(1)łączyła z nim umowa o roboty budowlane i wskazaniu, iż umowa z dnia 6 maja 2010r. była w istocie umową o dzieło oraz w konsekwencji podniesienie zarzutu przedawnienia roszczenia powoda z dniem 18 stycznia 2013r. należało ustalić rodzaj łączącej wskazane strony umowy. Sąd dokonał analizy art. 647 k.c. stanowiącego o umowie o roboty budowlane. Sąd mając go na uwadze zważył, że umowa o podwykonawstwo zawarta pomiędzy powodem a (...) spółkę z o. o., jako dotycząca przedsięwzięcia wielkiego rozmiaru, posiadającego zindywidualizowane właściwości polegające na rozbudowie Szkoły Podstawowej w P. z zinstytucjonalizowanym nadzorem, stanowiła umowę o roboty budowlane, a nie umowę o dzieło. Zatem jako chybiony został również oceniony przez sąd zarzut przedawnienia roszczenia powoda P. M.

(1), wobec ustalenia, iż to nie umowa o dzieło, a umowa o roboty budowlane łączyła strony. Ustaliwszy charakter łączącej strony ( (...) spółki z o. o. oraz powoda P. M.

(1)) umowy, wskazał, że zgodnie z zapisami umowy z dnia 6 maja 2010r. strony ustaliły, iż za prawidłowe wykonanie wszystkich prac powodowi będzie przysługiwało wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości 1.638.986 zł brutto. Bezspornym jest w przedmiotowej sprawie fakt, że powód wykonywał prace przy rozbudowie Szkoły Podstawowej w P. oraz fakt, iż pozwany (...) spółka z o. o. wypłacił powodowi z tego tytułu kwotę w wysokości 508.448,47 zł. Jednako, jak wykazało postępowanie dowodowe przeprowadzone w niniejszej sprawie, w szczególności dowód z opinii biegłego sądowego z zakresu budownictwa S. A.

(2), do dnia odstąpienia od umowy (a także po tym dniu) w dniu 29 września 2010r. ani powód, ani pozwany (...) spółka z o. o. nie byli w stanie dokładnie określić zakresu prac wykonanych przez firmę (...). Biegły sądowy we wnioskach sporządzonej przez siebie opinii wskazał, iż na podstawie akt sprawy nie można dokładnie i bezspornie ustalić zakresu prac wykonanych przez powoda do dnia 29 września 2010r., gdyż ani powód, ani pozwani nie dysponują żadnym dokumentem datowanym na ten dzień. Wprawdzie powód przedłożył do niniejszego postępowania protokół inwentaryzacji powykonawczej z dnia 8 października 2010r., aczkolwiek wskazać należy za biegłym sądowym, że jest on niedokładny i nie opisuje w sposób wyczerpujący stanu zaawansowania prac powoda na dzień 29 września 2010r. Po pierwsze dlatego, że dokumentacja jest sporządzona w dniu 8 października 2010r., następnie dlatego, że po dniu 29 września 2010r. powód nadal wykonywał prace na budowie, przyjmując, że odstąpienie jest nieskuteczne i w tym okresie zlecił wykonanie innej firmie prac sanitarnych. Po trzecie godzi się zauważyć, iż w grupie elementów niezakończonych powód podał jedynie procentowe zaawansowanie robót - według jego oceny, natomiast z przedstawionej inwentaryzacji nie można wywnioskować czy jest to zaawansowanie rzeczowe czy też zaawansowanie wartościowe. Ze sporządzonej na potrzeby niniejszego postępowania opinii biegłego sądowego płynie jednoznaczny wniosek, iż na podstawie zaprezentowanego przez strony postępowania materiału dowodowego nie sposób ustalić dokładnie i bezspornie samego zakresu prac wykonanych przez powoda do dnia 29 września 2010r., jak również wartości tychże prac. Zatem skoro nie jest możliwym ustalenie wartości wykonanych robót, nie jest również możliwe ustalenie, czy powodowi przysługuje w ogóle jeszcze (oprócz tego wypłaconego) wynagrodzenie od pozwanego (...) spółki z o. o., gdyż przeprowadzone postępowanie dowodowe w tym zakresie tego nie wykazało. W związku z powyższym (mając na uwadze wypłaconą już przez pozwanego (...) spółkę z o. o. powodowi kwotę) zważył sąd, że skoro nie można bezsprzecznie ustalić zarówno zakresu wykonanych przez powoda prac, jak i ich wartości powództwo o zapłatę wynagrodzenia w stosunku do pozwanego (...) spółki z o. o. nie zasługiwało na uwzględnienie. W następnej kolejności Sąd Okręgowy odniósł się do roszczenia powoda w stosunku do pozostałych pozwanych. Uznał, że także nie zasługiwało na uwzględnienie. Wskazał, że zgodnie z art.

(1), jako generalnego wykonawcy, była zgoda inwestora i generalnego wykonawcy na zawarcie umowy z dalszym podwykonawcą. Przeprowadzone w przedmiotowej sprawie postępowanie dowodowe nie wykazało wymaganych wskazanym wyżej przepisem okoliczności. Pozwana Gmina (...) w dniu 19 kwietnia 2010r. w wyniku przetargu zawarła umowę z P. D.

