(1)§ 1 k.c. w zgodzie z art. 4 i 6 dyrektywy 93/13 przyjął, że kwestionowane przez powodów postanowienia umowy kredytu, które wprowadzają ryzyko kursowe stanowią klauzule określające główne świadczenia stron według terminologii krajowej i główny przedmiot umowy w rozumieniu dyrektywy. Określają bowiem główny przedmiot umowy - wysokość zobowiązania kredytobiorcy (§ 1) i świadczenie kredytobiorcy (§ 9) i charakteryzują tę umowę jako podtyp umowy kredytu - umowę o kredyt indeksowany do waluty obcej. W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości w szczególności w wyrokach z 20 września 2017r. w sprawie (...)i z 20 września 2018r. w sprawie (...) podkreślono, że wymogu przejrzystości warunków umownych nie można zawężać do zrozumiałości tych warunków pod względem formalnym i gramatycznym, lecz przeciwnie, z uwagi na to, że ustanowiony przez wspomnianą dyrektywę system ochrony opiera się na założeniu, iż konsument jest stroną słabszą niż przedsiębiorca, między innymi ze względu na stopień poinformowania, ów wymóg wyrażenia warunków umownych prostym i zrozumiałym językiem i w konsekwencji przejrzystości musi podlegać wykładni rozszerzającej. Wobec powyższego wymóg, aby warunek umowny był wyrażony prostym i zrozumiałym językiem należy rozumieć w ten sposób, iż powinien być on rozumiany jako nakazujący także, by umowa przedstawiała w sposób przejrzysty konkretne działanie mechanizmu do którego odnosi się ów warunek, a także, w zależności od przypadku, związek między tym mechanizmem a mechanizmem przewidzianym w innych warunkach, tak by konsument był w stanie oszacować, w oparciu o jednoznaczne i zrozumiałe kryteria, wypływające dla niego z tej umowy konsekwencje ekonomiczne. Kredytobiorca musi zostać jasno poinformowany, że podpisując umowę kredytu w obcej walucie, ponosi pewne ryzyko kursowe, które z ekonomicznego punktu widzenia może okazać się dla niego trudne do udźwignięcia w przypadku dewaluacji waluty w której otrzymuje wynagrodzenie. Przedsiębiorca musi przedstawić ewentualne wahania kursów wymiany i ryzyko wiążące się z zaciągnięciem kredytu w walucie obcej zwłaszcza w przypadku, gdy konsument będący kredytobiorcą nie uzyskuje dochodów w tej walucie. Kwestia ta powinna zostać rozpatrzona w świetle całokształtu istotnych okoliczności faktycznych do których zaliczają się formy reklamy i informacji stosowane przez kredytodawcę w procesie negocjacji umowy kredytu. Do celów przestrzegania przez przedsiębiorcę w stosunku do konsumenta wymagania przejrzystości zasadnicze znaczenie ma to czy umowa wskazuje w sposób jednoznaczny powody i specyfikę mechanizmu przeliczania waluty, tak by konsument mógł przewidzieć, na podstawie transparentnych i zrozumiałych kryteriów, wynikające dla niego z tego faktu konsekwencje ekonomiczne (uzasadnienie wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 30 kwietnia 2014r. nr (...), sprawa Á. K., H. R. przeciwko (...)). Sąd pierwszej instancji uznał, że analiza kwestionowanych zapisów umownych prowadzi do wniosku, że nie zostały one sformułowany jednoznacznie (art. 385

(1)§ 1 k.c.), prostym i zrozumiałym językiem (art. 4 ust. 2 dyrektywy (...)). Odwołują się bowiem w swojej treści do nieweryfikowalnych na datę zawarcia umowy współczynników, jednostronnie kształtowanych przez Bank - marży kupna/sprzedaży. I tak w § 2 ust. 2 w zakresie dotyczącym salda kredytu wyrażonego w walucie obcej z odwołaniem do Tabel kursowych Banku, w § 9 ust. 2 umowy w zakresie sposobu rozliczenia każdej wpłaty dokonanej przez kredytobiorcę z odwołaniem do Tabel kursowych Banku. Dodatkowo w treści umowy nie zdefiniowano pojęcia Tabeli kursowej, jak też pojęć kursu kupna i kursu sprzedaży waluty (...). W dacie zawarcia umowy kredytu powodów nie poinformowano, ani nie mieli oni wiedzy w jakiej łącznej wysokości zobowiązani będą spłacić kwotę kapitału kredytu w (...) i w konsekwencji w PLN i od jakiej kwoty będą ustalane poszczególne raty kapitałowo - odsetkowe. Nie uzyskali też informacji w jaki sposób ustalana będzie kwota kapitału przy zastosowaniu jako przelicznika kursu franka szwajcarskiego. Wobec powodów zaniechano ponadto udzielenia rzetelnej informacji w jaki sposób Bank ustalać będzie kurs franka szwajcarskiego na potrzeby przeliczenia wypłaconej kwoty kredytu i rat spłacanych przez kredytobiorców. Sąd pierwszej instancji za przeważający obecnie uznał pogląd w orzecznictwie sądów powszechnych, że mechanizm ustalania przez bank kursów waluty, który pozostawia bankowi swobodę, jest w sposób oczywisty sprzeczny z dobrymi obyczajami i rażąco narusza interesy konsumenta, a klauzula, która nie zawiera jednoznacznej treści i przez to pozwala na pełną swobodę decyzyjną przedsiębiorcy w kwestii bardzo istotnej dla konsumenta, dotyczącej kosztów kredytu jest klauzulą niedozwoloną w rozumieniu art. 385

