego może zostać dokonane wyłącznie w odniesieniu do prawidłowo ustalonej podstawy faktycznej rozstrzygnięcia. Zarzuty procesowe podzielić można na dwie grupy. Po pierwsze, powód zarzucił Sądowi Okręgowemu niezasadne oddalenie części jego wniosków dowodowych, po drugie, niezgodną z art. 233 § 1 k.p.c. ocenę zgromadzonego materiału dowodowego. Zarzuty te nie były uzasadnione, ewentualnie odnosiły się do okoliczności, które nie miały wpływu na rozstrzygnięcie niniejszego sporu. Zgodnie z treścią art. 227 k.p.c. przedmiotem dowodu są fakty mające istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Nie dotyczył takich okoliczności wniosek dowodowy o przesłuchanie w charakterze świadka M. M.

§ 1

pkt 2 k.p.c., pozwany wskazał, iż naruszenie to skutkowało błędnym ustaleniem, że w sprawie zachodzi ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd. Jak już wskazywano na to powyżej, ryzyko wprowadzenia w błąd podlega ocenie sądu, łączy się bowiem ze stosowaniem przepisów prawa materialnego, jako merytoryczna przesłanka odpowiedzialności z tytułu naruszenia praw do znaku towarowego. Nieprzeprowadzenie określonych dowodów może skutkować niepełnymi lub błędnymi ustaleniami faktycznymi, nie zaś naruszeniem prawa materialnego. Pozwany jednak nie wskazał, jakich ustaleń, w zakresie faktów istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, nie dokonał Sąd Okręgowy w wyniku oddalenia wniosków dowodowych pozwanej spółki i jaki miało to wpływ na rozstrzygnięcie sprawy. Za bezzasadny uznać także należało zarzut pozwanego co do oddalenia jego wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego informatyka. Sposób wyszukiwania przez farmaceutów produktów powoda i pozwanego w bazie (...) pozostaje bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Sąd Apelacyjny podziela w tym zakresie w całości stanowisko Sądu I instancji. Zarzut pozwanego dotyczący naruszenia art.

k.p.c., art. 155 k.p.c., art. 304 k.p.c. w zw. z art. 271 k.p.c. w zw. z art. 299 k.p.c. poprzez uniemożliwienie przedstawicielom pozwanego zadawania pytań przedstawicielom powoda w toku ich wysłuchania, został sformułowany w sposób ogólnikowy, bez wykazania, jakie fakty istotne dla rozstrzygnięcia sprawy nie zostały w ten sposób wyjaśnione i jak się to przełożyło na rozstrzygnięcie sprawy. Zarzut ten również uznać należało za bezzasadny. Większość zarzutów strony pozwanej dotyczących naruszenia przepisów postępowania odnosiła się do naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. Zgodnie z treścią tego przepisu, sąd ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału. W orzecznictwie ugruntowane jest stanowisko, że zgłoszenie zarzutu obrazy art. 233 § 1 k.p.c. polega na wykazaniu przez skarżącego, przy posłużeniu się wyłącznie argumentami jurydycznymi, że sąd rażąco naruszył ustanowione w wymienionym przepisie zasady oceny wiarygodności i mocy dowodów i że to naruszenie miało wpływ na wynik sprawy. W szczególności strona ma wykazać dlaczego obdarzenie jednych dowodów wiarygodnością, czy uznanie, w odróżnieniu od innych, szczególnego ich znaczenia dla dokonanych ustaleń, nie da się pogodzić z regułami doświadczenia życiowego lub zasadami logicznego rozumowania, czy też przewidzianymi przez procedurę regułami dowodzenia. Skuteczne postawienie zarzutu naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. wymaga zatem wykazania, że sąd pierwszej instancji uchybił zasadom logicznego rozumowania lub doświadczenia życiowego, bowiem tylko to może być przeciwstawione uprawnieniu sądu do dokonywania swobodnej oceny dowodów. Nie jest natomiast wystarczające przekonanie strony o innej niż przyjął sąd wadze (doniosłości) poszczególnych dowodów i ich odmiennej ocenie niż ocena sądu. Jeżeli bowiem z określonego materiału dowodowego sąd wyprowadza wnioski logicznie poprawne i zgodne z doświadczeniem życiowym, to ocena sądu nie narusza reguł swobodnej oceny dowodów i musi się ostać, choćby w równym stopniu, na podstawie tego materiału dowodowego, dawały się wysnuć wnioski odmienne. Zarzut naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. łączy się zatem z podstawą faktyczną rozstrzygnięcia i powinien prowadzić do wykazania, że wskutek wadliwej - w rozumieniu powyżej wskazanym - oceny dowodów, sąd dokonał wadliwych ustaleń faktycznych (co może również polegać na poczynieniu ustaleń niepełnych), a co miało wpływ na rozstrzygnięcie sprawy. Strona pozwana, stawiając zarzut naruszenia art. 233 § 1 k.p.c., nie rozdziela natomiast płaszczyzny ustaleń faktycznych od oceny materialnoprawnej żądania dochodzonego w niniejszej sprawie przez powodową spółkę. Doprowadziło to do tego, że w rzeczywistości, w ramach zarzutu naruszenia art. 233 § 1 k.p.c., w istocie odnosiła się do kwestii wykraczających poza ocenę dowodów, zmierzających do wykazania braku merytorycznych przesłanek do przyjęcia, że pozwany naruszył prawa powoda do znaków towarowych (...). W rzeczywistości strona pozwana kwestionowała zarówno sposób wykładni przez Sąd Okręgowy znajdujących w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego, jak i ich zastosowanie do ustalonego stanu faktycznego. Znamienny przykład takiego postępowania stanowi zarzut naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. poprzez brak wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego i przyjęcie, że w okolicznościach sprawy przesłanka bezprawności