Sygn. akt XXIII Zs 8/22 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 24 lutego 2022 r. Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie: Przewodniczący:sędzia Bolesław Wadowski Protokolant:sekr. sądowy Karolina Szymońska po rozpoznaniu w dniu 24 lutego 2022 r. w Warszawie na rozprawie sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z udziałem: zamawiającego Ministerstwa Finansów w W. z udziałem (...) sp. z o.o. w W. ze skargi (...) sp. z o.o. w K. od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W. z dnia 19 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3122/21 I. oddala skargę; II. zasądza od (...) sp. z o.o. w K. na rzecz Ministerstwa Finansów w W. 12.500 zł (dwanaście tysięcy pięćset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego. sędzia Bolesław Wadowski UZASADNIENIE Zamawiający - Ministerstwo Finansów w W. - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zaprojektowanie, dostosowanie, budowę i utrzymanie Punktów Kontroli oraz dostawę i utrzymanie Przenośnych Punktów Kontrolnych dla Systemu Kontroli w Systemie Poboru Opłaty elektronicznej Krajowej Administracji Skarbowej. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało 20 listopada 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem nr (...) . Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne. W dniu 21 października 2021 r. wykonawca (...) sp. z o. o. w K. wniósł odwołanie. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie m.in. 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę (...) sp. z o.o. w W., dalej jako: (...), pomimo tego, że oferta (...) jest niezgodna z treścią SIWZ w zakresie, w jakim wykonawca ten w ramach kryterium oceny ofert „Czas realizacji Kamienia Milowego nr 4” zaoferował termin realizacji wynoszący 15,857 tygodni stanowiący zaokrąglenie 15 i 6/7 tygodnia, czyli 15 tygodni i 6 dni, 2. art. 91 ust. 1 i 2 Pzp przez przyznanie (...) maksymalnej liczby punktów w kryterium „Czas realizacji Kamienia Milowego nr 4” pomimo tego, że wykonawca ten w kryterium oceny ofert „Czas realizacji Kamienia Milowego nr 4” zaoferował termin realizacji wynoszący 15,857 tygodni, podczas gdy zgodnie z Rozdziałem XVII ust. 3 pkt 6 SIWZ oraz Formularzem Oferty, czas realizacji Kamienia Milowego nr 4 winien być wyrażony liczbą całkowitą tygodni, 3. art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 w zw. z art. 10 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, dalej jako: uznk przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez (...) pomimo tego, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w zakresie, w jakim wykonawca ten zaniechał podania konkretnej, dokładnej i weryfikowalnej wartości w ramach kryterium „Czas realizacji Kamienia Milowego nr 4”, co powoduje, że podstawowe parametry usług oferowanych przez (...) oraz deklarowany termin realizacji Zamówienia nie są znane, 4. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty (...), pomimo tego, że (...) zaoferował cenę, koszt oraz ich istotne części składowe, które są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz nie złożył stosownych wyjaśnień, w tym dowodów w stosunku do istotnych elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny całkowitej oraz jej istotnych elementów składowych, zaś w zakresie, w którym te wyjaśnienia i dowody zostały przez (...) złożone, potwierdzają one, że oferta (...) zawiera cenę, koszt lub ich istotne elementy składowe, które są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, 5. art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 58 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, dalej jako: kc, przez zaniechanie odrzucenia oferty (...) pomimo tego, że oferta (...) jest nieważna na podstawie art. 58 § 1 kc, ponieważ jest sprzeczna z przepisami powszechnie obowiązującego prawa lub prowadzi do ich obejścia, w zakresie w jakim (...) powierza realizację części zamówienia swojemu podwykonawcy tj. (...) z siedzibą w M. (Białoruś,) dalej jako: (...), podczas gdy (...) nie będzie mógł w sposób legalny wykonać powierzonej mu części zamówienia, ponieważ jako podmiot mający siedzibę na Białorusi, 6. art. 89 ust. 1 pkt 7d Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty (...) pomimo tego, że jej przyjęcie naruszałoby bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa, 7. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wykluczenia (...) z postępowania, pomimo tego, że (...) nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale IX. pkt 3) ust. 3.2. SIWZ, 8. art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 przez zaniechanie wezwania (...) do wyjaśnień w zakresie projektów referencyjnych wskazanych przez (...) w wykazie robót budowlanych, 9. art. 24 ust. 1 pkt 16 i art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. przez zaniechanie wykluczenia (...) z postępowania, pomimo tego, że wykonawca ten, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunek. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania. (...) również wniósł o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z 19 listopada 2021 r. sygn. akt KIO 3122/21, po rozpoznaniu odwołania, w kolejnych punktach tego wyroku: 1.1. uwzględniła odwołanie w części i nakazała Ministerstwu Finansów w W., 1.1.1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 1.1.2. powtórzenie czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz czynności badania i oceny ofert, 1.2 w pozostałym zakresie oddalił odwołanie; 2. kosztami postępowania obciążyła w częściach równych (...) sp. z o. o. w K. oraz Ministerstwo Finansów w W. i: 2.1. zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr uiszczoną przez (...) sp. z o. o. w K. tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądziła od Ministerstwa Finansów w W. na rzecz (...) sp. z o. o. w K. kwotę 9.300 zł 00 gr stanowiącą uzasadnione koszty strony postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej opierał się na następujących ustaleniach i ocenie prawnej: W zakresie zarzutów ad. 1-3 KIO ustaliła i zważyła, że kryteria oceny ofert zostały ustalone przez zamawiającego w Rozdziale XXIII ust. 7 SIWZ. Kryterium ustalone w pkt 4 nosiło nazwę „CZAS REALIZACJI IRPK”. 4 lutego 2021 r. zamawiający dokonał modyfikacji treści SIWZ w ten sposób, że zmienił nazwę tego kryterium na „Czas realizacji Kamienia Milowego Nr 4.” Zgodnie ze zmienionym brzmieniem Rozdziału XXIII ust. 7 pkt 4 SIWZ ocena w tym kryterium miała być dokonana na podstawie wypełnionego Formularza ofertowego (Wzór Załącznik A do SIWZ) i złożonej w nim deklaracji wykonawcy dotyczącej czasu realizacji Kamienia Milowego (dalej również jako „KM”) nr 4. Zamawiający ustalił, że zaproponowany w ofercie czas realizacji KM nr 4 będzie obowiązywał w ramach realizacji przedmiotu umowy w zakresie realizacji harmonogramu określonego w Załączniku nr 5 do OPZ. Każda z ofert może otrzymać maksymalnie 10 punktów.” Sposób wypełniania Formularza ofertowego w zakresie parametru „Czas realizacji kamienia milowego nr 4” został określony w Rozdziale XVII ust. 3 pkt 6 SIWZ („Sposób przygotowania oferty”), który po zmianie treści SIWZ dokonanej 4 lutego 2021 r., stanowił, że: „Oferta musi zawierać: (...) wyrażony w tygodniach czas realizacji kamienia milowego nr 4, o którym mowa w Rozdziale XXIII pkt 7.4. W jednej z rubryk Formularza ofertowego, stanowiącego Załącznik A do SIWZ, zamawiający ustalił „Kryterium oceny ofert „Czas realizacji KM nr 4”, zgodnie z Rozdz. XXIII pkt 7.4. SIWZ, podany w tygodniach.” Jak stanowi Rozdział XXII! ust. 7 pkt 4 SIWZ (po