Sygn. akt III AUa 1218/21 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 1 lipca 2022 r. Sąd Apelacyjny w Białymstoku III Wydział Pracy i Ubezpieczeń Społecznych w składzie: Przewodniczący: sędzia Mar

§ 2

k.p.c., w przypadku uwzględnienia odwołania sąd zmienia w całości lub w części zaskarżoną decyzję organu rentowego lub zaskarżone orzeczenie wojewódzkiego zespołu do spraw orzekania o niepełnosprawności i orzeka co do istoty sprawy. Tylko stosownie do art.

§ 2

1 , jeżeli decyzja nakładająca na ubezpieczonego zobowiązanie, ustalająca wymiar tego zobowiązania lub obniżająca świadczenie została wydana z rażącym naruszeniem przepisów o postępowaniu przed organem rentowym, sąd uchyla tę decyzję i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania organowi rentowemu. Jednak przeprowadzone przez Sąd I instancji postepowanie dowodowe na okoliczności, które organ rentowy kwestionował i przyjmował za podstawę skarżonej decyzji, ostatecznie dało podstawę do zmiany zaskarżonej decyzji na etapie postępowania przed Sądem Okręgowym, jako sądem pierwszej instancji. Zaskarżona decyzja nie nakłada natomiast zobowiązania na odwołującego się. Jednak przeprowadzenie przez Sąd I instancji postępowanie dowodowe na okoliczności, które organ rentowy kwestionował i przyjmował za podstawę skarżonej decyzji, ostatecznie dało podstawę do zmiany zaskarżonej decyzji na etapie postępowania przed Sądem Okręgowym, jako sądem pierwszej instancji. Organ rentowy cofając zaświadczenie A1 za okres od 15.01.2020r. do 14.01.2021r. uznał, iż odwołujący się w tym okresie nie powadził naprzemiennie działalności gospodarczej na terenie dwóch Państw członkowskich tj. Polski i Niemiec. Przedłożone przez odwołującego się faktury, jego wyjaśnienia t.j. w formie pisemnej złożone oświadczenie, a także zeznania odwołującego się w charakterze strony nie potwierdzają jednak stanowiska organu rentowego w tym zakresie. Reguła ustalania ustawodawstwa właściwego wynika z art. 11 ust. 3 lit. a rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004 z dnia 29.04.2004r. w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego stanowiącego, że prawem właściwym jest prawo miejsca wykonywania pracy na własny rachunek, a wyjątki od tej reguły zostały unormowane w kolejnych przepisach, w których albo przyjęto, że uzasadnione jest odstąpienie od niej (delegowanie do wykonywania pracy w innym państwie członkowskim - art. 12 rozporządzenia), albo ustalenie ustawodawstwa na podstawie art. 11 jest niemożliwe bądź znacznie utrudnione ( jednoczesne wykonywanie pracy na terytorium przynajmniej dwóch państw członkowskich - art. 13 rozporządzenia). Odwołujący się przez wiele lat pracował wyłącznie w Niemczech. W dniu 15.01.2020r. zarejestrował w Polsce działalność gospodarczą pod szyldem Usługi (...), wskazując jako działalność przeważającą – posadzkarstwo, tapetowanie i oblicowywanie ścian. Siedziba firmy została umiejscowiona w Polsce, w miejscu zamieszkania odwołującego się – wieś P.. Decyzję o rozpoczęciu działalności w Polsce odwołujący się – jak wyjaśnił -- podjął z uwagi na wiek (ur. (...)). Planuje bowiem na stałe pozostać w kraju, stopniowo rezygnując z pracy za granicą. Stwierdzić też należy, że ma do tego pełne prawo. Swoboda prowadzenia i przepływu działalności gospodarczej powoduje, że każdy może zarejestrować prowadzenie działalności gospodarczej w którym kraju chce. Składając wniosek o wydanie zaświadczenia A1 odwołujący się wskazał, iż zakres jego działalności obejmuje po połowie czasu pracy w Niemczech i w Polsce. Procentowo uzyskiwany przychód w Niemczech miał wynieść 75%, zaś w Polsce 25%. Na podstawie tych informacji organ rentowy wydał w dniu 