(1)§ 1 k.c. (np. wyroki Sądu Apelacyjnego w (...) z 27 czerwca 2019r. I ACa 252/2018; Sądu Apelacyjnego w (...) z 8 sierpnia 2018r. I ACa 126/2019; Sądu Apelacyjnego w (...) z dnia 13 marca 2019r. I ACa 681/2018, LEX nr 2668916; Sądu Apelacyjnego w (...) z dnia 13 listopada 2019r. I ACa 268/19 LEX nr 2776065; Sądu Apelacyjnego w (...)z 17 lipca 2020r. IACa 831/2018 LEX nr 3057529; Sądu Apelacyjnego w (...)z 6 października 2020r. I ACa 528/2019 LEX nr 3102000; Sądu Apelacyjnego w (...) z 19 listopada 2020r. IAca 265/2020 LEX nr 3101665 i Sądu Apelacyjnego w (...)z 20 listopada 2020r. I ACa 291/2020 LEX nr 3115017). Określenie wysokości należności obciążającej konsumenta z odwołaniem do tabel kursów ustalanych jednostronnie przez Bank bez wskazania obiektywnych kryteriów jest nietransparentne, pozostawia pole do arbitralnego działania Banku i w ten sposób obarcza kredytobiorcę nieprzewidywalnym ryzykiem oraz narusza równorzędność stron (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 22 stycznia 2016r. I CSK 1049/14 OSNC 2016 Nr 11, poz. 134, z dnia 1 marca 2017r. IV CSK 285/16, z dnia 19 września 2018r. I CNP 39/17, z dnia 24 października 2018r. II CSK 632/17, z dnia 13 grudnia 2018r. V CSK 559/17, z dnia 27 lutego 2019r. II CSK 19/18, z dnia 4 kwietnia 2019r. III CSK 159/17, OSP 2019, z. 12, poz. 115, z dnia 9 maja 2019r. I CSK 242/18, z dnia 29 października 2019r. IV CSK 309/18; wyrok Sądu Apelacyjnego w (...) z 12 lutego 2020r. V ACa 297/19; wyrok Sądu Apelacyjnego w (...) z dnia 12 marca 2020r. I ACa 257/19). W powołanym już wyroku z 27 listopada 2019r. V CSK 483/19 Sąd Najwyższy jednoznacznie wypowiedział się, że mechanizm ustalania kursów waluty, który pozostawia bankowi swobodę, jest w sposób oczywisty sprzeczny z dobrymi obyczajami i rażąco narusza interesy konsumenta, a klauzula, która nie zawiera jednoznacznej treści, a przez to pozwala na pełną swobodę decyzyjną banku, jest klauzulą niedozwoloną w rozumieniu art. 385

(1)§ 1 k.c.. Klauzule te kształtują prawa i obowiązki konsumenta - kredytobiorcy w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami przez uzależnienie warunków waloryzacji świadczenia od kompetencji silniejszej strony umowy tj. banku. Odwołanie do kursów walut zawartych w Tabeli kursów obowiązującej w banku oznacza naruszenie równorzędności stron umowy przez nierównomierne rozłożenie uprawnień i obowiązków między partnerami stosunku obligacyjnego; jednocześnie prawo banku do ustalania kursu waluty nie doznawało żadnych umownych ograniczeń w postaci skonkretyzowanych, obiektywnych kryteriów zmian stosowanych kursów walutowych; swoista nierówność informacyjna stron, a w szczególności sytuacja, w której konsument dowiaduje się o poziomie zadłużenia ratalnego, już spłaconego w związku z podjęciem odpowiedniej sumy z jego rachunku, jest nie do zaakceptowania w świetle art. 385

(1)k.c. Powyższy pogląd Sąd pierwszej instancji w całej rozciągłości podzielił. Tym samym Sąd uznał, że postanowienia umowne odwołujące się nieweryfikowalnego dla konsumenta kursu kupna/sprzedaży dewiz dla (...) są niedozwolonymi postanowieniami umownymi w rozumieniu art. 385

(1)§ 1 k.c. Sąd dodatkowo wskazał, że analogiczna klauzula do tej z § 9 ust. 2 umowy przedmiotowego kredytu została umieszczona pod numerem (...) w rejestrze klauzul niedozwolonych. Wyrokiem Sądu Okręgowego w (...) Sąd (...) 14 grudnia 2010r. w sprawie o sygn. akt (...)została uznana za niedozwoloną i sąd zakazał wykorzystywania jej w obrocie z konsumentami. Klauzula ta miała treść, że kredyt jest indeksowany do (...)/ (...)po przeliczeniu wypłaconej kwoty zgodnie z kursem kupna (...)/ (...) według Tabeli kursów walut obcych obowiązującej w Banku (...) w dniu uruchomienia kredytu lub transzy. Rozstrzygnięcie to stało się prawomocne wyrokiem Sądu Apelacyjnego w (...) z 21 października 2011r. sygn. akt VI Ca 420/11. Wynikający z przedmiotowych postanowień umownych sposób ustalania kursu kupna i sprzedaży (...) przez Bank wpływał bezpośrednio na wysokość zobowiązania kredytobiorcy. Pozwany konstruując swoje uprawnienie we wskazany powyżej sposób przyznał sobie - w tym zakresie - prawo do jednostronnego ustalenia kwoty zobowiązania w chwili jego przewalutowania, a w konsekwencji i wysokości rat kredytowych ustalanych na podstawie tak określonej kwoty kredytu. Prawo Banku do ustalania kursu waluty w świetle zawartej przez strony umowy nie doznawało żadnych formalnych ograniczeń. W umowie nie wskazano bowiem kryteriów kształtowania kursu. Co więcej § 2 ust. 2 w zestawieniu z § 9 ust. 2 umowy kształtowały klauzule spreadu walutowego dając kredytodawcy możliwość uzyskania korzyści finansowych stanowiących dla kredytobiorcy dodatkowe koszty kredytu, których oszacowanie w istocie nie było możliwe albo co najmniej