zmianie z 4 lutego 2021 r.), „Zaproponowany w ofercie czas realizacji KM nr 4 będzie obowiązywał w ramach realizacji przedmiotu umowy w zakresie realizacji harmonogramu określonego w Załączniku nr 5 do OPZ.” Zamawiający wskazał, że każda z ofert może otrzymać maksymalnie 10 punktów, przy czym punkty w ramach omawianego kryterium zostaną przyznane w następujący sposób: - za czas nieprzekraczający 20 tygodni - 0 pkt; - za czas nieprzekraczający 18 tygodni - 4 pkt; - za czas nieprzekraczający 16 tygodni - 8 pkt; - za czas poniżej 16 tygodni -10 pkt. Odwołujący złożył ofertę, w której wskazał jako Czas realizacji KM nr 4 - 15 tygodni i w tym kryterium otrzymał 10 pkt. (...) podał termin 15,857 tygodnia i również otrzymał 10 pkt. Izba zgodziła się z odwołującym, że postanowienia SIWZ nie pozwalały na ustalenie terminu Realizacji Kamienia Milowego Nr 4 w sposób zastosowany przez (...) tj. 15,857 tygodni. Zdaniem Izby oferta (...) w zakresie Terminu realizacji Kamienia Milowego Nr 4 nie jest zgodna z SIWZ, jednak nie podzieliła skutku wywodzonego z tego faktu przez odwołującego. KiO stwierdziła, że nie każda niezgodność oferty z treścią SIWZ przynosi skutek w postaci odrzucenia tej oferty. Ponadto Izba wyjaśniła, że jest tylko jeden sposób poprawienia oferty (...) polegający na wskazaniu jako terminu 16 tygodni. Dalej wskazując, że taki rezultat otrzymujemy zaokrąglając do liczby tygodni każdą z podanych wartości: 15,857, 15 tygodni i 6 dni oraz15 tygodni, 5 dni, 23 godzin, 58 minut i 33,6 sekund. Izba nie dopatrzyła się podstaw do poprawienia błędu w ofercie przez wskazanie, że termin w ofercie (...) wynosił 15 tygodni, gdyż wartość podana w formularzu ofertowym jest nie jest bliska temu terminowi, lecz terminowi 16 tygodni. Dokonana poprawa nie zmienia istotnie treści oferty niezależnie od przyjętej interpretacji długości terminu zaproponowanego przez (...). Konsekwencją stwierdzonego przez Izbę naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jest konstatacja, że zamawiający błędnie ocenił ofertę przystępującego w kryterium Czas Realizacji Kamienia Milowego Nr 4. (...) otrzymał bowiem liczbę punktów odpowiadającą terminowi 15 tygodni, maksymalną liczbę punktów przewidzianą za określony w tygodniach czas poniżej 16 tygodniu. Tymczasem okres realizacji prawidłowo ustalony w tygodniach wynosił 16 tygodni. Przystępujący powinien zatem otrzymać, nie maksymalna liczbę 10 ppkt przewidzianą dla czasu poniżej 16 tygodni, lecz 8 punktów przewidzianych dla czasu nie przekraczającego 16 tygodni. Reasumując KIO wskazała, że błąd, którego dopuścił się zamawiający prowadząc postępowanie, podlega skorygowaniu przez poprawienie oferty przystępującego i ponowną jej ocenę z obniżeniem liczby przyznanych jej punktów, nie zaś przez jej odrzucenie. Zamawiający wybrał zatem ofertę przystępującego jako najkorzystniejszą z naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp. Nie doszło jednak do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp, gdyż błąd w ofercie (...) podlega poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. KIO odnosząc się do zarzutu ad. 4 stwierdziła, że że ceny wszystkich złożonych w postępowaniu ofert w sposób istotny odbiegają od wartości zamówienia oszacowanej przez zamawiającego, natomiast różnica cen pomiędzy ofertami nie jest znacząca. Różnica między cenami ofert odwołującego i przystępującego wynosi 24,42%, natomiast między ofertą przystępującego o ofertą (...) wynosi 11.015.973,75 zł i procentowo nie jest znacząca. Z pewną ostrożnością - podyktowaną specyfiką przedmiotu zamówienia oraz ograniczoną liczba uczestników tego obszaru rynku - należy zatem stwierdzić,^ej3 aktualnym rynkowym poziomie cen świadczą ceny złożonych ofert, a nie wartość zamówienia oszacowana przez