(1)§ 2 k.c. i uznania, że Umowa wiąże strony w pozostałej części. Niezależnie od powyższego, odnotowując treść wyroku TSUE z dnia 30 kwietnia 2014 r. (C-26/13), w myśl którego w przypadku uznania danego postanowienia za abuzywne, przepis art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 nie sprzeciwia się uregulowaniu krajowemu, które pozwala sądowi krajowemu zaradzić skutkom nieważności tego postanowienia poprzez zastąpienie go przepisem prawa krajowego o charakterze dyspozytywnym, Sąd Okręgowy uznał, że takie orzeczenie stanowiłoby zachętę do dalszego stosowania klauzul niedozwolonych. W opinii Sądu pierwszej instancji, jeśli konsekwencją wyeliminowania klauzul niedozwolonych z umowy miałoby być jedynie takie jej ukształtowanie, w wyniku którego przedsiębiorca uzyskiwałby z niej godziwy zysk, to przedsiębiorca nie miałby wystarczającego powodu, aby przestać je stosować. W końcowej fazie rozważań Sąd Okręgowy odniósł się do kwestii istnienia po stronie powodów interesu prawnego – w rozumieniu art. 189 k.p.c. – w żądaniu ustalenia nieważności umowy zawartej z powodem. Jak zauważył, powodowie podnosili niepewność prawną dotyczącą ważności i związania stron umową o kredyt z okresem spłaty do 2042 roku. W sprawie niewątpliwym było, że strony odmiennie oceniały ważność i obowiązywanie wspomnianej umowy. Zdaniem Sądu pierwszej instancji tej odmiennej oceny ważności i związania mową stron, zwłaszcza na przyszłość, nie dało się definitywnie i wiążąco rozstrzygnąć za pomocą innego środka prawnego niż powództwo o ustalenie, co przemawiało za przychyleniem się do stanowiska powodów, że mieli oni interes prawny w domaganiu się ustalenia. Nieważność, ewentualnie upadek, umowy o kredyt zawartej przez strony skutkowała uznaniem za zasadne żądania powodów o zwrot tego, co na jej podstawie świadczyli w okresie od dnia 16 maja 2007 r. do dnia 16 czerwca 2016 r., czego ostatecznie domagali się w pozwie. W tym kontekście Sąd Okręgowy wskazał na brzmienie art. 410 § 2 k.c., zgodnie z którym świadczenie jest nienależne, jeżeli czynność prawna zobowiązująca do świadczenia była nieważna i nie stała się ważna po spełnieniu świadczenia. Zważywszy, że na podstawie uznanej za nieważną Umowy powodowie świadczyli na rzecz pozwanego we wskazanym okresie kwotę 146 294,81 zł, zdaniem Sądu pierwszej instancji, zwrotu tej kwoty mogli się zasadnie domagać. Zdaniem Sądu Okręgowego za skuteczne wezwanie do zapłaty można było uznać dopiero doręczenie pozwanemu odpisu pozwu, co nastąpiło 7 marca 2017 r. w zakresie kwoty roszczenia w wysokości 41 739,84 zł. W piśmie z 26 marca 2019 r., zmieniającym powództwo, żądanie zwrotu świadczeń spełnionych przez powodów zostało rozszerzone o kwotę 104 554,97 zł. Odpis tego pisma, które miało również charakter wezwania do zapłaty, został pozwanemu doręczony w dniu 17 kwietnia 2019 r. W okolicznościach sprawy za „niezwłoczny” Sąd Okręgowy uznał termin 7 dni, wobec czego roszczenie pozwu w brzmieniu sprzed rozszerzenia uznano za wymagalne w dniu 14 marca 2017 r. Żądanie zapłaty odsetek ustawowych za opóźnienie od kwoty 41 739,84 zł, stosownie do art. 481 k.c., zdaniem Sądu Okręgowego zasługiwało na uwzględnienie od dnia 15 marca 2017 r. do dnia zapłaty a od kwoty 104 554,97 zł od dnia 25 kwietnia 2019 r. do dnia zapłaty, zaś w pozostałym zakresie powództwo co do odsetek podlegało oddaleniu. W odniesieniu do zgłoszonego zarzutu przedawnienia Sąd Okręgowy wskazał, że okolicznościach sprawy nie było podstaw do stosowania innego niż dziesięcioletni