Sygn. akt I ACa 157/22 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 30 marca 2022 r. Sąd Apelacyjny w Gdańsku I Wydział Cywilny w składzie: Przewodniczący:SSA Małgorzata Idasiak-Grodzińska Protokola

§ 4k.c.

ciąży obowiązek dowodowy wykazania zakresu udzielonych informacji, gdy chodzi o umowę, czemu w ocenie Sądu Okręgowego pozwany nie sprostał, a od czego zależy rzeczywista wiedza kredytobiorcy o ryzykach i właściwościach kupowanego produktu finansowego. To, że powodowie wiedzieli o stosowaniu dwóch różnych kursów nie świadczy o wiedzy o ryzyku kursowym. W ocenie Sądu I instancji, oświadczenia powodów co do zapoznania się z ryzykiem zaciągnięcia kredytu indeksowanego kursem CHF są nieprawdziwe. Oświadczenia te są lakoniczne, powodowie nie mieli faktycznej świadomości tego, w jaki dowolny sposób kształtowane są kursy walut poprzez mechanizm tabeli kursowej pozwanego. W ocenie Sądu a quo, wskazane wyżej postanowienia umowy są sprzeczne z art. 353 1 k.c. i art. 69 ust. 1 i 2 ustawy Prawo bankowe w zakresie obowiązku określenia w umowie kwoty kredytu w powiązaniu z umownym obowiązkiem kredytobiorcy zwrotu kwoty wykorzystanego kredytu w określonych w umowie terminach wraz z odsetkami i prowizjami. A kredytobiorca podpisując umowę powinien wiedzieć, jaką kwotę kredytu otrzyma i jaką kwotę powinien zwrócić, znając przynajmniej sposób jej ustalania, przy czym sposób ten nie może być dowolny i pozostawać wyłącznie w gestii pozwanego banku. Zdaniem Sądu Okręgowego wadliwości umowy nie sanuje późniejsze dopuszczenie przez ustawodawcę możliwości spłaty także bezpośrednio w walucie indeksacji – w CHF. Dla oceny ważności umowy istotny jest stan z daty jej zawarcia. Określony w umowie sposób ustalania kursów ma wszelkie cechy niedozwolonych postanowień umownych. Nie jest przy tym sporne między stronami, że kurs kupna i kurs sprzedaży miały różną wysokość, a kurs sprzedaży waluty był wyższy niż kurs kupna. Obrazem tej sytuacji jest chociażby to, że gdyby powodowie już w dniu wypłaty kredytu chcieli dokonać jego jednorazowej spłaty zapłaciliby wyższą kwotę z uwagi na ustalany przez pozwany bank spread walutowy, który pozwany bank mógł ustalać dowolnie i dowolnie zmieniać. Co charakterystyczne, dla rozliczeń przyjmowano kursy z dnia poprzedniego po godzinie 15.00, a więc kredytobiorca nie miał nawet możliwości wykorzystania zmian kursowych w ciągu całego dnia obrotów na rynku walutowym w dniu kiedy dokonywał spłaty. Wracając do kwestii stosowania różnych kursów Sąd Okręgowy wskazał, że zmiana wysokości zobowiązania była rezultatem nadużycia przez pozwany bank swojej pozycji jako podmiotu dominującego przy kształtowaniu postanowień umowy. Ta pozycja dominująca wyraża się także w tym, że bank mimo dokonania wypłaty w PLN odnosi dodatkowe korzyści z tytułu zmian kursowych, a zgodnie z definicją umowy kredytu za to, że kredytu udzielił należy mu się prowizja, marża i odsetki kapitałowe i to jest jego „zysk” z tytułu pożyczonych środków. Z punktu widzenia wykonywania umowy kredytu przez kredytobiorcę nie powinno mieć znaczenia skąd bank pozyskał środki na uruchomienie kredytu, a koszty z tego tytułu powinien uwzględnić ustalając prowizję, marżę i wysokość odsetek. Powodowie w toku procesu podnosili, że nie mieli możliwości kształtowania treści umowy. W ocenie Sądu Okręgowego treść § 11 ust. 3 umowy nie stanowi przeciwwagi dla twierdzeń powodów, a z zeznań pracownika Banku wynika, że umowa była przygotowana według wzorca umowy. Zgodnie z przepisem art.

k.c., postanowienia umowy zawieranej z konsumentem nie uzgodnione indywidualnie nie wiążą go, jeśli kształtują jego prawa i obowiązki w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy (niedozwolone postanowienia umowne). Nie dotyczy to postanowień określających główne świadczenia stron, w tym cenę lub wynagrodzenie, jeżeli zostały sformułowane w sposób jednoznaczny (§ 1). Jeżeli postanowienie umowy zgodnie z §1 nie wiąże konsumenta, strony są związane umową w pozostałym zakresie (§ 2). Nie uzgodnione indywidualnie są te postanowienia umowy, na których treść konsument nie miał rzeczywistego wpływu. W szczególności odnosi się to do postanowień umowy przejętych z wzorca umowy zaproponowanego konsumentowi przez kontrahenta (§ 3). Zgodnie zaś z przepisem art. 385 2 k.c., oceny zgodności postanowienia umowy z dobrymi obyczajami dokonuje się według stanu z chwili zawarcia umowy biorąc pod uwagę jej treść, okoliczności zawarcia oraz uwzględniając umowy pozostające w związku z umową obejmująca postanowienie będące przedmiotem oceny. Powodowie zawierali umowę jako konsumenci. Finansowali spłatę uprzednio zaciągniętego kredytu w innym banku oraz wykończenie wybudowanego domu. Za abuzywne można uznać postanowienia umowne określające główne świadczenia stron, które nie zostały sformułowane w sposób jednoznaczny. Sąd a quo uznał za abuzywną klauzulę indeksacyjną jako w całości określającą główne świadczenia stron. Postanowienia te nie określają jednoznacznie świadczenia powodów jako kredytobiorców i banku jako kredytodawcy. Wyżej wskazany sposób ustalania i przeliczania przez bank salda kredytowego nie pozwala w istocie na określenie wysokości świadczenia, którego spłaty mieli dokonać powodowie. Dla celów rozliczania zobowiązania jest ona inna niż kwota wypłacona w rzeczywistości. Niejednoznaczne są też postanowienia umowy określające sposób rozliczenia dokonywanych spłat w PLN. Ustalenie sposobu rozliczenia dokonywanych spłat nie jest bowiem możliwe bez decyzji Banku i pozostaje w wyłącznej jego gestii, gdy chodzi o spłaty w PLN, w której to walucie powodowie dokonywali i nadal mogą dokonywać spłaty. Z przywołanych postanowień umowy wynika w ocenie Sądu Okręgowego, że dla rozliczeń świadczeń stron przyjmowano kursy kupna i sprzedaży określane w tabeli kursów walut ustalanej przez Bank, przy czym nie określono sposobu ustalania tych kursów, bo w umowie nie określono sposobu ustalania marży walutowej. Bank samodzielnie podejmował decyzję o sposobie ustalania marży kursowej (spreadu). Stanowi to naruszenie zasady równości stron umowy. Przy takim określeniu sposobu ustalania kursu bazowego i wysokości spreadu walutowego, tylko od Banku zależała ich wysokość i powodowie nie mieli na to żadnego wpływu, ani przy zawieraniu umowy ani przy jej wykonywaniu. Taka regulacja jest zupełnie nieprzejrzysta i nie uwzględnia interesów kredytobiorców, skoro klauzula indeksacyjna została określona jedynie dla rozliczania wypłat i spłat kredytu, wypłaconego i spłacanego w złotych polskich. Taki - jak wyżej opisany - mechanizm swobodnego ustalania kursów przez Bank jest sprzeczny z dobrymi obyczajami i rażąco narusza interesy powodów jako konsumentów. Zgodnie z przepisem art. 385 3 pkt 8 i 10 k.c., w razie wątpliwości uważa się, że niedozwolonymi postanowieniami są te, które w szczególności uzależniają spełnienie świadczenia od okoliczności zależnych tylko od woli kontrahenta konsumenta i uprawniają kontrahenta konsumenta do jednostronnej zmiany umowy bez ważnej przyczyny wskazanej w tej umowie. W konsekwencji wyżej wskazane niedozwolone klauzule umowne nie wywołują skutków prawnych ex tunc i z mocy prawa (art.