zamawiającego. Na tym tle należało ocenić wyjaśnienia udzielone przez (...). Oceniając te wyjaśnienia Izba zważyła, że wyjaśnienia udzielone przez (...) są kompletne, w tym znaczeniu, że odnoszą się treści wezwania zamawiającego i do wszystkich pozycji kosztowych. Wbrew twierdzeniom odwołującego wskazują również koszty personelu, w tym stawkę godzinową. W dalszych rozważaniach Izba odnosząc się do ad. 5 – 6 wskazała, że twierdzenie odwołującego o braku możliwości udziału (...) w wykonaniu umowy w zakresie wynikającym z zobowiązania do udostępnienia zasobów przez ten podmiot odwołujący wywodzi z przepisów ustawy z dnia 10 maja 2018 r. o ochronie danych osobowych, ogólnego rozporządzenia o ochronie danych (RODO), Zaleceniach nr 1/2020 Europejskiej Rady Ochrony Danych (“ (...)), ustawy z dnia 15 lipca 2015 roku o operacyjnej działalności poszukiwawczej ustawy z dnia 5 lipca 2018 r. o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa. Zamawiający i przystępujący twierdzili przeciwnie. Dysponując zatem wyłącznie oświadczeniami stron Izba postanowiła rozstrzygnąć sporne kwestie na korzyść zamawiającego. Ciężar dowodu okoliczności uzasadniający odrzucenie oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 7d i 8 Pzp spoczywał na odwołującym, który ze swoich twierdzeń wywodził skutki prawne. Stawiając zarzuty dotyczące kwestii ochrony danych osobowych oraz związanych z bezpieczeństwem publicznym odwołujący powinien był przynajmniej uprawdopodobnić, że istotnie w ramach wykonania umowy będą przetwarzane dane osobowe i może mieć to znaczenie z punktu widzenia legalność udziału (...) w wykonaniu zamówienia jako podwykonawca. Zarzuty o tej powadze wymagają w ocenie Izby poparcia ich stanowiskiem organów właściwych w sprawie ochrony danych osobowych lub bezpieczeństwa państwa. Tymczasem odwołujący zarówno w odwołaniu, jak i na etapie rozprawy składał wyłącznie oświadczenia. Braki w tym zakresie nie są możliwe do skorygowania przez dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, czego zażądał odwołujący na rozprawie. Opinia biegłego jest wprawdzie jednym ze środków dowodowych wymienionych w ustawie, jednak w okolicznościach sporu dopuszczenie tego dowodu dopiero na etapie rozprawy, w sytuacji zaniechania przez odwołującego jakiejkolwiek aktywności dowodowej prowadziłoby wyłącznie do przewlekłości postępowania, zwłaszcza wobec deklaratoryjnego charakteru oświadczenia o udziale podwykonawcy w wykonaniu umowy. W zakresie zarzutów ad. 7 - 9. Izba zważyła, że z dokumentów i oświadczeń, które posiadał zamawiający w dacie wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, nie wynika, na czym polegał udział (...) w obu konsorcjach w zakresie wykonywanych robót budowlanych. Brak jest więc jakichkolwiek uzasadnionych podstaw do uznania, że przystępujący nabył doświadczenie uzasadniające spełnianie wymagań zamawiającego dotyczącego wykonania takich prac. Izba uznała, że przystępujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, zatem również z tego powodu zamawiający wybrał złożoną przez niego ofertę jako najkorzystniejszą z naruszeniem przepisów ustawy. Końcowo KIO wskazała, że nie nakazała wykluczenia przystępującego na podst. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. W okolicznościach sporu nie wystąpiły przesłanki wyłączające obowiązek wezwania wskazane in fine art. 26 ust. 3 Pzp. Zdaniem Izby oferta przystępującego nie podlega odrzuceniu, a postępowanie o udzielenie zamówienia nie podlega unieważnieniu. W związku z tym Izba kierując się żądaniem odwołującego w zw. z zarzutem 9 nakazała zamawiającemu wezwanie przystępującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących umów wskazanych w celu wykazania posiadania doświadczenia w wykonywaniu robót budowlanych. Wyjaśnienia