Sygn. akt XVII Amz 51/21 POSTANOWIENIE Dnia 20 grudnia 2021 r. Sąd Okręgowy w Warszawie – XVII Wydział Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w składzie: Przewodniczący – Sędzia SO Bogdan Gierzyński po
§ 3k.p.k.
Przeszukujący, bez zapoznawania się z treścią tych plików, sporządzali opis plików (które zgodnie z twierdzeniami Przeszukiwanego zawierają tajemnicę obrończą) wraz z uzasadnieniem pełnomocnika (...) - opisy ww. plików stanowią załącznik do Notatki pn. Procedura kopertowa (Notatka Procedura kopertowa stanowi Załącznik nr 50 do protokołu). - 12:37 przeszukujący rozpoczęli usuwanie danych przez nadpisanie nowym wzorcem (...) z laptopa (...). Proces zakończono o 13:40. - 13:50 do przeszukujących dołączył J. W.. - 14:00 adw. M. A. poprosiła o zaprotokołowanie, że przedstawiciele przedsiębiorcy „nie zrozumieli” że nie otrzymają zdjęć z przeglądania ręcznego telefonów do wglądu w celu realizacji prawa do bycia obecnym przy selekcji materiału. Przeszukujący przed selekcją zabezpieczonego materiału pouczali przedstawicieli Przeszukiwanego, że Przeszukiwany może być obecny przy czynnościach przeszukania. Wyjaśniano także, że przedstawiciel Przeszukiwanego może być bezpośrednio obecny przy selekcji materiału lub otrzymywać eksport roboczy wyselekcjonowanych danych (pkt
(37),
(62),
(121)protokołu). Ponownie wyjaśniono, że przedstawiciele Przeszukiwanego mogli być obecni przy czynnościach przeszukania dotyczących danych elektronicznych. Jednocześnie wyjaśniono, że jeżeli przedstawiciel Przeszukiwanego zdecydował się nie być bezpośrednio obecny przy selekcji informacji z urządzeń elektronicznych (w tym przy przeglądaniu ręcznym urządzeń), to został mu przekazany eksport roboczy wyselekcjonowanych danych, co umożliwiło mu ich przejrzenie i zgłoszenie ewentualnych zastrzeżeń. Natomiast jeżeli przedstawiciel Przeszukiwanego był bezpośrednio obecny przy selekcji informacji z urządzeń elektronicznych (w tym przy przeglądaniu ręcznym urządzeń), to nie otrzymał on eksportu roboczego do ponownej weryfikacji. W przypadku przeglądania ręcznego telefonów Przeszukiwany zdecydował, że będzie obecny przy selekcji i w przypadku wszystkich zbiorów użytkownicy telefonów byli obecni w czasie selekcji (pkt
(64),
(66),
(107),
(110),
(111),
(125),
(136)protokołu). - pozostałe wyselekcjonowane po analizie przez przeszukujących zbiorów danych pliki, podczas selekcji, których przedstawiciel Przeszukiwanego był obecny lub które zostały po dokonaniu selekcji zweryfikowane przez przedstawicieli Przeszukiwanego, których eksporty ostateczne nie zostały do tej pory przekazane, zostały wyeksportowane na pozostające w dyspozycji przeszukujących dyski zewnętrzne o numerach (...) oraz (...), a także na należący do Przeszukiwanego - dysk zewnętrzny o numerze (...). - w ramach procedury kopertowej pliki wskazane przez przedstawicieli Przeszukiwanego jako zawierające tajemnice określone w art. 225 § 1 k.p.k.
§ 3k.p.k.
zostały umieszczone na pendrive Przeszukujących i płycie CD oraz na pendrive Przeszukiwanego. - w ramach procedury kopertowej o 14:45 przekazano adw. M. A. pendrive, na który skopiowano pliki wskazane przez pełnomocnika (...) jako zawierające tajemnicę obrończą. - 14:46 przekazano adw. M. A. dysk Przeszukiwanego z eksportami ostatecznymi. - 15:00 adw. M. A. przekazała przeszukującym pismo informujące, że p. I. C. był zatrudniony w (...) w okresie od 28 sierpnia 2019 r. do 31 maja 2021 r. na stanowisku „starszy konsultant prawny” na podstawie umowy o pracę (pismo to stanowi Załącznik nr 51 do protokołu). - 15:05 siedzibę przedsiębiorcy opuścił F. P.. - 15:10 przeszukujący rozpoczęli usuwanie danych poprzez wbudowaną funkcję w systemie (...) komputera o numerze seryjnym (...). Proces zakończono o 15:
- - 15:20 przeszukujący rozpoczęli usuwanie danych poprzez wbudowaną funkcję w systemie (...) komputera o numerze (...). Proces zakończono o 15:
- - 15:25 przeszukujący rozpoczęli usuwanie danych poprzez wbudowaną funkcję w systemie (...) komputera o numerze seryjnym (...). Proces zakończono o 15:
- - 15:30 przeszukujący rozpoczęli usuwanie danych przez nadpisanie nowym wzorcem (...) z komputera o numerze seryjnym (...). Proces zakończono o 16:
- - w ramach procedury kopertowej o godz. 16:05 pliki wskazane przez przedstawicieli Przeszukiwanego jako zawierające tajemnice określone w art. 225 § 1 k.p.k.
