Sygn. akt I ACa 765/20 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Gdańsk, dnia 27 stycznia 2022 r. Sąd Apelacyjny w Gdańsku I Wydział Cywilny w następującym składzie: Przewodniczący : SSA Zbigniew Merc

§ 2w zw.

z art. 58 § 3 k.c., a także w oparciu o art. 6 w zw. z 12 ust. 1 pkt. 4 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym. W konsekwencji stwierdzenia nieważności umowy, sąd I instancji uznał, że powództwo podlegało uwzględnieniu, gdyż tytuł wykonawczy dotyczył niewykonania umowy. W tym stanie sprawy sąd I instancji uznał, że nie było podstaw do dokonywania przez niego w tym procesie dalszych rozliczeń stron, jednocześnie wskazał stronom zasady takiego rozliczenia. W ocenie sądu I instancji wniosek o nadanie rygoru natychmiastowej wykonalności był niezasadny i został oddalony, gdyż wobec zabezpieczenia powództwa egzekucja nie jest realizowana (art. 333 § 3 k.p.c.). O kosztach rozstrzygnął sąd I instancji na podstawie art. 98 § 1 k.p.c. w zw. z § 2 pkt. 6 rozporządzenia z 22.10.2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych i art. 113 ust. 1 ustawy o kosztach sądowych. Apelację od tego orzeczenia wywiódł pozwany mBank. Zaskarżał wyrok Sądu Okręgowego w Słupsku wydany w sprawie I C 256/17 w części, tj. w zakresie pkt I-III. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucał: I. naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik sprawy: A. art. 233 § 1 k.p.c. poprzez naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów i dokonanie w kluczowych dla rozstrzygnięcia sprawy kwestiach wewnętrznie sprzecznych ustaleń faktycznych (logicznie się wykluczających) oraz wyciągnięcie wewnętrznie sprzecznych wniosków z przeprowadzonej analizy (logicznie ze sobą sprzecznych) oraz dokonanie ocen sprzecznych ze zgromadzonym materiałem dowodowym, tj.:

1. przez przyjęcie, iż w umowę o kredyt hipoteczny indeksowany kursem waluty obcej został wpisany element derywatu finansowego, czyli spekulacyjnego, co w ocenie Sądu Okręgowego skutkowało naruszeniem równowagi informacyjnej stron umowy,
2. poprzez nieuprawnione przyjęcie, że powodowie nie zostali poinformowani o ryzyku kursowym,
3. poprzez nieuprawnione przyjęcie, że (...) nie jest walutą stabilną,
4. poprzez nieuprawnione przyjęcie, że PLN jest walutą stabilną,
5. poprzez nieuprawnione przyjęcie, że banki, w tym pozwany bank wiedziały i godziły się na kryzys finansowy i mogły przewidzieć jego skutki,
6. poprzez nieuprawnione przyjęcie, że z materiału zgromadzonego w sprawie wynika, że bank ustalał w publikowanej przez siebie Tabeli kursowej kursy walut w sposób dowolny,
7. poprzez nieuprawnione przyjęcie, że strony nie umówiły się co do przedmiotu umowy,
8. poprzez nieuprawnione przyjęcie, że bank miał swobodę w ustalaniu kursów a przez to świadczenie powoda nie zostało określone,
9. poprzez nieuprawnione przyjęcie, że bank nie ponosi ryzyka,
10. poprzez nieuprawnione przyjęcie, że bank nie zanegował stwierdzenia, że powód spłacił kredyt,
11. poprzez nieuprawnione przyjęcie, że bank nie zaprzeczył wysokości roszczenia, B. art. 229 k.p.c. poprzez jego błędne zastosowanie a polegające na przyjęciu, że pozwany przyznał w toku postępowania fakty przytaczane przez powodów, tj. całkowitą spłatę długu i że to przyznanie nie budziło wątpliwości, w sytuacji gdy z przebiegu całego postępowania jednoznacznie zaprzeczyła, że powodowie spłacili kredyt, C. art. 231 k.p.c. poprzez jego zastosowanie, polegające na uznaniu za ustalone faktów mających istotne znaczenie dla sprawy, tj. rzekomego uznania przez pozwanego braku długu powodów, który to wniosek można wyprowadzić z innych ustalonych faktów tj. domniemanego nie zanegowania przez pozwany bank twierdzenia, że powodowie spłacili dług z nadwyżką, II. prawa materialnego, tj.: A. art. 353 1 k.c. w zw. z art. 58 § 1 i 3 k.c. poprzez błędne uznanie przez Sąd Okręgowy, iż umowa o kredyt hipoteczny z dnia 6 kwietnia 2007 r. jest sprzeczna z zasadą swobody umów, narusza autonomię stron, powodowie nie zostali poinformowani o ryzyku kursowym, B. art. 69 ust. 1 Prawa bankowego w zw. art. 58 § 1 k.c. poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, że sporna umowa jest sprzeczna z założeniami systemowymi Prawa bankowego a przez to, że jest nieważna, C. art.