te powinny dotyczyć na czym polegał udział przystępującego w konsorcjach, które wykonały oba projekty referencyjne. Przystępujący powinien wykazać zamawiającemu, że jako członek konsorcjum nabył realnego doświadczenia, które da podstawę do twierdzenia, że jest w stanie należycie wykonać roboty budowlane. Ponieważ z dokumentów dotyczących umowy zrealizowanej na rzecz GDDKIA nie wynika, że przystępujący wykonywał roboty budowlane, należy oczekiwać od przystępującego jednoznacznego wykazania tej kwestii. Również należyte wykonanie robót budowlanych w ramach tej umowy nie powinno podlegać domniemaniu zamawiającego. Jak bowiem wskazano wcześniej wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu jest obowiązkiem wykonawcy. Reasumując Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp znalazł potwierdzenie. Zamawiający błędnie uznał, że przystępujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji gdy powinien kwestię tę wyjaśnić. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ust. 1 i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 574 Pzp uwzględniając wynikającą z art. 575 Pzp zasadę ponoszenia kosztów stosownie do odpowiedzialności za wynik postępowania oraz koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600,00 zł stosownie do § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Skargę na powyższe rozstrzygnięcie wniósł (...) sp. z o.o. w K., zaskarżając wyrok KiO z dnia 19 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3122/21 w części tj. - uwzględniającej odwołanie wykonawcy (...) z dnia 21 października 2021 r. (dalej jako: „Odwołanie”), w zakresie w jakim Izba nakazała powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem obowiązku poprawienia oferty (...) na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako: „sPZP"), w ten sposób, że jako termin wykonania Kamienia Milowego nr 4 w ofercie (...) zostanie wskazany termin 16 tygodni - tj. w zakresie pkt 1.1.2 tiret pierwszy sentencji Wyroku; - oddalającej Odwołanie wykonawcy (...) - tj. w zakresie pkt 1.2 sentencji Wyroku. Skarżący zarzucił naruszenie: 1. Naruszenie prawa procesowego, które miało istotny wpływ na treść Wyroku, tj.: a. art. 542 ust. 1 nPZP oraz art. 552 ust. 1 nPZP w zw. z art. 559 ust. 2 nPZP poprzez zaniechanie wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego zebranego w postępowaniu odwoławczym, dokonanie dowolnej, a nie swobodnej oceny wiarygodności materiału dowodowego i jego mocy dowodowej oraz wydanie Wyroku z pominięciem istotnych faktów ustalonych w toku postępowania odwoławczego, jak również brak sporządzenia przepisanego prawem uzasadnienia zaskarżonego Wyroku, wyrażające się w pominięciu stanowiska wyrażonego przez (...) w toku postępowania odwoławczego, z którego wynikało, że intencją (...) było wskazanie w oferciejiie_16. lecz 15.857 tygodni w ramach kryterium oceny ofert „Czas realizacji Kamienia Milowego nr 4” - co skutkowało błędem w ustaleniach faktycznych polegającym na przyjęciu przez Izbę, że (...) w ramach kryterium oceny ofert „Czas realizacji Kamienia Milowego nr 4” chciał zaoferować 16 tygodni, podczas gdy prawidłowa ocena materiału dowodowego powinna doprowadzić Izbę do przekonania, że (...) w ramach tego kryterium chciał wskazać w ofercie termin 15,857 tygodni, tj. 15 tygodni, 5 dni, 23 godzin, 58 minut i 33,6 sekund; b. art. 542 ust. 1 nPZP oraz art. 552 ust. 1 nPZP w zw. z art. 559 ust. 2 nPZP poprzez zaniechanie wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego zebranego w postępowaniu odwoławczym, dokonanie dowolnej, a nie swobodnej oceny wiarygodności materiału dowodowego i jego mocy dowodowej oraz wydanie Wyroku z pominięciem istotnych faktów ustalonych w toku postępowania odwoławczego, jak również brak sporządzenia przepisanego