bardzo utrudnione. W konsekwencji Sąd pierwszej instancji uznał, że taka regulacja stanowi o naruszeniu dobrych obyczajów, które nakazują, aby ponoszone przez konsumenta koszty związane z zawarciem umowy były możliwe do przewidzenia. W tym zakresie postanowienia ustalające czynniki jakimi powinien kierować się Bank przy ustaleniu kursu kupna waluty winny być czytelne dla przeciętnego konsumenta nie wymuszając na nim konieczności skorzystania w skrajnych przypadkach z odpłatnej pomocy doradców zajmujących się skomplikowaną inżynierią rynku finansowego i bankowego, aby w istocie rozwikłać wysokość zadłużenia wobec banku. Kwestia zatem dotycząca mechanizmu, zasad i czasu ustalania kursu (...) przez Bank, o których mowa w kwestionowanych warunkach umownych, pozostawała nie tylko poza kontrolą, ale przede wszystkim poza wiedzą kredytobiorców, którzy do ostatniej chwili nie mieli możliwości oceny kwoty, która ostatecznie będzie podlegała zwrotowi na rzecz Banku. Zdaniem Sądu taki sposób traktowania klienta jest nie tylko sprzeczny z dobrymi obyczajami, ale także narusza jego interesy w sposób rażący uzależniając jego sytuację wyłącznie od arbitralnych decyzji kredytodawcy. Sąd za irrelewantne uznał twierdzenia pozwanego, że kurs Banku miał charakter rynkowy, a tym samym nie mógł prowadzić do rażącego naruszenia interesów konsumenta. Przy ocenie abuzywności klauzul umownych nie chodzi bowiem o to w jaki sposób umowa ostatecznie była wykonywana, tylko o to jakie uprawnienia przyznawała jednej ze stron. Sąd podzielił pogląd Sądu Apelacyjnego w (...) zawarty w wyroku z dnia 8 stycznia 2020r. I ACa 817/18 (LEX nr 2974714), że prawodawca wprowadzając do obrotu prawnego art. 385

(1)k. c. nie zdecydował się na uzależnienie możliwości uznania danej klauzuli umownej za niedopuszczalną od sposobu wykonywania tej klauzuli przez kontrahenta konsumenta. Tym samym Sąd uznał, że dla oceny klauzuli umownej dotychczasowy sposób jej wykonywania pozostaje całkowicie obojętny. Co więcej co do zasady indywidualna kontrola wzorca umownego może następować nawet wówczas, gdy badana klauzula w ogóle nie była pomiędzy stronami stosowana. Na ocenę abuzywności wskazanych zapisów bez wpływu pozostawała zmiana ustawy Prawo bankowe dokonana ustawą z dnia 29 lipca 2011r. (Dz. U 2011 Nr 165, poz. 984) tzw. ustawą antyspreadową. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 11 grudnia 2019r. V CSK 382/19 wyjaśnił, że przywołane przepisy nie stwarzają jednoznacznych podstaw do przyjęcia, że ich przedmiotem regulacji były klauzule abuzywne oraz umowy z ich powodu nieważne, a celem sanowanie tych wadliwości (por. też wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 kwietnia 2019r. III CSK 159/17 OSP 2019 z. 12, poz. 115), o wadliwościach tych bowiem w ogóle nie wspominają ani nie regulują związanych z nimi rozliczeń. Można zatem twierdzić, że w założeniu ustawodawcy chodziło o doprecyzowanie na przyszłość reguł ustalania kursu wymiany walut oraz nieodpłatne umożliwienie dokonywania spłat kredytu bezpośrednio w walucie obcej i że miał on na względzie - przynajmniej explicite - umowy ważne oraz klauzule dozwolone, choć podlegające doprecyzowaniu. Nawet jeżeli było inaczej założony (implicite) skutek sanujący nie mógł zostać w ten sposób osiągnięty. Omawiana ustawa w zasadzie nie przewidywała gotowych do zastosowania (choćby tylko dyspozytywnych) przepisów, które zastępowałyby ewentualne klauzule abuzywne, a jedynie nakładała na banki ciężar dokonania ogólnie określonych, wymagających skonkretyzowania in casu zmian umowy, co nie wystarcza dla przyjęcia domniemania, że owe konkretne rozwiązania są wynikiem należytego wyważenia ogółu praw i obowiązków stron przez ustawodawcę. Sąd pierwszej instancji w konsekwencji za niedozwolone zapisy umowne uznał § 2 ust. 2 w zw. z § 4 ust. 1a, § 9 ust. 2 i 6 umowy. W zakresie tych postanowień umowy zastosowanie znajduje art. 385

(1)§ 1 k.c., który wprowadza sankcję niezwiązania konsumenta niedozwolonymi postanowieniami umownymi. Sąd pierwszej instancji podkreślił, że zgodnie z art. 385

(1)§ 2 k.c. jeżeli postanowienie umowy zgodnie z § 1 nie wiąże konsumenta, strony są związane umową w pozostałym zakresie. Sąd dokonał więc oceny skutków uznania zakwestionowanych postanowień umownych za niedozwolone. W sprawie (...) (D.) na tle sporu z umowy kredytu indeksowanego Trybunał Sprawiedliwości analizował konsekwencje wprowadzenia do umowy kredytu niedozwolonych postanowień ustalających ryzyko wymiany w kontekście ewentualnej możliwości podstawienia przez sąd innych warunków do umowy w miejsce luk powstałych na skutek usunięcia z niej postanowień abuzywnych. Trybunał orzekł, że art. 6 ust. 1 dyrektywy Rady (...)z dnia 5 kwietnia 1993r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich należy interpretować w ten sposób, że: - nie stoi on na przeszkodzie temu, aby sąd krajowy, po stwierdzeniu nieuczciwego charakteru niektórych warunków umowy kredytu indeksowanego do waluty obcej i oprocentowanego według stopy procentowej bezpośrednio powiązanej ze stopą międzybankową danej waluty, przyjął zgodnie z prawem krajowym, że ta umowa nie może nadal obowiązywać bez takich warunków z tego powodu, że ich usunięcie spowodowałoby zmianę charakteru głównego przedmiotu umowy; 2) z jednej strony skutki dla sytuacji konsumenta wynikające z unieważnienia całości umowy, takie jak te, o których mowa w wyroku z dnia 30 kwietnia 2014r.