Orzeczenie, sygn. akt VI Ka 264/22
Warszawa, dnia 9 listopada 2022 r.
Sygn. akt VI Ka 264/22 1 2WYROK 2.1W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ 3Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie VI Wydział Karny Odwoławczy w składzie:
Przewodniczący:SSO Remigiusz Pawłowski protokolant: p.o. protokolanta sądowego Paulina Wiktorska 4przy udziale prokuratora Waldemara Basteckiego po rozpoznaniu dnia 9 listopada 2022 r.
5sprawy G. W. syna H. i B., ur. (...) w S.
6oskarżonego o przestępstwa z art.13 § 2 kk z art. 200 a § 2 kk, art. 178a § 1 kk, 7art. 62 § 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii 8na skutek apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego 9od wyroku Sądu Rejonowego dla Warszawy Pragi-Północ w Warszawie 10z dnia 20 grudnia 2021 r. sygn. akt III K 239/20 12I. zaskarżony wyrok zmienia w ten sposób, że:
24II. w pozostałym zakresie zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy;
26III. zasądza od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa wydatki poniesione przez Skarb Państwa w postępowaniu odwoławczym, a także kwotę 120 (stu dwudziestu) złotych tytułem opłaty w sprawie, co do występku z art. 178a§1 kk i 80 (osiemdziesiąt) złotych, tytułem opłaty za postępowanie odwoławcze, w zakresie występku z art. 62 ust 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii.
UZASADNIENIE Formularz UK 2 Sygnatura akt VI Ka 264/22 Załącznik dołącza się w każdym przypadku. Podać liczbę załączników:
1 1.
CZĘŚĆ WSTĘPNA 0.11.1. Oznaczenie wyroku sądu pierwszej instancji Wyrok Sądu Rejonowego dla Warszawy Pragi – Północ w Warszawie z dnia 20.12.2021r. o sygn. akt III K 239/20.
0.11.2. Podmiot wnoszący apelację ☐ oskarżyciel publiczny albo prokurator w sprawie o wydanie wyroku łącznego ☐ oskarżyciel posiłkowy ☐ oskarżyciel prywatny ☒ obrońca ☐ oskarżony albo skazany w sprawie o wydanie wyroku łącznego ☐ inny 0.11.3. Granice zaskarżenia 0.11.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia ☒ na korzyść ☐ na niekorzyść ☒ w całości ☐ w części ☐ co do winy ☐ co do kary ☐ co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia 0.11.3.2. Podniesione zarzuty Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji ☐ art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu ☐ art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany w art. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu ☒ art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia ☐ art. 438 pkt 3 k.p.k.
Ustalenie faktów w związku z dowodami przeprowadzonymi przez sąd odwoławczy .
STANOWISKO SĄDU ODWOŁAWCZEGO WOBEC ZGŁOSZONYCH ZARZUTÓW i wniosków Lp.
Zarzut 1.
W ocenie Sądu Okręgowego zgromadzone w sprawie poszlaki, a mianowicie przyznanie przez oskarżonego do korzystania z rzeczonego portalu, korzystanie z nicku o brzmieniu podobnym do używanego przez rozmówcę, podanie w rozmowie numeru telefonu, z jakiego oskarżony korzystał, jak również pojawienie się oskarżonego w miejscu i czasie umówionym w wymienionych sms-ach, w końcu poruszanie się samochodem zgodnym co do koloru i modelu z tym, jaki został opisany w jednej z wiadomości na k 62, układały się w logiczną całość. Powyższe okoliczności, jak również zachowanie oskarżonego po próbie ujęcia go przez świadka, stanowiły zdaniem Sądu nierozerwalny ciąg poszlak, wskazujący jednoznacznie na wyczerpanie przez oskarżonego przesłanek opisanych w art. 200a§2 kk. Nie sposób bowiem wyobrazić sobie alternatywny stan faktyczny, w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy, który pozwalałby ekskulpować oskarżonego. Również fakt, że nie było możliwości weryfikacji autentyczności przedstawionych rozmów prowadzonych w systemach teleinformatycznym i telekomunikacyjnym, w kontekście zeznań świadka M. D. i opisanych wyżej poszlak, nie stanowiło dostatecznej przeciwwagi, by powstały wątpliwości, o jakich mowa w art. 5§2 kpk.