§1k.c.

poprzez błędne zastosowanie i przyjęcie przez Sąd Okręgowy, że kwestionowane przez powoda postanowienia umowy kształtują obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami i rażąco narusza jego interesy, podczas gdy sporne postanowienia umowne takiego charakteru nie mają, a w szczególności przez: - przyjęcie niewłaściwej interpretacji przesłanki sprzeczności z dobrymi obyczajami polegającej na uznaniu, że pozostawienie jednej ze stron możliwości ustalenia wysokości kursu, od którego zależy wysokość zobowiązania, w każdej sytuacji narusza interes konsumenta i to w sposób kwalifikowany, bo rażący, - błędną wykładnię przesłanek zawartych w przepisie poprzez pominięcie w uzasadnieniu przesłanki rażącego naruszenia interesów powoda lub też poprzez zrównanie jej treści z kryterium sprzeczności z dobrymi obyczajami w sytuacji, gdy przy ocenie klauzul niedozwolonych należy oddzielnie badać kwestię sprzeczności z dobrymi obyczajami oraz oddzielnie rażące naruszenie interesów konsumentów, - poprzez błędne uznanie, że pozwany bank wyznaczając kursy waluty (...) w Tabeli kursowej banku nie doznawał żadnych formalnych ograniczeń, nadto, że bank miał pełną dowolność w kształtowaniu zobowiązań powoda - poprzez błędne uznanie, że kredytobiorca został pozbawiony możliwości weryfikacji kursu waluty przez co konsument narażony jest na brak bezpieczeństwa i możliwości przewidzenia skutków umowy, - przez błędne uznanie, że powód nie był poinformowany o tym, że bank kształtuje kurs (...) w Tabeli kursowej, D. art. 385 2 k.c. w zw. z art.

§ 1k.c.

poprzez pominięcie, przy ocenie zgodności spornego postanowienia z dobrymi obyczajami szeregu okoliczności mających miejsce w dacie zawarcia umowy kredytu przez strony i dokonanie tej oceny w oderwaniu od tych okoliczności co jest charakterystyczne dla kontroli abstrakcyjnej klauzuli dokonywanej w postępowaniu o uznanie postanowień wzorca umowy za abuzywne, nie zaś dla kontroli incydentalnej; E. art.

§ 1k. c.

w zw. z art. 385 2 k. c. w zw. z art. 22 1 k. c. poprzez ich błędną wykładnię i uznanie, że przepis art.

§ 1k. c.

stanowi wyraz paternalistycznej ochrony przyznanej konsumentowi jako stronie umowy zawartej z przedsiębiorcą w taki sposób, iż konsument obowiązany do wykazania żadnej, chociażby elementarnej staranności, przy podejmowaniu decyzji o wstąpieniu w relację kontraktową z przedsiębiorcą, F. art. 6 w zw. z 12 ust. 1 pkt. 4 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, że wysokość świadczenia powoda nie było oznaczone, a ponadto powodom nie były przekazane informacje dotyczące kredytu waloryzowanego kursem waluty obcej a wiedza dotycząca mechanizmu nie była dostępna do przyswojenia przeciętnemu konsumentowi, nadto, że banki w tym pozwany bank nie zabezpieczył swoich klientów przed ryzykiem kursowym, G. art. 410 k.c. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, które jest konsekwencją uznania umów za nieważną polegające na stwierdzeniu, że powodowie spełnili świadczenie nienależne, którego jakkolwiek nie muszą zwracać, H. art. 5. k.c. w zw. z art. 117