(...) należy oceniać w świetle okoliczności istniejących lub możliwych do przewidzenia w chwili zaistnienia sporu, a z drugiej strony, do celów tej oceny decydująca jest wola wyrażona przez konsumenta w tym względzie; 3) stoi on na przeszkodzie wypełnieniu luk w umowie, spowodowanych usunięciem z niej nieuczciwych warunków, które się w niej znajdowały, wyłącznie na podstawie przepisów krajowych o charakterze ogólnym przewidujących, że skutki wyrażone w treści czynności prawnej są uzupełniane w szczególności przez skutki wynikające z zasad słuszności lub ustalonych zwyczajów, które nie stanowią przepisów dyspozytywnych lub przepisów mających zastosowanie, jeżeli strony umowy wyrażą na to zgodę. 4) stoi on na przeszkodzie utrzymywaniu w umowie nieuczciwych warunków, jeżeli ich usunięcie prowadziłoby do unieważnienia tej umowy, a sąd stoi na stanowisku, że takie unieważnienie wywołałoby niekorzystne skutki dla konsumenta, gdyby ten ostatni nie wyraził zgody na takie utrzymanie w mocy. Wyeliminowanie § 2 ust. 2 w zw. z § 4 ust. 1a, § 9 ust. 2 i 6 z umowy kredytu ma zasadnicze znaczenie dla jej dalszego funkcjonowania. Sąd uznał, że wyłączenie tych zapisów powoduje, iż nie jest określone zobowiązanie kredytobiorcy względem kredytodawcy ani w zakresie salda kredytu, a w konsekwencji ustalenia wysokości rat spłaty kredytu, ani w zakresie samego sposobu ustalania wysokości poszczególnych rat spłaty kredytu. Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 11 grudnia 2019r. V CSK 382/18 odnosząc się do dotychczasowego orzecznictwa (...) i sądów krajowych wskazał, że punktem wyjścia do oceny dopuszczalności zastąpienia klauzuli abuzywnej inną, dopuszczalną jest ustalenie, czy bez tej klauzuli umowa może nadal istnieć, a w razie odpowiedzi negatywnej czy jej unieważnienie zagraża interesom konsumenta z uwzględnieniem okoliczności istniejących w czasie sporu. Jeżeli zagraża wówczas w rachubę wchodzi zastąpienie niedozwolonego postanowienia szczegółową regułą ustawową chyba, że konsument obstaje przy nieważności całej umowy. Umowę należy uznać za nieważną w całości także wtedy, gdy prawo nie przewiduje takiego szczegółowego unormowania „zastępczego” chyba, że konsument sanuje niedozwolone postanowienie udzielając następczo świadomej, wyraźnej i wolnej zgody. W tym świetle kluczowego znaczenia dla oceny skutków abuzywności postanowień konstruujących mechanizm indeksacji kredytu złotowego indeksowanego do waluty obcej ma to, czy bez tego mechanizmu umowa taka może być utrzymana w mocy. Sąd Najwyższy powołując się na orzeczenia (...) wskazał, że po wyeliminowaniu klauzul abuzywnych umowa powinna w zasadzie nadal obowiązywać, bez jakiejkolwiek zmiany innej niż wynikająca z uchylenia nieuczciwych warunków, o ile takie dalsze obowiązywanie umowy jest prawnie możliwe zgodnie z zasadami prawa krajowego. Dalej Sąd Najwyższy wyjaśnił, że o tym, czy umowa może być utrzymana, decyduje zatem prawo krajowe i musi to być zweryfikowane przy zastosowaniu obiektywnego podejścia, zgodnie z którym niedopuszczalne jest uznanie sytuacji jednej ze stron umowy, zgodnie z prawem krajowym, za decydujące kryterium rozstrzygające o dalszym losie umowy (por. wyroki Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 15 marca 2012r. w sprawie (...) J. P. i V. P. przeciwko(...). (...)., pkt 33-34, z dnia 14 marca 2019r. w sprawie (...) Z. D. przeciwko (...) (...) Z.., pkt 40, 51, z dnia 26 marca 2019r. w połączonych sprawach C-70/17 i C-179 A. B. i B., pkt 57 i z dnia 3 października 2019r. w sprawie C-260/18 K. D. i J. D. przeciwko (...) Bank (...) pkt 41). W powołanym wyroku Sąd Najwyższy uznał za konieczną weryfikację dotychczasowego stanowiska, że abuzywność postanowień kształtujących mechanizm indeksacji walutowej nie pociąga za sobą nieważności całej umowy, gdyż umowa ta może istnieć również po wyeliminowaniu z niej klauzuli indeksacyjnej, jako kredyt złotowy niezawierający takiej klauzuli (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 4 kwietnia 2019r. III CSK 159/17, OSP 2019, z. 12, poz. 115, z dnia 9 maja 2019r. I CSK 242/18 i z dnia 29 października 2019r. IV CSK 309/18). Sąd pierwszej instancji podzielił pogląd, że eliminacja klauzuli umownej uznanej za bezskuteczną nie może prowadzić do zmiany charakteru stosunku prawnego łączącego strony (art. 353