23.01.2020r. zaświadczenie o ustawodawstwie dotyczącym zabezpieczenia społecznego mającym zastosowanie do osoby uprawnionej – A1, wskazując ustawodawstwo polskie, jako mające zastosowanie w stosunku do odwołującego się. M. J. został również poinformowany o konieczności złożenia informacji (faktur, ewidencji przysiadów i rozchodów) na okoliczność potwierdzenia, czy dane podane we wniosku były zgodne ze stanem faktycznym. Jak wynika z analizy akt organu rentowego, biuro rachunkowe, które zajmuje się obsługa działalności gospodarczej odwołującego się, takie informacje przesłało w dniu 26.01.2021r. Informacje te zawierały ewidencję dochodów w 2020r. oraz faktury za usługi remontowo- budowalne. Z analizy tych dowodów wynika, iż odwołujący się rzeczywiście, przez połowę roku wykonywał prace na terenie Niemiec, a przez następny okres na terenie Polski. Dowody potwierdzają wykonanie konkretnych prac zgodnie z profilem jego działalności gospodarczej, uzyskany dochód oraz czas, który musiał poświęcić na wykonanie tych robót. Odwołujący się zeznał, iż działalność gospodarczą wykonuje jednoosobowo. Zdarzają się zlecenia, które wymagają wykonana innych prac, niż ma on w profilu swojej działalności i wówczas korzysta z pomocy podwykonawców. Takie zlecenia zdarzają się w Niemczech, natomiast w Polsce przyjmuje zlecenia, które wykonuje samodzielnie. Zgodnie z treścią przytaczanego już wcześniej art. 13 ust. 2 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004 osoba, która normalnie wykonuje pracę na własny rachunek w dwóch lub w kilku Państwach Członkowskich podlega:

1. a)ustawodawstwu Państwa Członkowskiego, w którym ma miejsce zamieszkania, jeżeli wykonuje znaczną część pracy w tym Państwie Członkowskim lub
2. b)ustawodawstwu Państwa Członkowskiego, w którym znajduje się centrum zainteresowania dla jej działalności, jeżeli osoba ta nie zamieszkuje w jednym z Państw Członkowskich, w których wykonuje ona znaczną część swej pracy. Stan faktyczny w niniejszej sprawie potwierdza, iż w odniesieniu do odwołującego się mamy do czynienia z wykonywaniem przez niego od momentu zarejestrowania w Polsce działalności gospodarczej tj. od 15.01.2020 r., z prowadzeniem działalności gospodarczej w przynajmniej dwóch państwach członkowskich w rozumieniu powyższego przepisu. Przedłożone bowiem już na etapie postępowania przed organem rentowym dowody potwierdzają, że w spornym okresie tj. w roku objętym przedmiotowym zaświadczeniem A1, odwołujący się prowadził działalność gospodarczą w dwóch Państwach Członkowskich. Na marginesie należy wskazać, iż na etapie postępowania sądowego odwołujący się przedłożył kilka faktur, które potwierdzały wykonanie przez niego konkretnych prac remontowo – budowalnych na terenie Niemiec w okresie od lutego do końca maja 2021r. Dowody te oczywiście nie mają związku z okresem, który był przedmiotem niniejszego sporu, niemniej należy zauważyć, że dowody te potwierdzają metodę, jaką przyjął odwołujący się w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej tj. około pół roku w Niemczech i pozostały czas w Polsce. W świetle powyższego należy mieć na uwadze, iż art. 14 ust. 6 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 987/2009 z dnia 16.09.2009r. dotyczącego wykonywania rozporządzenia (WE) nr 883/2004 w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego konkretyzuje, że osoba, która "normalnie wykonuje pracę na własny rachunek w dwóch lub w więcej państwach członkowskich", oznacza w szczególności osobę, która równocześnie lub na zmianę wykonuje jeden rodzaj lub więcej odrębnych rodzajów pracy na własny rachunek, niezależnie od charakteru tej pracy, w dwóch lub więcej państwach członkowskich. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 02.03.2010r. sygn. II UK 233/09 stwierdził, że chodzi o osobę, która w tym samym czasie w kilku państwach członkowskich świadczy w ramach prowadzonej działalności gospodarczej wiele niezależnych od siebie usług dla różnych klientów, a nie o osobę wykonującą działalność w wielu państwach członkowskich w następujących po sobie okresach (por. też wyrok Sądu Najwyższego z dnia 06.09.2011r., sygn. I UK 84/11). Natomiast "wykonywanie działalności na zmianę", tak jak ma to miejsce w niniejszej sprawie, musi być rozumiane wąsko. Jeżeli te zmiany będą trwały dłuższy czas, to wówczas będzie można mówić o przejściowym wykonywaniu działalności w rozumieniu art. 12 ust. 2 rozporządzenia nr 883/2004 zgodnie, z którym osoba, która normalnie wykonuje działalność jako osoba pracująca na własny rachunek w państwie członkowskim, a która udaje się, by wykonać podobną działalność w innym państwie członkowskim, nadal podlega ustawodawstwu pierwszego państwa członkowskiego, pod warunkiem, że przewidywany czas takiej pracy nie przekracza 24 miesięcy (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 12.12.2014r. sygn. III AUa 388/14). Prace wykonywane na zmianę odnoszą się do sytuacji, w których prace nie są wykonywane równocześnie na terytorium kilku państw członkowskich, lecz składają się z następujących po sobie prac wykonywanych jedna po drugiej w różnych państwach członkowskich. Aby ustalić, czy prace są wykonywane w następujących po sobie okresach, należy uwzględnić nie tylko przewidywaną długość okresów pracy, ale także charakter zatrudnienia. Nie ma znaczenia, jak często następują zmiany pracy, natomiast wymagana jest pewna regularność działalności („Praktyczny poradnik. Ustawodawstwo mające zastanawianie w Unii Europejskiej (UE), Europejskim Obszarze Gospodarczym ( (...)) i Szwajcarii” s. 27). W sprawie nie ma wątpliwości, iż odwołujący się nie tylko zarejestrował działalność gospodarczą w Polsce z zamiarem jej prowadzenia na terenie dwóch Państw Członkowskich, ale rzeczywiście ją prowadzi w takim systemie. Przyjęty przez odwołującego się sposób prowadzenia działalności na zmianę, tj. w regularności po pół roku w Niemczech i Polsce, została przez niego wykazana w wystarczającym stopniu. Żaden przepis nie nakazuje, aby zmiany te następowały w systemie tylko kilku miesięcznym, ani tygodniowym czy dziennym, albo zaczynały się od konkretnego kraju. Istotne jest, aby były one regularne, a tak w przypadku odwołującego się nastąpiło. Metoda przyjęta przez odwołującego się jest nie tylko objęta swobodą działalności gospodarczej, ale również logicznie i wiarygodnie wykazana przez niego. Rodzaj prowadzonej przez odwołującego się działalności gospodarczej daje możliwość takiego planowania zleceń, aby mógł je wykonać w zakreślonym umowami terminach na terenie Niemiec, a następnie Polski. Należy też zwrócić uwagę, że potwierdza to wiarygodność stanowiska odwołującego się, który wskazał, że działalność założył z zamiarem pozostania już na stałe w Polsce, dlatego zrezygnował z połowy czasu pracy na terenie Niemiec, na rzecz zleceń w kraju. Z powyższych względów zdaniem Sądu pierwszej instancji należało skarżoną decyzję uznać za nieprawidłową. Ocena przez organ rentowy przedłożonych przez odwołującego się dowodów potwierdzających prowadzenie przez niego działalności na terenie dwóch Państw Członkowskich była błędna i w efekcie w sposób nieuprawniony wycofano mu zaświadczenie A1 i nieprawidłowo stwierdzono, że jako osoba prowadząca działalność na własny rachunek nie podlega ustawodawstwu polskiemu od 03.02.2020r. do 02.07.2020r. Mając powyższe na uwadze, Sąd Okręgowy na podstawie art.

§2k.p.c.