używania znaku została spełniona, podczas gdy pozwany posiada wyłączne prawo do używania oznaczenia (...) R- (...), zarejestrowanego przez UP RP z pierwszeństwem od 4 stycznia 2017 r., dla towarów i usług w klasie 5, którego używanie przez pozwanego jest jego wyłącznym uprawnieniem skutecznym erga omnes, co skutkowało błędnym uznaniem, że w sprawie zaistniały przesłanki naruszenia prawa ochronnego na znak towarowy (zarzut 2 lit. a). Ocena, czy naruszenie prawa do znaku towarowego ma charakter bezprawny należy do zagadnień materialnoprawnych, a nie faktycznych, zaś sama okoliczność faktyczna posiadania przez spółkę (...) prawa do znaku towarowego (...) nie tylko nie była przez Sąd I instancji kwestionowana, ale została wprost ustalona w podstawie faktycznej zaskarżonego wyroku. Sąd Okręgowy ocenił jednocześnie, że okoliczność, że na rzecz pozwanego zarejestrowano w UP RP prawo do znaku towarowego (...), nie eliminowała elementu bezprawności w naruszeniu prawa powoda do jego znaku towarowego (...). Było to jednak wynik oceny prawnej, nie zaś oceny materiału dowodowego na podstawie art. 233 § 1 k.p.c. Kwestie te omówione zatem zostaną przy ocenie zarzutów dotyczących naruszenia prawa materialnego. Analogiczne zastrzeżenia należało podnieść w odniesieniu do zarzutów apelacji wskazanych w pkt 2 lit. b, c, k, p. Jeżeli chodzi o zarzut naruszenia art. 233 § 1 k.p.c., to Sąd Apelacyjny podzielił go w tym zakresie, w jakim Sąd I instancji uznał, że ze zgromadzonego materiału wynikało, że spadek sprzedaży towarów powoda w 2018 r. miał bezpośredni związek z wprowadzeniem do obrotu produktów przeciwwszawiczych z oznaczeniem (...) przez pozwaną spółkę. Oparcie tego ustalenia wyłącznie na zeznaniach wspólników powodowej spółki należało uznać za naruszające art. 233 § 1 k.p.c., nie zostało to bowiem poparte żadnymi konkretnymi ustaleniami, np. co do uwarunkowań rynkowych, w tym konkurencji panującej na tym rynku w 2018 r. Sąd II instancji zgadza się z apelującym, że poczynienie stanowczych ustaleń w tym zakresie wymagało posiadania wiadomości specjalnych, bowiem na chwilę obecną można co najwyżej mówić o korelacji czasowej między wprowadzeniem na rynek przez pozwanego produktów z oznaczeniem (...) a spadkiem obrotów ze sprzedaży produktów oznaczanych znakiem (...), co nie przesądza jeszcze ani samego związku przyczynowego ani skali wzajemnej zależności między tymi zdarzeniami. W konsekwencji Sąd Apelacyjny uznał za trafne zarzuty apelacji wskazane w pkt 2 lit. m oraz lit. n, co jednak nie miało wpływu na samo rozstrzygnięcie sprawy. Sąd II instancji nie podzielił bowiem oceny Sądu Okręgowego co do uznania znaku towarowego (...) za renomowany. Nie wpłynęło to na udzieloną stronie powodowej ochronę prawną, o czym będzie jeszcze mowa w dalszej części uzasadnienia, natomiast skutkowało tym, że za pozbawione znaczenia należało uznać te zarzuty pozwanego dotyczące naruszenia przepisów postępowania, które za swój przedmiot miały okoliczności związane z ochroną oznaczenia powoda jako renomowanego znaku towarowego (zarzuty z pkt 2 lit. k oraz lit. l). Przechodząc do oceny zarzutów dotyczących naruszenia przepisów prawa materialnego, na wstępie wskazać należało, że nie było w sprawie sporne, że powodowej spółce przysługuje prawo wyłączne do słownego unijnego znaku towarowego (...), zarejestrowanego w (...) pod nr (...), zgłoszonego 17 czerwca 2013 r., dla towarów w klasie 5 klasyfikacji nicejskiej oraz krajowe prawo ochronne do słowno-graficznego znaku towarowego , zarejestrowanego w UP RP pod nr (...), zgłoszonego 17 czerwca 2013 r., dla towarów w klasie 5 klasyfikacji nicejskiej (dalej łącznie jako znaki towarowe (...)). Z kolei spółce (...) przysługuje krajowe prawo ochronne do słownego znaku towarowego (...), zgłoszonego 4 stycznia 2017 r. i zarejestrowanego 6 września 2017 r. przez UP RP pod nr (...) dla towarów w klasie 5 klasyfikacji nicejskiej. Zdaniem pozwanego okoliczność dysponowania przez niego prawem ochronnym do znaku towarowego (...) wyklucza bezprawność naruszania praw powoda do znaków towarowych (...). Stanowisko to uznać należało za nieuzasadnione, a przytoczoną na jego uzasadnienie argumentację za wewnętrznie niespójną. W pierwszym rzędzie zauważyć należy, że odmiennie niż w art. 296 ust. 2 p.w.p., w którym mowa jest o bezprawnym używaniu w obrocie gospodarczym, rozporządzenie 2017/1001 w art. 9 ust. 2 odwołuje się do przesłanki używania oznaczenia bez zgody uprawnionego do unijnego znaku towarowego. W niniejszej sprawie pozwany niewątpliwie nie posiada zgody powoda na używanie unijnego znaku towarowego (...). Po drugie, w orzecznictwie wskazuje się na jedynie formalny charakter prawa ochronnego na znak towarowy ( por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 października 2008 r., V CSK 109/08, LEX nr 479328). Oznacza to, że sąd w postępowaniu cywilnym może stwierdzić naruszenie prawa ochronnego na wcześniejszy zarejestrowany znak towarowy spowodowane użyciem późniejszego znaku towarowego, nawet jeżeli znak późniejszy jest znakiem zarejestrowanym. Kwestia ta podobnie ujmowana jest w orzecznictwie unijnym. W wyroku z dnia 21 lutego 2013 r., C-561/11, Fédération Cynologique Internationale, na który powoływał się również Sąd I instancji, TSUE stwierdził, że art. 9 ust. 1 rozporządzenia 2017/1001 należy interpretować w ten sposób, że prawo wyłączne właściciela