(1)k.c.). Do takiej zaś zmiany prowadzi utrzymanie oprocentowania według stawek (...), mimo wyeliminowania wszelkich powiązań wysokości świadczeń z walutą obcą. Jest to konsekwencja przyjętego stanowiska, że postanowienia przewidujące walutowe klauzule przeliczeniowe określają główne świadczenia stron w rozumieniu art. 385

(1)§ 1 zdanie 2 k.c., a nie jedynie kształtują dodatkowy mechanizm indeksacyjny (waloryzacyjny) tych świadczeń. Należy bowiem założyć, że strony najprawdopodobniej nie ustaliłyby wysokości oprocentowania kredytu złotowego według stawki (...), gdyby były świadome abuzywności klauzuli indeksacyjnej. Niewystarczające są w tym zakresie argumenty, że z punktu widzenia banku pozostawienie oprocentowania powiązanego z (...) pełni funkcję tzw. penalty default (klauzuli odstraszającej kredytodawcę od stosowania w przyszłości niedozwolonych postanowień umownych), skoro tzw. odfrankowienie kredytu prowadzi do powstania stosunku prawnego sprzecznego z właściwością zobowiązania. Sąd Najwyższy w wyroku z 11 grudnia 2019r. V CSK 382/18 wskazał, że w przypadku wyeliminowania ryzyka kursowego na skutek usunięcia niedozwolonych klauzul kształtujących mechanizm indeksacji, dojdzie do przekształcenia kredytu złotowego indeksowanego do waluty obcej w zwykły (tzn. nieindeksowany) kredyt złotowy, oprocentowany według stawki powiązanej ze stawką (...). Wyeliminowanie ryzyka kursowego charakterystycznego dla umowy kredytu indeksowanego do waluty obcej i uzasadniającego powiązanie stawki oprocentowania ze stawką (...) jest równoznaczne z tak daleko idącym przekształceniem umowy, iż należy ją uznać za umowę o odmiennej istocie i charakterze, choćby nadal chodziło tu tylko o inny podtyp czy wariant umowy kredytu (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22 stycznia 2016r. I CSK 1049/14, OSNC 2016, nr 11, poz. 134). Oznacza to z kolei, że po wyeliminowaniu tego rodzaju klauzul utrzymanie umowy o charakterze zamierzonym przez strony nie jest możliwe, co przemawia za jej całkowitą nieważnością (bezskutecznością). Podobne stanowisko zajął Sąd Apelacyjny w (...) w wyroku z dnia 24 stycznia 2020r. I ACa 425/19 stwierdzając, że eliminacja danej klauzuli umownej jako konsekwencja jej abuzywności nie może prowadzić do sytuacji w której następowałaby zmiana prawnego charakteru stosunku obligacyjnego łączącego twórcę wzorca i kontrahenta; nie jest w szczególności tak, iż usunięcie klauzuli indeksacyjnej prowadziłoby do przekształcenia kredytu w kredyt złotowy z zachowaniem pozostałych elementów umowy, a w szczególności preferencyjnej stawki oprocentowania wynikającej w zamiarze stron z zastosowania mechanizmu waloryzacji. W razie stwierdzenia abuzywności klauzuli ryzyka walutowego Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej uznaje obecnie, że utrzymanie umowy nie wydaje się możliwe z prawnego punktu widzenia, co dotyczy także klauzul przeliczeniowych przewidujących spread walutowy (por. wyroki Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 14 marca 2019r. w sprawie (...) Z. D. przeciwko (...) (...) Z.., pkt 52 i z dnia 5 czerwca 2019r. w sprawie (...) (...)przeciwko (...), pkt 43). Zdaniem Trybunału jest tak zwłaszcza wówczas, gdy unieważnienie tych klauzul doprowadziłoby nie tylko do zniesienia mechanizmu indeksacji oraz różnic kursów walutowych, ale również - pośrednio - do zaniknięcia ryzyka kursowego, które jest bezpośrednio związane z indeksacją przedmiotowego kredytu do waluty (por. wyrok z dnia 3 października 2019r. w sprawie (...) K. D. i J. D. przeciwko (...) Bank (...), pkt 44). Właśnie utrata przez stosunek prawny powstały po wyeliminowaniu z niego indeksacji jego sensu gospodarczego prowadzi do wniosku, że takie ukształtowanie stosunku prawnego jest nieważne, gdyż nastąpiłoby z przekroczeniem granic swobody umów, a w konsekwencji nieważności umowy z uwagi na jej sprzeczność z art. 353

(1)k.c. Sąd pierwszej instancji podkreślił, że drugą podlegającą rozważeniu kwestią jest możliwość utrzymania umowy w mocy po zastąpieniu bezskutecznych niedozwolonych postanowień umownych. Przy czym w wyroku z 29 kwietnia 2021r. w sprawie (...) (...) orzekł, że wykładnię art. 6 ust. 1 dyrektywy (...)należy dokonywać w ten sposób, że skutki stwierdzenia przez sąd istnienia nieuczciwego warunku w umowie zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem podlegają przepisom prawa krajowego, przy czym kwestia utrzymania w mocy takiej umowy powinna być oceniana z urzędu przez sąd krajowy zgodnie z obiektywnym podejściem na podstawie tych przepisów. Sąd pierwszej instancji co do kwestionowanych klauzul § 2 ust. 2, § 4 ust. 1a, § 9 ust. 2 i 6 