- 385 2 k.c. Przepisy te zostały wprowadzone do kodeksu cywilnego przez ustawę z 2 marca 2000 r. o ochronie niektórych praw konsumentów oraz o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny (Dz. U. Nr 22, poz. 271), w celu transpozycji do prawa polskiego postanowień dyrektywy Rady 93/13/EWG z 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich (dalej: dyrektywa 93/13). Zgodnie z art.

k.c. postanowienia umowy zawieranej z konsumentem nieuzgodnione indywidualnie nie wiążą go, jeżeli kształtują jego prawa i obowiązki w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy (niedozwolone postanowienia umowne). Nie dotyczy to postanowień określających główne świadczenia stron, w tym cenę lub wynagrodzenie, jeżeli zostały sformułowane w sposób jednoznaczny (§ 1). Jeżeli postanowienie umowy nie wiąże konsumenta, strony są związane umową w pozostałym zakresie (§ 2). Nieuzgodnione indywidualnie są te postanowienia umowy, na których treść konsument nie miał rzeczywistego wpływu. W szczególności odnosi się to do postanowień umowy przejętych z wzorca umowy zaproponowanego konsumentowi przez kontrahenta (§ 3). Ciężar dowodu, że postanowienie zostało uzgodnione indywidualnie, spoczywa na tym, kto się na to powołuje (§ 4). Natomiast stosownie do art. 385 2 k.c. oceny zgodności postanowienia umowy z dobrymi obyczajami dokonuje się według stanu z chwili zawarcia umowy, biorąc pod uwagę jej treść, okoliczności zawarcia oraz uwzględniając umowy pozostające w związku z umową obejmującą postanowienie będące przedmiotem oceny. W tym miejscu należy wskazać, że powodowie zawarli z poprzednikiem prawnym pozwanego banku umowę kredytową, zgodnie z którą bank zobowiązał się oddać do dyspozycji kredytobiorców kwotę 195.206 zł, przy czym po zawarciu aneksu zastrzeżono, że kredyt w kwocie 193.433,72 zł podlega przewalutowaniu do waluty obcej (...) (§ 1 umowy i § 1 aneksu). Kredyt oprocentowany był według zmiennej stopy procentowej ustalanej jako suma stopy referencyjnej LIBOR 3M oraz stałej marży banku (§ 10 umowy), zaś raty kredytu miały być spłacana w złotych po przeliczeniu wg. kursu sprzedaży (...) z tabeli kursowej (...) Banku obowiązującej na dzień spłaty z godziny 14.50 (§ 11 umowy). W ocenie Sądu Apelacyjnego wskazane zapisy dotyczące nakazania przeliczenia wypłacanych z tytułu kredytu środków do (...) wg kursu kupna walut obowiązującego wg tabeli kursów pozwanego obowiązującego w dniu uruchomienia oraz ustalanie wysokości zobowiązania kredytobiorców jako równowartości wymaganej spłaty wyrażonej w (...), po jej przeliczeniu według kursu sprzedaży walut określonego w tabeli kursowej (...) Banku obowiązującego w dniu spłaty, mają charakter abuzywny. W umowie zawartej z pozwanym brak jest uszczegółowienia, z jakich danych rynkowych korzysta Bank przy ustalaniu tabeli kursów. Mechanizm indeksacji kwoty uruchomionego kredytu do (...) wprowadzał do umowy kredytu element ryzyka walutowego (kursowego), którego nie ma w przypadku umów kredytu wyrażonego w walucie krajowej. Sprowadza się on do tego, że do momentu uruchomienia kredytu (zazwyczaj więc przez krótki czas) ryzyko walutowe jest niewielkie. Natomiast jest ono istotniejsze w całym okresie spłaty kredytu, który trwa w przypadku kredytów hipotecznych, wiele lat. Ryzyko wynikające ze zmiany kursu waluty obcej dla kredytobiorcy ma dwa zasadnicze skutki. Po pierwsze zmieniający się kurs waluty skutkuje zmianą wysokości rat kapitałowo-odsetkowych. Druga konsekwencją związania kredytu z kursem waluty obcej jest zmiana wysokości zadłużenia pozostającego do spłaty. Przy znaczącym wzroście kursu może okazać się, że mimo spłaty rat przez długi okres wysokość kredytu pozostałego do