wspólnotowego znaku towarowego do zakazania wszelkim osobom trzecim używania w obrocie handlowym oznaczeń identycznych z jego znakiem towarowym lub do niego podobnych obejmuje osobę trzecią będącą właścicielem późniejszego wspólnotowego znaku towarowego, bez konieczności uprzedniego unieważnienia tego ostatniego znaku towarowego. Wbrew próbom odmiennej oceny tej sytuacji przez stronę pozwaną w uzasadnieniu apelacji, z powyższego wyroku Trybunału wynika jednoznacznie, że uprawniony do znaku towarowego z wcześniejszym pierwszeństwem może żądać na drodze cywilnej ochrony swoich praw przeciwko osobie, która używa własnego zarejestrowanego później znaku towarowego. Fakt zarejestrowania znaku towarowego nie legalizuje sam z siebie używania takiego oznaczenia. Okoliczność, że stronie pozwanej przysługuje prawo wyłączne do słownego znaku towarowego (...) nie oznaczała zatem sama przez się, że powództwo strony powodowej nie mogło zostać uwzględnione z uwagi na brak bezprawności po stronie spółki (...) w używaniu w obrocie gospodarczym oznaczenia (...). Stosownie do art. 9 ust. 2 rozporządzenia 2017/1001, bez uszczerbku dla praw właściciela nabytych przed datą zgłoszenia lub datą pierwszeństwa unijnego znaku towarowego właściciel tego unijnego znaku towarowego jest uprawniony do uniemożliwienia wszelkim osobom trzecim, które nie posiadają jego zgody, używania w obrocie handlowym, w odniesieniu do towarów lub usług, oznaczenia, w przypadku gdy:

1. a)oznaczenie jest identyczne z unijnym znakiem towarowym i jest używane w odniesieniu do towarów lub usług, które są identyczne z tymi, dla których unijny znak towarowy został zarejestrowany;
2. b)oznaczenie jest identyczne z unijnym znakiem towarowym lub do niego podobne oraz jest używane w odniesieniu do towarów lub usług, które są identyczne z towarami lub usługami, dla których unijny znak towarowy został zarejestrowany, lub do nich podobne, jeżeli istnieje prawdopodobieństwo wprowadzenia odbiorców w błąd; prawdopodobieństwo wprowadzenia odbiorców w błąd obejmuje prawdopodobieństwo skojarzenia oznaczenia ze znakiem towarowym;
3. c)oznaczenie jest identyczne z unijnym znakiem towarowym lub do niego podobne, niezależnie od tego, czy jest ono używane w odniesieniu do towarów lub usług, które są identyczne z tymi, podobne lub niepodobne do tych, dla których unijny znak towarowy został zarejestrowany, w przypadku gdy cieszy się on renomą w Unii i używanie tego oznaczenia bez uzasadnionej przyczyny przynosi nienależną korzyść z racji odróżniającego charakteru lub renomy unijnego znaku towarowego lub jest szkodliwe dla tego charakteru lub renomy. Z kolei art 296 ust. 2 p.w.p. - w brzmieniu obowiązującym przed dniem 16 marca 2019 r., tj. przed zmianami wprowadzonymi ustawą z dnia 20 lutego 2019 r. o zmianie ustawy - Prawo własności przemysłowej (Dz. U. z 2019 r., poz. 501), znajdującym zastosowanie w niniejszej sprawie z uwagi na treść art. 3 powyższej ustawy nowelizującej - stanowi, że naruszenie prawa ochronnego na znak towarowy polega na bezprawnym używaniu w obrocie gospodarczym: 1) znaku identycznego do zarejestrowanego znaku towarowego w odniesieniu do identycznych towarów; 2) znaku identycznego lub podobnego do zarejestrowanego znaku towarowego w odniesieniu do towarów identycznych lub podobnych, jeżeli zachodzi ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd, które obejmuje w szczególności ryzyko skojarzenia znaku ze znakiem towarowym zarejestrowanym; 3) znaku identycznego lub podobnego do renomowanego znaku towarowego, zarejestrowanego w odniesieniu do jakichkolwiek towarów, jeżeli takie używanie może przynieść używającemu nienależną korzyść lub być szkodliwe dla odróżniającego charakteru bądź renomy znaku wcześniejszego. Rzecz upraszczając, w powyższych przepisach zostały ujęte trzy sytuacje naruszenia prawa wyłączności właściciela znaku towarowego: po pierwsze, tzw. podwójna identyczność, gdzie nie występuje w ogóle kwestia niebezpieczeństwa wprowadzenia w błąd, bo jego istnienie jest założone (art. 9 ust. 2 lit. a rozporządzenia 2017/1001; art. 296 ust. 2 pkt 1 p.w.p.), po drugie, gdy osoba trzecia używa identycznego ze znakiem oryginalnym oznaczenia dla oznaczania towarów (usług) jedynie podobnych do zarejestrowanych, jak również, gdy podobne do oryginalnego znaku oznaczenie służy oznaczaniu towarów (usług) takich samych jak zarejestrowane bądź do nich podobnych, w tym jednak przypadku konieczne jest wykazanie niebezpieczeństwa wprowadzenia w błąd (art. 9 ust. 2 lit. b rozporządzenia 2017/1001; art. 296 ust. 2 pkt 2 p.w.p.), po trzecie, w odniesieniu do renomowanego znaku towarowego (art. 9 ust. 2 lit. c rozporządzenia 2017/1001; art. 296 ust. 3 pkt 3 p.w.p.). Sąd Okręgowy uznał, że w niniejszej sprawie powództwo spółki (...) znajdowało oparcie w art. 9 ust. 2 lit. b i lit. c rozporządzenia 2017/1001 oraz w art. 296 ust. 2 pkt 2 i pkt 3 p.w.p. Dla wykładni ww. przepisów fundamentalne znaczenie ma orzecznictwo TSUE oraz Sądu Unii Europejskiej (Sądu UE) wydane przede wszystkim na tle postanowień pierwszej dyrektywy Rady nr 89/104/EWG z dnia 21 grudnia 1988 r. mającej na celu zbliżenie ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do znaków towarowych (Dz.U.UE.L.1989.40.1; Dz.U.UE-sp.17-1-92), zastąpionej następnie dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2008/95/WE z dnia 22 października 2008 r. mającą