§ 3k.p.k.
umieszczone na pendrive i płycie, zostały umieszczone i opisane w białej kopercie, zabezpieczonej taśmą z hologramem UOKiK w celu wysłania do SOKiK (Notatka Procedura kopertowa stanowi Załącznik nr 50 do protokołu). Powyższy stan faktyczny został ustalony w oparciu o dowody z dokumentów zgromadzonych w postępowaniu administracyjnym oraz twierdzeń stron, które nie były przez żadną ze stron niniejszego postępowania kwestionowane. Powód nie kwestionował w odwołaniu faktu naruszenia obowiązku stosowania się do ograniczeń. Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów zważył co następuje. Zażalenie nie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności należy wskazać, że zażalenie, w myśl art. 105p u.o.k.k., może być wniesione na czynności przeszukania wykraczające poza zakres przedmiotowy przeszukania lub inne czynności przeszukania podjęte z naruszeniem przepisów. Bezsprzecznie, naturą czynności przeszukania jest element zaskoczenia, niezbędny w przypadku prowadzenia postępowania zmierzającego do ustalenia, czy w wyniku działań podejmowanych przez przeszukiwanych przedsiębiorców nie doszło do naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Celem przeszukania w przedmiotowej sprawie było zebranie materiałów, w których mogą znajdować się informacje stanowiące dowody mające znaczenie w prowadzonym przez Prezesa UOKiK postępowaniu wyjaśniającym o sygn. akt (...) Zdaniem Sądu, na etapie postępowania wyjaśniającego w toku wykonywania technicznych czynności przeszukania, które należy przeprowadzić sprawnie, bez zbędnej zwłoki oraz paraliżowania możliwości prowadzenia przez przeszukiwanego działalności gospodarczej, nie można z góry, bez zapoznania się i przeanalizowania zebranych materiałów, oraz znajdujących się w nich dowodów ustalić, które kopie, wydruki lub dane znajdujące się na nośnikach informatycznych, zabezpieczone w toku przeszukania nie mieszczą się w zakresie przedmiotu przeszukania. Stwierdzić należy, że działania przeszukania mieściły się w granicach przeszukania i obejmowały czynności określone w art. 105b w zw. z art. 105o u.o.k.k. Zgodnie z procedurą, z czynności przeszukania sporządzany jest przez kontrolujących protokół, zgodnie z zasadami określonymi w art. 105j u.o.k.k. oraz (w zw. z art. 83 u.o.k.k.) w art. 67 § 1, art. 68 § 1 i 2 oraz ewentualnie art. 70 k.p.a. powinien być podpisany przez kontrolującego oraz kontrolowanego. Przy czym, jak ma to miejsce w przedmiotowej sprawie, Kontrolowany nie ma obowiązku podpisania protokołu przeszukania i nie musi w żaden sposób uzasadniać odmowy jego podpisania. Odmowa podpisania protokołu nie ma również wpływu na ważność protokołu, czy też tym bardziej, na ważność kontroli. Odmowa podpisania protokołu jest prawem kontrolowanego i nie może to być uznane za brak współdziałania w toku kontroli czy uniemożliwianie lub utrudnianie jej przeprowadzenia. Odmowa podpisania protokołu nie jest ponadto warunkowana wcześniejszym skorzystaniem z uprawnień, o których mowa w art. 105k ust. 2 Ustawy, tj. złożeniem zastrzeżeń do protokołu ( Bartosz Turno, Komentarz do art.105(k) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, WK 2016, Wyd. II, w systemie Lex). Kwestia podpisania, czy niepodpisania protokołu kończy jeden etap postępowania, zaczynając kolejny etap. Przysługujące stronie zażalenie na czynności przeszukania wykraczające poza zakres przedmiotowy przeszukania lub inne czynności przeszukania podjęte z naruszeniem przepisów (art.105p ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów) ma na celu uniemożliwienia wykorzystania w prowadzonym postępowaniu, w innych postępowaniach prowadzonych przez Prezesa Urzędu oraz w postępowaniach prowadzonych na podstawie odrębnych przepisów dowodów pozyskanych w sposób sprzeczny z prawem (art. 105m