zmienił zaskarżoną decyzję w ten sposób, że stwierdził, iż M. J. jako osoba prowadząca działalność na własny rachunek podlega ustawodawstwu polskiemu za okres od 03.02.2020 r. do 02.07.2020 r. i nie ma podstaw do wycofania mu zaświadczenia A1 potwierdzającego, że w okresie od 15.01.2020r. do 14.01.2021r. znajdowało do niego zastosowanie ustawodawstwo polskie (pkt 1). O kosztach zastępstwa procesowego rozstrzygnięto na podstawie art. 98 §1, §1 1 i 99 k.p.c. w zw. z §9 ust. 2 rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z 22.10.2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz. U. z 2018r. poz. 265 ze zm.). W apelacji od tego wyroku wywiedzionej organ rentowy zaskarżył przedstawiony wyrok w całości i zarzucił:

1. naruszenie przepisów prawa materialnego art. 13 ust. 2 rozporządzenia podstawowego w zw. z art. 14 ust. 6 rozporządzenia wykonawczego poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż odwołujący w okresie 15.01.2020 r. - 14.01.2021 r. normalnie wykonywał pracę na własny rachunek w dwóch państwach członkowskich na zmianę;
2. naruszenie przepisów prawa procesowego - poprzez brak wszechstronnego i należytego rozważenia materiału dowodowego Wskazując na powyższe apelacja wnosiła o zmianę zaskarżonego wyroku i oddalenie odwołania, ewentualnie uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania do Sądu Okręgowego, oraz zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych za obie instancje. Sąd Apelacyjny zważył co następuje: Apelacja ostatecznie okazała się być zasadna ale z innych przyczyn niż w nie podniesiono. Jej uwzględnienie jest bowiem skutkiem nowych okoliczności podniesionych w postępowaniu apelacyjnym, co nie podważa tego, że istotnej części wywodów Sądu Okręgowego nie można odmówić racji. W orzecznictwie gruntuje się pogląd, że ostateczne ustalenie ustawodawstwa właściwego przez państwo miejsca zamieszkania (co miało miejsce w rozpoznawanej sprawie) jest wiążące dla wszystkich zainteresowanych państw członkowskich. Takie poświadczenie ustawodawstwa ma istotne znaczenie prawne i dowodowe, wedle bowiem art. 5 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 987/2009 z dnia 16 września 2009 r. dotyczącego wykonywania rozporządzenia nr 883/2004 (Dz.U.UE.L.284.l), dokumenty wydane przez instytucję państwa członkowskiego do celów stosowania rozporządzenia podstawowego i rozporządzenia wykonawczego, stanowiące poświadczenie sytuacji danej osoby oraz dowody to potwierdzające, na podstawie których zostały wydane te dokumenty, są akceptowane przez instytucje pozostałych państw członkowskich tak długo, jak długo nie zostaną wycofane lub uznane za nieważne przez państwo członkowskie, w którym zostały wydane. Pozbawienie zatem mocy i skutków związania takim zaświadczeniem musi być pewnym wyjątkiem i wymaga poprzedzenia decyzji w tym przedmiocie kolejnym porozumieniem instytucji państw członkowskich co do tego, że sytuacja danej osoby do celów stosowania rozporządzenia podstawowego i rozporządzenia wykonawczego jest inna niż wynikałoby to z wydanego dokumentu ( por. w tym zakresie np.: postanowienie SN z 12.05.2021 r., I (...) 