§ 1k.c.).

W uzasadnieniu przywołanego wyroku Sądu Najwyższego z dnia 4 kwietnia 2019 roku wyrażono pogląd, że eliminacja klauzuli indeksacyjnej obejmuje wszystkie postanowienia umowy, które się na nią składają. Mogą one bowiem funkcjonować tylko łącznie, bo przeliczanie wypłaconej kwoty kredytu na walutę obcą służy ustaleniu wysokości zadłużenia i w konsekwencji wysokości pozostałych do spłaty rat kredytu w walucie obcej. Jeżeli raty miały być spłacane w polskich złotych konieczne jest określenie sposobu przeliczania rat kredytu na tę walutę. Eliminacja któregokolwiek z przeliczników sprawia, że niemożliwe jest stosowanie drugiego z nich. W uzasadnieniu tego wyroku wyrażono też pogląd, że eliminacja klauzuli indeksacyjnej nie prowadzi do unieważnienia umowy ani też nie wymaga zastąpienia nieuczciwego postanowienia umowy innymi. Do ewentualnego zastąpienia postanowień umownych innymi musiałoby dojść jedynie wówczas, gdyby nie było możliwe dalsze obowiązywanie umowy, zaś konsument mógłby zostać narażony na szczególnie niekorzystne konsekwencje, choćby w postaci rozwiązania umowy. Przywołano przy tym orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE i w konsekwencji Sąd Najwyższy stwierdził, że wartość świadczenia powinna być bezpośrednio określona w złotych polskich przy braku podstaw do modyfikacji określenia ceny kredytu, co oznacza utrzymanie do umowy oprocentowania według stawki LIBOR. Przy czym Sąd Okręgowy uznał, że wskazana ostatnia ocena jest obecnie nieaktualna. Dalej Sąd I instancji wskazał, że ocena umowy kredytu, wprawdzie zawartej przez konsumenta z innym bankiem, przy zastosowaniu indeksacji, a więc podobnej, bo stosującej mechanizm przeliczenia świadczeń do waluty obcej, została dokonana przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-260/18 Kamil Dziubak i Justyna Dziubak przeciwko Raiffeisen Bank International AG, w której wydano wyrok z dnia 3 października 2019 roku. W wyroku tym (pkt. 40) wyrażono pogląd, że to według kryteriów przewidzianych w prawie krajowym, w konkretnej sytuacji należy zbadać możliwość utrzymania w mocy umowy, której klauzule zostały unieważnione. Niedopuszczalne jest przy tym uznanie sytuacji jednej ze stron, zgodnie z prawem krajowym, za decydujące kryterium rozstrzygające o dalszym losie umowy (pkt. 41 wyroku). Jednakże, jeżeli sąd krajowy uzna, że zgodnie z odpowiednimi przepisami obowiązującego go prawa utrzymanie w mocy umowy bez zawartych w niej nieuczciwych warunków nie jest możliwe, art. 6 ust. 1 dyrektywny 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 roku zasadniczo nie stoi na przeszkodzie jej unieważnieniu (pkt. 43 wyroku). Jest tak zwłaszcza wówczas, gdy z informacji pochodzących od sądu odsyłającego wydaje się wynikać, że unieważnienie klauzul zakwestionowanych przez kredytobiorców doprowadziłoby nie tylko do zniesienia mechanizmu indeksacji oraz różnić kursów walutowych, ale również – pośrednio – do zaniknięcia ryzyka kursowego, które jest bezpośrednio związane z indeksacją kredytu do waluty. Z wcześniejszego orzecznictwa Trybunału wynika zaś, że klauzule dotyczące ryzyka wymiany określają główny przedmiot umowy kredytu takiej jak ta w postępowaniu głównym. W związku z tym obiektywna możliwość utrzymania obowiązywania umowy kredytu wydaje się w tych okolicznościach niepewna (pkt 44 wyroku). Konkludując w punkcie 45 wyroku Trybunał stwierdził, że art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 należy interpretować w ten sposób, iż nie stoi on na przeszkodzie temu, aby sąd krajowy, po stwierdzeniu nieuczciwego charakteru niektórych warunków umowy kredytu indeksowanego do waluty obcej i oprocentowanego według stopy procentowej bezpośrednio powiązanej ze stopą międzybankową danej waluty, przyjął, zgodnie z prawem krajowym, że ta umowa nie może nadal obowiązywać bez takich warunków z tego powodu, że ich usuniecie spowodowałoby zmianę charakteru głównego przedmiotu umowy. W dalszej treści wyroku Trybunał stwierdził, że art. 6 ust. 1 dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że skutki dla konsumenta wynikające z unieważnienia umowy w całości należy oceniać w świetle okoliczności istniejących lub możliwych do przewidzenia w chwili zaistnienia sporu, a dla celów tej oceny decydująca jest wola konsumenta w tym względzie. Dyrektywa nie zmierza tak daleko, że ustanawia obowiązkowy system ochrony przed stosowaniem nieuczciwych warunków umowy przez przedsiębiorców, który wprowadziła na korzyść konsumentów. W wypadku, gdy konsument woli nie powoływać się na ten system ochrony, nie jest on stosowany (pkt 51, 54 i 56 wyroku). Powiązany jest z tym pogląd wyrażony w punkcie 68 wyroku, iż artykuł 6 ust. 1 dyrektywy stoi na przeszkodzie utrzymaniu w umowie nieuczciwych warunków, jeżeli ich usunięcie prowadziłoby do unieważnienia umowy, a sąd stoi na stanowisku, że takie unieważnienie wywołałoby niekorzystne skutki dla konsumenta, gdyby ten nie wyraził zgody na takie utrzymanie w mocy. W kwestii zastąpienia nieważnych postanowień umowy, Trybunał w pkt 62 wyroku wskazał, że art. 6 ust. 1 dyrektywy stoi na przeszkodzie wypełnieniu luk w umowie spowodowanych usunięciem z niej nieuczciwych warunków, które się w niej znajdowały, wyłącznie na podstawie przepisów krajowych o charakterze ogólnym, przewidujących, że skutki wyrażone w treści czynności prawnej są uzupełniane w szczególności przez skutki wynikające z zasad słuszności lub ustalonych zwyczajów, które nie stanowią przepisów dyspozytywnych lub przepisów mających zastosowanie w przypadku, gdy strony umowy wyrażą na to zgodę. Odnosząc te poglądy do rozpoznawanej sprawy Sąd Okręgowy stwierdził, że powodowie reprezentowani przez profesjonalnego pełnomocnika, wywodząc roszczenie o ustalenie nieważności, złożyli wyraźnie oświadczenia, że mają świadomość skutków uznania umowy za nieważną, tzn. konieczności całkowitego rozliczenia finansowego z Bankiem. Nie chcieli skorzystać z ochrony konsumenta wynikającej z dyrektywy 93/13/EWG w ten sposób, że umowa będzie wykonywana po wyeliminowaniu klauzul niedozwolonych z uwagi na wysokość kwot już zapłaconych przekraczających kwotę udzielonego kredytu i fakt, że kredyt jest nadal spłacany. Dalej Sąd Okręgowy uznał, że nie jest możliwe wyeliminowanie mechanizmu indeksacji i pozostawienie umowy jako umowy o kredyt w PLN z jednoczesnym oprocentowaniem według stawki LIBOR przewidzianej dla zobowiązań w walucie obcej. Nie jest też możliwe uzupełnienie umowy poprzez zastosowanie na zasadach słuszności kursu średniego NBP, jak tego chciał pełnomocnik pozwanego w odpowiedzi na pozew oświadczając, że umowa powinna być wykonywana tak jak dotychczas; gdyby wyeliminować marżę kursową, to umowa powinna być spłacana według kursu średniego NBP. Zastosowanie kursu średniego NBP nie jest bowiem możliwe z uwagi na treść klauzuli nr (...) wpisanej do rejestru klauzul niedozwolonych. Konkludując, zarówno z przytoczonych poglądów Sądu Najwyższego wyrażonych w wyroku z dnia 4 kwietnia 2019 roku jak i w wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE w ocenie Sądu Okręgowego wynika, że określone w umowie nieuczciwe postanowienia dotyczące indeksacji świadczeń wynikających z umowy kształtują główne świadczenia stron umowy. Klauzula indeksacyjna odnosi się bowiem bezpośrednio do elementów przedmiotowo istotnych umowy kredytu, do oddania i zwrotu sumy kredytowej skoro wysokość tej sumy wprost kształtuje. Usunięcie tych regulacji powoduje zmianę charakteru głównego przedmiotu umowy, przy czym nie jest możliwe wypełnienie tej luki w umowie wyłącznie na podstawie przepisów krajowych (tak w pkt 62 wyroku). W ocenie Sądu a quo usunięcie abuzywnych postanowień prowadzących do stosowania różnych kursów dla określenia świadczeń stron umowy sprawia, że umowa taka nie zostałaby zawarta. Po wyeliminowaniu tych postanowień nie byłoby możliwe dalsze wykonywanie umowy z uwagi na stosowany sposób oprocentowania w odniesieniu do stawki LIBOR skoro stawka WIBOR jest właściwa przy kredytach udzielanych i spłacanych w PLN. W tej sytuacji nie ma możliwości zdaniem Sądu Okręgowego zastąpienia kwestionowanych postanowień i wykonywania umowy bez tych postanowień, a kwestionowane postanowienia umowy zostały już wcześniej uznane za abuzywne i wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone prowadzonego przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. W orzecznictwie Sądu Najwyższego ugruntowany jest pogląd, że skutkiem wpisu do tego rejestru jest brak możliwości ponownego żądania uznania za niedozwolony tego samego postanowienia stosowanego przez tego samego przedsiębiorcę w tym samym wzorcu, ale żądanie takie nie może być skierowane także przeciwko innemu przedsiębiorcy. Uznanie postanowienia wzorca umownego za niedozwolony jest równoznaczne z uznaniem tego postanowienia za nieskuteczne – nieważne we wszystkich stosunkach, w jakich zostało ono wykorzystane. Sąd orzekający jest również związany wpisem do rejestru przy ocenianiu tożsamo brzmiącego postanowienia wzorca umowy, którym posługuje się inny przedsiębiorca w innym wzorcu umowy (tak, Sąd Najwyższy w uchwale z 19 grudnia 2003 roku, IIICZP95/03, OSNC2005/2/25; uchwała z 13 lipca 2006 roku, IICZP3/06, OSNC 2007/12/35; postanowienie z 6 sierpnia 2014 roku, ICSK653/13, Lex1522073). Postanowienia §1 ust. 1, § 7 ust. 2, § 10 ust. 8 i § 17 ust. 1-5 umowy są tożsame z uznanym za niedozwolone i zarejestrowanym pod numerem (...) rejestru postanowieniem o treści: „Kredytobiorca zobowiązuje się dokonywać spłaty kredytu, w wysokościach i terminach podanych w Załączniku nr (...) do Umowy - kalendarzu spłat na rachunek Banku nr: (...) (decyduje data wpływu na rachunek Banku), które będą zaliczane w następującej kolejności: należne opłaty i prowizje, odsetki umowne, kapitał kredytu i odsetki karne. Kwoty wskazane w kalendarzu spłat podane są w walucie kredytu. Spłaty dokonywane będą przez Kredytobiorcę w złotych, po uprzednim przeliczeniu spłaty wg kursu [...] . Kurs Banku jest to średni kurs złotego w stosunku do waluty kredytu opublikowany w danym dniu w prasie przez NBP, powiększony o zmienną marżę kursową Banku, która w dniu udzielenia kredytu wynosi 0,