umowy stwierdził brak podstaw do zastąpienia powstałej w umowie luki innymi regulacjami. Sąd podkreślił, że w polskim systemie prawnym nie ma przepisu o charakterze dyspozytywnym, który mógłby zastąpić zakwestionowane postanowienia umowy stron. W niniejszej sprawie niemożliwe było, w szczególności, zastosowanie art. 358 k.c., który w § 1 stanowi, że jeżeli przedmiotem zobowiązania podlegającego wykonaniu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest suma pieniężna wyrażona w walucie obcej, dłużnik może spełnić świadczenie w walucie polskiej chyba, że ustawa, orzeczenie sądowe będące źródłem zobowiązania lub czynność prawna zastrzega spełnienie świadczenia wyłącznie w walucie obcej. Natomiast w myśl § 2 tego przepisu wartość waluty obcej określa się według kursu średniego ogłaszanego przez (...)z dnia wymagalności roszczenia chyba, że ustawa, orzeczenie sądowe lub czynność prawna zastrzega inaczej. Przepis ten w omawianym brzmieniu wszedł w życie 24 stycznia 2009r., a zatem nie znajdzie zastosowania do umowy zawartej przed tym dniem. Sąd podzielił pogląd Sądu Apelacyjnego w (...) wyrażony w uzasadnieniu wyroku z dnia 8 stycznia 2020r. I ACa 817/18 (LEX nr 2974714), że art. 6 ust. 1 dyrektywy (...) należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie wypełnieniu luk w umowie spowodowanych usunięciem z niej nieuczciwych warunków, które się w niej znajdowały, wyłącznie na podstawie przepisów krajowych o charakterze ogólnym, przewidujących, że skutki wyrażone w treści czynności prawnej są uzupełniane w szczególności przez skutki wynikające z zasad słuszności lub ustalonych zwyczajów, które nie stanowią przepisów dyspozytywnych lub przepisów mających zastosowanie, jeżeli strony umowy wyrażą na to zgodę. W takiej sytuacji możliwość zastąpienia postanowień umownych uznanych za abuzywne następowałaby jedynie wówczas, gdyby prawodawca wprowadził do obrotu uregulowania wyraźne przewidziane do zastępowania klauzul spreadu walutowego, czy też klauzuli indeksacyjnej. Takich uregulowań jednak brak. Sąd pierwszej instancji uznał, że niedozwolony charakter postanowień § 2 ust. 2, § 4 ust. 1a, § 9 ust. 2 i 6 wprowadzających do umowy indeksację, jako postanowień określających główne świadczenia stron (art. 385

(1)§ 1 k.c.) - główny przedmiot umowy (art. 4 ust. 2 dyrektywy) prowadzić musi do wniosku o nieważności umowy. Sąd podzielił pogląd Sądu Apelacyjnego w (...) zawarty w uzasadnieniu wyroku z 8 stycznia 2020r. (...) że klauzula indeksacyjna ściśle związana jest z klauzulą spreadu walutowego, a być może to właśnie indeksacja udzielonego kredytu ma pierwszoplanowy wpływ na sytuację ekonomiczną powódek, nie zaś stosowany przez bank spread walutowy. Powiązanie takie występuje jednak również w drugą stronę – wyeliminowanie z umowy klauzuli spreadu walutowego sprawia, iż brak jest możliwości jakiejkolwiek indeksacji kredytu, a tym samym stosowania klauzuli indeksacyjne j. Sąd na gruncie niniejszej sprawy stwierdził, że eliminacja klauzuli indeksacyjnej - § 2 ust. 2, § 4 ust. 1a umowy skutkuje brakiem określonego w umowie sposobu ustalenia wysokości zobowiązania kredytodawcy względem kredytobiorcy wyrażonego w (...), tym samym wadą konstrukcji umowy kredytu indeksowanego. Podczas, gdy zgodnym zamiarem stron było zawarcie umowy kredytu indeksowanego, a nie kredytu złotowego gdyby przyjąć, że po eliminacji klauzuli indeksacyjnej kwotę kredytu stanowi wartość wypłacona w PLN. Jak wyjaśnia prof. E. Ł. w opracowaniu „(...)” ( (...) gdy idzie o sankcję dotykającą abuzywnej klauzuli, jest ona expressis verbis określona w art. 385

(1)k.c. jako bezskuteczność i przepis ten czyni z niej wypadek bezskuteczności normatywnie regulowanej. Nie ma zatem ani potrzeby, ani podstaw do sięgania do art. 58 k.c. i nieważności dotyczącej pozostałej części umowy (resztek umowy). Jeśli chodzi zaś o relację między upadkiem umowy (w całości) w ramach postępowania sanacyjnego na podstawie art. 385

(1)k.c. i nieważnością bezwzględną przewidzianą w art. 58 k.c. prof. E. Ł. wyjaśnia, że gdy okazuje się, że ubezskutecznienie abuzywnej klauzuli powoduje, że dalsze obowiązywanie umowy nie jest dopuszczane na tle prawa wewnętrznego, wówczas otwiera się pole do zastosowania art. 58 § 1 k.c. (sprzeczność z ustawą). Z tym, że przedmiotem oceny jest tu nie cała pierwotna umowa, lecz czynność prawna przekształcona, jaka ostaje się po dopatrzeniu się bezskuteczności klauzuli abuzywnej. Prof. E. Ł. wskazuje, że nieważność umowy (a właściwie jej pozostałości po skutecznym przeprowadzeniu eliminacji klauzuli abuzywnej) będzie nieważnością bezwzględną następczą, a wyrok w takiej sytuacji będzie jako prawną podstawę powoływał art. 58 § 1 k.c., miał charakter deklaratoryjny i działał ex tunc. Wyeliminowania klauzuli abuzywnej z pierwotnej umowy