Pomijając samą deklarację pozorowanej pokrzywdzonej, jej wiek pośrednio wynikał również z przekazywanych przez świadka informacji, że jest pod opieką babci i rodziców, że kontrolują jej zachowanie, że chodzi nadal do szkoły. Twierdzenie oskarżonego, że nie był zainteresowany osobą w wieku poniżej 15 lat, a jeżeli napisała, że jeszcze tego wieku nie osiągnęła, to był to żart, nie może zasługiwać na wiarę z uwagi na powagę materii. Nie sposób dać oskarżonemu wiary, że nie zadawał żadnych więcej w tej kwestii pytań, nie zmierzał do wyjaśnienia tego „żartu” i jednocześnie nie godził się na wyczerpanie tej przesłanki. Nawet jeżeli wiek pokrzywdzonej nie miał szczególnego znaczenia, to oskarżony dopuścił się wskazanego występku z zamiarem ewentualnym, co w omawianym wypadku jest prawnie dopuszczalne. Nie miało dla tych rozważań żadnego znaczenia, że w posiadaniu oskarżonego nie znaleziono żadnych materiałów pedofilskich, bowiem nie jest to warunek konieczny do ustalenia profilu sprawcy o takim charakterze, a brak zaburzenia popędu płciowego we wskazanej postaci również nie musi wykluczać podejmowania aktywności seksualnej z osobą nieletnią.
Wniosek
W świetle nietrafionych zarzutów wniosek o uzasadnienie również nie był właściwy. Apelacja nie przedstawiła żadnych argumentów za uchyleniem wyroku, celem przekazania sprawy do ponownego rozpoznania, co by znalazło oparcie w treści art. 437§2 zdanie drugie kpk. Natomiast rozstrzygnięcie Sądu odwoławczego było konsekwencją rozważań poczynionych z urzędu, na podstawie art. 440 kpk.
Lp.
Zarzut 2.
W świetle tej opinii nie ilość, ani pochodzenie zatrzymanej substancji decydowały o nielegalności jej posiadania, a możliwość nią odurzenia. To, że przedmiotem badania były odpadki niczego w ocenie biegłej nie zmieniało. Brak podstaw w świetle tej opinii do uznania, jak chciałby autor apelacji, że były to jedynie odpady po narkotykach, nie nadające się do ponownego wykorzystania. Substancje te, choć pochodziły z używanych działek, nie były wcześniej poddane konsumpcji i nie straciły swoich psychoaktywnych właściwości. Ich niewielka ilość znalazła natomiast przełożenie zarówno na kwalifikację przypisanego występku, jako wypadku mniejszej wagi, jak też wymierzenie łagodnej kary grzywny.
W świetle okoliczności sprawy, a w szczególności wcześniejszej już karalności za posiadanie narkotyków, jak też prowadzenia przez oskarżonego pojazdu mechanicznego również pod wpływem środka odurzającego tego samego rodzaju, umorzenie postępowania na podstawie art. 62a ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii byłoby dla oskarżonego demoralizujące, a zatem wymierzenie mu choćby i łagodnej kary było celowe.
Wniosek
Lp.
Zarzut 3.
Wniosek
Lp.
Zarzut 4.
Wniosek
4.
OKOLICZNOŚCI PODLEGAJĄCE UWZGLĘDNIENIU Z URZĘDU 1.
Zwięźle o powodach uwzględnienia okoliczności Choć Sąd Rejonowy dokonał prawidłowych ustaleń faktycznych, w których zawierały się wszystkie znamiona występku z art. 200a§2 kk, a w uzasadnieniu również właściwie przedstawił charakterystykę wskazanego przestępstwa, powielił błąd, który umieścił już prokurator w akcie oskarżenia. Przestępstwo uwodzenia dziecka polega na dwóch, powiązanych ze sobą zachowaniach. Po pierwsze, sprawca jak w omawianym wypadku, składa osobie nieletniej propozycję obcowania płciowego, po drugie zaś, zmierza do realizacji owej propozycji. Tylko kumulatywne spełnienie tych przesłanek może prowadzić do odpowiedzialności karnej i każda z nich musi zostać wyrażona w opisie przypisanego czynu. Nie ma w tym miejscu znaczenia, że przedmiotowy występek został sklasyfikowany, jako usiłowanie nieudolne, bowiem ta forma popełnienia przestępstwa nie zwalnia z obowiązku ustalenia kompletu znamion. Aby mogło dojść do usiłowania nieudolnego, występek który nie mógł zostać dokonany z przyczyn wymienionych w art. 13§2 kk musi w swym opisie zawierać wszystkie elementy strony przedmiotowej, a zatem zarówno przedstawienie danej propozycji, jak i opisanie sposobu, w jaki sprawca przystąpił do jej realizacji. W omawianym wypadku w zawartym w wyroku opisie przypisanego czynu tego drugiego członu zabrakło.