ust. 5 w zw. z art.105p ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów). Przechodząc w tym miejscu do pierwszego z zarzutów zażalenia, tj. naruszenia art. 105q pkt 3 u.o.k.k. w zw. z art. 224 § 2 k.p.k., z których wynika prawo przeszukiwanego do udziału w czynnościach kontroli, poprzez odmówienie osobie upoważnionej przez przeszukiwanego (Powoda) możliwości weryfikacji, czy w niektórych zbiorach (plikach) elektronicznych zabezpieczonych przez Prezesa UOKiK mieszczą się materiały obejmujące treść pozostającą poza dozwolonym zakresem przeszukania, określonym w postanowieniu Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 5 sierpnia 2021 r., sygn. akt. sygn. akt XVII Arno 24/21, we wskazanych zbiorach należy stwierdzić, że jest on niezasadny. Zgodnie z treścią art. 105q pkt 3 u.o.k.k., do przeszukania, o którym mowa w art. 105n , stosuje się odpowiednio przepisy: art. 180, art. 224 § 1, art. 225 i art. 226 oraz art. 236a ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks postępowania karnego; sądem właściwym na potrzeby stosowania tych przepisów jest sąd ochrony konkurencji i konsumentów. Ze wskazanego przepisu wynika, że odsyła on wprost do art. 224 § 1, a nie do art. 224 § 2 k.p.k., na co wskazywał skarżący. Z ustalonego stanu faktycznego wynika, że Przeszukiwany został poinformowany o celu czynności, wobec doręczenia mu upoważnienia Prezesa UOKiK do przeprowadzenia przeszukania, a także okazania postanowienia sądu o wyrażeniu zgody na przeszukanie. W dokumentach tych znajdują się wszelkie informacje o zakresie przedmiotowego i czasowego przeszukania, a także dane osób upoważnionych do przeprowadzenia przeszukania. Pełne „rozeznanie faktyczne” dokonuje się właśnie poprzez przeprowadzenie czynności przeszukania, albowiem osoby upoważnione do przeprowadzenia czynności przeszukania nie podsiadają pełnej wiedzy w zakresie wewnętrznej struktury organizacyjnej przeszukiwanej spółki co oznacza, że rozpoczynając czynności przeszukania nie mają uprzednio pełnych informacji dotyczących np. rodzaju czynności wykonywanych w danym oddziale, ilości obecnych pracowników czy też sprzętu. Zgodnie z treścią art. 224 § 1 k.p.k. osobę, u której ma nastąpić przeszukanie, należy przed rozpoczęciem czynności zawiadomić o jej celu i wezwać do wydania poszukiwanych przedmiotów. W toku czynności od początku uczestniczyły osoby upoważnione ze strony podmiotu przeszukiwanego, jak również w toku czynności była obecna M. A. (k. 67-92). Przedstawiciele przeszukiwanego przedsiębiorcy mogą być obecni przy każdej czynności przeszukania, a więc także w czasie zabezpieczania i selekcjonowania danych z elektronicznych nośników. Podmioty te mogą na bieżąco zgłaszać przeszukującym zastrzeżenia, że na zabezpieczonych nośnikach danych znajdują się informacje objęte tajemnicą obrończą albo że określone pliki znajdują się poza zakresem czasowym lub przedmiotowym przeszukania. Powyższe standardy zostały również zachowane podczas przeszukania przeprowadzonego u (...). 2 Należy stwierdzić, że okoliczności na które powoływali się świadkowie: A. L., J. H., M. A. nie były sporne, twierdzenia skarżącego udowodnione zostały dokumentem, z kolei pominięto zeznania świadków: J. M. i U. W myśl art. 235 2 k.p.c. Sąd może w szczególności pominąć dowód mający wykazać fakt bezsporny, nieistotny dla rozstrzygnięcia sprawy lub udowodniony zgodnie z twierdzeniem wnioskodawcy. Fakt bezsporny, to taki, który został przyznany w toku postępowania przez stronę przeciwną, jeżeli przyznanie nie budzi wątpliwości ( art. 229 k.p.c.), a także taki, co do którego strona nie wypowie się co do twierdzeń strony przeciwnej o fakcie, zaś sąd, mając na uwadze wyniki całej rozprawy, uznał ten fakt za przyznany ( art. 230 k.p.c.). Z kolei pominięto wniosek o przesłuchanie świadków A. K.