na celu zbliżenie ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do znaków towarowych (Dz.U.UE.L.2008.299.25), jak również rozporządzenia Rady (WE) nr 40/94 z dnia 20 grudnia 1993 r. w sprawie wspólnotowego znaku towarowego (Dz.U. UE L Nr 11 z dnia 14 stycznia 1994 r., s. 1) oraz zastępujących je kolejno rozporządzenia Rady (WE) nr 207/2009 z dnia 26 lutego 2009 r. w sprawie wspólnotowego znaku towarowego (Dz. U. UE L Nr 78 z dnia 24 marca 2009 r., s. 1) i rozporządzenia 2017/1001. Wstępnie zauważyć należało, że w sprawie spełnione zostały ogólne przesłanki naruszenia prawa do znaku towarowego, do których należą: używanie oznaczenia w obrocie handlowym, używanie oznaczenia w odniesieniu do towarów lub usług, używanie oznaczenia w charakterze znaku towarowego, używanie oznaczenia bez zgody uprawnionego. Zarówno powód, jak i pozwany używają znaków towarowych - odpowiednio - (...) i (...) w obrocie gospodarczym dla oznaczenia towarów w postaci produktów służących do zwalczania wszawicy, tj. w charakterze znaku towarowego. Między stronami nie ma też żadnego porozumienia, które pozwalałoby stronie pozwanej na używanie oznaczenia (...) lub oznaczenia do niego podobnego. Przechodząc do oceny, czy w sprawie rzeczywiście zachodziły postaci naruszenia praw do znaku towarowego wskazane przez Sąd Okręgowy, w pierwszym rzędzie wymagały rozważenia przesłanki określone w art. 9 ust. 2 lit. b rozporządzenia 2017/1001 oraz w art. 296 ust. 2 pkt 2 p.w.p., co wymagało przede wszystkim odniesienia się do kwestii niebezpieczeństwa wprowadzenia w błąd. Prawdopodobieństwo wprowadzenia odbiorców w błąd, określane też jako ryzyko konfuzji konsumenckiej, występuje wówczas, gdy przeciętny odbiorca może błędnie mniemać, że towary lub usługi oznaczone danym oznaczeniem pochodzą z przedsiębiorstwa uprawnionego do zarejestrowanego znaku towarowego albo z przedsiębiorstwa pozostającego z nim w związkach gospodarczych ( por. wyroki Trybunału z dnia 29 września 1998 r., C-39/97, Canon Kabuishiki Kaisha, pkt 29, oraz z dnia 22 czerwca 1999 r., C-342/97, Lloyd Schuhfabrik Meyer & Co. GmbH, pkt 17). Niebezpieczeństwo wprowadzenia odbiorców w błąd co do źródła pochodzenia towarów (usług) oznaczonych określonym znakiem może mieć zatem charakter bezpośredni albo pośredni. W pierwszym przypadku odbiorca zostaje błędnie przekonany, że towary lub usługi osoby trzeciej pochodzą z przedsiębiorstwa osoby uprawnionej z tytułu rejestracji, natomiast druga sytuacja obejmuje ryzyko błędnego przekonania co do istnienia związków gospodarczych łączących przedsiębiorstwo osoby trzeciej i uprawnionego. Obie sytuacje łączy to, że dotyczą możliwości powstania pomyłki co do komercyjnego źródła pochodzenia towarów lub usług. Ustalenie, czy w danym przypadku zachodzi niebezpieczeństwo wprowadzenia w błąd wymaga rozważenia: czy zachodzi identyczność albo podobieństwo pomiędzy towarami (usługami) oznaczonymi zakwestionowanym oznaczeniem oraz zarejestrowanym znakiem towarowym i jeżeli podobieństwo zachodzi, to jaki jest jego stopień; porównanie samych przeciwstawnych oznaczeń pod kątem ich identyczności albo podobieństwa i jeżeli podobieństwo zachodzi, to jaki jest jego stopień; rozpoznawalności (zdolności odróżniającej) zarejestrowanego znaku towarowego. Uwzględniając powyższe elementy dokonać następnie należy całościowej oceny niebezpieczeństwa wprowadzenia w błąd, tj. przy uwzględnieniu wszystkich czynników, które mają dla tej oceny znaczenie, zatem uwzględniając także możliwe zależności pomiędzy tymi czynnikami ( por. wyroki Trybunału z dnia 11 listopada 1997 r., C-251/95, Sabel BV, pkt 22, oraz z dnia 22 czerwca 2000 r., C-425/98, Marca Mode CV, pkt 40). Pomiędzy produktami, dla oznaczania których pozwany używa oznaczenia (...), a produktami dla których zostały zarejestrowane znaki powoda, niewątpliwie zachodzi identyczność. Kwestia ta w zasadzie nie była sporna, bowiem znaki towarowe obu stron zarejestrowane zostały dla produktów z klasy 5 klasyfikacji nicejskiej i używane są dla produktów przeznaczonych do zwalczania wszawicy. Odnosząc się kolejno do spornej w sprawie kwestii podobieństwa oznaczenia pozwanego (...) i zarejestrowanego na rzecz powoda znaku towarowego (...), na wstępie wskazać należało, że ocena taka musi opierać się na zestawieniu trzech płaszczyzn: wizualnej, fonetycznej i znaczeniowej (koncepcyjnej). Musi to być jednocześnie ocena całościowa, tj. uwzględniająca wszystkie elementy znaków. Oznaczenie osoby trzeciej jest podobne do zarejestrowanego znaku towarowego, jeżeli z punktu widzenia przeciętnego odbiorcy danych towarów (usług) jest ono co najmniej częściowo identyczne w jednym lub kilku istotnych aspektach ( por. wyrok Sądu UE z dnia 14 kwietnia 2011 r., T-466/08, Lancôme parfums et beauté & Cie, pkt 52). Taka sytuacja w niniejszej sprawie zachodziła, co w sposób przekonujący wyjaśnił Sąd Okręgowy ( vide str. 18-19 uzasadnienia). Tę ocenę Sąd Apelacyjny w pełni podziela. Zwrócić przede wszystkim należało uwagę na tożsamość dwóch pierwszych sylab (z trzech) w obu wyrazach - „ni” oraz „to”, natomiast w trzeciej sylabie oznaczenie pozwanego powtarza trzy z czterech liter - „c”, „l” oraz „i” ((...) - powód; „(...)” - pozwany). Podobieństwo oznaczeń na płaszczyznach wizualnej i fonetycznej nie budziło zatem wątpliwości, co było wystarczające do uznania obu oznaczeń za podobne. Pozwany w zasadzie