154/21, LEX nr 3171930; wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 10.09.2020r., III UK 296/19; z dnia 10 września 2020 r., III UK 61/19, B. - (...).2020/11-12/23-24; z dnia 10 września 2020 r., III UK 121/19, LEX nr 3080606; z dnia 10 września 2020 r. III UK 123/19 LEX nr 3077430 ). Polski organ rentowy stwierdzający zatem dysharmonię między stanem rzeczywistym a wydanym prawomocnie poświadczeniem właściwego ustawodawstwa powinien zapoczątkować ponowną współpracę (koordyncję) z właściwym organem państwa członkowskiego, którego ustawodawstwo wchodziłoby w danych okolicznościach w rachubę – w trybie art. 16 ust. 2 wspomnianego rozporządzenia. Współpraca taka jest konieczna i z tej przyczyny, że wykluczenie własnego ustawodawstwa nie powinno być możliwe bez wstępnego przesądzenia tego, że ubezpieczony znajdzie się w orbicie innego ustawodawstwa. Celem bowiem obu rozporządzeń koordynacyjnych jest to, że ubezpieczony - w związku z realizacją wolności przemieszczania się po wspólnocie i wykonywania aktywności zawodowej – nie zostanie pozbawiony prawa do podlegania ubezpieczeniom społecznym w ogóle. Artykuł 11 ust. 1 rozporządzenia podstawowego stanowi bowiem gwarancje, że niezależnie od rodzaju aktywności zawodowej, z wykonywaniem której łączy się obowiązek ubezpieczenia i liczby krajów członkowskich, w których ją wykonuje, normy kolizyjne rozporządzeń doprowadzą do wyklarowania w danym okresie jednego ustawodawstwa właściwego. W utrwalonym orzecznictwie przyjęto też, że wydawanie poświadczenia ustawodawstwa w polskim systemie następuje w formie decyzji ( por. w tym zakresie np. Uchwała SN z 18.03.2010 r., II UZP 2/10, OSNP 2010, nr 17-18, poz. 216.), co nie jest bez znaczenia, bo poza obowiązkiem ponownej koordynacji (porozumienia) co do takiego wycofania z instytucją zagraniczną, koniecznym jest uwzględnienie regulacji dotyczących możliwości wzruszenia prawomocnych decyzji w przedmiocie ubezpieczenia (por. art. 83a ustawa z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1009). W wyroku Sądu Najwyższego z dnia 10 września 2020 r. ( III UK 123/19 LEX nr 3077430) Sąd Najwyższy wyjaśnił, że przypadku rozpatrywania podstaw do cofnięcia zaświadczenia A1 instytucja, która wydała to zaświadczenie, powinna współpracować z instytucją właściwą miejsca wykonywania pracy, co zakłada nie tylko bieżącą wymianę informacji między tymi instytucjami na temat istnienia albo nieistnienia podstaw do cofnięcia zaświadczenia A1 ale także uzgodnienie stanowiska w przedmiocie tego, któremu ustawodawstwu dana osoba będzie podlegała (z mocą wsteczną) w przypadku cofnięcia zaświadczenia A
3. Wyrok ten zmierzał zatem do istotnego zabezpieczenia interesu ubezpieczonego aby wskutek uchyleniem nie mu dotychczasowego ustawodawstwa w zakresie ubezpieczenia społecznego, nie przestał on podlegać jakiemukolwiek ustawodawstwu. Z kolei w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 10 września 2020 r., III UK 121/19 ,LEX nr 3080606 Sąd Najwyższy wyjaśnił w aspekcie procesowym, że w przypadku konieczności uprzedniego wyczerpania procedury współpracy przez polski organ rentowy z organem rentowym innego państwa członkowskiego przed wydaniem decyzji unieważniających wydanie zaświadczenia A1, decyzje powinny zostać uchylone a sprawa ponownie rozpoznana przez organ rentowy we współpracy z instytucją właściwą innego Państwa Członkowskiego. Organ rentowy wydając zaskarżoną decyzję w dniu 22 lutego 2021 r. nie podjął współpracy z niemieckim odpowiednikiem, zmierzającej do uzyskania stanowiska organu niemieckiego czy utrata podlegania polskiemu systemowi ubezpieczeń skutkować będzie objęciem go ustawodawstwem niemieckim. Dopiero na rozprawie apelacyjnej organ rentowy poinformował o wystąpieniu do instytucji niemieckiej pismem z dnia 14 lipca 2021r. (k.69 -72). Przy czym wysłane pismo do niemieckiej instytucji ubezpieczeniowej w drodze