dokonano bowiem już w pierwszym etapie postępowania sanacyjnego. Zatem ocena (deklaratoryjna, ex tunc) czy umowa w ten sposób zmodyfikowana może funkcjonować jako zgodna z prawem dotyczy oceny sytuacji po eliminacji klauzuli, a więc tylko „pozostałej części” umowy. Sąd pierwszej instancji podkreślił, że również w orzecznictwie sądów powszechnych wskazuje się obecnie, że dalsze konsekwencje związane z abuzywnością są uzależnione od tego, czy nieważność umowy w całości zagraża interesom kredytobiorcy - konsumenta, co dopiero mogłoby otwierać drogę do zastąpienia klauzul niedozwolonych postanowieniami „kursowymi” wynikającymi z przepisów prawa, o ile istnieją (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 14 lipca 2017r., II CSK 803/16, OSNC 2018, nr 7-8, poz. 79) i o ile konsument nie sprzeciwił się takiemu zastąpieniu obstając przy nieważności całej umowy. Stwierdzenie bowiem nieważności umowy kredytu, jak wskazuje się w orzecznictwie (...), wywiera co do zasady takie same następstwa, jak postawienie pozostałej do spłaty kwoty kredytu w stan natychmiastowej wymagalności. Przy czym, jak wyjaśnił Sąd Najwyższy w wyroku z 11 grudnia 2019r. analizując orzecznictwo (...), nawiązanie do postawienia kredytu w stan natychmiastowej wymagalności nie może być rozumiane w ten sposób, iż dla określenia skutków nieważności (bezskuteczności) całej umowy kredytu miarodajne są reguły dotyczące wypowiedzenia kredytu ze skutkiem ex nunc. Nawiązanie to akcentuje zagrożenie związane z koniecznością niezwłocznego zwrotu całego kredytu wykorzystanego przez konsumenta, i nie może być rozumiane jako wiążące, całościowe zdefiniowanie reżimu tego zwrotu. W tej kwestii za miarodajną Sąd uznał wypowiedzi Trybunału, który wskazuje, że postanowienie abuzywne należy co do zasady uznać za nigdy nieistniejące, a pobrane na jego podstawie świadczenia za nienależne i podlegające zwrotowi. Jeżeli niedozwolone postanowienie ma być uznane za nigdy „nieistniejące”, a bez niego umowa nie może być utrzymana w mocy, również umowę należy uznać za nigdy „nieistniejącą” (tzn. nieważną czy bezskuteczną ab initio albo ex tunc). Również w orzecznictwie sądów krajowych po 3 października 2019r. przyjmuje się, że obowiązywanie umowy w dalszym ciągu, po wyłączeniu z niej nieuczciwych postanowień umownych, jest pomyślane jako ochrona interesu konsumenta, gdyż skutki ekonomiczne stwierdzenia nieważności umowy mogą być dla niego dotkliwe, w tym zakresie decydujące jest stanowisko kredytobiorców (wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z 12 marca 2020r., I ACa 257/19); kredytobiorca może domagać się utrzymania umowy kredytowej bez niewiążących go postanowień umownych albo żądać jej unieważnienia w całości, to konsument decyduje w istocie, które rozwiązanie jest dla niego - w jego ocenie - najkorzystniejsze (wyrok Sądu Apelacyjnego w (...)z 27 lutego 2020r., I ACa 217/19). Sąd pierwszej instancji przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy wskazał, że powodowie konsekwentnie powoływali się na zarzut nieważności umowy kredytu. W jednoznacznych oświadczeniach wskazywali, że mają świadomość, iż w przypadku stwierdzenia nieważności umowy także po ich stronie powstanie obowiązek spełnienia świadczenia pieniężnego na rzecz pozwanego i taki skutek tego rozstrzygnięcia akceptują. Mając powyższe na względzie Sąd ustalił podstawy do stwierdzenia nieważności umowy kredytu zawartego przez powodów i poprzednika prawnego pozwanego w dniu 4 lutego 2008r. na podstawie art. 58 § 1 k.c. z uwagi na sprzeczność umowy z art. 353 1 k.c., stosownie do art. 58 § 2 k.c. z uwagi na sprzeczność umowy z zasadami współżycia społecznego oraz z uwagi na zawarte w umowie niedozwolone klauzule umowne po których wyeliminowaniu umowa nie może zostać utrzymana w mocy, a tym samym sprzeczność z art. 69 ust. 1 Prawa bankowego i 353 1 k.c. Co do tej ostatniej podstawy umowa nie może nadal obowiązywać bez zakwestionowanych postanowień abuzywnych, albowiem brak w niej określenia wysokości zobowiązania kredytobiorcy tak co do salda kredytu jak i w konsekwencji wysokości rat wyrażonych w (...) i sposobu ich przeliczania na PLN. Umowa jest tym samym sprzeczna z ustawą (art. 58 § 1 k.c. w związku z art. 69 ust. 2 pkt 2 i 4 Prawa bankowego). Sąd pierwszej instancji wskazał, że zgodnie z art. 189 k.p.c. powód może żądać ustalenia przez sąd istnienia lub nieistnienia stosunku prawnego lub prawa, gdy ma w tym interes prawny. Przepis ten stanowi podstawę prawną roszczenia powodów o stwierdzenie nieważności umowy kredytu. Powodowie swój interes prawny wskazywali w pozwie. W orzecznictwie wskazuje się, że o prawnym charakterze interesu, czyli o potrzebie wszczęcia oznaczonego postępowania i uzyskania oznaczonej treści orzeczenia decyduje, istniejąca obiektywnie, potrzeba