terminu przedawnienia (art. 118 k.c.). W szczególności, nie doszukał się podstaw, aby uznać, że świadczenia nienależne, których zwrotu domagali się powodowie, miały charakter okresowy, co skróciłoby termin przedawnienia do trzech lat. Skoro umowa stron była nieważna, to w ocenie Sądu Okręgowego nie było podstaw do przekazania pozwanemu żadnej kwoty z otrzymanych przez niego rat kapitałowo – odsetkowych. Dziesięcioletni termin przedawnienia rozpoczął bieg najwcześniej z chwilą, kiedy powodowie mogli domagać się zwrotu każdej wpłaty, zatem najwcześniej dzień po dokonaniu poszczególnych wpłat. Jak odnotowano, powodowie domagali się zwrotu świadczeń spełnionych w okresie od 16 maja 2007 r. do 16 czerwca 2016 r., pierwotnie wskazując kwotę 41 739,84 zł, następnie rozszerzając powództwo do kwoty 104 554,97 zł. Skoro powodowie przerwali bieg przedawnienia pozwem wniesionym w styczniu 2017 r., a domagali się zwrotu świadczeń, z których najdawniej spełnione zostało w maju 2007 r., to – zdaniem Sądu Okręgowego – należało uznać, że zgłosili swoje żądania o zapłatę przed upływem dziesięciu lat od rozpoczęcia biegu terminu przedawnienia najwcześniej wpłaconych kwot. Zarzut pozwanego, że roszczenie pozwu przedawniło się należało uznano zatem za niezasadny. Wobec uznania obu roszczeń powodów (o ustalenie nieważności umowy oraz zwrot nienależnych świadczeń) za usprawiedliwione, Sąd Okręgowy wskazał na brak potrzeby rozważania zasadności roszczeń zgłoszonych jako ewentualne. O kosztach postępowania, Sąd Okręgowy orzekł na podstawie art. 98 § 1 i 3 k.p.c. obciążając nimi w całości pozwanego, jako stronę przegrywającą proces. W konsekwencji Sąd pierwszej instancji zasądził od pozwanego na rzecz powodów kwotę 11 817 zł, na którą złożyły się: wynagrodzenie zawodowego pełnomocnika powodów – adwokata w stawce minimalnej w wysokości 10 800 zł ustalonej zgodnie z § 2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz.U.2015.1800 ze zm.), opłata sądowa od pozwu w wysokości 1 000 zł oraz 17 zł z tytułu opłaty skarbowej od dokumentu pełnomocnictwa. Pozwany zaskarżył wyrok Sądu Apelacyjnego w zakresie uwzgledniającym powództwo. We wniesionej apelacji skarżący zarzucił Sądowi Okręgowemu: 1) naruszenie przepisów postępowania mające wpływ na treść zaskarżonego rozstrzygnięcia, a mianowicie: a) art. 232 zd. pierwsze k.p.c. w zw. z art. 233 § 1 k.p.c. oraz w zw. z art. 6 k.c. poprzez zaniechanie wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego oraz dokonanie sprzecznej z zasadami logiki i doświadczenia życiowego, dowolnej, a nie swobodnej oceny dowodów, pozbawionej wszechstronnego i obiektywnego rozważenia całości materiału dowodowego i wyciągnięcie na tej wadliwej podstawie bezpodstawnych i niezgodnych z rzeczywistym stanem faktycznym wniosków leżących u podstaw Wyroku, w szczególności przez: i. bezpodstawne przyjęcie, że powodowi przysługiwał w niniejszej sprawie status konsumenta, podczas gdy w czasie przesłuchania na rozprawie w dniu 26 lutego 2021 r. powód przyznał, że w kredytowanej nieruchomości prowadził działalność gospodarczą (00:23:36 zapisu rozprawy), w związku z powyższym nie sposób uznać, jakoby czynność prawna w postaci zawarcia Umowy nie była bezpośrednio związana z prowadzoną przez powoda działalnością gospodarczą, a w konsekwencji powodowi nie przysługuje status konsumenta; ii. bezpodstawne przyjęcie, że bank oznaczył świadczenie powoda w sposób dowolny w toku wykonywania Umowy, podczas gdy w stanie faktycznym niniejszej sprawy strony uzgodniły, że