tego podobieństwa nie kwestionował, podnosił natomiast, że element „(...)” ma charakter opisowy, nie może tym samym być uznany za element dystynktywny w obu oznaczeniach. Wynika to z tego, że w języku angielskim słowo „(...)” oznacza gnidę, larwę wszy, zatem w odniesieniu do produktów stron, które służą do zwalczania wszy, oznaczenie „(...)” stosowane przez strony wskazuje na cel zastosowania tych produktów. Strona pozwana podkreśliła, że oznaczenia opisowe nie mogą być monopolizowane. Znaczna część argumentów przedstawionych w apelacji pozwanego w istocie odnosiła się do tej kwestii. Rację ma pozwany, iż określenia opisowe nie mogą być monopolizowane przez jednego uczestnika obrotu, jednakże taka sytuacja w niniejszym przypadku nie zachodziła. Na wstępie tej części rozważań wskazać należało, że używanie przez pozwanego podobnego do znaku towarowego powoda oznaczenia dla identycznych usług nie przesądzało sposobu rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, bowiem jak już powyżej na to wskazywano, o naruszeniu prawa do znaku towarowego w postaci określonej w art. 9 ust. 2 lit. b rozporządzenia 2017/1001 oraz w art. 296 ust. 2 pkt 2 p.w.p. można mówić tylko wówczas, gdy zachodzi ryzyko (niebezpieczeństwo) wprowadzenia odbiorców w błąd. Dla oceny tego ryzyka kluczowe znaczenie ma ocena zdolności odróżniającej znaku towarowego powoda. Na ocenę tej zdolności wpływają dwa podstawowe czynniki: po pierwsze, cechy samego znaku, po drugie, jego znajomość na rynku. Im bardziej znak jest fantazyjny i znany właściwemu kręgowi odbiorców, tym większa jest jego zdolność do identyfikacji towarów i usług, jako pochodzących z tego samego przedsiębiorstwa. Zdolność odróżniająca ma charakter dynamiczny, np. znak o niskiej zdolności odróżniającej może wskutek wysiłków promocyjnych uprawnionego stać się oznaczeniem o charakterze silnie odróżniającym. Znak może też posiadać pierwotną dużą zdolność odróżniającą. Unijny znak towarowy powoda (...) jest znakiem słownym. Z kolei krajowy znak towarowy R. (...) jest znakiem słowno-graficznym. Dominującym jego elementem jest bez wątpienia słowo (...). Samo słowo „(...)” nie ma określonego znaczenia ani w języku polskim ani w języku angielskim. Jak trafnie wskazał Sąd Okręgowy jest to neologizm. Natomiast słowo „(...)” w języku angielskim oznacza gnidę, larwę wszy. Po pierwsze, zauważyć należało, że słowo „(...)” samo w sobie nie ma charakteru opisowego, wskazującego na charakter, cechy, czy też przeznaczenie towarów. Słowo to nie oznacza przecież produktu przeznaczonego do zwalczania chorób wywoływanych przez wszy, ale określoną postać rozwojową owada. Po drugie, jakkolwiek słowo „(...)” ma określone znaczenie w języku angielskim, to nie przesądza to jego opisowego charakteru w języku polskim. W takim przypadku ocena zależy przede wszystkim od stopnia znajomości danego języka obcego w kraju, w którym uprawniony dochodzi ochrony, przy uwzględnieniu specyfiki kręgu odbiorców towarów i usług dla których oznaczenia używa się znaku. Za istotne należy uznać to, czy znaczenie danego słowa jest rozpoznawalne z punktu widzenia przeciętnego konsumenta danego towaru lub usługi ( por. wyrok Trybunału z dnia 9 marca 2006 r., C-421/04, Matratzen Concord AG, pkt 26). Pomimo coraz powszechniejszej znajomości języka angielskiego w polskim społeczeństwie nie jest to jednak znajomość powszechna, a z pewnością nie na takim poziomie, aby uznać, że przeciętny polski konsument rozpoznana znaczenie angielskiego słowa „(...)”. Nie jest to słowo z zakresu podstawowej znajomości języka angielskiego, nie zostało też w żaden sposób adaptowane do języka polskiego i w ten sposób upowszechnione. Przeciętnymi konsumentami, z perspektywy których należy w niniejszej sprawie dokonywać oceny niebezpieczeństwa wprowadzenia w błąd, są nabywcy produktów przeznaczonych do zwalczania wszy, tj. osoby dotknięte problemem wszawicy u siebie oraz w rodzinie (przede wszystkim rodzice dzieci w wieku przedszkolnym i szkolnym). Jest to niejednorodna i bardzo szeroka grupa konsumentów, której nie można jednoznacznie scharakteryzować. Problem wszawicy może bowiem dotknąć osoby z każdej grupy społecznej, niezależnie od statusu wynikającego m.in. z wykształcenia, wykonywanej pracy, zamożności, miejsca zamieszkania. Jest to zatem produkt, który może zostać nabyty przez każdego konsumenta. Sąd Apelacyjny zgadza się w pełni z Sądem I instancji, iż nie można uznać za nabywców tych produktów farmaceutów, lekarzy, czy też pielęgniarek, są to bowiem jedynie osoby, które bądź pośredniczą w ich sprzedaży między producentami a nabywcami końcowymi (klientami), bądź zalecają zastosowanie tych produktów z przyczyn higienicznych i zdrowotnych. W świetle powyższego nie można było zgodzić się z twierdzeniem pozwanego, iż dla przeciętnych konsumentów, nabywców produktów przeciwwszawiczych powoda i pozwanego, element „(...)” ma charakter opisowy. Twierdzenie to nie znajduje oparcia w zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym. Sąd II instancji podziela ocenę Sądu Okręgowego, że słowo „(...)” nie jest możliwe do zidentyfikowania dla przeciętnego nabywcy produktów służących do zwalczania wszawicy, bowiem nie jest mu znane znacznie słowa „(...)”