spłaty niewiele się zmniejsza, a nawet może wzrastać. W ocenie Sądu Apelacyjnego przeciętny rozsądny i dostatecznie poinformowany konsument o tej prawidłowości mógł nie wiedzieć. Ta właściwość kredytu walutowego nie jest bowiem intuicyjna i odbiega od standardowego kredytu w złotówkach, w którym kwota pozostała do zapłaty zmniejsza się z upływem czasu i płaceniem kolejnych rat. Bank zatem na etapie przedkontraktowym powinien był wyjaśnić powodom nie tylko to, że następuje przeliczenie uruchomionego kredytu ze złotówek na (...) i w tej walucie jest wyrażone saldo kredytu, ale także poinformować o opisanych wyżej konsekwencjach – zarówno w odniesieniu do salda kredytu, jak i wysokości rat. Ponadto Bank powinien wskazać na zasady ustalania kursu waluty w okresie spłaty kredytu. Na marginesie należy wskazać, że w dacie zawarcia spornej umowy nie istniały szczegółowe regulacje prawne dotyczące ostrzeżeń, których winny udzielać banki w związku z kredytami indeksowanymi do waluty obcej, w szczególności w jaki sposób podawać klientowi informację o skali możliwego ryzyka, a jakie obecnie obowiązują. Według umowy – § 1 i § 11.4 określenie kursu (...) stanowiącego podstawę przeliczeń na walutę polską nastąpiło przez odesłanie do tabeli kursowej Banku. Prawidłowo uznał sąd I instancji, że w tych zapisach Bank nie określił obiektywnych czynników wyznaczających kurs (...), tak by powodowie mieli możliwość poznania mechanizmu ustalania kursu (...) Klauzula indeksacyjna zawarta w umowie kredytowej w kontekście postanowień umowy kredytowej stanowiącej podstawę sporu zdaniem sądu II instancji dotyczy głównych postanowień umowy. Należy bowiem zważyć, że w niniejszej sprawie powodowie zaciągnęli kredyt złotówkowy, który następnie poddali indeksacji do waluty obcej. Pod pojęciem kredyt indeksowany należy ujmować kredyt, w którym suma kredytu była wyrażana w walucie polskiej, którą następnie przeliczono na walutę obcą, a w przypadku rat dokonywano operacji odwrotnej - każdą ratę przeliczano z waluty obcej na walutę polską. W analizowanym przypadku klauzula indeksacyjna stanowiła zatem element określający wysokość świadczeń kredytobiorców. Jeśli zważyć, że stosownie do art. 69 ust. 1 prawa bankowego przez umowę kredytu bank zobowiązuje się oddać do dyspozycji kredytobiorcy na czas oznaczony w umowie kwotę środków pieniężnych z przeznaczeniem na ustalony cel, a kredytobiorca zobowiązuje się do korzystania z niej na warunkach określonych w umowie, zwrotu kwoty wykorzystanego kredytu wraz z odsetkami w oznaczonych terminach spłaty oraz zapłaty prowizji od udzielonego kredytu, wówczas nie powinno budzić wątpliwości, że obowiązek zwrotu kwoty wykorzystanego kredytu wraz z odsetkami w oznaczonych terminach spłaty oraz zapłaty prowizji od udzielonego kredytu stanowiło główne świadczenie kredytobiorców. Skoro tak, trudno podzielić stanowisko, że klauzula indeksacyjna nie odnosiła się bezpośrednio do elementów przedmiotowo istotnych umowy kredytu bankowego, a zatem do oddania i zwrotu sumy kredytowej, skoro wysokość tej sumy wprost kształtowała. Równocześnie jednak podkreślić należy, że analizowane postanowienia umowy nie określały precyzyjnie rzeczywistej wysokości świadczenia banku, jak też świadczeń kredytobiorców, w sposób możliwy do ustalenia bez decyzji banku. Brak było bowiem wskazania, na podstawie jakich kryteriów bank ustalał kurs wymiany waluty obcej zarówno w momencie uruchomienia kredytu, jak i spłaty poszczególnych rat. Prowadzi to do wniosku, że w niniejszej sprawie postanowienie umowne określające główne świadczenie stron w postaci obowiązku zwrotu kredytu i uiszczenia odsetek nie było jednoznacznie określone w rozumieniu art.