(1)prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą (...) – na realizację inwestycji „ (...) Szkoły Podstawowej w P.”. Przedmiotowa umowa przewidywała możliwość powierzenia przez wykonawcę wykonania części robót lub usług podwykonawcom. W tym zakresie na wykonawcę został nałożony obowiązek wystosowania do zamawiającego pisemnego wniosku o wyrażenie zgody na powierzenie części robót podwykonawcy i utrzymania pisemnej zgody zamawiającego w tym przedmiocie. Nadto strony w umowie ustaliły, iż do zawarcia przez podwykonawcę umowy z dalszym podwykonawcą jest wymagana zgoda zamawiającego oraz wykonawcy. Gmina wyraziła zgodę na podwykonawstwo jedynie dla pozwanego (...) spółki z o. o. W związku z opóźnieniem realizacji inwestycji doszło do porozumienia pomiędzy wykonawcą, a (...) spółką z o. o. jako podwykonawcą, w wyniku którego Gmina zapłaciła podwykonawcy kwotę 399.185,87 zł brutto. Dalsze prace wykonywała firma (...). W dniu 6 maja 2010r. (...) spółka z o. o. zawarł z powodem umowę o podwykonawstwo, od której w dniu 29 września 2010r. odstąpił ze skutkiem natychmiastowym. Powód nie powiadomił inwestora o zawarciu umowy o podwykonawstwo z pozwanym (...) spółką z o. o., nie przedstawił Gminie (...) umowy oraz nie powiadomił inwestora o wyznaczonym na dzień 8 października 2010r. spotkaniu w celu sporządzenia protokołu z inwentaryzacji powykonawczej robót, które firma (...) wykonała. Dopiero po odstąpieniu pozwanego (...) spółkę z o. o. od umowy, powód pismem adresowanym do Gminy (...) z dnia 11 października 2010r. poinformował Gminę, że zamówienie publiczne polegające na rozbudowie Szkoły Podstawowej w P. jest realizowane przez jego firmę, na mocy zawartej z (...) spółką z o. o. umowy o podwykonawstwo. Podobnie w przypadku pozwanego P. D.

(1), wskazać należy, iż nie zostało dowiedzione aby posiadał on wiedzę, że przy realizacji inwestycji występuje kolejny podwykonawca. Charakter powoda jako podwykonawcy, z którym zawarł umowę (...) spółka z .o. o. nie został w żaden sposób notyfikowany P. D.

(1), nie miał on również świadomości istnienia stosunku obligacyjnego pomiędzy (...) spółką z o. o. a powodem, gdyż w toku narad prowadzonych w Gminie (...) nie uczestniczyli przedstawiciele powoda, a powód zwrócił się do pozwanego z żądaniem zapłaty po zakończeniu kontraktu – pismem z dnia 30 sierpnia 2012r. Co więcej, przesłuchiwany w charakterze świadka kierownik robót powoda zeznał, iż fakt zawarcia umowy z dnia 6 maja 2010r. miał pozostać utajniony, po to właśnie by pozwany (...) spółka z o. o. nie musiał zgłaszać jej zawarcia generalnemu wykonawcy oraz inwestorowi. Zatem powód zgodził się na „ciche” podwykonawstwo świadomie. W związku z powyższym uznał sąd, iż brak jest jakichkolwiek podstaw do dochodzenia przez powoda od Gminy (...) i od P. D.

(1)wynagrodzenia umówionego wyłącznie z pozwanym (...) spółką z o. o. Jednakże zasadnicze znaczenie w rozpoznawanej sprawie miało pismo pozwanego (...) spółki z o. o. z dnia 29 września 2010r. Wbrew twierdzeniom pozwanego (...) spółki z o. o. należało przedmiotowe odstąpienie od umowy potraktować jako skutecznie dokonane. Strony w umowie z dnia 6 maja 2010r. zastrzegły możliwość odstąpienia od umowy ze skutkiem natychmiastowym przez (...) spółkę z o. o. między innymi w przypadku, gdy podwykonawca z przyczyn leżących po jego stronie (choćby niezawinionych) nie przystąpił do wykonywania prac w ustalonym terminie, zaprzestał ich wykonywania, bądź też opóźnia się z ich realizacją ponad 3 dni. Nadto, gdy nie dotrzymał terminu zakończenia prac lub też oczywistym będzie, że nie dotrzyma terminu ich zakończenia albo terminu pośredniego. Sytuacja wskazana w zdaniu drugim miała miejsce w przedmiotowej sprawie. Podkreślenia wymaga, że jest okolicznością bezsporną w rozpoznawanej sprawie, że roboty budowlane (od sierpnia 2010r.) przy rozbudowie Szkoły Podstawowej w P. wykonywane były opieszale, co w konsekwencji doprowadziło do odstąpienia od umowy generalnego wykonawcy P. D.