1. Marża kursowa może ulegać zmianom i jest uzależniona od rozpiętości kursów kupna i sprzedaży waluty kredytu na rynku walutowym.”, a także z uznanym za niedozwolone i zarejestrowanym pod numerem (...) rejestru postanowieniem o treści: „Kredyt jest indeksowany do CHF/USD/EUR, po przeliczeniu wypłaconej kwoty zgodnie z kursem kupna CHF/USD/EUR według Tabeli Kursów Walut Obcych obowiązującej w Banku [...] w dniu uruchomienia kredytu lub transzy” oraz zarejestrowanym pod numerem (...) rejestru postanowieniem o treści: „W przypadku kredytu indeksowanego kursem waluty obcej kwota raty spłaty obliczona jest według kursu sprzedaży dewiz, obowiązującego w Banku na podstawie obowiązującej w Banku Tabeli Kursów Walut Obcych z dnia spłaty” oraz postanowieniem o treści: „Raty kapitałowo-odsetkowe oraz raty odsetkowe spłacane są w złotych po uprzednim ich przeliczeniu wg kursu sprzedaży CHF z tabeli kursowej [...] . obowiązującego na dzień spłaty z godziny 14:50” pozycja (...) rejestru. Sąd Okręgowy stwierdził, że mimo uznania tych klauzul za niedozwolone pozwany nadal powołuje się na ich treść uznając, że umowy tak skonstruowane są ważne i skuteczne. Narusza tym samym prawo i dobre obyczaje. Powodowie ponoszący negatywne skutki ich stosowania mają prawo zrezygnować z ochrony przysługującej na podstawie dyrektywy nr 93/13/EWG. Zmuszenie do skorzystania z tej ochrony premiowałoby zachowanie Banku, który w umowach nadal stosuje niedozwolone klauzule umowne i utwierdzałoby nierówność stron umowy kredytu. Mając na uwadze sprzeczność postanowień umowy stanowiących klauzulę indeksacyjną i przeliczeniową z przepisami art. 353 1 k.c. i art. 69 ust. 1 i 2 ustawy Prawo bankowe, abuzywność postanowień wyżej wskazanych i brak możliwości zastąpienia tych nieważnych postanowień, Sąd Okręgowy uznał, że umowa kredytu nie jest nieważna ex tunc stosownie do przepisu art. 58 §1 k.c.. Biorąc pod uwagę stanowisko TSUE wyrażone w pkt 62 wyroku w sprawie C-260/18 nie było podstaw do oceny umowy w zakresie art. 58 § 2 k.c. Jest ona natomiast nieważna na skutek wystąpienia w niej klauzul abuzywnych, niemożności uzupełnienia tych klauzul postanowieniami wynikającymi z innych przepisów i zwyczajów, co powoduje trwałą niemożność dalszego wykonywania umowy oraz złożenia przez powodów jako kredytobiorców oświadczenia woli o braku dalszej chęci jej wykonywania, co z kolei powoduje jej trwałą nieważność również ze skutkiem ex tunc. Na marginesie Sąd Okręgowy stwierdził, że kwestia korzystności umowy kredytu czy jej niekorzystności dla kredytobiorcy, powinna być oceniana szerzej w pespektywie makroekonomicznej i zależy również od warunków poza podmiotowych. Indeksacja do waluty obcej uzasadnia powiązanie oprocentowania ze stawką LIBOR, co niejako łagodzi ewentualną zwyżkę kursową waluty obcej, do której indeksowany jest kredyt. Uznanie umowy za nieważną skutkuje tym, że nie istnieje stosunek prawny, jaki miał zostać wykreowany przez jej zawarcie, natomiast rozliczenia majątkowe stron muszą dokonywać się wówczas w oparciu o ogólne przepisy prawa zobowiązań (por. uchwała Sądu Najwyższego z dnia 07 maja 2021r. III CZP 6/21). W tej sytuacji powodom przysługuje prawo domagania się zwrotu nienależnie pobranych przez pozwanego kwot z tytułu rat kapitałowo-odsetkowych. Utrzymanie umowy zawierającej niedozwoloną klauzulę umowną – klauzulę indeksacyjną nie jest możliwe (tak TSUE w orzeczeniu C-260/18), gdyż jest to umowa o odmiennej istocie i charakterze, skoro indeksacja do waluty obcej uzasadniała powiązanie oprocentowania ze stawką LIBOR. Czyni to umowę nieważną ex tunc, co powoduje brak podstawy prawnej spełnionych świadczeń i wymagalność roszczenia (tak Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 11 grudnia 2019 r., VCSK382/18). Spełnienie świadczenia, którego wysokość została określona na podstawie abuzywnych postanowień umownych nie pozbawia tych postanowień cechy abuzywności ani nie sprawia, że ocena ich abuzywności staje się bezprzedmiotowa. Niedozwolone postanowienie umowne nie wiąże konsumenta, w związku z czym nie może z niego wynikać żadne zobowiązanie. Co do zasady świadczenie wynikające z takiego zobowiązania jest nienależne (tak Sąd Najwyższy w uzasadnieniu przywołanego wyroku z dnia 4 kwietnia 2019 roku). Podobnie wypowiedział się Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 11 grudnia 2019 roku (VCSK382/18) wywodząc, że wbrew woli nienależnie świadczącego, Bank nie mógł zaliczać nienależnej zapłaty na poczet przyszłych świadczeń (…). Nadpłacone na podstawie klauzuli abuzywnej świadczenie podlega zwrotowi i nic w tym zakresie nie może zmienić wypowiedzenie umowy kredytowej, nie czyni bowiem świadczenia nienależnego – należnym, a jedynie otwiera możliwość dokonania potrącenia. Poglądy te można także odnieść do sytuacji powodów. Rozliczenie nieważnej umowy odbywa się poprzez stosowanie przepisów o nienależnym świadczeniu. Zgodnie z przepisem art. 410 § 2 k.c., świadczenie jest nienależne, jeżeli ten, kto je spełnił nie był w ogóle zobowiązany lub nie był zobowiązany względem osoby, której świadczył, albo jeżeli podstawa świadczenia odpadła lub zamierzony cel świadczenia nie został osiągnięty, albo jeżeli czynność prawna zobowiązująca do świadczenia była nieważna i nie stała się ważna po spełnieniu świadczenia. W ocenie Sądu Okręgowego, zastosowanie ma w tym wypadku przepis art. 410 § 2 zdanie drugie k.c., gdyż na skutek stwierdzenia abuzywności postanowień umowy i braku możliwości jej utrzymania bez tych postanowień należy uznać, że podstawa świadczenia odpadła w toku wykonywania umowy na skutek orzeczenia sądu, przy czym orzeczenie to ma charakter konstytutywny. Wobec tego strony powinny zwrócić sobie wzajemnie to, co świadczyły. Pozwany uruchomił i wypłacił kredyt, a wysokość dokonanych przez powodów spłat wynika z zestawienia wydanego przez pozwanego. Ponieważ umowa jest nieważna ex tunc, czyli ze skutkiem od momentu jej zawarcia, strony powinny zwrócić sobie to co wzajemnie świadczyły (por. uchwała Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2021r. III CZP 6/21). Przy czym jak wynika z tego orzeczenia kredytobiorca konsument ostatecznie w momencie złożenia oświadczenia o zamiarze braku chęci dalszego związania z umową czyli o upadku umowy przenosi skutek w postaci quasi bezskuteczności zawieszonej spowodowany istnieniem w umowie klauzul abuzywnych ze skutkiem ex tunc do skutku bezwzględnej nieważności umowy. Jak wynika z cytowanego wyżej orzeczenia Sądu Najwyższego, istnieje konieczność zastosowania tej analogii legis do czynności prawnej po wyeliminowaniu z niej pewnych zapisów i po stwierdzeniu niemożności dalszego wykonywania umowy bez wyeliminowanych postanowień. Ostateczna bowiem decyzja odnośnie upadku umowy znajduje się w rękach konsumenta powołującego się na ochronę swoich praw . Albo wykonuje on dalej umowę i godzi się na jej obowiązywanie mimo istnienia w niej klauzul abuzywnych , albo dąży do rozwiązania umowy. Per analogiam wyrażenie woli rozwiązania stosunku prawnego konsument analogicznie jak przy tzw. czynności prawnej kulejącej może złożyć oświadczenie woli o charakterze kształtującym , które rozwiązuje ostatecznie stosunek prawny między stronami, otwierając drogę do żądania roszczeń kondykcyjnych wynikających z bezpodstawnego wzbogacenia. Stosowanie takiej analogii jest konieczne z uwagi na istniejącą w polskim prawie cywilnym materialnym luce spowodowaną niepełna recepcją do polskiego prawa materialnego dyrektywy 93/13/EWG. Brak jest postanowień co do skutku i losu stosunku prawnego w przypadku usunięciu klauzul abuzywnych ze stosunku prawnego i stwierdzenia niemożliwości wykonywania umowy bez klauzul dotkniętych wadą abuzywności. Ostateczne rozwiązanie umowy przynosi tutaj klarowność sytuacji prawnej stron i możliwość wypowiadania się co do dalszych roszczeń. Zgodnie z poglądem wyrażonym przez Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 16 lutego 2021 roku (III CZP11/20), roszczenie powodów jest niezależne od tego, czy i w jakim zakresie są dłużnikami banku z tytułu zwrotu nienależnie otrzymanej kwoty kredytu. Mają więc prawo domagania się zwrotu spełnionych świadczeń, gdyż nie obejmują ich przesłanki wyłączające przewidziane w art. 411 k.c. Powodowie nie wiedzieli, że nie byli do świadczenia zobowiązani. Pozwany jako podmiot profesjonalny zawarł nieważną umowę i jeszcze w toku procesu utrzymywał, że jest ona ważna, obowiązuje strony i powodowie powinni spłacać wymagalne raty. Powodowie dokonywali spłat na poczet nieważnej umowy. Wobec stwierdzenia nieważności stosunku zobowiązaniowego, w ocenie Sądu Okręgowego powodom przysługiwało uprawnienie do zwrotu świadczenia nienależnego w kwocie obejmującej uiszczone raty kapitałowo-odsetkowe. W okresie trwania umowy, zgodnie z historią spłat sporządzoną przez pozwanego, powodowie uiścili kwotę 94.394,26 zł. Dokumenty wygenerowane przez pozwanego, dodatkowo zweryfikowane przez biegłego sądowego, wskazywały na kwoty uiszczone tytułem spłaty kredytu. Sąd Okręgowy uznał za bezzasadny podniesiony przez pozwanego zarzut przedawnienia roszczenia o zapłatę za okres sprzed trzech lat od wniesienia pozwu, albowiem świadczenie nienależne przedawnia się z ogólnym terminem przedawnienia. Wobec powyższego, Sąd Okręgowy orzekł jak w punkcie I i II sentencji wyroku. O kosztach procesu Sąd a quo orzekł w punkcie IV i V sentencji wyroku biorąc pod uwagę art. 98 § 1 k.p.c. w zw. z art. 108 § 1 zdanie 1 k.p.c., uznając, że pozwany przegrał sprawę w całości. Apelację od powyższego rozstrzygnięcia wywiódł pozwany, zaskarżając je w zakresie pkt I, pkt II, pkt IV oraz pkt V. Zaskarżonemu wyrokowi pozwany zarzucił naruszenie:
2. przepisów prawa procesowego naruszenie przepisu prawa procesowego, mającego istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 479 45 § 2 k.p.c. w zw. z art. 479 43 k.p.c., poprzez przyjęcie, że treść normatywna § 17 Umowy Kredytu jest analogiczna do klauzul wpisanych do rejestru UOKiK pod nr: (...), (...), (...) oraz (...) podczas, gdy, teść normatywna § 17 Umowy Kredytu jest od nich odmienna, jako że zawiera on opis algorytmu ustalania kursów banku oraz, że wpisy te ma rozszerzoną skuteczność wobec Banku w sytuacji, gdy klauzule (...) oraz (...) dotyczą one innego przedsiębiorcy aniżeli Bank, a art. 479 43 k.p.c. na dzień orzekania już nie obowiązywał, jako że został on uchylony Ustawą z dnia 5 sierpnia 2015 r. o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz niektórych innych ustaw; które to naruszanie miało istotny wpływ na wynik sprawy, prowadząc do przyjęcia przez Sąd abuzywności § 17 Umowy Kredytu a w ślad za tym i nieważności Umowy Kredytu, w sytuacji gdy § 17 sam w sobie nie jest abuzywny i ma inną treść normatywną od przywoływanych przez Sąd klauzul abuzywnych;
3. naruszenie przepisów prawa materialnego - art. 369 k.c. w zw. z art. 367 § 1 k.c. w zw. z art. 379 § 1 k.c. polegające na nieprawidłowym zastosowaniu art. 369 k.c. w zw. z art. 367 § 1 k.c. i zasądzeniu roszczenia solidarnie na rzecz strony powodowej w sytuacji gdy brak było podstawy do tej solidarności oraz art. 379 § 1 k.c. polegające na jego niezastosowaniu;
4. naruszenie przepisu prawa procesowego, mającego istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. art. 189 k.p.c., poprzez przyjęcie, że powodowie mają interes prawny w dochodzeniu powództwa o ustalenie podczas gdy mają dalej idące roszczenie o zapłatę, które to naruszanie miało istotny wpływ na wynik sprawy, jako ze interes prawny jest podstawową przesłanką roszczenia które uwzględnił Sąd a jego brak skutkuje oddalenie roszczenia o ustalenie;
5. naruszenie przepisów prawa materialnego - art. 385