§ 1k.c.

(było bowiem dotknięte brakiem przejrzystości warunków umownych). Powyższa konstatacja otwiera drogę do kontroli abuzywności powołanej klauzuli indeksacyjnej stosownie do art.

§ 1k.c.

i art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13 z 5 kwietnia 1993r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich. W realiach niniejszej sprawy wskazać należy, że indeksacja walutowa została zastrzeżona wyłącznie dla potrzeb rozliczeniowych (obliczeń arytmetycznych), ani bowiem kwota kredytu nie została określona w walucie obcej, ani nie została wypłacona w walucie obcej, ani raty nie były spłacane (przynajmniej do daty zawarcia aneksu do umowy) w walucie obcej. Co więcej, nawet w oświadczeniu o poddaniu się egzekucji powodowie określili kwotę, do której dopuszczalne było wystawienie bankowego tytułu egzekucyjnego, w walucie polskiej. Niewątpliwie zatem przedmiotem zobowiązania wynikającego z umowy była suma pieniężna wyrażona w złotych polskich. Jedynie dla potrzeb rozliczeniowych wykorzystano określenie świadczeń w walucie obcej, której cenę odpowiednio zakupu i sprzedaży jednostronnie określał pozwany bank. Dalej wskazać należy, że postanowienie umowne jest sprzeczne z dobrymi obyczajami, gdy można rozsądnie założyć, że kontrahent konsumenta, traktujący go w sposób sprawiedliwy i słuszny i uwzględniający jego prawnie uzasadnione roszczenia, nie mógłby racjonalnie się spodziewać, że konsument zaakceptowałby w ramach negocjacji klauzulę będącą źródłem braku równowagi stron (wyrok Sądu Najwyższego z 15 stycznia 2016 r., I CSK 125/15, OSNC-ZD 2017/A/9). W ocenie Sądu Apelacyjnego opisany mechanizm ustalania przez bank kursów waluty, pozostawiający bankowi swobodę, jest w sposób oczywisty sprzeczny z dobrymi obyczajami i rażąco narusza interesy konsumenta, zaś klauzula, która nie zawiera jednoznacznej treści i przez to pozwala na pełną swobodę decyzyjną przedsiębiorcy w kwestii bardzo istotnej dla konsumenta, dotyczącej kosztów kredytu, jest klauzulą niedozwoloną. Jak już wskazywano zgodnie z art.

§ 1zd.

1 k.c., postanowienie niedozwolone nie wiąże konsumenta, a zatem nie wywołuje ono skutków prawnych od samego początku i z mocy samego prawa, co sąd ma obowiązek wziąć pod uwagę z urzędu (np. wyrok Sądu Najwyższego z 30 maja 2014 r., III CSK 204/13, niepubl.; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 września 2016r., II CSK 750/15, niepubl.; wyrok Sądu Najwyższego z 14 lipca 2017 r., II CSK 803/16, OSNC 2018/7-8/79; wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z 20 września 2018 r., C-51/17, (...) Bank (...)., (...) Faktoring K. Z.. przeciwko T. I. i E. K.), chyba że konsument następczo udzieli "świadomej, wyraźnej i wolnej zgody" na to postanowienie i w ten sposób jednostronnie przywróci mu skuteczność, co w sprawie nie miało miejsca. W związku z tym należało rozważyć skutki jakie w związku z tym rodziły takie postanowienia umowne. Art.

§ 1k.c.

wskazuje, że postanowienie takie nie wiążą konsumenta. Sankcja tego rodzaju ma specyficzny charakter w porównaniu do sankcji tradycyjnie wskazywanych w nauce prawa (por. J. Pisuliński Sankcja zamieszczenia w umowie niedozwolonego postanowienia w świetle dyrektywy 93/13/EWG i orzecznictwa TSUE w: M. Romanowski (red.) Życie umowy konsumenckiej po uznaniu jej postanowienia za nieuczciwe na tle orzecznictwa TSUE, Warszawa 2017, s. 91-110). Sankcja działa ex tunc i ex lege, ale zgodnie z art.