(1)z (...) spółką z o. o. Powód nie wykazał w przedmiotowym procesie okoliczności, w których upatrywał nieskuteczności odstąpienia od umowy, a mianowicie aby przyczyną opóźnień w pracach były opóźnienia w dostawie materiałów budowlanych przez (...) spółkę z o. o. Nadto nie wykazał, aby podpisanymi aneksami do umowy spółka przejęła na siebie obowiązki wynikające z zawartej umowy z dnia 6 maja 2010r. w zakresie, w jakim strony umówiły się, że w celu wykonania prac podwykonawca będzie korzystał z personelu, sprzętu, narzędzi, materiałów i innych rzeczy, jak też transportu, zakwaterowania i wyżywienia – zapewnianych wyłącznie własnym staraniem i wyłącznie na własny koszt, bez żadnych roszczeń w stosunku do dawniej (...) spółki z o. o. Zwłaszcza, że strona przeciwna od początku konsekwentnie temu zaprzeczała. A sam powód przyznał, że opóźnienia w wykonaniu prac występowały, a roboty w pewnym momencie po prostu stanęły. Skoro zatem odstąpienie od umowy było skuteczne to zgodnie z art. 395 § 2 zd. 1 k.c., w razie wykonania prawa odstąpienia, umowa uważana jest za niezawartą. Skutkiem skorzystania z powyższego uprawnienia jest zatem – co do zasady – wygaśnięcie stosunku prawnego z mocą wsteczną ( ex tunc). Stawia to strony w sytuacji sprzed zawarcia umowy. Z mocy art. 395 § 2 zd. 2 k.c., wraz z wykonaniem umownego prawa odstąpienia ulega przekształceniu istniejący stosunek zobowiązaniowy; w miejsce dotychczasowego zobowiązania powstaje obowiązek zwrotu spełnionych już świadczeń, zapłaty wynagrodzenia z tytułu korzystania z rzeczy i świadczonych usług, a także obowiązek zwrotu poczynionych nakładów. Art. 494 k.c., stanowiący swoistą regulację rozliczeń stron po odstąpieniu od umowy, nakładając obowiązek zwrotu wzajemnie spełnionych świadczeń, czyli w istocie powrót do stanu sprzed zawarcia umowy, również wskazuje, że stronie powodowej za wykonane roboty budowlane przy rozbudowie Szkoły Podstawowej w P. do dnia 29 września 2010r. należne jest wynagrodzenie. Aczkolwiek z przyczyn wskazanych powyżej, tj. braku zakresu wykonanych przez firmę powoda prac, jak również wartości tychże robót – powództwo i z tej podstawy nie nadawało się do uwzględnienia. Rozważając dalej kwestię podstawy wywiedzionego przez powoda roszczenia sąd I instancji zwrócił uwagę także na art. 471 k.c., zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Prawidłowe zachowanie się dłużnika w wykonaniu zobowiązania polega na zadośćuczynieniu oczekiwaniom wierzyciela, którego uzasadnieniem jest istniejące między stronami zobowiązanie. W przypadku, gdy dłużnik uchybia swoim obowiązkom, nie spełniając świadczenia lub spełniając je w sposób nienależyty, to wierzyciel może podjąć kroki zmierzające do przymusowej realizacji świadczenia. Odpowiedzialność kontraktowa znajduje zastosowanie w stosunkach między wierzycielem i dłużnikiem, którzy są stronami określonego stosunku zobowiązaniowego. Odpowiedzialność kontraktowa dłużnika powstaje, jeżeli spełnione zostaną następujące przesłanki, tj. musi zostać wykazana szkoda wierzyciela w postaci uszczerbku majątkowego; szkoda ta musi być spowodowana niewykonaniem lub nienależycie wykonanym zobowiązaniem przez dłużnika, a nadto musi zachodzić związek przyczynowy między faktem nienależytego wykonania lub niewykonania zobowiązania, a poniesioną szkodą. Przyjmuje się, że dłużnik nie wykonuje zobowiązania, jeżeli przez swoje zachowanie nie doprowadzi do osiągnięcia przez wierzyciela określonej kontraktem korzyści, lub też w wyniku jego aktywności wierzyciel otrzymuje coś innego, niż to, czego stosownie do treści kontraktu mógł oczekiwać wierzyciel. Wyniki przeprowadzonego postępowania dowodowego nie wskazały spełnienia się przesłanek warunkujących odpowiedzialność kontraktową pozwanego (...) spółki z o. o. albowiem po pierwsze nie wykazał powód szkody w postaci uszczerbku majątkowego, gdyż w materiale dowodowym – jak przyznał to biegły sądowy - brak jest jakichkolwiek dowodów, które mogłyby stanowić udokumentowanie kosztów poniesionych przez powoda, a po wtóre nie wystąpiły pozostałe przesłanki, gdyż w przedmiotowej sprawie nie może być mowy o wykonaniu bądź nienależytym wykonaniu umowy przez pozwanego już choćby z uwagi na odstąpienie przez niego od umowy. Tak więc gdyby przyjąć za podstawę wywiedzionego przez powoda roszczenia przepis art. 471 k.c., to powództwo również w tym wypadku podlegałoby oddaleniu. Następnie sąd rozważył wywiedzione przez powoda roszczenie z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia. Przy podstawie z