§ 1k.c., art.

56 k.c., art. 354 k.c., art. 358 § 2 k.c. oraz art. 111 ust. 1 pkt. 4 Prawa bankowego (punkt 4 apelacji). Z jego uzasadnienia wynika, że skarżący dopatruje się w tym przypadku naruszenia przepisów prawa materialnego na skutek przyjęcia błędnego założenia, iż: § 1 ust. 1 i § 7 ust. 2 umowy kredytu określające główne świadczenia stron nie zostały sformułowane jednoznacznie, w sytuacji gdy zawarty w nich opis klauzuli indeksacyjnej, jest jednoznaczny i wskazuje na przeliczenia wypłacanej kwoty PLN na CHF w momencie wypłaty oddając istotę postaci indeksacji stosowanej przez Bank, tj. przeliczenia wypłaty na walutę obcą w momencie uruchomienia kredytu (przewalutowania), a pozwany miał swobodę w ustalaniu kursów kupna i sprzedaży stosowanych w Tabeli Kursów Walut do której odwołuje się § 7 ust. 2 i § 10 ust. 8 umowy kredytu, a który to sposób opisany został w § 17 umowy kredytu, a w konsekwencji - iż kwestionowane postanowienia umowy kredytu kształtują prawa i obowiązki powodów w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, naruszając ich interesy i to w sposób rażący, a abuzywność dotyczy całego § 17 umowy kredytu, a nie tylko marży walutowej Banku stanowiącej oddzielne zobowiązanie umowne. Odnosząc się do tak sformułowanego zarzutu naruszenia wymienionych przepisów prawa materialnego należy wyjaśnić, że jego całkowita bezzasadność wynika już w zasadzie z oceny prawnej powództwa przedstawionej w uzasadnianiu zaskarżonego wyroku, którą Sąd drugiej instancji przyjął za własną, uznając także za podstawę swego orzeczenia. Wbrew temu, co utrzymuje skarżący, postanowienia umowy kredytu z dnia 13 lutego 2008 r. określające główne świadczenia stron nie zostały sformułowane jednoznacznie, gdyż jak wynika to z orzecznictwa TSUE transparentność klauzul indeksacyjnych ma dotyczyć nie tylko samego mechanizmu przeliczenia złotych polskich na walutę obcą i odwrotnie, ale także, a może i przede wszystkim, poinformowania o ryzyku kursowym, które stanowi istotę kredytu opartego o walutę obcą (sensu stricto walutowego, indeksowanego albo denominowanego). Pojęcie wymogu przedstawienia wystarczających, zupełnych, przejrzystych i zrozumiałych informacji wobec konsumentów zostało szeroko przesądzone przede wszystkim w orzecznictwie TSUE (jeden z ostatnich wyroków – TSUE z 6.12.2021 r., C-670/20. Dodać należy w ślad za wyrokiem TSUE z dnia 10 czerwca 2021 r. (od C-776/19 do C-782/19), iż wykładni dyrektywy 93/13 należy dokonywać w ten sposób, że stoi ona na przeszkodzie temu, by ciężar dowodu w zakresie prostego i zrozumiałego charakteru warunku umownego w rozumieniu art. 4 ust. 2 tej dyrektywy spoczywał na konsumencie. Zatem ciężar dowodu w tej płaszczyźnie spoczywa na pozwanym kredytodawcy, który tak określonego ciężaru dowodowego nie udźwignął. Standardowe pouczenia wskazujące na wzrost kursu waluty CHF i to nawet znaczny nie stanowią o wypełnieniu obowiązku należytego poinformowania konsumenta w aspekcie obciążającego go ryzyka kursowego. W rozstrzyganej sprawie zakwestionowane warunki umowne przewidują w istocie, że obie strony ponoszą ryzyko kursowe, jednak ryzyko ponoszone przez skarżącego jest ograniczone, podczas gdy ryzyko ponoszone przez powodów takie już nie jest. W odniesieniu do kwestii, czy warunek umowny tworzy - wbrew wymogowi dobrej wiary i ze szkodą dla konsumenta - znaczną nierównowagę praw i obowiązków stron wynikających z wiążącej je umowy, sąd krajowy powinien sprawdzić, czy przedsiębiorca traktujący konsumenta w sposób sprawiedliwy i słuszny, mógłby racjonalnie spodziewać się, iż konsument ten przyjąłby taki warunek w drodze negocjacji indywidualnych (zob. w szczególności wyrok z dnia 3 września 2020 r., Profi Credit Polska, C-84/19, C-222/19 i C-252/19, EU:C:2020:631, pkt 93 i przytoczone tam orzecznictwo). W okolicznościach rozstrzyganej sprawy na tak postawione pytanie należy udzielić odpowiedzi negatywnej. Klauzule indeksacyjne zawarte w umowie z dnia 6 listopada 2008 r. narażają powodów na nieograniczone ryzyko kursowe przekładające się na wysokość salda kredytu oraz spłacanych rat, stąd nie można przyjąć, aby rzetelne informacje udzielone powodom skłoniły ich do zawarcia umowy kredytu w takim kształcie jak obecnie. Nie ma przy tym znaczenia, że ewentualnie także i pozwany nie był w stanie przewidzieć znacznego wzrostu kursu franka szwajcarskiego, gdyż wykładając przepisy dyrektywy 93/13 należy mieć przede wszystkim na uwadze, że ustanowiony przez dyrektywę system ochrony opiera się na założeniu, że konsument jest stroną słabszą niż przedsiębiorca, zarówno pod względem możliwości negocjacyjnych, jak i ze względu na stopień poinformowania, w związku z czym godzi się na postanowienia umowne sformułowane wcześniej przez przedsiębiorcę, nie mając wpływu na ich treść (wyroki: z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-168/05 Mostaza Claro, Zb.Orz. s. I-10421, pkt 25; z dnia 4 czerwca 2009 r. w sprawie C-243/08 Pannon GSM, Zb.Orz. s. I-4713, pkt 22, oraz z dnia 6 października 2009 r. w sprawie C-40/08 Asturcom Telecomunicaciones, Zb.Orz. s. I-9579, pkt 29). Nie ma również racji skarżący wskazując, że § 1 ust. 1 i § 7 ust. 2 umowy kredytu zawierają jednoznaczny opis klauzuli indeksacyjnej. Powołane jednostki redakcyjne umowy nie mogą być bowiem rozpatrywane samodzielnie bez uwzględnienia treści § 17 umowy, który również słusznie został uznany przez Sąd Okręgowy za abuzywny. Zgodnie z jego treścią, kursy kupna/sprzedaży walut dla kredytów hipotecznych ustalane są według średnich kursów NBP minus/plus marża kupna/sprzedaży. Jeśli nie budzi wątpliwości średni kurs waluty obcej przyjęty z tabel kursowych NBP, to niewątpliwie obiektywnego i czytelnego charakteru nie mają już marże kupna i sprzedaży, ustalane przez kredytodawcę według ustalonego przez siebie algorytmu. W konsekwencji przyjąć należy, że zaskarżone rozstrzygnięcie nie narusza również art.