(1), J. M.
(1)i U. B. zgłoszony na okoliczność przebiegu przeszukania, albowiem okoliczność ta została wykazana dokumentem, tj. protokołem z przeszukania. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 105p u.o.k.k., gdy Powód zarzuca naruszenie tego przepisu poprzez utrwalenie przez pozwanego na zewnętrznym nośniku danych będącym jego własnością (pozyskanie w celach dowodowych) oraz wyniesienie z pomieszczeń przeszukiwanego plików elektronicznych, których treść ma pozostawać poza dozwolonym zakresem przedmiotowym przeszukania, określonym w postanowieniu SOKiK z dnia 6 sierpnia 2021 r., sygn. akt XVII Arno 24/21, nie jest zasadny. Zdaniem Sądu wszystkie pozyskane w toku przeszukania u pozwanego dane mieszczą się w zakresie przedmiotowym, podmiotowym i czasowym wyznaczonym postanowieniem SOKiK z dnia 6 sierpnia 2021 r. Przeszukanie jest jednym z najważniejszych i najskuteczniejszych środków do pozyskania dowodów w sprawie. Wynika to z faktu, że w postępowaniu antymonopolowym dowodem może być w zasadzie wszystko, co przyczyni się do wyjaśnienia sprawy (mogą nim być m.in. każdego rodzaju informacje, również te nieformalne jak np. odręczne notatki, maile, rachunki itp. - a więc dane, których przedsiębiorca nie ma obowiązku przechowywać, a po drugie może w łatwy sposób trwale je usunąć). Istnieje również różnica pomiędzy kontrolą, a przeszukaniem. O ile kontrola wymaga w tym zakresie dobrowolnej współpracy i współdziałania kontrolowanego z organem, to przedsiębiorca poddany przeszukaniu zmuszony jest jedynie znosić czynności przeszukania, a organ ochrony konkurencji, za uprzednią zgodą SOKiK, może samodzielnie (bez zgody, współdziałania, czy pomocy przeszukiwanego) poszukiwać i gromadzić dowody naruszenia. Przeszukujący są uprawnieni do samodzielnego poszukiwania dokumentów i plików elektronicznych związanych z zakresem przeszukania. Przeszukiwany, w ramach realizacji jego prawa do obrony, jest uprawniony do bycia obecnym przy wszelkich czynnościach przeszukania oraz do zgłaszania zastrzeżeń, że wśród dokumentów lub plików wyselekcjonowanych do pozyskania (tj. do ostatecznego skopiowania i wyniesienia do siedziby Urzędu) znalazły się informacje nieobjęte zakresem przeszukania. Biorąc pod uwagę powyższe należy stwierdzić, że niezasadny jest zarzut powoda o pozyskaniu przez przeszukujących plików elektronicznych poza dozwolonym zakresem przeszukania. Kwestionowane przez powoda dowody dotyczą szeroko pojętego sytemu dystrybucji (...), a zatem mieszczą się w zakresie przedmiotowym przeszukania. Prezes Urzędu ustalając stan faktyczny danej sprawy musi uwzględnić szereg informacji, w szczególności informacji dotyczących sposobu ustalania przez przedsiębiorców cen, działania system dystrybucji, funkcjonowania rynku, na którym działają przedsiębiorcy, roli poszczególnych podmiotów. Istotne jest także ustalenie wewnętrznych zasad panujących w spółce, w tym zakresu odpowiedzialności i decyzyjności konkretnych pracowników. Zdaniem Sądu, ustalanie cen może następować bezpośrednio lub pośrednio, co wynika z treści art. 6 ust. 1 pkt 2 u.o.k.k., a zatem może przybierać różne formy. Podkreślić jednak należy, że na obecnym etapie postępowania, nie można przesądzić, czy dane pozyskane w toku przeszukania nie będą przydatne dla wykazania istnienia mechanizmu ustalania cen w szczególności, że pozyskane w ten sposób dowody nie będą dowodami pośrednimi. Zarzuty powoda są zdaniem Sądu ogólnikowe i oparte jedynie na jego subiektywnej ocenie. Zgodnie z treścią art. 105o u.o.k.k. pozwany w celu uzyskania informacji mogących stanowić dowód w sprawie ma prawo sporządzania z materiałów i korespondencji, o których mowa w art. 105b ust. 1 pkt 2 u.o.k.k., oraz informacji zgromadzonych na nośnikach, urządzeniach lub w systemach, o których mowa w tym przepisie, notatek, przez co należy rozumieć również sporządzanie kopii lub wydruków. Z treści powyższego przepisu wynika, że przeszukujący mogą wykonywać kopie elektronicznych nośników danych w celu zabezpieczenia zawartych na nich informacji. W sytuacji, gdy przedstawiciele Przeszukiwanego nie byli bezpośrednio obecni przy selekcji informacji, był przeszukiwanemu przekazywany eksport roboczy, z którym przedstawiciele Przeszukiwanego się zapoznawali i zgłaszali ewentualne zastrzeżenia co do zasadności pozyskania określonych informacji (plików). Następnie przeszukujący, przed ostatecznym eksportem, w odpowiednim zakresie zastrzeżenia te uwzględnili. Pełnomocnik Przeszukiwanego podpisał wszystkie notatki z selekcji danych elektronicznych z eksportem ostatecznym, bez zgłaszania żadnych zastrzeżeń. Selekcja przez osoby przeszukujące danych przeznaczonych do zabezpieczenia musi zostać poprzedzona zapoznaniem się ze wszystkimi danymi, także takimi, które ostatecznie nie zostaną zabezpieczone ze względu na stwierdzenie przez osoby przeszukujące, że nie mieszczą się w zakresie przeszukania. Kompetencje w zakresie oceny, czy dana wiadomość czy plik mieszczą się w zakresie przeszukania należy do osób upoważnionych do przeszukania, nie zaś do Przedsiębiorcy czy jego pełnomocnika. Zdaniem Sądu przeszukujący nie pozyskali jakiejkolwiek korespondencji e-mailowej nieobjętej zakresem przedmiotowym i czasowym przeszukania. Dane te nie zawierały korespondencji prywatnej czy też korespondencji, która w żaden sposób nie była powiązana z zakresem przedmiotowym przeszukania. Podkreślenia bowiem wymaga, że przedstawiciele przeszukiwanego przedsiębiorcy mają prawo być obecni przy każdej czynności przeszukania, także w czasie zabezpieczania i selekcjonowania elektronicznych nośników danych, a także w przypadku dokonywania selekcji danych z komputera i poczty. W toku czynności, co wynika z załączonego protokołu ze szczegółowo opisanymi czynnościami informowano, że dla wykonywania tych czynności obecność przedstawicieli Przeszukiwanego nie jest konieczna. Przeszukiwany lub osoba przez niego upoważniona miała prawo a nie obowiązek bycia obecną przy tych czynnościach. Po rozpoczęciu zabezpieczania nośników, a następnie także podczas selekcji informacji z zabezpieczonych zbiorów przeszukujący przypominali, że przedstawiciele przeszukiwanego mogą być obecni podczas czynności przeszukania. Przeszukujący nigdy jednak nie wskazywali, że przedstawiciel Przeszukiwanego nie może być obecny podczas jakichkolwiek czynności. Tym bardziej nigdy nie doszło do sytuacji, w której przeszukujący zabroniliby jakiemukolwiek przedstawicielowi Przeszukiwanego obecności przy czynnościach przeszukania. Jak wskazywał pozwany, obecnie obowiązujące przepisy prawa nie dają uprawnienia Przeszukiwanemu do weryfikacji materiału zabezpieczonego przez przeszukujących i wskazania, które konkretnie informacje (pliki, zdjęcia) mogą zostać skopiowane na dysk Prezesa Urzędu. To do Prezesa Urzędu należy zatem weryfikacja, które pliki mogą stanowić dowód, ponieważ jak wynika z istoty przeszukania to pracownicy Urzędu sami poszukują dowodów. Z kolei zgodnie z zasadami przyjętymi przez Prezesa Urzędu, przedstawiciele Przeszukiwanego mają prawo być obecni przy czynnościach przeszukania, a do Przeszukiwanego należy decyzja, w jakiej formie będzie uczestniczył w czynnościach przeszukania zasobów elektronicznych, tj. czy będzie bezpośrednio obecny, czy też zdecyduje się otrzymać eksport roboczy. Powód zdecydował, że przy przeglądaniu ręcznym telefonów obecny będzie pracownik Przeszukiwanego. Zatem jego prawo do zgłaszania zastrzeżeń zostało w ten sposób zrealizowane. Podczas przeglądania ręcznego nie zostały zgłoszone żadne uwagi do zrobionych zdjęć, mimo, że pracownicy Przeszukiwanego byli obecni tuż obok przeszukujących i mieli możliwość na bieżąco sprawdzać, jakie informacje są pozyskiwane. W sytuacji, w której przedstawiciele Przeszukiwanego nie byli bezpośrednio obecni przy selekcji informacji, był przeszukiwanemu przekazywany eksport roboczy, z którym przedstawiciele Przeszukiwanego się zapoznawali i zgłaszali ewentualne zastrzeżenia co do zasadności pozyskania określonych informacji (plików). Następnie przeszukujący, przed ostatecznym eksportem, w odpowiednim zakresie zastrzeżenia te uwzględnili. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 105q u.o.k.k. w zw. z art. 225 § 1 k.p.k. oraz w zw. z art. 225 §3 k.p.k., gdzie Powód zarzuca utrwalenie na zewnętrznym nośniku danych będącym własnością powoda (pozyskanie w celach dowodowych) oraz wyniesienie z pomieszczeń przeszukiwanego plików elektronicznych, które miałby podlegać ochronie tajemnicy porady prawnej, należy uznać go za niezasadny. Jak wskazał pozwany, 27 września 2021 r. o godz. 11:40 rozpoczęła się selekcja informacji z zabezpieczonego zbioru (poczty elektronicznej z komputera i serwera) Ł. G.