tego tytułu zasądzeniu podlega kwota odpowiadająca wartości wzbogacenia istniejącego w chwili wyrokowania, co oznacza konieczność jej ustalenia według stanu wzbogacenia i cen z daty wyrokowania. Należałoby zatem dowieść, że pozwani wzbogacili się bezpodstawnie kosztem powoda, czyli nastąpiło zmniejszenie majątku powoda o wartość, która nie znalazła pokrycia w korzyściach, jakie odniósł wykonując prace przy rozbudowie Szkoły Podstawowej w P.. Analizując ustalony stan faktyczny i materiał dowodowy zebrany w przedmiotowej sprawie należy stwierdzić, że taki stan rzeczy nie zaistniał w przedmiotowej sprawie. Z definicji bezpodstawnego wzbogacenia (art. 405 k.c.) wynika, że kto bez podstawy prawnej uzyskał korzyść majątkową kosztem innej osoby, obowiązany jest do wydania korzyści w naturze, a gdyby to nie było możliwe, do zwrotu jej wartości. Bezpodstawne wzbogacenie jest szczególnym zdarzeniem prawnym w wyniku, którego bez podstawy prawnej powstaje nowa sytuacja, polegająca na wzroście majątku po stronie podmiotu wzbogaconego, kosztem jednoczesnego pogorszenia sytuacji majątkowej osoby zubożonej. Zarówno zubożenie, jak i wzbogacenie wywołane są tą samą przyczyną. Bezpodstawne wzbogacenie stanowi samoistne źródło zobowiązania. Powstaje ono niezależnie od tego, w jaki sposób lub za czyją sprawą ktoś uzyskał korzyść majątkową kosztem innej osoby. Między zubożeniem i wzbogaceniem musi zachodzić tego rodzaju zależność, aby można uznać, że są to dwie strony tego samego przesunięcia jakiejś wartości z jednego majątku do drugiego. Jedną z przesłanek źródła zobowiązania z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia jest uzyskanie korzyści majątkowej bez podstawy prawnej. Przesłankę tę należy rozumieć w sposób zobiektywizowany, jako brak tytułu prawnego, legitymizującego przesunięcie korzyści do majątku wzbogaconego. Korzyść musi być przy tym uzyskana bez podstawy prawnej jakiegokolwiek rodzaju. W sprawie, w której powód dochodzi tytułem bezpodstawnego wzbogacenia zwrotu określonej kwoty, zobligowany jest w pierwszej kolejności wykazać, że osoba, od której domaga się zwrotu tej kwoty, rzeczywiście wzbogaciła się kosztem jego majątku, przy czym wartość tego wzbogacenia powinna być wykazana precyzyjnie. Mając na uwadze całokształt zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Sąd Okręgowy doszedł do wniosku, że powód nie wykazał, aby po stronie wszystkich pozwanych nastąpiło bezpodstawne wzbogacenie. Zgodnie z art. 6 k.c. ciężar dowodu faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Jest to naczelna zasada procesowa, charakteryzująca się tym, że to strona jako dysponent procesu zobligowana jest przedstawić materiał dowodowy na potwierdzenie przytaczanych okoliczności. Powód w toku niniejszego postępowania nie przedstawił dowodów, które uzasadniałyby uwzględnienie jego żądania. W żaden sposób nie wykazał, że pozwani zostali wzbogaceni o żądaną przez powoda w pozwie kwotę, nie wskazał w jakim zakresie wszyscy pozwani się wzbogacili ani wartości wzbogacenia pozwanych. Nadto należy również skonstatować, iż w rozpoznawanej sprawie nie mamy do czynienia z sytuacją, w której nastąpił brak płatności za jakieś roboty z tego względu, że pozwany ( (...) spółka z o. o.) zachował dla siebie oznaczoną kwotę wynagrodzenia. Z przeprowadzonego postępowania dowodowego wynika zgoła odmienny wniosek, niż wskazuje na to powód, albowiem pozwany (...) spółka z o. o. otrzymał od wynagrodzenie za przeprowadzone roboty w wysokości nieprzekraczającej 390.000zł, sam zaś zapłacił powodowi z tego tytułu ponad 500.000 zł. Podobnie w przypadku generalnego wykonawcy nie może być mowy o żadnym wzbogaceniu, gdyż w konsekwencji odstąpienia od umowy z (...) spółkę z o. o. przejął na siebie dokończenie prac przy rozbudowie Szkoły Podstawowej w P. oraz związane z tym przedsięwzięciem umowy zawarte jeszcze przez (...) spółkę z o. o. Gmina (...), jako inwestor zapłaciła za wykonane roboty budowlane nie tylko generalnemu wykonawcy, ale i w ramach trójstronnego porozumienia także i (...) spółce z o. o. Zatem wszystkie podmioty uczestniczące w inwestycji zostały rozliczone i w żadnym wypadku nie może być mowy o wzbogaceniu się pozwanych kosztem wykonanych przez powoda prac. Tak, więc w tym przypadku powództwo również podlegałoby oddaleniu. Mając na uwadze powyższe okoliczności Sąd na podstawie powyżej przywołanych przepisów a contrario oddalił powództwo. W odniesieniu do rozstrzygnięcia o kosztach procesu sąd w pkt. II wyroku odstąpił od obciążania powoda P. M.