elektronicznej zawierało nieprawidłowo dołączony załącznik i w istocie nie doprowadziło do podjęcia współpracy między organami, bowiem organ niemiecki w świetle udzielonej na formularza A0006 odpowiedzi nie uwzględnił złożonego wniosku z uwagi właśnie na wady załącznika (k. 73-77). Polski organ ponownie wystąpił do niemieckiej instytucji ubezpieczeniowej w dniu 22.04.2022 r. (k.78 in.) , co może rodzić wrażenie podejmowania czynności nie tyle zmierzających do wyjaśniana sytuacji odwołującego, co przewlekania postępowania apelacyjnego. Jak wiadomo w sprawach z ubezpieczeń społecznych miarodajny jest stan rzeczy z chwili wydania decyzji, ( por. wyroki z dnia 10 marca 1998 r., II UKN 555/97 - OSNAPiUS 1999 nr 5, poz. 181 oraz z dnia 20 maja 2004 r., II UK 395/03 - OSNP 2005 nr 3, poz. 43). ) stąd działania organu rentowego podjęte po wydaniu decyzji, zmierzające do usunięcia wcześniejszych własnych zaniedbań w zakresie podjęcia współpracy z instytucją niemiecką nie uzasadniają zawieszania postępowania do czasu uzasadnienia stanowisk, co zresztą może nie nastąpić, zważywszy na pierwszą reakcję strony niemieckiej. Uchylenie zaskarżonego wyroku i decyzji umożliwi natomiast organowi rentowemu dokonanie ponownej analizy sytuacji ubezpieczonego i ewentualne wydanie w razie potrzeby nowej decyzji w przedmiocie spornego okresu, po uwzględnieniu wszystkich nowych okoliczności, a przede wszystkim po zajęciu stanowisku przez organ niemiecki, co jest kluczowe w przypadku cofnięcia poświadczenia A
4. Trzeba jednak zastrzec, że dokonywanie oceny właściwego ustawodawstwa ex post poprzez odwoływanie się do późniejszych zdarzeń dot. aktywności odwołującego się nie może być dominującym powodem zmiany decyzji. W tym zakresie organ rentowy powinien wziąć również pod uwagę i to, że nieprzewidywalny rozwój pandemii miał istotny wypływ na prowadzenie prawie wszystkich rodzajów działalności gospodarczej, stąd plany przedsiębiorców w zakresie miejsca i rozmiaru prowadzenia działalności ulegały zmianie nawet bez ich woli. W konsekwencji czego retroaktywne zmienianie prawomocnych decyzji wedle stanu wiedzy nabytej przez organ po pandemii musi być bardzo ostrożne. Analizując kwestię pracy w dwóch państwach naprzemiennie, zdaniem Sądu A. – nie przesądzając tej kwestii – trzeba zauważyć, że rozważania Sądu Okręgowego co do tego, że w spornym okresie odwołujący wykonywał działalność kolejno w dwóch państwach w rozumieniu art. 13 ust. 2 rozporządzenia podstawowego, z uwzględnieniem wykładni tej normy dokonanej w art. 14 ust. 5-8 - nie są pozbawione argumentów. W świetle bowiem art. 14 ust. 6 do celów stosowania art. 13 ust. 2 rozporządzenia podstawowego osoba, która „normalnie wykonuje pracę na własny rachunek w dwóch lub w więcej państwach członkowskich”, oznacza w szczególności osobę, która równocześnie lub na zmianę wykonuje jeden rodzaj lub więcej odrębnych rodzajów pracy na własny rachunek, niezależnie od charakteru tej pracy, w dwóch lub więcej państwach członkowskich. Zgodnie z ust. 7 art. 14 rozporządzenia wykonawczego w rozróżnianiu pracy wykonywanej zgodnie z ust. 5 i 6 od sytuacji opisanych w art. 12 ust. 1 i 2 rozporządzenia podstawowego, rozstrzygające znaczenie ma czas trwania pracy w jednym lub więcej państwach członkowskich (bez względu na to, czy ma ona charakter stały, incydentalny czy tymczasowy). W tym celu przeprowadza się ogólną ocenę wszystkich istotnych okoliczności obejmujących w szczególności, w przypadku osoby wykonującej pracę najemną, miejsce pracy