§ 2k.c.

nie skutkuje automatyczną nieważnością całej umowy, jak to przyjął sąd I instancji, gdyż strony są związane umową w pozostałym zakresie. W tym miejscu wskazać należy, że ustawodawca krajowy nie dokonał w zakresie skutków abuzywności postanowienia umownego pełnej implementacji Dyrektywy 93/

1. Nie przeniósł bowiem do krajowego rozwiązania zastrzeżenia art. 6 ust.1 Dyrektywy 93/13 wskazującego, że nieuczciwe warunki w umowach zawieranych przez sprzedawców lub dostawców z konsumentami nie będą wiążące dla konsumenta, a umowa w pozostałej części będzie nadal obowiązywała strony, jeżeli jest to możliwe po wyłączeniu z niej nieuczciwych warunków. W świetle orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości, umowa zawierająca nieuczciwe warunki powinna w zasadzie nadal obowiązywać, bez jakiejkolwiek zmiany innej niż wynikająca z uchylenia nieuczciwych warunków, o ile takie dalsze obowiązywanie umowy jest prawnie możliwe zgodnie z zasadami prawa wewnętrznego (m.in. wyrok w sprawie C-618/10, w sprawie C-488/11 oraz wyrok w sprawie C -260/18). Kwestia możliwości dalszego obowiązywania umowy po eliminacji postanowienia nieuczciwego zależy tego, czy w świetle regulacji prawnych tak „upośledzona” umowa może obowiązywać. Weryfikacji tego dokonuje są przy zastosowaniu tzw. obiektywnego podejścia, zgodnie z którym niedopuszczalne jest uznanie sytuacji jednej ze stron umowy, zgodnie z prawem krajowym, za decydujące kryterium rozstrzygające o dalszym losie umowy. (por. wyrok z dnia 15 marca
2. P., P. C.-453/10 pkt 32, wyrok z dnia 3 października 2019 r. D., C-260/18 pkt 41.) Trybunał zwracał także uwagę, że w sytuacji, gdy nieuczciwe postanowienie umowne odnosi się do głównego przedmiotu umowy to obiektywna możliwość utrzymania umowy wydaje się wątpliwa (wyrok z dnia 14 marca 2019r. D., C-118/17 pkt 48 i 52). W wyroku C-26/13 Trybunał zwrócił uwagę, że stosowanie przepisów dyrektywy ma chronić konsumenta przed unieważnieniem umowy w całości. Unieważnienie całej umowy mogłoby bowiem narazić konsumenta na szczególnie niekorzystne konsekwencje. Stanowisko to znajduje potwierdzenie w punkcie 33 wyroku z 21 stycznia 2015 roku w połączonych sprawach C-482/13, C-484/13, C-485/13 i C-487/13, gdzie Trybunał stwierdził: „sąd krajowy ma możliwość zastąpienia nieuczciwego warunku przepisem prawa krajowego o charakterze dyspozytywnym, pod warunkiem, że to zastąpienie jest zgodne z celem art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 i pozwala na przywrócenie rzeczywistej równowagi między prawami a obowiązkami stron umowy. Jednak możliwość taka jest ograniczona do przypadków, w których nieważność nieuczciwego warunku zobowiązywałaby sąd do stwierdzenia nieważności danej umowy w całości, narażając przez to konsumenta na penalizujące go konsekwencje.” Zdaniem Sądu Apelacyjnego mechanizm indeksacji w przedmiotowej umowie, oceniony jako nieuczciwe postanowienie umowne, winien zostać wyeliminowany z treści ocenianej umowy kredytu. Jak już wskazano, odnosi się on do głównego przedmiotu umowy. Skoro postanowienia dotyczące zasad obliczania kursu nie mogą być zastosowane do określenia i realizacji obowiązków stron wynikających z umowy oznacza to, że zawarta pomiędzy stronami umowa musi być traktowana tak, jakby nie zawierała zasad ustalania kursu waluty, po którym następuje indeksacja kredytu oraz rat. Podkreślić należy, że umowa nie zawiera klauzuli salwatoryjnej, która pozwalałaby na zastosowanie przepisów prawa cywilnego w braku uregulowania danej kwestii w umowie. Brak też jest innych rozwiązań prawnych (wielokrotnie zapowiadanych co do zasad rozliczania tzw. umów frankowych, do których zaliczyć należałoby rozważaną w tej sprawie), które dałyby podstawę do rozliczenia między stronami. W dotychczasowym orzecznictwie krajowym zarysowały się zasadniczo dwie koncepcje, jak w takiej sytuacji postępować – jedna z nich mówiła o możliwości utrzymania umowy w ten sposób, że saldo kredytu oraz raty zostaną wyrażone w walucie krajowej, zaś zasady dokonywania spłat pozostaną oparte na stawkach preferencyjnych LIBOR. Druga koncepcja mówi o tym, że eliminacja mechanizmu indeksacji i związanego z nim ryzyka walutowego powoduje, że tak ukształtowana umowa traci swój zamierzony przez strony charakter (swą naturę) i w związku z tym nie może dalej obowiązywać. W ocenie Sądu Apelacyjnego eliminacja niedozwolonych klauzul powoduje, że umowa nie może dalej obowiązywać. Na skutek eliminacji tych klauzul świadczenia stron stają się niewykonalne, albowiem bez wskazania kursu waluty, nie można ani ustalić wysokości salda kredytu, ani wysokości poszczególnych rat. Stąd Sąd Apelacyjny przychyla się do drugiej z prezentowanych koncepcji, która zdaje się zyskiwać też szerszą akceptację w praktyce sądów powszechnych. W tym miejscu należy przywołać uchwałę składu 7 sędziów Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2021r. w sprawie III CZP 6/21, gdzie Sąd ten wyraził pogląd, że: „
3. Niedozwolone postanowienie umowne (art.