§ 1k.c.

Rażące naruszenie interesów konsumenta oznacza nieusprawiedliwioną dysproporcję praw i obowiązków wynikających z umowy na jego niekorzyść, skutkującą niekorzystnym ukształtowaniem jego sytuacji ekonomicznej oraz jego nierzetelnym traktowaniem (por. m.in. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 3 lutego 2006 r., I CK 297/05, nie publ., z dnia 15 stycznia 2016 r., I CSK 125/15, OSNC - ZD 2017, Nr 1, poz. 9, z dnia 27 listopada 2015 r., I CSK 945/14, nie publ., z dnia 30 września 2015 r., I CSK 800/14, nie publ., i z dnia 29 sierpnia 2013 r. I CSK 660/12, nie publ.). W orzecznictwie Sądu Najwyższego wielokrotnie stwierdzano, że mechanizm ustalania kursów waluty, który pozostawia bankowi swobodę, jest w sposób oczywisty sprzeczny z dobrymi obyczajami i rażąco narusza interesy konsumenta, a klauzula która nie zawiera jednoznacznej treści, a przez to pozwala na pełną swobodę decyzyjną banku jest klauzulą niedozwoloną w rozumieniu art.

§ 1k.c.

Nie powinno zatem budzić wątpliwości, że przedmiotowe klauzule umowne, a przede wszystkim postanowienia zawarte w § 17 umowy, należy uznać za niedozwolone postanowienia umowne. Klauzule te kształtują prawa i obowiązki konsumenta - kredytobiorcy w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami przez uzależnienie warunków waloryzacji (indeksacji) świadczenia od kompetencji silniejszej strony umowy, tj. banku. Odwołanie do kursów walut ustalanych wyłącznie przez pozwanego, oznacza naruszenie równorzędności stron umowy przez nierównomierne rozłożenie uprawnień i obowiązków między partnerami stosunku obligacyjnego. Jednocześnie prawo Banku do ustalania kursu waluty nie doznawało żadnych umownych ograniczeń w postaci skonkretyzowanych, obiektywnych kryteriów zmian stosowanych kursów walutowych. Swoista nierówność informacyjna stron, a w szczególności sytuacja, w której konsument dowiaduje się o poziomie zadłużenia na skutek jednostronnej decyzji Banku jest nie do zaakceptowania w świetle art.