(3). Przeszukiwany został pouczony, że może być obecny przy selekcji informacji z zabezpieczonego zbioru. Przeszukiwany poinformował, że nie będzie bezpośrednio obecny przy selekcji informacji z zabezpieczonego zbioru. Przeszukiwany został poinformowany o rozpoczęciu selekcji informacji z zabezpieczonego zbioru. Po zakończeniu selekcji informacji Przeszukiwany otrzymał 28.09.2021 r. o godz. 12:35 eksport roboczy wyselekcjonowanych informacji. Przeszukiwany 29 września 2021 r. o godz. 11:40 przekazał, swoje zastrzeżenia do przekazanego zbioru. Przedstawiciele Przeszukiwanego wskazali następujące pliki zawierających informacje wskazane przez (...) jako podlegające ochronie na podstawie art. 255 k.p.k. Pliki co do których Przeszukiwany miał zastrzeżenia, w zakresie tajemnicy obrończej, zostały zgrane na odrębny nośnik, który zostanie przekazany do SOKiK w ramach tzw. procedury kopertowej. Jednocześnie pliki te zostały usunięte ze zbioru, który stanowi eksport ostateczny i znajduje się na dysku wraz z innym pozyskanym materiałem dowodowym, odnośnie do którego przedstawiciele Przeszukiwanego nie zgłaszali zastrzeżeń. Pliki zawierające, w ocenie przedstawicieli Przeszukiwanego, tajemnicę obrończą w zbiorze Ł. G.
(3)miały w tytule: „List do (...)”. Z kolei 28 września o godz. 9:03 rozpoczęła się selekcja informacji z zabezpieczonego zbioru (poczty elektronicznej z komputera i serwera) A. P.. Przeszukiwany został pouczony, że może być obecny przy selekcji informacji z zabezpieczonego zbioru. Przeszukiwany poinformował, że nie będzie bezpośrednio obecny przy selekcji informacji z zabezpieczonego zbioru. Przeszukiwany został poinformowany o rozpoczęciu selekcji informacji z zabezpieczonego zbioru. Po zakończeniu selekcji informacji Przeszukiwany otrzymał 29.09.2021 r. o godz. 16:25 eksport roboczy wyselekcjonowanych danych. Przeszukiwany 30 września 2021 r. o godz. 11:05 przekazał swoje zastrzeżenia do wyselekcjonowanych danych. Przeszukujący uwzględnili część uwag. Przedstawiciele Przeszukiwanego wskazali następujące pliki zawierających informacje wskazane przez (...) jako podlegające ochronie na podstawie art. 255 k.p.k. Wskazanie przeszukującym, że w danym zbiorze znajdują się pliki zawierające informacje mogące podlegać ochronie na podstawie art. 225 k.p.k. jest prawem, ale także odpowiedzialnością Przeszukiwanego, co wynika z art. 225 k.p.k., zgodnie z którym to przeszukiwany ma oświadczyć, że dane dokumenty/pismo obejmują okoliczności związane z wykonywaniem funkcji obrońcy. Natomiast takiego obowiązku, a niekiedy nawet możliwości zapoznania się z danym dowodem, nie mają przeszukujący. Jak podał pozwany, wskazywane przez Powoda pliki: (...),(...), (...),(...), (...), (...), (...), (...) ze zbioru „(...)" mogą zawierać tożsamą treść co pliki wskazane przez Przeszukiwanego jako podlegające ochronie na podstawie art. 255 k.p.k. w zbiorze Ł. G.