. Za chybione uznać należało także argumenty strony pozwanej wskazujące na opisowość elementu (...) w znaku towarowym powoda. Zauważyć należało, że nawet pozwany nie zajmował w tym przedmiocie jednolitego stanowiska, raz bowiem twierdził, że nawiązuje on do angielskiego słowa „(...)” oznaczającego wszy (por. k. 959 - odpowiedź na pozew), innym zaś razem, że kojarzy się z płynem (ang. (...)) (por. k. 1810 - apelacja). Niezależnie od powyższego, wskazać należało, że słowo „(...)”, podobnie jak „(...)” nie może zostać uznane za możliwe do zidentyfikowania przez przeciętnych odbiorów produktów powoda i pozwanego. Nadto, a na co być może należało zwrócić uwagę w pierwszym rzędzie, oba słowa przywoływane przez pozwanego oparte są jedynie na swobodnych skojarzeniu z elementem (...), a pozwany nie przedstawił żadnych przekonujących argumentów na to, że przeciętni konsumenci kojarzą element (...) ze słowem „(...)” lub „(...)”, pomijając już w tym miejscu kwestię tego, czy jest im znane znaczenie tych słów. Niezależnie od powyżej przedstawionych argumentów podkreślić należało, że oceny podobieństwa znaku towarowego i spornego oznaczenia należy dokonywać w oparciu o całościową ich analizę, tj. uwzględniającą wszystkie elementy obu znaków, a nie w oparciu o porównanie wybranych elementów. W tym kontekście należało zauważyć, że element „(...)” nie występuje samodzielnie ani w znaku towarowym powoda ani w oznaczeniu pozwanego, nie jest nawet w żaden sposób w nich wyodrębniony. Podobnie jest z elementem (...) w znaku towarowym powoda. Znak (...) spółki (...) to „(...)”, słowo, które jest neologizmem nie posiadającym żadnego konkretnego znaczenia ani w języku polskim ani w języku angielskim. Nawet jeżeli koncepcyjnie nawiązuje do angielskiego słowa „(...)”, to po pierwsze, jedynie w sposób pośredni (na zasadzie inspiracji), a po drugie, niemożliwy do zidentyfikowania przez przeciętnych konsumentów - nabywców towarów strony powodowej. Zauważyć należy, że z punktu widzenia polskich konsumentów, jeżeli w ogóle można wyodrębnić jakieś elementy w oznaczeniu „(...)”, to będzie to „(...)”, nie zaś „(...)”. Drugi element - (...) również nie ma żadnego samodzielnego znaczenia. Po trzecie, rozważając kwestię opisowości danego oznaczenia należy odwołać się do treści art. 14 ust. 1 lit. b rozporządzenia 2017/1001, zgodnie z którym właściciel unijnego znaku towarowego nie jest uprawniony do zakazania osobie trzeciej używania w obrocie handlowym oznaczeń lub określeń, które nie mają odróżniającego charakteru lub które dotyczą rodzaju, jakości, ilości, zamierzonego przeznaczenia, wartości, pochodzenia geograficznego, daty produkcji towarów lub świadczenia usług, lub innych właściwości towarów lub usług. Stosownie do ust. 2 art. 14, ust. 1 stosuje się wyłącznie w przypadku, gdy używanie znaku towarowego przez osobę trzecią przebiega zgodnie z uczciwymi praktykami w przemyśle lub handlu. Odpowiednikiem powyższego przepisu w prawie krajowym jest art. 156 ust. 1 pkt 2 p.w.p., który stanowi, że prawo ochronne na znak towarowy nie daje uprawnionemu prawa zakazywania używania w obrocie przez inne osoby oznaczeń, które nie mają odróżniającego charakteru lub które dotyczą rodzaju, jakości, ilości zamierzonego przeznaczenia, wartości, pochodzenia geograficznego, daty produkcji lub innych właściwości towarów. Zgodnie z ust. 2 art. 156, używanie oznaczeń wskazanych w ust. 1 jest dozwolone tylko wówczas, gdy jest zgodne z uczciwymi praktykami w przemyśle i handlu. Art. 14 ust. 1 lit. b rozporządzenia 2017/1001 oraz art. 156 ust. 1 pkt 2 p.w.p. dotyczą dostępu do oznaczeń wskazujących na sam towar (usługę), jak i oznaczeń określających cechy towaru (usługi). Zauważyć należy, że możliwe jest uzyskanie prawa z rejestracji na oznaczenie zawierające elementy opisowe, jeżeli tylko zawiera ono równocześnie elementy nadające znakowi zdolność odróżniającą. W przypadku rejestracji takiego znaku, jego ochrona będzie jednak ograniczona, uprawniony nie będzie bowiem mógł skutecznie zakazać osobie trzeciej używania elementów, które mają charakter opisowy (informacyjny). Niezbędne jest zachowanie nieograniczonego dostępu do takich oznaczeń, jako istotnych z punktu widzenia możliwości właściwego prowadzenia działalności gospodarczej przez wszystkich uczestników gry rynkowej. Orzecznictwo sądów unijnych określa ogólne zasady, którymi należy się kierować przy ocenie, czy w danym przypadku oznaczenie ma opisowy charakter. Po pierwsze, ocena musi być dokonana poprzez odniesienie znaku do towarów lub usług pod tym znakiem i przy uwzględnieniu sposobu jego postrzegania przez docelowy krąg odbiorców tych towarów lub usług ( por. wyrok Trybunału z dnia 12 lutego 2004 r., C-363/99, Koninklijke KPN Nederland NV, pkt 56). Oceny opisowego charakteru znaku należy dokonywać in concreto, z punktu widzenia określonych towarów lub usług i ich właściwego odbiorcy. Po drugie, oznaczenie ma opisowy charakter, jeżeli wykazuje na tyle bezpośredni i konkretny związek z danymi towarami lub usługami, aby pozwolić zainteresowanemu kręgowi odbiorców, natychmiast i bez głębszego zastanowienia dostrzec w nim opis tych towarów lub usług lub jednej z ich właściwości (cech). Opisowość oznaczenia musi być zatem oczywista i niewątpliwa z punktu widzenia przeciętnego odbiorcy danych towarów lub usług ( por. wyroki Sądu UE z dnia 12 kwietnia 2011 r., T-28/10, Euro-Information, pkt 40 oraz z dnia 6 lipca 2011 r., T-258/09, i-content, pkt 24). Po trzecie, informacja o cechach towaru musi mieć charakter bezpośredni, co