(1)kosztami procesu. Orzekając o nich Sąd Okregowy miał na względzie, iż powód w chwili składania pozwu, kierował się subiektywnymi przesłankami, co do zasadności roszczenia. Wątpliwości w tym zakresie podstaw wywiedzionego przez powoda roszczenia rozwiała zasadniczo sporządzona w toku postępowania opinia biegłego sądowego S. A.

(1), który stwierdził, że na podstawie dokumentów znajdujących się w aktach sprawy nie sposób ustalić ani zakresu, ani wartości prac powoda, a bezzasadność pozwu można było stwierdzić dopiero po przeprowadzeniu w toku postępowania materiału dowodowego. Biorąc pod uwagę także sytuację majątkową, w której znalazł się powód i toczące się przeciwko niemu postępowania egzekucyjne Sąd Okręgowy na mocy art. 102 k.p.c. odstąpił od obciążania go kosztami procesu. Przy orzekaniu sąd I instancji wziął pod uwagę także poczucie krzywdy powoda oraz okoliczność, że po zawarciu umowy z dnia 6 maja 2010r. boryka się z fatalną sytuacją majątkową, co zostało udowodnione chociażby pismami wskazującymi na liczne postępowania egzekucyjne toczące się przeciwko powodowi. Apelację w sprawie wywiódł powód zaskarżając wyrok sądu I instancji w części, tj. w pkt. 1. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucał:

1. a)naruszenie przepisu postępowania, tj. art. 328 § 2 k.p.c. i nieuwzględnienie przy wyrokowaniu (całkowite pominięcie) przeważającej części dowodów, znajdujących się w aktach sprawy: dokumentów i wyjaśnień załączonych przez powoda do pism procesowych z dnia 2 i 30 czerwca 2015 roku oraz przez pozwanego ad. 3 do pisma procesowego z dnia 14 maja 2015 roku, a także - pisma powoda do pozwanego ad. 1 z dnia 14 września 2010 roku i oświadczenia pozwanego ad. 1 z dnia 22 września 2010 roku i nie wyjaśnienie przez Sąd Okręgowy w uzasadnieniu, dlaczego tym dowodom odmówił on wiarygodności i mocy dowodowej, które to uchybienie miało wpływ na treść rozstrzygnięcia, gdyż: spowodowało nierozpoznanie okoliczności faktycznych, istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy i nierozpoznanie żądania powoda; spowodowało braki uzasadnienia w zakresie poczynionych ustaleń faktycznych i oceny prawnej, także w zakresie legitymacji biernej pozwanych ad. 2 i 3 i nieskuteczności odstąpienia od umowy przez pozwanego ad. 1; uniemożliwia ono dokonanie oceny toku wywodu, który doprowadził do wydania zaskarżonego orzeczenia i stwierdzeń ze str. 14, 26 i 27 uzasadnienia, że powód nie wykazał okoliczności, które on właśnie przecież z tych dowodów wywodził i które na ich podstawie chciał udowodnić;
2. b)błędną ocenę opinii biegłego sądowego S. A.

(1), uznanie jej za wiarygodną i poczynienie na jej podstawie ustaleń, podczas gdy opinia ta jest niepełna i została wydana na niepełnym materiale dowodowym (pominięto przy opiniowaniu dowody złożone przez powoda wraz z pismami procesowymi z dnia 2 i 30 czerwca 2015 roku i przez pozwanego ad. 3 wraz z pismem z dnia 14 maja 2015 roku), co w konsekwencji doprowadziło do błędnego wniosku, iż nie jest możliwe ustalenie zakresu i wartości prac wykonanych przez powoda;

1. c)naruszenie przepisu postępowania, tj. art. 322 k.p.c. poprzez jego niezastosowanie i niewyjaśnienie przyczyn, dla których sąd nie zastosował tego przepisu w sytuacji, kiedy uznał za biegłym, że ścisłe udowodnienie wysokości żądania jest niemożliwe lub nader utrudnione i że można jedynie oszacować przybliżoną wartość robót wykonanych przez powoda;
2. d)błąd w ustaleniach faktycznych, iż brak jest jakichkolwiek podstaw do dochodzenia przez powoda roszczenia od Gminy (...) i od P. D.

(1), który to błąd jest wynikiem przede wszystkim nadania znaczenia decydującego postanowieniom umowy tych pozwanych co do obowiązku uzyskania zgody na powierzenie części robót podwykonawcy i otrzymania pisemnej zgody zamawiającego w tym przedmiocie, które to postanowienie jest sprzeczne z art.

(1)kwoty 614.420,79 złotych wraz z odsetkami w wysokości ustawowej od dnia 18 stycznia 2011 roku do dnia zapłaty (ewentualnie zasądzenie od pozwanych ad. 1-3 solidarnie na rzecz powoda P. M.

(1)kwoty 602.459,35 złotych wraz z odsetkami w wysokości ustawowej od dnia 18 stycznia 2011 roku do dnia zapłaty) oraz zasądzenie od pozwanych ad. 1-3 solidarnie na rzecz powoda P. M.

(1)kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych, w tym także za instancję odwoławczą, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w zaskarżonej części i przekazanie sprawy w tejże części do ponownego rozpoznania przez Sąd Okręgowy w Gdańsku z jednoczesnym pozostawieniem temu sądowi rozstrzygnięcia o kosztach instancji odwoławczej. Pozwana spółka (...) wnosiła o oddalenie apelacji i zasądzenie kosztów na swoją rzecz. Także pozwana Gmina (...) wnosiła podobnie. Pozwany P. D.