wartość udzielonego kredytu zostanie określona poprzez przeliczenie kwoty wypłaconej powodowi w PLN na CHF po kursie kupna CHF z dnia uruchomienia kredytu (albowiem w dacie zawarcia Umowy żadna ze stron Umowy nie miała wiedzy po pierwsze, o dacie w jakiej nastąpi uruchomienie kredytu oraz, po drugie, jak w tej dacie kształtować się będzie kurs kupna CHF), a nadto wobec faktu, iż kurs CHF ustalony przez bank w (...) Banku (...) S.A. był kursem rynkowym; (...). błędne przyjęcie, że sporne klauzule umowne dotyczące indeksacji nie zostały indywidualnie uzgodnione z powodem, w sytuacji gdy:  Umowa stanowiła odzwierciedlenie wniosku kredytowego złożonego przez powoda, który jako walutę kredytu wybrał CHF;  powód niewątpliwe miał możliwość wyboru kredytu w PLN – bank przedstawił powodowi ofertę kredytu w tej walucie, co znajduje potwierdzenie w Informacji o Ryzyku (...);  posiadał zdolność do jego zaciągnięcia, co znajduje potwierdzenie w dokumentach parametry wejściowe symulacji2 oraz w zeznaniach powoda złożonych na rozprawie w dniu 26 lutego 2021 r. (00:11:14);  powód od momentu zawarcia Umowy miał możliwość dokonywania spłaty kredytu bezpośrednio w CHF (została ona przewidziana wprost w Regulaminie obowiązującym w dacie zawarcia Umowy); iv. bezpodstawne przyjęcie, że postanowienia klauzuli indeksacyjnej kreowały po stronie banku pełną dowolność w ustalaniu kursów waluty CHF, ale jednocześnie pozbawiały powoda możliwości dokonania weryfikacji prawidłowości zastosowanego sposobu ustalenia tych kursów, w sytuacji gdy bank wykazał, że:  kursy publikowane w (...) nie były ustalane w sposób dowolny - kursy publikowane w (...) ustalane były w oparciu o obiektywne, niezależne od banku dane (m.in. system (...));  bank przez cały okres obowiązywania Umowy stosował kursy rynkowe;  kursy publikowane w (...) nie odbiegały od kursów CHF stosowanych przez inne banki komercyjne, prowadzące działalność konkurencyjną, działające na tożsamym rynku;  bank posiadał i nadal posiada status (...), co oznacza, że to na podstawie kwotowań kursów banku swoje kursy ustalał Narodowy Bank Polski;  metodologia ustalania kursu średniego przez Narodowy Bank Polski jest analogiczna do metodologii stosowanej przez bank przy ustalaniu kursów CHF publikowanych w (...);  zapis § 8 ust. 3 Regulaminu w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 października 2011 r. przewiduje formalne ograniczenie - możliwe odchylenie o wartości nie wyższej niż 10%; v. bezpodstawne przyjęcie, że Umowa nie określała, w jaki sposób wyliczone mają zostać raty kredytu oraz składające się na nie części kapitałowe i części odsetkowe, podczas gdy § 7 Umowy w zw. z § 7 ust. 23 oraz § 8 i 9 Regulaminu Kredytowania Osób Fizycznych w ramach usług (...) w Banku (...) S.A. (stanowiącego integralną część Umowy na podstawie § 11 ust. 2 pkt 1 Umowy) w wersji obowiązującej w dacie zawarcia Umowy określały w sposób szczegółowy zasady ratalnej spłaty kredytu; vi. bezpodstawne przyjęcie, że powód był narażony na nieograniczone ryzyko kursowe, w sytuacji gdy pozwany dopełnił wszelkich obowiązków informacyjnych w zakresie poinformowania powoda o możliwym ryzyku zmian kursów walut, a w szczególności: a. informacje o ryzyku kursowym były powodowi przekazywane dwutorowo: ■ w formie pisemnej m.in. w § 2 ust. 2 Umowy, Informacji o Ryzyku (...) oraz dokumentach parametry wejściowe symulacji4, w których powodowi zaprezentowano przykład wpływu wahań kursowych i zmiennej stopy procentowej na wysokość raty kredytu, informując