(3). Natomiast podczas przeszukania Przeszukiwany nie wskazał tych plików jako objętych ochroną na podstawie art 225 k.p.k. w zbiorze A. P.. Zdaniem Sądu bezzasadnym jest zarzut, że przeszukujący nie usunęli tych plików z nośnika „głównego", na którym utrwalili potencjalny materiał dowodowy przez nich pozyskany i wyniesiony poza siedzibę Przeszukiwanego, skoro to sami przedstawiciele Przeszukiwanego nie wskazali, że te pliki mogą zawierać informacje mogące podlegać ochronie na podstawie art. 225 k.p.k. Szczególnie, że przedstawiciele przeszukiwanego wskazali w zbiorze A. P. inne konkretne pliki objęte tajemnicą obrończą (które zostały objęte procedurą kopertową). Z całą pewnością wskazać, że pełnomocnicy Przeszukiwanego weryfikowali ten zbiór pod kątem tajemnicy obrończej. Zdaniem Sądu powód nie określił w jakim konkretnie zbiorze ww. pliki się znajdują. Dopiero w uzasadnieniu zażalenia w zakresie uzasadnienia pkt II. 2. Zażalenia (str. 13), w odniesieniu do zbioru „(...)" ww. pliki zostały opisane jako „Korespondencja objęta ochroną tajemnicy porady prawnej”, a więc można domniemywać, że powodowi o ten zbiór chodzi. Powód wniósł o nakazanie Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, by w obecności przedstawiciela (...) sp. z o.o., w terminie 3 dni od dnia doręczenia Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów postanowienia w przedmiocie rozpoznania niniejszego zażalenia, dokonał protokolarnego usunięcia plików elektronicznych wymienionych powyżej w punkcie „I” z wszelkich nośników, elektronicznych lub innego rodzaju, na których utrwalił ich treść. Powód nie przedstawił konkretnych zarzutów mających uzasadniać uchylenie czynności przeszukania. Z zebranego w sprawie materiału dowodowego bezspornie wynika, że w siedzibie powoda zostało przeprowadzone przeszukanie. Przeprowadzenie przeszukania było zgodne z art. 105n u.o.k.k. Przeszukania dokonano po uzyskaniu zgody SOKiK wydanej na wniosek Prezesa UOKiK postanowieniem z 6 sierpnia 2021 r.. W toku czynności kontrolnych kontrolujący zabezpieczyli komputery i telefony służbowe członków pracowników powodowej spółki, po czym skopiowali zawartość poczty elektronicznej oraz inne dane znajdujące się na dyskach. Ponadto zabezpieczono liczne dokumenty. W toku przeszukania pracownicy UOKiK przeprowadzili czynności polegające na pozyskaniu materiału dowodowego w formie elektronicznej. Nośniki elektroniczne, na których znajdują się kopie logiczne i kopia binarna materiałów zebranych podczas przeszukania zostały zabezpieczone przez pracowników. Z przedstawionych przez powodów w zażaleniu dowodów wynika, że czynności przeszukania, mimo stanowczego działania osób wykonujących przeszukanie, przeprowadzone były w sposób zgodny z przepisami ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Z czynności przeszukania sporządzony został protokół, o którym mowa w art. 105j oraz art. 105k u.o.k.k. Chybione jest zatem stanowisko powoda, gdy twierdzi, że dokonane zabezpieczenie nie mieści się w zakresie przedmiotowych kontroli. Podkreślenia wymaga, że czynności prowadzone u przedsiębiorcy, były czynnościami przeszukania, a nie czynnościami kontrolnymi, zaś Przeszukujący są uprawnieni do samodzielnego poszukiwania dokumentów i plików elektronicznych związanych z zakresem przeszukania, związanym z samodzielnością działania organu przy poszukiwaniu materiału dowodowego. Organ ochrony konkurencji, za uprzednią zgodą SOKiK, może samodzielnie poszukiwać i gromadzić dowody naruszenia, bez zgody, współdziałania, czy też pomocy przeszukiwanego. Z kolei przeszukiwany, w ramach realizacji własnego prawa do obrony, jest uprawniony do obecności przy dokonywaniu czynności przeszukania oraz do zgłaszania zastrzeżeń, że wśród dokumentów lub plików wyselekcjonowanych do pozyskania (tj. do ostatecznego skopiowania i wyniesienia do siedziby Urzędu) znalazły się informacje nieobjęte zakresem przeszukania. W ocenie Sądu dokonane czynności zostały wykonane w sposób prawidłowy, albowiem zakres zgody na przeszukanie ze wskazaniem na uzyskanie informacji m.in. z informatycznych nośników danych, urządzeń i systemów, dawał