tym samym wyłącza opisowość tych oznaczeń, które są zdolne taką informację przekazać, ale w drodze pośredniego wnioskowania, np. sugestii. Po czwarte, nie ma żadnego znaczenia cecha towaru lub usługi, do której odnosi się oznaczenie, w szczególności, czy cecha ta ma charakter podstawowy, czy też akcesoryjny. Konieczne jest zapewnienie wszystkim przedsiębiorcom dostępu do używania oznaczeń w celu opisu jakiejkolwiek cechy swoich produktów lub usług, niezależnie od tego, o jak istotną pod względem komercyjnym cechę chodzi ( por. wyrok Trybunału z dnia 12 lutego 2004 r., C-363/99, Koninklijke KPN Nederland NV, pkt 102). O ile - w świetle przedstawionych powyżej rozważań - warunki wskazane w punkcie pierwszym i czwartym można było uznać za spełnione, to z pewnością nie zostały spełnione warunki wskazane w punktach drugim i trzecim. Słowo „(...)”, z punktu widzenia relewantnych konsumentów, nie wykazuje bezpośredniego i konkretnego związku z danymi towarami przeznaczonymi do zwalczania wszawicy i tym samym nie mogło zostać uznane za opisowe w rozumieniu art. 14 ust. 1 lit. b rozporządzenia 2017/1001 oraz art. 156 ust. 1 pkt 2 p.w.p., co tym samym wykluczało powoływanie się na te przepisy, jako podstawę ograniczenia uprawnień powoda wynikających z posiadania praw wyłącznych do znaków towarowych (...). Niezależnie jednak od powyższego, zauważyć należało, że gdyby nawet uznać słowo „(...)” za opisowe, to jego użycie przez pozwanego mogłoby zostać uznane za dozwolone, jedynie wówczas, gdyby został spełniony wymóg używania tego oznaczenia zgodnie z uczciwymi praktykami w przemyśle i handlu. Stanowi to odwołanie do klauzuli generalnej, co należy rozumieć w ten sposób, że użycie oznaczenia opisowego powinno być uczciwe, zatem nie powinno mieć na celu zmylenia, czy wręcz oszukania konsumentów co do źródła komercyjnego pochodzenia towarów lub usług pod oznaczeniem, które ma, ewentualnie zawiera element (fragment), o charakterze ogólnoinformacyjnym. Takie użycie nie powinno również zmierzać do skorzystania z renomy, która łączy się ze znakiem towarowym konkurenta zawierającym także oznaczenie opisowe, jeżeli oczywiście znak uprawnionego taką renomę posiada. W niniejszej sprawie używania przez pozwanego oznaczenia (...) nie można było uznać za zgodne z uczciwymi praktykami w przemyśle i handlu. Oznaczenie to jest bardzo podobne do znaku towarowego zarejestrowanego na rzecz powoda - (...), a o czym była już szczegółowo mowa powyżej przy porównywaniu obu oznaczeń. Strona pozwana nie zadbała zatem o to, aby jej oznaczenie odróżniało się dostatecznie od znaku powoda i aby konsumenci nie byli wprowadzani w błąd co do komercyjnego pochodzenia towarów oznaczanych znakiem (...). Na zakończenie tej części rozważań należało jeszcze zwrócić uwagę na dwie okoliczności. Po pierwsze, o podobieństwie między oznaczeniami powoda i pozwanego nie przesądzało to, że oba zawierają element „(...)”, ale całościowe porównanie znaku towarowego powoda (...) z oznaczeniem pozwanego (...). Strona pozwana użyła w swoim oznaczeniu elementu „(...)”, który występuje też w znaku powoda. Również druga część oznaczenia strony pozwanej - „(...)” (czyt. klin) jest podobna do elementu użytego przez powoda - (...) (czyt. lik). To podobieństwo jest szczególnie dostrzegalne w warstwie fonetycznej. Po drugie, zauważyć należało, że pozwana spółka w odniesieniu do własnego oznaczenia „(...)” twierdziła, że jest to nazwa fantazyjna, a samo słowo jest neologizmem (por. k. 914, 927 - odpowiedź na pozew). Stanowisko strony pozwanej trudno było zatem uznać za konsekwentne. Nie podważały powyższej argumentacji twierdzenia pozwanego, iż na rynku dostępne są różne produkty przeciwwszawicze, których nazwy zawierają element „(...)”, co zdaniem strony pozwanej, potwierdza jego opisowość, a nadto dowodzi powszechności praktyki rynkowej polegającej na nadawaniu lekom, suplementom diety i wyrobom medycznym nazw, które wywodzą się od nazw organów lub jednostek chorobowych, dla których przeznaczony jest dany produkt. Po pierwsze, argument ten nie miał sam w sobie rozstrzygającego znaczenia z punktu widzenia oceny podobieństwa porównywanych znaków, która zgodnie z utrwalonym stanowiskiem orzecznictwa, przede wszystkim TSUE i Sądu UE, dokonywana jest na płaszczyznach wizualnej, fonetycznej i znaczeniowej. Po drugie, to że producenci produktów służących zwalczaniu wszawicy umieszczają słowo „(...)” jako element nazwy tych produktów, nie przesądza, że ma ono charakter opisowy. Takiej oceny należy bowiem dokonywać z punktu widzenia przeciętnych konsumentów nabywających towary oznaczane takimi nazwami, nie zaś producentów tych towarów. Po trzecie, co najistotniejsze, przywołane przez pozwanego przykłady produktów przeciwwszawiczych zawierających w nazwie element „(...)”, wyraźnie wskazywały na to, że ich producenci wybierali oznaczenia odróżniające się od oznaczeń stosowanych przez innych producentów, np. (...), (...), (...), (...), (...), (...), „(...)”