§ 1

k.c.) jest od początku, z mocy samego prawa, dotknięte bezskutecznością na korzyść konsumenta, który może udzielić następczo świadomej i wolnej zgody na to postanowienie i w ten sposób przywrócić mu skuteczność z mocą wsteczną. 2. Jeżeli bez bezskutecznego postanowienia umowa kredytu nie może wiązać, konsumentowi i kredytodawcy przysługują odrębne roszczenia o zwrot świadczeń pieniężnych spełnionych w wykonaniu tej umowy (art. 410 § 1 w związku z art. 405 k.c.). Kredytodawca może żądać zwrotu świadczenia od chwili, w której umowa kredytu stała się trwale bezskuteczna.” Tak więc skoro postanowienia dotyczące zasad obliczania kursu nie mogą być zastosowane do określenia i realizacji obowiązków stron wynikających z umowy, oznacza to, że zawarta pomiędzy stronami umowa musi być traktowana tak, jakby nie zawierała zasad ustalania kursu waluty, po którym następuje indeksacja kredytu oraz rat. Sąd zatem uznaje, że eliminacja mechanizmu indeksacji z badanej umowy kredytu powoduje, że umowa ta nie może wiązać stron. Odnosząc to żądania strony powodowej, którego to podstawą faktyczną sąd orzekający jest związany, gdzie strona powodowa domagała się pozbawienia w całości wykonalności tytułu wykonawczego, który wynikał z zaopatrzenia w sądową klauzulę wykonalności bankowego tytułu egzekucyjnego wystawionego w związku z wypowiedzeniem umowy przez pozwany Bank przełożyła się na zasadne zastosowanie art. 840 § 1 pkt 1 k.p.c. Należy bowiem w tym miejscu wskazać, że przepisy regulujące powództwa przeciwegzekucyjne mają charakter głównie materialnoprawny i w ramach apelacji podlegają badaniu nawet bez zarzutów w niej wyrażonych (choć w niniejszej sprawie zarzut wadliwego zastosowania art. 840 k.p.c. został postawiony). Wystąpienie z powództwem przewidzianym w art. 840 § 1 pkt 1 k.p.c. nakłada na powoda będącego dłużnikiem według tytułu wykonawczego, obowiązek wykazania, że nie wystąpiły zdarzenia, które były podstawą nadania klauzuli wykonalności tytułowi egzekucyjnemu, w tym bankowemu tytułowi egzekucyjnemu. Do zdarzeń tych należy także kwestionowanie istnienia lub zakresu obowiązku stwierdzonego tytułem wykonawczym, np. obowiązku zwrotu sumy głównej, odsetek, opłat oraz prowizji. Skoro jak wskazano powyżej, kwalifikacja postanowienia dotyczącego zasad indeksacji jako nieuczciwego, a zatem niewiążącego powodów, zastała uznana za przesądzoną, to zaistniały skutek w postaci nieważności umowy eliminował skutek w postaci jej wypowiedzenia i opierania na nim podstawy do wystawiania bankowego tytułu egzekucyjnego. W takiej sytuacji skoro zawarta przez strony umowa kredytu indeksowanego była nieważna to nie mogła skutkować prawidłowym wystawieniem na jej podstawie bankowego tytułu egzekucyjnego, a następnie zaopatrzenia go w klauzulę wykonalności. Powyższe uzasadniało pozbawienie tytułu wykonawczego w całości na podstawie art. 840 pkt 1 k.p.c. Tylko na marginesie należy wskazać, że zasadnie podnosili powodowie, że na niedozwoloność postanowień umowy w zakresie § 10, gdzie określono zasady ustalania oprocentowania. Art. 69 ust. 1 pkt 5 prawa bankowego wymaga by umowa o kredyt określała m.in. wysokość