prawem uzasadnienia zaskarżonego Wyroku, wyrażające się w: i. błędnej ocenie wyjaśnień złożonych przez (...) w dniu 14 czerwca 2021 r. (dalej jako: „Wyjaśnienia RNC”) w odpowiedzi na wezwanie z dnia 25 maja 2021 r. wystosowane przez Zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 sPZP (dalej jako: „Wezwanie do wyjaśnienia RNC”), ii. pominięciu szeregu argumentów zaprezentowanych przez Skarżącego w Odwołaniu oraz na rozprawie przed KIO, w odniesieniu do Wyjaśnień RNC (...), - co skutkowało błędnym ustaleniem stanu faktycznego, polegającym na uznaniu, że Wyjaśnienia RNC (...) były kompletne, odnosiły się do wezwania Zamawiającego oraz do wszystkich pozycji kosztowych w ofercie (...), podczas gdy prawidłowa ocena materiału dowodowego, w szczególności Wyjaśnień RNC złożonych przez (...) oraz uwzględnienie stanowiska i argumentów prezentowanych przez Skarżącego w Odwołaniu oraz na rozprawie przed KIO powinny doprowadzić Izbę do wniosku przeciwnego, tj., że: (...) nie odpowiedział w sposób wyczerpujący na Wezwanie do wyjaśnienia RNC, ii. (...) nie wyjaśnił wszystkich istotnych elementów oferty i kosztów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, iii. argumentacja (...) jest lakoniczna, gołosłowna, wewnętrznie sprzeczna oraz oparta na błędnych założeniach, iv. (...) nie przedstawił wystarczających dowodów potwierdzających, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. c. art. 537 pkt 1 nPZP poprzez błędne uznanie, że Skarżący nie sprostał ciężarowi dowodowemu w zakresie wykazania, że oferta (...) zawiera rażąco niską cenę, podczas gdy prawidłowe zastosowanie normy wyrażonej tym przepisem winno doprowadzić Izbę do wniosku, że na etapie postępowania odwoławczego ciężar dowodu, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywał nie na (...), lecz na (...), zaś (...) temu ciężarowi nie sprostał. d. art. 542 ust. 1 nPZP oraz art. 552 ust. 1 nPZP w zw. z art. 559 ust. 2 nPZP w zw. z art. 538 ust. 1 nPZP poprzez zaniechanie wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego zebranego w postępowaniu odwoławczym, dokonanie dowolnej, a nie swobodnej oceny wiarygodności materiału dowodowego i jego mocy dowodowej oraz wydanie Wyroku z pominięciem istotnych faktów ustalonych w toku postępowania odwoławczego, jak również brak sporządzenia przepisanego prawem uzasadnienia zaskarżonego Wyroku, wyrażające się w całkowitym zignorowaniu części argumentacji i dowodów przedstawionych przez (...) w ramach Zarzutu nr 5 Odwołania (wskazanych w dalszej części niniejszej Skargi) - co skutkowało błędnym ustaleniem stanu faktycznego, polegającym na uznaniu, że w ramach wykonania Zamówienia nie dojdzie do przetwarzania danych osobowych oraz dodatkowo, że nie ma to znaczenia z punktu widzenia legalności udziału podwykonawcy tj. (...) z siedzibą w M. (Białoruś) (dalej jako: (...)) w wykonaniu Zamówienia, jak również na błędnym uznaniu przez Izbę, że (...) jako podmiot z siedzibą na Białorusi nie jest objęty sankcjami wprowadzonymi na mocy rozporządzenia Rady (UE) 2021/1030 z dnia 24 czerwca 2021 r., zmieniającego rozporządzenie (WE) nr 765/2006 dotyczącego środków ograniczających wobec Białorusi4 (dalej jako: „Rozporządzenie zmieniające ws. sankcji”), podczas gdy prawidłowa ocena materiału dowodowego, w szczególności całości argumentów i dowodów zaprezentowanych przez Skarżącego w Odwołaniu oraz na rozprawie przed KIO, jak również dopuszczenie dowodu z opinii biegłego, o który wnioskował Skarżący, powinny doprowadzić Izbę do wniosku przeciwnego, tj., że: (...) nie będzie mógł w sposób legalny wykonać powierzonej mu części Zamówienia, ponieważ jako podmiot mający siedzibę na Białorusi: nie uzyska w sposób legalny dostępu do danych osobowych, które są niezbędne do jego wykonania, a ponadto jest objęty sankcjami wprowadzonymi na mocy Rozporządzenia zmieniającego ws. sankcji. 