k.c. W orzecznictwie nie budzi wątpliwości, że określenie wysokości należności obciążającej konsumenta z odwołaniem do tabel kursów ustalanych jednostronnie przez bank, bez wskazania obiektywnych kryteriów, jest nietransparentne, pozostawia pole do arbitralnego działania banku i w ten sposób obarcza kredytobiorcę nieprzewidywalnym ryzykiem oraz narusza równorzędność stron (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 22 stycznia 2016 r., I CSK 1049/14 (OSNC 2016, Nr 11, poz. 134, z dnia 1 marca 2017 r., IV CSK 285/16 (nie publ.), z dnia 19 września 2018 r., I CNP 39/17, nie publ., z dnia 24 października 2018 r., II CSK 632/17, nie publ., z dnia 13 grudnia 2018 r., V CSK 559/17, nie publ., z dnia 27 lutego 2019 r., II CSK 19/18, nie publ., z dnia 4 kwietnia 2019 r., III CSK 159/17, OSP 2019, z. 12, poz. 115, z dnia 9 maja 2019 r., I CSK 242/18, nie publ., z dnia 29 października 2019 r., IV CSK 309/18, nie publ.). W ocenie Sądu Apelacyjnego, nie ma racji skarżący kwestionując uznanie abuzywności całej jednostki redakcyjnej § 17 umowy kredytu, a nie tylko tej części postanowień odnoszących się do marży Banku. Wbrew jego zapatrywaniu, wniosku przeciwnego do stanowiącego podstawę wyroku Sądu meriti nie da się wyprowadzić z treści wyroku TSUE z dnia 29 kwietnia 2021 r. (C-19/20). W powołanym wyroku TSUE stwierdził, że wykładni art. 6 ust. 1 i art. 7 ust. 1 dyrektywy 93/13 w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich należy dokonywać w ten sposób, że z jednej strony nie stoją one na przeszkodzie temu, by sąd krajowy usunął jedynie nieuczciwy element warunku umowy zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem, w wypadku gdy zniechęcający cel tej dyrektywy jest realizowany przez krajowe przepisy ustawowe regulujące korzystanie z niego, o ile element ten stanowi odrębne zobowiązanie umowne, które może być przedmiotem indywidualnej kontroli pod kątem nieuczciwego charakteru. Z drugiej strony, przepisy te stoją na przeszkodzie temu, by sąd odsyłający usunął jedynie nieuczciwy element warunku umowy zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem, jeżeli takie usunięcie sprowadzałoby się do zmiany treści tego warunku poprzez zmianę jego istoty, czego zbadanie należy do tego sądu. Argumentacja przedstawiona przez pozwanego w postępowaniu apelacyjnym na uzasadnienie twierdzenia, że w niniejszej sprawie należy poprzestać wyłącznie na wyeliminowaniu z umowy kredytu części postanowień dotyczących marży Banku jest nieprzekonująca. Wątpliwości Sądu drugiej instancji budzi już założenie, czy treść § 17 umowy kredytu odnosząca się do marży Banku stanowi odrębne zobowiązanie umowne, o którym mowa w wyroku TSUE z dnia 29 kwietnia 2021 r. Podlegające według skarżącego pominięciu zwroty ,,marża kupna’’ i ,,marża sprzedaży’’ samodzielnie nie stanowią jednak autonomicznych zobowiązań podlegających badaniu pod kątem ich abuzywności, gdyż dopiero w powiązaniu z dalszą, uzupełniającą treścią umowy, mogą stanowić przedmiot takiej efektywnej oceny. W związku z tym wskazywany przez skarżącego test ,,niebieskiego ołówka’’ w żadnym razie nie spełni w rozpatrywanym przypadku swej zakładanej funkcji. Usunięcie części niedowolnych warunków w postaci marż Banku spowodowałoby ponadto zmianę treści przedmiotowych warunków poprzez zmianę ich istoty. Klauzule indeksacyjne oparte były bowiem nie tylko o kursy walut CHF ustalane na podstawie średnich kursów z tabel NBP, ale również poprzez doliczenie albo odliczenie marż Banku. Ich wyłączne pominięcie sprawi, iż klauzule przeliczeniowe w wersji zamieszczonej w treści umowy stracą całkowicie swój dotychczasowy sens i znaczenie, a na rzecz stanowiska przeciwnego nie przemawia twierdzenie skarżącego, że w ten sposób zostanie osiągnięty również tzw. efekt zniechęcający. W sposób wskazywany przez pozwanego efekt mrożący dyrektywy 93/13 nie zostanie osiągnięty wobec przedsiębiorcy. Kredytodawca mógłby bowiem tworzyć analogiczne warunki oparte w części o kurs średni walut z tabel NBP wychodząc ze słusznego założenia, że nawet gdyby miały one zostać unieważnione, to umowa i tak mogłaby dalej funkcjonować w pozostałym kształcie. W krajowym porządku prawnym nie ma przy tym instytucji, która powodowałaby skuteczniej efekt zniechęcający stosowania w umowie postanowienia niedozwolonego, niż uznanie jego bezskuteczności w całości, a nie w części dotyczącej jedynie marży Banku. Kursów walut określonych w tabeli wskazanej w §17 umowy, nie można było odrywać od samego pojęcia indeksacji, a kwestie były tak ściśle związane, że trzeba było je interpretować całościowo. Niezależnie bowiem od odwoływania się w umowie przy kursie sprzedaży/kupna do kursów średnich Narodowego Banku Polskiego, to do rozliczenia transakcji konieczne było posłużenie się marżą pozwanego związaną z narzuconym tzw. spreadem walutowym, co już w nierównomierny sposób kształtowało wysokość owego świadczenia, dając pole do nadużyć dla kredytobiorcy. W §17 umowy odwoływano się do „tabeli kursów średnich NBP minus/plus marża kupna/sprzedaży”. Marża ta była uznaniowa i narzucana jednostronnie przez bank. Również kwestia sposobu wyliczania owej marży, o czym wspominała świadek K. N., nie dokonywała się w sposób jasny i zrozumiały nawet dla osób zajmujących się udzielaniem owych kredytów, odwołując się najpierw do uznaniowej uchwały zarządu poprzednika prawnego pozwanego co do wyboru pięciu banków, a następnie do nieweryfikowanych wskaźników, które nie były powszechnie dostępne, w szczególności w zakresie wcześniejszych, historycznych notowań, jak i nie precyzują o wskaźniki z jakich godzin chodzi. Kwestie te znalazły swoje odzwierciedlenie w treści wpisu analogicznych postanowień Banku (...) do rejestru klauzul niedozwolonych pod nr (...) (sygn.akt (...)). W konsekwencji między indeksacją kredytu według „kursu kupna waluty do której indeksowany jest Kredyt” opisanego w §17 (§1 in fine) i marżą Banku istniało sprężenie zwrotne. Elementy kursu i marży nie mogły być obiektywnie rozdzielane, tworzą konstrukcję zupełnie niezrozumiałą dla konsumenta, na której wyliczenie nie miał żadnego realnego wpływu (Por SA w Gdańsku I ACa 754/21). Niewątpliwie bowiem treść §1 umowy kredytowej była na tyle zrozumiała dla przeciętnego obywatela, że bank udzielił mu kredytu w kwocie 147.640,68 zł, natomiast dalsze kwestie dotyczące „indeksowania