określone w umowie o pracę. Istotna jest dla stosowania art. 13 ust. 2 rozporządzania podstawowego definicja pojęcia „ znacznej części pracy najemnej lub działalności na własny rachunek”, co oznacza wykonywanie w państwie członkowskim znacznej pod względem ilościowym części pracy najemnej lub pracy na własny rachunek wykonywanej w tym państwie członkowskim, przy czym nie musi to być koniecznie największa część tej pracy. W celu określenia (art. 14 ust. 8 rozporządzenia wykonawczego), czy znaczna część pracy jest wykonywana w danym państwie członkowskim, należy uwzględnić w przypadku pracy na własny rachunek – obrót, czas pracy, liczba świadczonych usług lub dochód. W ramach ogólnej oceny, spełnienie powyższych kryteriów w proporcji mniejszej niż 25 % tych kryteriów wskazuje, że znaczna część pracy nie jest wykonywana w danym państwie członkowskim. Z zaskarżonej decyzji nie wynika w istocie sposób porównywania kryteriów ( taką próbę organ podjął po rozprawie apelacyjnej) , który uzasadniałby przyjęcie, że odwołujący nie spełnił przesłanki wykonywania znacznej części pracy w Polsce w całym okresie na który uprzednio uzyska A
5. Trzeba zauważyć, iż redakcja art. 14 ust. 8 odwołuje się wprawdzie do kwantatywnego kryterium 25 %, ale nie wprowadza ściśle mechanicznego mechanizmu, ocena tych kryteriów ma być dokonywana ogólnie, a zatem do wszystkich wspomnianych kryteriów łącznie, a nie każdego z nich osobno. Zgodzić się zatem należy z Sądem Okręgowym, że okoliczności niniejszej sprawy nie wykluczały uznania, że odwołujący wykonywał pracę w dwóch państwach naprzemiennie, zwłaszcza w nietypowym okresie pandemii, która miała istotny wpływ na działalność gospodarczą prawie wszystkich przedsiębiorców, zgodnie z treścią poświadczenia A1 jakie uprzednio uzyskał. W tym stanie rzeczy Sąd Apelacyjny na podstawie art. 447 14a k.p.c. w zw. z 386 § 4 k.p.c. orzekł jak na wstępie Jak wiadomo sąd rozstrzyga o kosztach procesu w każdym orzeczeniu kończącym sprawę w instancji (art. 108 § 1 k.p.c.), przy czym zgodnie z art. 108 §2 k.p.c. w przypadku uchylenia wyroku i przekazania sprawy do rozpoznania sądowi pierwszej instancji pozostawia się temu sądowi rozstrzygnięcie o kosztach instancji odwoławczej. Przepis ten nie ma zastosowania w przypadku wydania wyroku sądu drugiej instancji uchylającego zarówno wyrok sądu pierwszej instancji jak i poprzedzającą go decyzję organu rentowego i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania bezpośrednio organowi rentowemu (art.

a k.p.c.) – tak jak ma to miejsce w niniejszej sprawie. W orzecznictwie utrwala się pogląd, że w takim przypadku sąd drugiej instancji orzeka o kosztach procesu ( por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 11 maja 2011 r. I UZ 3/11; LEX nr 1402599). Uchylenie decyzji organu rentowego należało potraktować - w sytuacji gdy przyczyną tego było wydanie jej przedwcześnie, bez podjęcia współpracy z odpowiedniemu niemieckim organu rentowego - za stronę przegrywającą niniejsze postępowanie w rozumieniu art. 98 § 1 k.p.c. co uzasadnia zasądzenie kosztów procesu za obie instancje na rzecz odwołującego. Z tej przyczyny pozostawiono w mocy punkt 2 wyroku Sądu Okręgowego (Sąd Apelacyjny nie uchylił tego punktu wyroku) oraz orzekł kosztach procesu za drugą instancją na podstawie art. 98 § 1 i 1 1 i 3 k.p.c. w zw. art. 99 k.p.c. uwzględniając stawki wynagrodzenia radcy prawnego, o których mowa w § 9 ust. 2 i § 10 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U z 2018 r. poz. 265 j.t.).