(1)nie zajął stanowiska co do apelacji. Sąd Apelacyjny zważył co następuje : Apelacja powoda nie była zasadna. Odnosząc się do zaskarżenia orzeczenia wskazać należy, że postępowanie apelacyjne jest kontynuacją postępowania merytorycznego. Przepis art. 378 § 1 zdanie pierwsze k.p.c. zobowiązuje sąd drugiej instancji do rozpoznania sprawy w granicach apelacji, czyli do ponownej oceny merytorycznej sprawy w granicach wyznaczonych przez stronę zakresem zaskarżenia, stawianymi zarzutami i wnioskami, chyba że chodziło o nieważność postępowania, którą bierze pod uwagę z urzędu. W niniejszej sprawie tej ostatniej okoliczności sąd II instancji nie dopatrzył się. Rozpoznawanie apelacji sprowadza się do tego, że sąd drugiej instancji rozpatruje sprawę ponownie, czyli w sposób w zasadzie nieograniczony. Jeszcze raz bada sprawę rozstrzygniętą przez sąd pierwszej instancji. Ma zatem obowiązek ocenić ustalony stan faktyczny oraz prawidłowość zastosowania właściwych przepisów prawa materialnego (nawet, gdyby to nie było przedmiotem zarzutów apelacji). Tym samym postępowanie apelacyjne - choć odwoławcze - ma charakter rozpoznawczy (merytoryczny), a z punktu widzenia metodologicznego stanowi dalszy ciąg postępowania przeprowadzonego w pierwszej instancji. Skoro postępowanie apelacyjne polega na merytorycznym rozpoznaniu sprawy, to wydane orzeczenie musi opierać się na własnych ustaleniach faktycznych i prawnych sądu II instancji (art. 382 k.p.c.). Mając na uwadze, że sąd II instancji nie uzupełniał postępowania dowodowego w sprawie a także ekonomikę procesową sąd II instancji pragnie wskazać, że wydane przez siebie orzeczenie oparł na prawidłowo dokonanych ustaleniach faktycznych sądu I instancji, które to ustalenia aprobuje i przyjmuje za własne, jak również zastosowaną przez ten sąd wykładnię prawa materialnego i procesowego. Mając to na uwadze sąd drugiej instancji uznał za zbyteczne powtarzanie ustaleń i oceny prawnej dokonaną przez sąd I instancji, które zaaprobował. Na wstępie należy wskazać, że apelant postawił zarówno jedynie zarzuty naruszenia materialnego, jak i prawa procesowego. Logicznym jest, że prawidłowość zastosowania lub wykładni prawa materialnego może być właściwie oceniona jedynie na kanwie niewadliwego ustalenia podstawy faktycznej rozstrzygnięcia. Skuteczne zatem zgłoszenie zarzutu naruszenia prawa materialnego wchodzi zasadniczo w rachubę tylko wtedy, gdy ustalony przez sad I instancji stan faktyczny, będący podstawą rozstrzygnięcia zaskarżonego wyroku, nie budzi zastrzeżeń. Powyższe rodzi konieczność rozpoznania w pierwszym rzędzie potrzebę oceny dokonanych ustaleń zmierzających do zakwestionowania ustaleń faktycznych w związku z zarzutami naruszenia prawa procesowego. Powód zarzucał przede wszystkim naruszenie art. 328 § 2 k.p.c. przez nieuwzględnienie przy wyrokowaniu (całkowite pominięcie) przeważającej części dowodów, znajdujących się w aktach sprawy: dokumentów i wyjaśnień załączonych przez powoda do pism procesowych z dnia 2 i 30 czerwca 2015 roku oraz przez pozwanego ad. 3 do pisma procesowego z dnia 14 maja 2015 roku, a także - pisma powoda do pozwanego ad. 1 z dnia 14 września 2010 roku i oświadczenia pozwanego ad. 1 z dnia 22 września 2010 roku i nie wyjaśnienie przez Sąd Okręgowy w uzasadnieniu, dlaczego tym dowodom odmówił on wiarygodności i mocy dowodowej, które to uchybienie miało wpływ na treść rozstrzygnięcia, gdyż spowodowało nierozpoznanie okoliczności faktycznych, istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy i nierozpoznanie żądania powoda; spowodowało braki uzasadnienia w zakresie poczynionych ustaleń faktycznych i oceny prawnej, także w zakresie legitymacji biernej pozwanych ad. 2 i 3 i nieskuteczności odstąpienia od umowy przez pozwanego ad. 1; uniemożliwia ono dokonanie oceny toku wywodu, który doprowadził do wydania zaskarżonego orzeczenia i stwierdzeń z uzasadnienia, że powód nie wykazał okoliczności, które on właśnie przecież z tych dowodów wywodził i które na ich podstawie chciał udowodnić. W części zarzuty te były zasadne, choć bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Na wstępie należy wskazać, że Sąd Apelacyjny nie podziela zarzutu powoda, że sąd I instancji nie wypowiedział się co do zdjęć powykonawcze ponumerowane od numeru 1 do 25, albowiem przed rozważaniami sąd I instancji odniósł się do tego dowodu, stwierdzając, że „w przypadku przedłożonych zdjęć mających stanowić materiał dokumentujący stan zaawansowania robót na dzień 8 października 2010r., jest to jedynie katalog przypadkowych zdjęć z obiektu, które nie były wykonywane systematycznie według rodzajów prac i według układu funkcjonalnego obiektu.” Natomiast faktycznie sąd I instancji wprost nie wypowiedział się do części przedłożonego przez powoda wraz pismem procesowym z 2 czerwca 2015 roku i pismem procesowym z dnia 30 czerwca 2015 roku materiału dowodowego znajdującego się na płycie CD - przedmiaru robót dla kosztorysu ofertowego w formacie (...) otrzymanego od (...) spółki z o.o., jak i otrzymanych od tego pozwanego projektów: architektonicznego, konstrukcyjnego, CO, wodno-kanalizacyjnego, elektrycznego, kosztorysu do przetargu, kosztorysu załączonego do pozwu, częściowo uzupełnionego o lokalizację pozycji). Nie oznacza to, że dowody te nie były brane po uwagę. Jednakże ich szczegółowa analiza i ocena były zbędne. Jak wskazał sąd I instancji zgodnie z umową, za prawidłowe wykonanie wszystkich prac powodowi miało przysługiwać wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości 1.638.986 zł brutto. Stąd należało dokonać oceny zakresu wykonanych robót mając na względzie ich rzeczowe wykonanie bądź wartościowe i stosownie do wyniku ocenić można by było, czy wypłacone powodowi kwoty z tytułu rozliczeń ryczałtowych były odpowiadające zaawansowaniu robót, czy też nie. Brak natomiast było podstaw do rozliczeń kosztorysowych, a więc brak było podstaw do szczegółowego analizowania przywołanych wyżej kosztorysów. Oczywiście kosztorysy te miały znaczenie dla powoda w celu ocenienia czy proponowane przez pozwanego (...) wynagrodzenie ryczałtowe jest adekwatne w kontekście wartości kosztorysowej, ale to nie było przedmiotem sprawy. Stąd mimo w części zasadności zarzutu, ostatecznie był on bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Niezasadny uznał też sąd II instancji zarzut błędnej oceny opinii biegłego sądowego S. A.