kursem CHF” są zupełnie niezrozumiałe, niejednoznaczne, nieprzejrzyste i nieczytelne – „W dniu wypłaty saldo jest wyrażone w walcie do której indeksowany jest kredyt według kupna kursu waluty, do której indeksowany jest kredyt, podanego w Tabeli kursów kupna/sprzedaży dla kredytów hipotecznych udzielanych przez (...) Bank SA, opisanej szczegółowo w §17, następnie saldo walutowe przeliczane jest dziennie na złote polskie według kursu sprzedaży waluty dla której indeksowany jest kredyt, podanego w Tabeli kursów kupna/sprzedaży dla kredytów hipotecznych udzielanych przez (...) Bank SA, opisanej szczegółowo w §17”, uzależniając jednocześnie kwoty do zwrotu i do wypłaty od zachowań oraz decyzji silniejszej od konsumenta strony. W chwili zawierania umowy, nie było obiektywnego mechanizmu pozwalającego ustalić świadczenie kredytobiorcy w sposób niezależny od decyzji Banku, co nie daje się pogodzić z zasadami prawa cywilnego zakładającymi w stosunkach zobowiązaniowych ekwiwalentność oraz wzajemność czynionych świadczeń. W ramach kontroli wzorców umów z udziałem konsumentów, kwestie te podlegały zatem z urzędu ocenie Sądu w ramach stosowania prawa materialnego od chwili gdy sąd dysponuje w tym celu niezbędnymi informacjami na temat okoliczności prawnych i faktycznych, nawet bez wyraźnych zarzutów ze strony słabszego ekonomicznie konsumenta (Por.SN z 15.11.2019 r., V CSK 347/18 i przywołane tam orzecznictwo ETS). Konsument – kredytobiorca w oparciu o treść takich zapisów (§1 umowy w zw. z §17 umowy) nie miał też możliwości samodzielnego ustalenia i obliczenia miesięcznej kwoty raty kredytu, co wydaje się warunkiem jednoznacznie przemawiającym za niedopuszczalnością owych zapisów umownych (Por.TSUE z 18.11.2021 r., C -212/20). W świetle powyższego zobowiązanie z tytułu marży nie stanowiło odrębnego postanowienia umownego, które mogłoby stanowić przedmiot zindywidualizowanego badania. Zaś eliminacja klauzuli waloryzacyjnej obejmuje wszystkie postanowienia umowy, które się na nią składają, albowiem mogą one funkcjonować tylko łącznie (Por.SN z 4.04.2019r., III CSK 159/17). Nietrafne były również zarzuty naruszenia art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 69 ust. 1-3 Prawa bankowego w zw. z art. 353 1 k.c. oraz 358 § 2 k.c. w zw. z art. 316 § 1 k.p.c. (punkt 5 i 7 apelacji) poprzez uznanie za niedopuszczalne zastąpienie postanowień umownych dotyczących indeksacji uznanych za niedozwolone, dla zachowania ważności umowy. Z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) wynika, że punktem wyjścia do oceny dopuszczalności zastąpienia klauzuli abuzywnej inną, dopuszczalną jest ustalenie, czy bez tej klauzuli umowa może nadal istnieć, a w razie odpowiedzi negatywnej - czy jej „unieważnienie" zagraża interesom konsumenta, z uwzględnieniem okoliczności istniejących w czasie sporu. Jeżeli zagraża, wówczas w rachubę wchodzi zastąpienie niedozwolonego postanowienia szczegółową regułą ustawową, chyba że konsument obstaje przy nieważności całej umowy. Umowę należy uznać za nieważną w całości także wtedy, gdy prawo nie przewiduje takiego szczegółowego unormowania „zastępczego", chyba że konsument sanuje niedozwolone postanowienie, udzielając następczo „świadomej, wyraźnej i wolnej zgody" (zob. wyroki TSUE z dnia 30 kwietnia 2014 r. w sprawie C-26/13, Arpad Kasler, Hajnalka Kaslerne Rabai przeciwko OTP Jelzalogbank Zrt, pkt 80-84, z dnia 1 stycznia 2015 r., z dnia 26 marca 2019 r., w połączonych sprawach C- 70/17 i C-179, Abanca Corporación Bancaria i Bankia, pkt 56-58, z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C- 260/18, Kamil Dziubak i Justyna Dziubak przeciwko Raiffeisen Bank International AG, pkt 48 i n.). W tym świetle kluczowego znaczenia dla oceny skutków abuzywności postanowień konstruujących mechanizm indeksacji kredytu złotowego indeksowanego do waluty obcej ma to, czy bez tego mechanizmu umowa taka może być utrzymana w mocy. Z wyżej przywołanych orzeczeń TSUE wynika, że po wyeliminowaniu klauzul abuzywnych umowa powinna „w zasadzie nadal obowiązywać, bez jakiejkolwiek zmiany innej niż wynikająca z uchylenia nieuczciwych warunków, o ile takie dalsze obowiązywanie umowy jest prawnie możliwe zgodnie z zasadami prawa wewnętrznego". O tym, czy umowa może być utrzymana, decyduje zatem prawo krajowe, i musi to być zweryfikowane przy zastosowaniu obiektywnego podejścia, zgodnie z którym niedopuszczalne jest uznanie sytuacji jednej ze stron umowy, zgodnie z prawem krajowym, za decydujące kryterium rozstrzygające o dalszym losie umowy. Zaś na tak postawione pytanie należało odpowiedzieć negatywnie. Zarówno bowiem eliminacja ryzyka kursowego, jak też brak możliwości obiektywnego ustalenia wysokości rat kredytowych (art.69 prawa bankowego) uniemożliwiał przyjęcie, że umowa ta może dalej funkcjonować w obrocie wbrew woli konsumenta (Por. uzasadnienie SN z 11.12.2019 r., V CSK 382/18). Zdaniem Sądu Apelacyjnego, oczekiwanego przez skarżącego skutku nie mógł również przynieść podniesiony zarzut obrazy art. 358 § 2 k.c. w zw. z art. 316 § 1 k.p.c. (punkt 7 apelacji). Pomijając aspekt temporalny obowiązywania art. 358 § 2 k.c. i możliwość jego zastosowania do stosunku prawnego o charakterze trwałym należy mieć na uwadze, że powołany przepis reguluje wyłącznie sposób ustalenia kursu waluty obcej (w której wyrażono zobowiązanie) w przypadku spełnienia świadczenia w walucie polskiej, natomiast nie reguluje sytuacji odwrotnej, w której dochodzi do przeliczenia wysokości zobowiązania z waluty polskiej na obcą. Nadal zatem nie byłoby możliwości przeliczenia w dniu wypłaty kredytu salda kredytu z PLN na CHF (por. § 1 ust. 1 umowy) oraz spłacanych rat kredytu również z PLN na CHF (por. § 10 ust. 8 umowy), a przecież bez takiego przeliczenia nie byłoby możliwe wykonywanie umowy kredytu, w którym indeksacja polegała na przeliczeniu kwoty wykorzystanego kredytu wyrażonej w złotych na walutę obcą. Stąd też, niezależnie od konieczności uwzględnienia woli konsumenta, bez znaczenia dla niniejszej sprawy pozostaje kwestia możliwości zastosowania rozwiązania wskazanego przez Trybunał Sprawiedliwości, tj. możliwości zastosowania, w celu zapobieżenia skutkom związanym z eliminacją niedozwolonego warunku, przepisu w brzmieniu obowiązującym już po zawarciu umowy (zob. wyrok TSUE z dnia 26 marca 2019 r., C-70/17 i C-179/17). Przepis art.