oprocentowania i warunki jego zmiany. Przepis ten obowiązywał również w chwili zawarcia analizowanej umowy. Tymczasem postanowienia w zakresie zasad ustalenia zmiennego oprocentowania zawarte w umowie są niedookreślone. Nie sposób ustalić jaki mechanizm ustalenia zmiennego oprocentowania obowiązywał w trakcie trwania umowy. Postanowienie zawarte w § 10 umowy wskazuje, że oprocentowanie ma być według zmiennej stopy procentowej, która była ustalona wyłącznie w chwili zawarcia umowy (§ 1 ust. 8). Natomiast § 10 ust. 2 i 3 umowy wskazywał, że zmiana wysokości oprocentowania kredytu mogła nastąpić w przypadku zmiany stawki bazowej. Podzielić należy pogląd wyrażony przez Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 4 listopada 2011 r. (I CSK 46/11), że klauzula zmiennego oprocentowania nie może mieć charakteru blankietowego, lecz powinna dokładnie wskazywać czynniki (okoliczności faktyczne) usprawiedliwiające zmianę oprocentowania oraz relację między zmianą tych czynników, a rozmiarem zmiany stopy oprocentowania kredytu, określając precyzyjnie wpływ zmiany wskazanych okoliczności na zmianę stopy procentowej, a więc kierunek, skalę, proporcję tych zmian. Odnosząc te wskazania do treści § 10 umowy, należy uznać, że postanowienia te mają charakter blankietowy, a wysokość zmiennego oprocentowania i jego zmiana nie była znana kredytobiorcom, a niewątpliwe wysokość oprocentowania kształtowało obwiązki obu stron. Ochrona wskazana w powołanym przepisie dla powodów była iluzoryczna. W przywołanym wyroku akcentuje się konieczność zachowania przez banki szczególną staranność, w szczególności w odniesieniu do precyzyjnego, jednoznacznego i zrozumiałego dla konsumenta określenia tych warunków zmiany oprocentowania. Także Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 3 października 2019 r. w sprawie C-260/18 podkreślił, że system ochrony stworzony przez dyrektywę 93/13 opiera się na założeniu, że konsument jest stroną słabszą niż przedsiębiorca, zarówno pod względem siły negocjacyjnej, jak i ze względu na stopień poinformowania, i w związku z tym godzi się on na postanowienia sformułowane wcześniej przez przedsiębiorcę, nie mając wpływu na ich treść. Reasumując wyrok sądu I instancji odpowiadał prawu. Apelacja jako niezasadna została na podstawie art. 385 k.p.c. oddalona. O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono na podstawie art. 98 § 1 i 3 k.p.c. Powód przegrał postępowanie apelacyjne i dlatego powinien zwrócić pozwanemu koszty procesu poniesione w tym postępowaniu, na które składa się wynagrodzenie pełnomocnika ustalone na podstawie § 2 pkt 7 w zw. z § 10 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018r., poz. 265) w stawce minimalnej. Tylko na marginesie sąd II instancji pragnie wskazać, że to rozstrzygnięcie nie oznacza, że stronom na tle rozliczeń co do zawartej umowy nie służą inne roszczenia z innych podstaw, albowiem ustalenie w tej sprawie, że umowa zawiera niedozwolone postanowienia umowne, które powodują, że umowa nie może dalej wiązać stron powoduje, że strony mogą żądać względem siebie zwrotu dokonanych świadczeń. SSA Zbigniew Merchel