(1), polegający na uznaniu jej przez Sąd Okręgowy za wiarygodną i poczynienie na jej podstawie ustaleń. Tu podobnie, jak przy omawianiu wyżej przedstawionego zarzutu należy stwierdzić, że opinia biegłego nie może być uznana za niepełną i wydaną na niepełnym materiale dowodowym z pominięciem przy opiniowaniu dowodów złożonych przez powoda, albowiem dowody wymienione wyżej (których według twierdzeń powoda sąd I instancji nie uwzględnił) nie służyły określeniu zakresu procentowego wykonania prac przez powoda na tej budowie. Poza tym inne dowody przedstawione przez powoda, jak inwentaryzacja powykonawcza robót sporządzona przez niego, były tak niedokładne, że nie pozwalały w sposób wyczerpujący przedstawić stanu zaawansowania prac powoda na dzień 29 września 2010r., a w związku z tym wydać rzetelnej i szczegółowej opinii co zawansowania wykonanych robót czy to rzeczowego, czy wartościowego. Dalej skarżący zarzucał naruszenie art. 322 k.p.c. poprzez jego niezastosowanie i niewyjaśnienie przyczyn, dla których sąd nie zastosował tego przepisu w sytuacji, kiedy uznał za biegłym, że ścisłe udowodnienie wysokości żądania jest niemożliwe lub nader utrudnione i że można jedynie oszacować przybliżoną wartość robót wykonanych przez powoda. Faktycznie Sąd Okręgowy stwierdził, że na podstawie akt sprawy nie można dokładnie i bezspornie ustalić zakresu prac wykonanych przez powoda do dnia 29 września 2010r. - w ramach umowy z dnia 6 maja 2010r., gdyż ani powód, ani pozwani nie dysponują żadnym dokumentem datowanym na dzień 29 września 2010r. zaś przedstawiona przez powoda inwentaryzacja powykonawcza robót do umowy jest niedokładna i nie opisuje w sposób wyczerpujący stanu zaawansowania prac powoda na dzień 29 września 2010r. Jednakże dojście przez sąd I instancji do takiej konkluzji, która oparta była na uzyskanej opinii biegłego S. A. i która wynikała z jego zeznań (k. 755 -6) nie obligowała sądu do stosowania art. 322 k.p.c. Owszem przepis umożliwia sądowi (tzw. ius moderandi) uwzględnienie żądania pozwu, chociaż żądana przez powoda kwota nie jest możliwa do ścisłego udowodnienia, co w przypadku braku przepisu prowadziłoby do oddalenia powództwa w tej części. Zgodnie z poglądami wyrażonymi w judykaturze, które sąd II instancji podziela wskazano, że z uprawnienia zawartego w art. 322 k.p.c. sąd może skorzystać dopiero wówczas, gdy po wyczerpaniu wszystkich dostępnych dowodów okaże się, że ścisłe udowodnienie żądania jest niemożliwe lub nader utrudnione. Stąd decyzja sądu oparta na art. 322 k.p.c. – zarówno pozytywna, jak i negatywna – wymaga przedstawienia uzasadnienia nawiązującego do przesłanek zastosowania tego przepisu, ocenionych w powiązaniu z okolicznościami sprawy. Bezczynność powoda w zakresie inicjatywy dowodowej nie uzasadnia zastosowania instytucji uznania sędziowskiego. Zdaniem sądu II instancji skoro nie można było szczegółowo ustalić na podstawie materiału dowodowego zawansowania wykonanych robót czy to rzeczowego, czy wartościowego, to do rozważenia pozostawało ustalenia tego w sposób szacunkowy, którą to możliwość dopuszczał też biegły S. A.. Wymagane było w tym zakresie dokonanie stosownych ustaleń co do szacunkowych wartości wykonanych robót przez powoda w oparciu o stosowną opinię biegłego. Pełnomocnik powoda zgłosił taki wniosek - o przeprowadzenie stosownej opinii biegłego (zapis rozprawy k. 811). Jednakże sąd I instancji wniosek ten oddalił, a ta decyzja procesowa sądu I instancji nie została zakwestionowana przez stronę powodową w trybie art. 162 k.p.c., co do naruszenia art. 278 i 217 i 227 k.p.c. Zgodnie z art. 162 k.p.c. strony mogą w toku posiedzenia, a jeżeli nie były na nim obecne – na najbliższym posiedzeniu, zwrócić uwagę sądu na uchybienia przepisom postępowania, wnosząc o wpisanie zastrzeżenia do protokołu, przy czym strona, która zastrzeżenia nie zgłosiła, traci prawo powoływania się na to uchybienie w dalszym toku postępowania (też apelacyjnego), chyba że chodzi o przepisy postępowania, których naruszenie sąd powinien wziąć pod rozwagę z urzędu albo że strona uprawdopodobni, że nie zgłosiła zastrzeżeń bez swojej winy. W niniejszej sprawie sąd II instancji w decyzji procesowej sądu I instancji oddalającej wniosek dowodowy powoda nie dopatrzył się by przy tej okazji naruszono przepisy postępowania, których naruszenie sąd powinien wziąć pod rozwagę z urzędu, jak i też nie został podniesiony zarzut nie zgłoszenia zastrzeżeń bez swej winy. Skoro więc strona powodowa utraciła możności powoływania się na uchybienia procesowe, na które strona nie zwróciła uwagi sądu w terminie przewidzianym w art. 162 k.p.c. w toku postępowania przed sądem I instancji, oznacza to niemożność skutecznego zaskarżenia orzeczenia tego sądu ze względu na te uchybienia, choćby mogły mieć one wpływ na wynik sprawy. Odnosząc się z kolei do zarzutów naruszenia prawa materialnego to pierwszy z nich (naruszenia art.