ochrony sfery prawnej powoda. Tak pojmowany interes prawny może wynikać zarówno z bezpośredniego zagrożenia prawa powoda, jak i też może zmierzać do zapobieżenia temu zagrożeniu. Interes prawny występuje także wtedy, gdy istnieje niepewność stanu prawnego lub prawa, gdy określona sytuacja zagraża naruszeniem uprawnień przysługujących powodowi bądź też stwarza wątpliwość co do ich istnienia czy realnej możliwości realizacji (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29 marca 2012r., I CSK 325/11, LEX nr 1171285). W ocenie Sądu ustalone w sprawie okoliczności faktyczne potwierdzają istnienie po stronie powodów stanu niepewności wymagającego definitywnego rozstrzygnięcia. Powyższe wynika z braku wiedzy powodów co do faktycznej wysokości zobowiązania zaciągniętego w związku z zawartą umową kredytu. Sytuacja taka istnieje zarówno w chwili obecnej, jak i miała miejsce w dniu podpisania tej umowy. Niepewność ta z kolei potęgowana jest faktem, że zobowiązanie to stanowiło jedyne źródło finansowania dla zaspokojenia potrzeb mieszkaniowych rodziny powodów. Z kolei stwierdzenie nieważności umowy kredytu hipotecznego z 4 lutego 2008r. zwolni powodów z obowiązku uiszczania dalszych rat kredytu, jak też stanowić będzie asumpt do wzajemnych rozliczeń stron. To w konsekwencji przywróci stan pewności powodów co do ich sytuacji faktycznej, w związku z uprzednio zaciągniętym zobowiązaniem kredytowym. Ustalenie nieważności umowy da również podstawę do wykreślenia prawa akcesoryjnego tj. hipoteki zabezpieczającej zobowiązania powodów z tytułu umowy kredytu. Sąd pierwszej instancji mając powyższe na względzie orzekł jak w pkt 1 wyroku. Sąd pierwszej instancji podkreślił, że co do roszczenia o zapłatę ostatecznie w piśmie z dnia 16 marca 2021r. powodowie rozszerzając dochodzone żądanie wnieśli o zasądzenie od pozwanego łącznie na rzecz powodów kwoty 568.335,40 zł wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie liczonymi od 31 grudnia 2019r. do dnia zapłaty ewentualnie powodowie wnieśli o zasądzenie od pozwanego łącznie na ich rzecz kwoty 136.279,21 zł oraz kwoty 117.386,90 (...) wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie liczonymi od kwoty 136.279,21 zł od dnia 31 grudnia 2019r. do dnia zapłaty, a od kwoty 117.386,90 (...)od dnia doręczenia przedmiotowego pisma pozwanemu do dnia zapłaty, bądź ewentualnie o zasądzenie od pozwanego łącznie na rzecz powodów kwoty 215.858,71 zł wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie liczonymi od dnia 31 grudnia 2019r. do dnia zapłaty. Sąd pierwszej instancji wskazał, że w toku postępowania pozwany podniósł zarzut przedawnienia dochodzonego w sprawie roszczenia w zakresie obejmującym rzekome nadpłaty w okresie od dnia zawarcia umowy kredytu do dnia 8 kwietnia 2010r. w przypadku przyjęcia koncepcji tzw. odfrankowienia umowy kredytu. Sąd mając na względzie, że zasądzone kwoty nie wynikały z tzw. odfrankowienia umowy, a wynikały z nieważności umowy i zwrotu wszelkich świadczeń dokonanych na poczet umowy uznał zarzut przedawnienia za bezprzedmiotowy. Sąd pierwszej instancji uznał, że na uwzględnienie nie zasługiwały także zarzuty potrącenia i zatrzymania. Sąd wskazał, że pełnomocnik pozwanego posiadał umocowanie do złożenia zarzutu potrącenia i zatrzymania ze skutkiem materialno prawnym, a pełnomocnik powodów miał umocowanie do przyjmowania oświadczeń woli ze skutkiem dla powodów. Zarówno zarzut potrącenia jak i zatrzymania wymagają uprzedniego bądź jednoczesnego złożenia oświadczenia woli o potrąceniu w sposób wyraźny albo dorozumiany. Nie jest natomiast skuteczne złożenie oświadczenia woli o potrąceniu w sposób ewentualny. Oświadczenie o potrąceniu ma bowiem charakter definitywny, ponieważ w związku z istnieniem przesłanek pozytywnych oraz wobec braku przesłanek negatywnych prowadzi do umorzenia wierzytelności objętych potrąceniem (vide: np. wyrok Sądu Apelacyjnego w (...)z 9 kwietnia 2015r. VI ACa 1816/13, LEX nr 1771063). Podobne uwagi Sąd odniósł do zarzutu zatrzymania. Zarzut zatrzymania ma ponadto podwójny charakter. W zakresie prawa materialnego stanowi on jednostronne oświadczenie woli prowadzące do zahamowania skuteczności roszczenia strony przeciwnej. Powołanie się na ten zarzut w trakcie procesu jest czynnością procesową o charakterze zarzutu merytorycznego. Realizacja prawa zatrzymania następuje przez jednostronne oświadczenie woli, które prowadzi do zahamowania skuteczności roszczenia strony przeciwnej. Pełnomocnik pozwanego zgłosił ewentualny zarzut potrącenia na wypadek unieważnienia przez Sąd umowy kredytu, a zarzut zatrzymania na wypadek unieważnienia umowy kredytu i jednocześnie na wypadek nieuwzględniania przez Sąd z jakiegokolwiek powodu ewentualnego zarzutu potrącenia (vide: wyrok Sądu Apelacyjnego w (...) z 13 stycznia 2020r.