pełne prawo do uzyskania pozyskanych danych, kwestionowanych przez powoda. Prezes UOKiK prowadził przeszukania u powoda z poszanowaniem tych gwarancji i standardów wynikających z relewantnych przepisów, w tym przepisów Europejskiej Konwencji Praw Człowieka i Podstawowych Wolności. Zgodzić się należy z pozwanym, że powód i jego pełnomocnicy mieli zapewnioną możliwość uczestniczenia we wszystkich czynnościach podejmowanych przez przeszukujących oraz zgłaszania zastrzeżeń co do plików poczty elektronicznej wyselekcjonowanych przez przeszukujących w celu ich pozyskania. Pełnomocnicy Powoda zgłaszali zastrzeżenia co do zasadności pozyskania określonych plików, a przeszukujący zastrzeżenia te uwzględnili. Należy podkreślić, że przepisy nie precyzują w sposób szczegółowy formy udziału strony w czynności przeszukania. W ocenie Sądu, określenie formy uczestnictwa należy do organu prowadzącego przeszukanie, który jednak musi uwzględniać konieczność zapewnienia stronie ochrony jej praw. Odnosząc się do zarzutów zażalenia, należy stwierdzić, że powód w żaden sposób nie sprecyzował, które działania pozwanego miałby stanowić naruszenie przepisów kodeksu postępowania administracyjnego. Jakkolwiek czynności przeszukania, podobnie jak kontrola, wiążą się z ingerencją w prawa i wolności przedsiębiorców, to mając na względzie zasadę proporcjonalności, nakazuje ona organom państwowym użycie jedynie takich środków, które są niezbędne dla osiągnięcia konkretnego celu. Podkreślenia natomiast wymaga, że postępowanie wyjaśniające przed Prezesem UOKiK na podstawie przepisów u.o.k.k. nie jest postępowaniem tożsamym z klasycznym postępowaniem wyjaśniającym przewidzianym w kodeksie postępowania administracyjnego, w którym występują strony, na co wielokrotnie zwracał uwagę pozwany. Należy podkreślić, że czynności przeszukania miały miejsce w toku postępowania wyjaśniającego, które ma służyć wyjaśnieniu, czy mogło dojść do naruszenia przepisów u.o.k.k., w tym czy sprawa ma charakter antymonopolowy. Celem postępowania wyjaśniającego jest również zebranie materiału dowodowego uzasadniającego wszczęcia postępowania antymonopolowego. Z uwagi na specyfikę tego postępowania przedsiębiorcy nie przysługuje prawo uczestniczenia w poszczególnych czynnościach podejmowanych w jego toku. Powód dysponował zatem wiedzą, które pliki i z których nośników zostały skopiowane. Umożliwiało mu to zweryfikowanie zawartości tych plików w nośnikach źródłowych i podjęcie działać prawnych w celu ochrony swoich praw. Sporządzanie kopii nośnika zawierającego skopiowane w toku przeszukania pliki nie było w związku z tym konieczne. W postępowaniach prowadzonych przez Prezesa UOKiK realizacja prawa do obrony odbywa się z poszanowaniem zasad wynikających z art. 6 i 8 k.p.a. Prezes UOKiK prowadząc postępowanie antymonopolowe, zapewnia stronom tego postępowania czynny udział w sprawie, możliwość przeglądania akt i wypowiadania się na każdym etapie postępowania. Zdaniem Sądu, prawo do obrony przedsiębiorcy zostało w pełni zrealizowane. Przedstawiciele przedsiębiorcy zostali w toku przeszukania pouczeni o przysługujących im prawach, w tym o prawie do zgłaszania zastrzeżenia, że dokumenty objęte przedmiotem i zakresem przeszukania oraz zabezpieczone w jego toku zawierają tajemnicę obrończą oraz że przedmiotowe pliki wychodzą poza zakres przeszukania. W ocenie Sądu działania przeprowadzone w siedzibie przeszukiwanego podmiotu sprowadzało się do wykonania czynności technicznych polegających na zebraniu i zabezpieczeniu danych. Zostały przeprowadzone w sposób sprawny i niezakłócający funkcjonowania kontrolowanego przedsiębiorcy. Z zebranego w sprawie materiału dowodowego nie wynika, że podejmowane w toku przeszukania czynności polegające na zabezpieczeniu materiałów i dowodów nie miały na celu uzyskania informacji mogących stanowić dowód w sprawie i nie mieściły się w przedmiotowym zakresie przeszukania. Z tych wszystkich względów, na podstawie art. 479 31a § 1 k.p.c. w zw. z art. 479 32 § 2 k.p.c., Sąd oddalił zażalenie, orzekając na podstawie wskazanych wyżej przepisów. Sędzia SO Bogdan Gierzyński