go o wpływie wahań kursowych zarówno na wysokość salda zadłużenia, jak i rat kredytu; ■ w formie rozmowy z pracownikiem banku, podczas której powodowi zaprezentowano symulacje poziomu rat kredytu oraz poziomu kursów z poprzednich lat, jak również udzielano mu informacji na temat Tabeli Kursów Walut Obcych Banku i spreadu – a były to informacje wyczerpujące; b. informacje udzielone powodowi były zgodne z treścią Rekomendacji S Komisji Nadzoru Finansowego, w szczególności bank poinformował powoda o potencjalnym wzroście wysokości raty kredytu przy założeniu, że kapitał wzrósłby o 20% oraz przy założeniu wzrostu kursu CHF o wartość z 12 miesięcy poprzedzających symulację (zob. Parametry wejściowe symulacji5 i „Informacja o Ryzyku Kursowym"6); c. w dacie zawarcia Umowy nie obowiązywał żaden bezwzględnie obowiązujący przepis prawa, który nakładałby na bank obowiązki informacyjne w tym zakresie; vii. bezpodstawne przyjęcie, że powód nie został poinformowany o wpływie wzrostu kursu CHF na wysokość salda kredytu i był zapewniany, że frank szwajcarski jest walutą stabilną, w sytuacji gdy: a. w § 2 ust. 2 Umowy wskazano wprost, że: „zmiany kursów walut w trakcie okresu kredytowania mają wpływ na wysokość kwoty zaciągniętego kredytu"; b. w „Informacji o Ryzyku (...)"(...) wskazano wprost, że „występowanie ryzyka kursowego sprawia, że zarówno rata spłaty, jak i wysokość zadłużenia tytułem zaciągniętego kredytu przeliczona na PLN na dany dzień podlega ciągłym wahaniom, w zależności od kursu waluty" (podkreślenia własne aut. pisma); c. świadek M. S.

(1)zeznał na rozprawie w dniu 14 lipca 2020 r. (00:18:26): „Jeżeli chodzi o informacje dotyczące ryzyka kursowego i zmiennej stopy procentowej takie informacje były przekazywane zarówno w formie ustnej jak i w dokumencie"; d. powód został w sposób wyczerpujący poinformowany o wpływie wzrostu kursu CHF na wysokość salda kredytu; viii. bezpodstawne przyjęcie, że źródła finansowania kredytu powoda nie mają znaczenia, a kredyt ten jest kredytem złotowym (s. 16 uzasadnienia wyroku), w sytuacji gdy bank, aby udzielić powodowi kredytu, rzeczywiście musiał pozyskać CHF na rynku międzybankowym i utrzymywać zobowiązanie w tej walucie przez cały okres prowadzenia akcji kredytowej; ix. bezzasadne przyznanie pełnej wiarygodności zeznaniom powoda, podczas gdy zeznania powoda są wewnętrznie sprzeczne, o czym szerzej w uzasadnieniu niniejszej apelacji, a ponadto powód był żywotnie zainteresowany rozstrzygnięciem sprawy zgodnie ze swoim interesem, a fakt indywidualnego uzgodnienia przedmiotowych klauzul i wytłumaczenia powodowi mechanizmu indeksacji oraz wpływu wahań kursu CHF na wykonywanie Umowy wynika z innych dokumentów zgromadzonych w sprawie; x. bezpodstawne przyjęcie, że kredyt został udzielony powodowi w walucie polskiej (vide s. 16 uzasadnienia wyroku), a w konsekwencji bezpodstawne podważenie zasadności stosowania przez bank kursów kupna i sprzedaży, podczas gdy z zebranego w sprawie materiału dowodowego, w szczególności z Umowy, jednoznacznie wynika walutowy charakter spornego kredytu i oddanie powodowi do dyspozycji wnioskowanej kwoty kredytu w CHF, co uzasadnia zastosowanie do Umowy powoda odpowiednio kursu kupna i kursu sprzedaży CHF; b) art. 227 k.p.c. w zw. z art. 235

(2)§ 1 pkt 2 i 3 k.p.c. w zw. z art. 232 zd. pierwsze k.p.c. polegające na bezpodstawnym pominięciu na rozprawie w dniu 14 lipca 2020 r. wniosków dowodowych pozwanego o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków J. C. oraz M. S.