(7)Sądu Najwyższego z dnia 29 kwietnia 2008 r., III CZP 6/08, OSNC 2008, Nr 11, poz. 121). To samo należy odnieść do zgody wykonawcy. Wobec zarzutu apelującego na obecnym etapie postępowania badaniu podlegała okoliczność, czy pozwana Gmina i pozwany P. D., wiedzieli o zawartej umowie pomiędzy powodem a (...) spółką z o.o. i na taką umowę się godzili. Twierdzenia powoda, ze tak właśnie było sąd II instancji uznał za gołosłowne, ogólnikowe i niczym nieudokumentowane. O tym, że Gmina nie wiedziała (i nie miała wiedzieć o zawartej umowie o podwykonawstwo pomiędzy powodem a pozwanym (...) spółką z.o.o.), a tym bardziej, że wyraziła zgodę dorozumianą na zawarcie tej umowy, świadczą chociażby zeznania świadków : - R. S. (kierownika robót powoda) złożone na rozprawie w dniu 21.11.2013 r., gdzie zeznał: „Mieliśmy być firmą niewykazaną”, „Inspektor nie miał świadomości kto wykonuje prace, znaczy się miał świadomość, że wykonuje je E. ( (...))”, "Nigdy nie mówiłem, że jesteśmy firmą (...), do momentu kiedy powstał zator finansowy", „ Wydaje mi się, że była to umowa, że ani W., ani Gmina nie mogą się o tym dowiedzieć ”, - J. Z. (wspólnika powoda), który zeznał: „K. twierdził, że oficjalnie nie powinniśmy figurować jako Piramida, tylko pod nazwą E., bo nie jesteśmy zgłoszeni, a E. nie miała prawa nas zatrudniać”, „Nie uczestniczyliśmy na żadnej naradzie w szczególności w sierpniu/wrześniu w Urzędzie Gminy w P. ”, - W. N. (inspektor nadzoru inwestora), który zeznał: „Podczas wykonywania robót budowlanych nie wiedziałem, że uczestniczy tam podmiot firma (...)”, - J. P. (inspektor inwestora), który zeznał: „Nie jest mi nic wiadomo, że M. miał związek z Gminą. Nie byłem na żadnym spotkaniu gdzie był p. M.”. Z powyższych zeznań wynika, że powód nie powiadomił inwestora i wykonawcy o zawarciu umowy o podwykonawstwo z pozwanym - (...) spółką z o.o. i nie ujawnił się jako podwykonawca do czasu zakończenia prac przez pozwanego (...) spółkę z o.o.. Powód nie powiadomił też pozwanej Gminy i P. D. o wyznaczeniu terminu na dzień 8.10.2010r. dla (...) spółki z o.o. celem sporządzenia protokołu z inwentaryzacji powykonawczej robót. O sporządzonej w dniu 8.10.2010r. we własnym zakresie inwentaryzacji powykonawczej, pozwaną Gminę powiadomił dopiero pismem z dnia 11.10.2010 r., bez wymienionych załączników o zawartej umowie o podwykonawstwo z pozwanym (...) spółką z o.o. Z zeznań świadków i wpisów w dzienniku budowy nie budzi zastrzeżeń ustalenie, że powód nie dokonał ani jednego wpisu w dzienniku budowy. W świetle powyższego brak było podstaw by przyjąć, że inwestor i wykonawca mieli wiedzę o umowie powoda z (...) spółką z o.o. i by chociażby w sposób dorozumiany wyrażali zgodę na tą umowę. Stąd za niezasadny uznał sąd II instancji zarzut naruszenia art.