§ 1k.c.

wprowadza sankcję niezwiązania konsumenta nieuzgodnionymi indywidualnie postanowieniami umowy, które kształtują jego prawa i obowiązki w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy. Zgodnie z § 2 tego przepisu, jeżeli postanowienie umowy stosownie do § 1 nie wiąże konsumenta, strony są związane umową w pozostałym zakresie. Z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wynika, że po wyeliminowaniu klauzul abuzywnych umowa powinna "w zasadzie nadal obowiązywać, bez jakiejkolwiek zmiany innej niż wynikająca z uchylenia nieuczciwych warunków, o ile takie dalsze obowiązywanie umowy jest prawnie możliwe zgodnie z zasadami prawa wewnętrznego" (zob. wyroki z dnia 14 czerwca 2012 r. w sprawie C-618/10, B. E. (...) (...) SA przeciwko J. C., pkt 66 - 69, z dnia 30 maja 2013 r., w sprawie C-488/11, D. A. B., K. G. przeciwko J. B., pkt 57, 60, z dnia 21 stycznia 2015 r. w połączonych sprawach C-482/13, C-484/13, C-485/13 i C-487/13, U. B. i C., pkt 28, z dnia 21 kwietnia 2016 r. w sprawie C-377/14, E. R., H. R. przeciwko F. a.s., (...):EU:C:2016:283, pkt 97, z dnia 26 stycznia 2017 r. w sprawie C- 421/14, (...) SA przeciwko J. G., (...):EU:C:2017:60, pkt 71, z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C-260/18, K. D. i J. D. przeciwko (...) Bank (...), pkt 39-40). O tym, czy umowa może być utrzymana, decyduje zatem prawo krajowe, i musi to być zweryfikowane przy zastosowaniu obiektywnego podejścia, zgodnie z którym niedopuszczalne jest uznanie sytuacji jednej ze stron umowy (por. wyroki Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 15 marca 2012 r. w sprawie C-453/10, J. P. i V. P. przeciwko SOS financ spol. sr.o., pkt 33-34, z dnia 14 marca 2019 r., w sprawie C-118/17, Z. D. przeciwko (...) Bank (...) Z.., pkt 40, 51, z dnia 26 marca 2019 r., w połączonych sprawach C-70/17 i C-179, A. B. i B., pkt 57 i z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C-260/18, K. D. i J. D. przeciwko (...) Bank (...), pkt 41). Z odwołaniem do art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 wskazywano w orzecznictwie, że umowa nie może być utrzymana w mocy tylko wtedy, gdy eliminacja niedozwolonego postanowienia umownego prowadzi do takiej deformacji regulacji umownej, że na podstawie pozostałej jej treści nie da się odtworzyć treści praw i obowiązków stron (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 maja 2019 r., I CSK 242/18, nie publ.). Jak wyjaśnił Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej dokonując wykładni art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13, jeśli chodzi o kryteria umożliwiające dokonanie oceny tego, czy umowa może rzeczywiście nadal obowiązywać po wyłączeniu z niej nieuczciwych warunków, należy podnieść, że zarówno brzmienie art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13, jak i wymogi pewności prawa przy prowadzeniu działalności gospodarczej przemawiają za przyjęciem przy wykładni tego przepisu podejścia obiektywnego, w ramach którego sytuacja jednej ze stron umowy - w niniejszym przypadku konsumenta - nie może zostać uznana za decydujące kryterium rozstrzygające o dalszym losie umowy (zob. wyrok z dnia 15 marca 2012 r., Pereničová i Perenič, C-453/10, EU:C:2012:144, pkt 32). Zatem przy ocenie kwestii, czy zawierająca jeden lub więcej nieuczciwych warunków umowa może nadal obowiązywać po wyłączeniu z niej tych warunków, sąd rozpatrujący spór nie mógłby przyjąć za podstawę rozstrzygnięcia jedynie tego, iż unieważnienie owej umowy w całości byłoby ewentualnie bardziej korzystne dla konsumenta (zob. wyrok z dnia 15 marca 2012 r., Pereničová i Perenič, C-453/10, EU:C:2012:144, pkt 33). W takim kontekście sąd krajowy, który stwierdza, że zawarte w umowie warunki mają nieuczciwy charakter, jest zobowiązany zgodnie z art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13, po pierwsze, do wyciągnięcia wszelkich wynikających z tego zgodnie z prawem krajowym konsekwencji tak, aby owe warunki nie były wiążące dla konsumenta (zob. ww. wyrok w sprawie Asturcom Telecomunicaciones, pkt 58 i 59 oraz postanowienie z dnia 16 listopada 2010 r. w sprawie C-76/10 Pohotovosť, dotychczas nieopublikowanie w Zbiorze, pkt 62) po drugie, do dokonania oceny, czy omawiana umowa może nadal obowiązywać po wyłączeniu z niej tych nieuczciwych warunków (zob. ww. postanowienie w sprawie Pohotovosť, pkt 61). Jak bowiem wynika z orzecznictwa TSUE, realizowany przez prawodawcę unijnego w dyrektywie 93/13 cel nie polega na wyeliminowaniu z obrotu wszystkich zawierających nieuc