2. Naruszenie prawa materialnego, które miało istotny wpływ na treść Wyroku, tj.: a. art. 89 ust. 1 pkt 2 sPZP w zw. art. 87 ust. 2 pkt 3 sPZP poprzez ich niezastosowanie (art. 89 ust. 1 pkt 2 sPZP) oraz nieprawidłowe zastosowanie (art. 87 ust. 2 pkt 3 sPZP) skutkujące zaniechaniem odrzucenia oferty (...) pomimo tego, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz bezzasadne nakazanie Zamawiającemu poprawienia oferty (...) na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 sPZP, pomimo tego, że nie zostały spełnione ustawowe przesłanki do zastosowania tego przepisu, wyrażające się w tym, że: i. niezgodność oferty z SIWZ, polegająca na wskazaniu przez (...) w ofercie terminu 15,857 tygodni w ramach kryterium oceny ofert „Czas realizacji Kamienia Milowego nr 4”, nie było omyłką, skoro (...) podał tę wartość intencjonalnie, co potwierdził w toku postępowania odwoławczego; ii. istniało wiele potencjalnych sposobów na ewentualne poprawienie parametru 15,857 tygodni, a Izba nie miała podstaw sądzić, że jest tylko jeden taki sposób, polegający na zaokrągleniu ww. wartości do 16 tygodni; iii. zmiana wskazanego w ofercie, w ramach kryterium oceny ofert „Czas realizacji Kamienia Milowego nr 4”, terminu 15,857 tygodni stanowi istotną zmianę treści oferty, podczas gdy prawidłowe zastosowanie ww. przepisów powinno skutkować brakiem możliwości poprawienia oferty (...) oraz jej odrzuceniem, jako niezgodnej z treścią SIWZ. b. art. 89 ust. 1 pkt 3 sPZP w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 w zw. z art. 10 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji5 (dalej jako: „UZNK”), poprzez ich niewłaściwą wykładnię w prawidłowo ustalonym stanie faktycznym, polegającą na przyjęciu, że pomimo tego, że (...) dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji to czyn ten może być „sanowany” przez poprawę oferty (...), podczas adv prawidłowa wykładnia ww. przepisów prowadzi do uznania, że (...) dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji, czego konsekwencją winno być odrzucenie oferty (...). c. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 sPZP poprzez ich niezastosowanie, co skutkowało zaniechaniem odrzucenia oferty (...), pomimo teao. że (...) zaoferował cenę, koszt oraz ich istotne części składowe, które są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu Zamówienia oraz nie złożył stosownych wyjaśnień, w tym dowodów w stosunku do istotnych elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny całkowitej oraz jej istotnych elementów składowych, zaś w zakresie, w którym te wyjaśnienia i dowody zostały przez (...) złożone, potwierdzają one, że oferta (...) zawiera cenę, koszt lub ich istotne elementy składowe, które są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu Zamówienia podczas gdy, prawidłowe zbadanie i ocena przez Zamawiającego wyjaśnień i dowodów złożonych przez (...) w odniesieniu do zaoferowanej ceny i kosztów winno prowadzić do wniosku, że (...) nie sprostał wykazaniu, że cena całkowita oraz jej istotne elementy składowe mają charakter rynkowy oraz uwzględniają wszystkie koszty niezbędne do wykonania Zamówienia, a tym samym, że cena całkowita oraz jej istotne elementy składowe nie są rażąco niskie oraz nie mają charakteru dumpingowego, co winno skutkować odrzuceniem oferty (...). d. art. 89 ust. 1 pkt 8 sPZP w zw. z art. 58 §1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny6 (dalej jako: „KC”) w zw. z art. 28, 44 i 46 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego I Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (dalej jako: „RODO”) w zw. z art. 1 c ust. 1 oraz art. 1 d ust.1 lit.
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.