Skoro samo składanie propozycji obcowania płciowego, jeżeli ogranicza się jedynie do powtórzenia określenia ustawowego, nie stanowi przestępstwa z art. 200a§2 kk, ani żadnego innego czynu zabronionego, to przy braku stosownej skargi na niekorzyść oskarżonego nie ma możliwości zmiany wyroku, poprzez owego znamienia dopisanie. Na przeszkodzie stoi zakaz reformationis in peius, wyrażony w art. 434§1 kpk, pod którego ochroną procesową pozostaje oskarżony. Jednocześnie brak możliwości korekty nie pozwala utrzymać w mocy zaskarżonego wyroku, skoro opisane w nim zachowanie, choć oczywiście niemoralne, pozostaje prawnokarnie obojętne. Takie rozstrzygnięcie byłoby rażąco niesprawiedliwe, co obliguje do zmiany wyroku na korzyść oskarżonego, w myśl art. 440 kpk, co Sąd odwoławczy ma obowiązek uczynić, niezależnie od granic zaskarżenia i podniesionych zarzutów. W tym miejscu Sąd Okręgowy podziela ugruntowane orzecznictwo, którego wyrazem jest postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 20 lipca 2005r. o sygn. akt I KZP 20/05, gdzie stwierdzono, że „jeżeli wyrok nie został zaskarżony na niekorzyść oskarżonego w części dotyczącej winy, to sąd odwoławczy, wobec zakazu reformationis in peius, nie może ani dokonywać nowych ustaleń faktycznych, w tym przez zmianę opisu czynu, ani w tym celu uchylać wyroku i przekazywać sprawy do ponownego rozpoznania”.
W konsekwencji, jedynym rozwiązaniem było uniewinnienie oskarżonego. Analogiczne wnioski płynęły z analizy postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 26 maja 2004r. o sygn. akt V KK 4/04, w którym podniesiono, że „przepis art. 455 KPK zezwala sądowi odwoławczemu jedynie na poprawienie błędnej kwalifikacji prawnej czynu, czyli na zmianę zaskarżonego wyroku polegającą na tym, że nie zmieniając ustaleń faktycznych zastępuje on przyjętą przez sąd pierwszej instancji kwalifikację tegoż czynu inną jego kwalifikacją, uznając nadal, że jest to czyn stanowiący zachowanie zabronione przez prawo pod groźbą kary. Nie ma on zatem zastosowania, gdy sąd odwoławczy dochodzi do wniosku, że przy dokonanych ustaleniach faktycznych - których ani on, ani ewentualnie sąd pierwszej instancji w razie uchylenia wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania, nie mogą już zmienić z uwagi na zakazy wynikające z art. 434 i 443 KPK - przypisane oskarżonemu zachowanie nie wyczerpuje wszystkich wymaganych przez prawo materialne znamion przestępstwa i że w związku z tym oskarżonego należy uniewinnić”.
5.
ROZSTRZYGNIĘCIE SĄDU ODWOŁAWCZEGO 0.15.1. Utrzymanie w mocy wyroku sądu pierwszej instancji 0.11.
Przedmiot utrzymania w mocy 0.1- sprawstwo oskarżonego w zakresie występku z art. 62 ust 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii i wymierzona za nie kara grzywny;
Zwięźle o powodach utrzymania w mocy
0.15.2. Zmiana wyroku sądu pierwszej instancji 0.0.11.
Przedmiot i zakres zmiany 0.0.1- sprawstwo oskarżonego w zakresie występku z art. 200a§2 kk;
Zwięźle o powodach zmiany
0.15.3. Uchylenie wyroku sądu pierwszej instancji 0.15.4. Inne rozstrzygnięcia zawarte w wyroku Punkt rozstrzygnięcia z wyroku Przytoczyć okoliczności 3 i 4
6.
Koszty Procesu Punkt rozstrzygnięcia z wyroku Przytoczyć okoliczności
7.
PODPIS 0.11.3. Granice zaskarżenia Kolejny numer załącznika 1.
Podmiot wnoszący apelację
Rozstrzygnięcie, brak rozstrzygnięcia albo ustalenie, którego dotyczy apelacja
0.11.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia ☒ na korzyść ☐ na niekorzyść ☒ w całości ☐ w części ☐ co do winy ☐ co do kary ☐ co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia 0.11.3.2. Podniesione zarzuty Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji ☐ art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu ☐ art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany w art. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu ☒ art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia ☐ art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia ☒ art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka ☐ art. 439 k.p.k. ☐ brak zarzutów 0.11.4. Wnioski ☒ uchylenie ☒ zmiana