. Oznaczenia te, inaczej niż w przypadku oznaczenia strony pozwanej, już na pierwszy rzut oka różnią się wyraźnie od znaku towarowego powoda (...). Po czwarte, kwestia stosowania praktyki rynkowej polegającej na oznaczaniu leków, suplementów diety i wyrobów medycznym nazwami, które wywodzą się od nazw organów lub jednostek chorobowych, dla których przeznaczony jest dany produkt, pozostawała bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Nie kwestionując jej występowania, zauważyć jednak należało, że każdy przypadek wymagałby oddzielnej analizy, a nadto, nawet pobieżne zapoznanie się z przykładami przytoczonymi przez spółkę (...) wskazywało, że nazwy stosowane przez producentów tego rodzaju produktów charakteryzują się różnorodnością i trudno wśród nich o przykład takiego podobieństwa, jak między znakiem towarowym powoda (...) a oznaczeniem pozwanego (...). Powód zażądał w niniejszej sprawie ochrony zarejestrowanych znaków towarowych - unijnego ( (...)): (...) oraz krajowego (R. (...)): , co decyduje o zakresie ochrony. Strona powodowa nie domagała się natomiast ochrony oznaczenia (...), co oznaczało, że kwestie z tym związane pozostawały bez znaczenia dla rozstrzygniecia sprawy. Okoliczność, że powodowa spółka używa zarejestrowanego znaku towarowego również w połączeniu z innymi elementami (oznaczeniami), np. jako P. (...), P. (...) (...), P. (...) (...) (...), ani nie ogranicza zdolności odróżniającej takiego znaku towarowego (a przynajmniej okoliczności przeciwnej strona pozwana w niniejszej sprawie nie udowodniła), ani możliwości żądania jego ochrony ( por. wyrok TSUE z dnia 18 kwietnia 2013 r., C-12/12, Coloseum Holding ). Za pozbawione znaczenia w sprawie uznać należało to pod jaką nazwą zgłosiła strona powodowa swoje produkty przeciwwszawicze do Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych i Wyrobów Medycznych, jak również pod jaką nazwą figurują one w bazach produktów prowadzonych na potrzeby podmiotów zajmujących się profesjonalnie ich sprzedażą, np. apteki. Nie są to narzędzia, z których korzystają i do których mają dostęp nabywcy tych produktów, nie mogły zatem mieć decydującego znaczenia dla oceny sposobu używania przez powoda w obrocie gospodarczym znaku towarowego (...). W ocenie Sądu Apelacyjnego, z przedstawionych przez powodową spółkę dowodów wynikało w sposób nie budzący wątplwiości, że używa ona oznaczenia (...) w charakterze znaku towarowego dla oznaczania swoich produktów oraz w komunikacji reklamowej oraz działaniach informacyjnych ( vide k. 1392-1412 - dowody w postaci wydruków z portali internetowych oraz fragmenty czasopism dołączone do pisma powoda z dnia 21 grudnia 2018 r. wykazujące używanie przez powoda znaków towarowych: słownego (...) oraz słowno-graficznego ). Pozwany nie udowodnił w niniejszej sprawie, aby konsumenci identyfikowali produkty powoda poprzez oznaczenia P. (...), P. (...) (...), P. (...) (...) (...), a nie (...). Nietrafny był także zarzut pozwanego, iż przy ocenie przesłanki wprowadzenia w błąd ocenie podlegać powinna cała etykieta produktu pozwanego, a nie tylko jej część w postaci elementu słownego (...). Ze stanowiska pozwanego zdaje się wynikać, że etykieta jego produktu w postaci: powinna zostać uznana za słowno-graficzny znak towarowy. Pozwany nie udowodnił, aby cała wskazana powyżej postać jego produktu była używana przez niego w charakterze znaku towarowego, tj. dla oznaczenia pochodzenia towaru. Zauważyć należało, że na pozostałej części etykiety znajdują się informacje o rodzaju produktu (szampon przeciwwszawiczny 100
4. ml)oraz jego przeznaczeniu. Te elementy nie wskazują na pochodzenie towaru. Tę fukncję spełnia natomiast oznaczenie (...), zarejestrowane zresztą na rzecz strony pozwanej jako znak towarowy. Podsumowując powyższe rozważania pod kątem oceny przesłanki niezbezpieczeństwa wprowadzenia w błąd stwierdzić należało, że istnienie takiego niebezpieczeństwa uznać należało za wykazane. Po pierwsze, między oznaczeniem powoda (...) oraz oznaczeniem używanym przez pozwanego (...) zachodzi znaczące podobieństwo. Po drugie, towary obu stron, tj. produkty służące zwalczaniu wszawicy, są identyczne. Już te okoliczności wskazywały na to, że ryzko konfuzji kosnumenckiej ocenić należało nie tylko jako realne, ale i znaczne. Identyczność towarów stanowi czynnik istotnie zwiększający ryzyko pomyłek nabywców, zatem należy wymagać większych różnic między znakiem towarowym a oznaczeniem, aby to ryzko wykluczyć. Nie osłabiały ryzyka konfuzji konsumenckiej żadne z okoliczności przywołanych przez stronę pozwaną. Nawet gdyby przyjąć, że problem wszawicy jest dla nabywców wstydliwy (w odniesieniu do części konsumentów z pewnością tak jest), to nie eliminowałoby to ryzyka wprowadzenia nabywców w błąd. Argumentacja strony pozwanej prowadzi wręcz do odwrotnych od zamierzonych przez nią skutków. Gdyby założyć, że konsumenci czują dyskomfort nabywając produkty przeciwszawicze i chcą dokonać zakupu jak najszybciej, to poziom ich uważności ocenić należy jako niski, a identyfikacja produktu następuje właściwie wyłącznie poprzez nazwę, bowiem taki konsument z pewnością nie dokonuje dokładnych oględzin opakowania przed nabyciem produktu. Zauważyć w tym miejscu należy, że przeczy to jednocześnie argumentcji pozwanego, który chciałby porównywać nie same oznaczenia stron, ale słowne oznaczenie powoda z całą ektykietą produktu pozwanej spółki. W sytuacji, gdy podobieństwo oznaczeń obu stron uznać należało za znaczne, w tym w warstwie fonetycznej - o czym była szczegółowo mowa powyżej - ryzko pomyłki wśród klientów nabywających sporne środki przeciwwszawicze, co do ich źródła komercyjnego pochodzenia, ocenić należało jako realne. Nadto, pozwany w swojej argumentacji pominął, że produkty stron nie są nabywa