(2), które to dowody miały istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, w tym w szczególności zmierzały do wykazania: sposobu w jaki ustalono wysokość świadczenia powoda, braku dowolności banku w ustalaniu kursu w TKWO, rynkowego charakteru kursu CHF publikowanego w TKWO, możliwości bezpośredniej spłaty kredytu w walucie indeksacji od dnia zawarcia Umowy, obszarów możliwych negocjacji, ponoszeniu przez bank ryzyka w związku z udzieleniem powodowi kredytu indeksowanego kursem waluty obcej, źródeł finansowania kredytów indeksowanych do CHF, przyczyn zastosowania kursu kupna i kursu sprzedaży w konstrukcji kredytu indeksowanego do CHF oraz na okoliczności zmiany Regulaminu z dniem 1 października 2011 r., wprowadzenia szczegółowych zasad ustalania kursów walut, procedury informowania kredytobiorców o zmianie Regulaminu, poinformowania powoda o zmianie Regulaminu;

1. c)art. 227 k.p.c. w zw. z art. 235 2 § 1 pkt 2 k.p.c. w zw. z art. 278 § 1 k.p.c. w zw. z art. 232 zd. pierwsze k.p.c. polegające na bezpodstawnym pominięciu dowodu z opinii biegłego zgłoszonego przez pozwanego w pkt. 7 petitum odpowiedzi na pozew, podczas gdy dowód ten miał istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy oraz z uwagi na fakt, że ustalenie wskazanych w tezie dowodowej okoliczności wymagało wiadomości specjalnych, które Sąd Okręgowy określił samodzielnie i błędnie, a na których oparte jest uzasadnienie wyroku, w tym w szczególności w zakresie: i. walutowego charakteru kredytu; ii. ustalenia zasad finansowania, uruchamiania i spłaty kredytu indeksowanego, uzasadniającego stosowanie kursu kupna i kursu sprzedaży walut; (...). rozkładu ryzyka stron umowy kredytu indeksowanego i ponoszenia takiego ryzyka także przez bank; iv. rynkowego charakteru kursu CHF w TKWO banku oraz braku arbitralności przy ustalaniu kursu CHF, metod ustalania kursu CHF w stosunku do PLN przez bank czy ryzyka związanego z wahaniami kursu CHF i wpływu tej okoliczności na wysokość salda kredytu oraz skali możliwego do przewidzenia w 2007 r. ryzyka kursowego;
2. b)naruszenie art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c. w zw. z art. 271 § 1 k.p.c. i art. 271 1 § 1 k.p.c. poprzez nieprawidłową ocenę zeznań świadka M. S.

(1)i stwierdzenie, że „ Jeśli chodzi o zeznania świadka M. S.

(1), to okazało się, że nie miały one znaczenia dla rozstrzygnięcia. Nie ujawniły one okoliczności istotnych tak dla oceny ważności spornej umowy, jak i dla oceny ewentualnego niedozwolonego charakteru niektórych jej postanowień" (vide :s. 11 uzasadnienia wyroku), podczas gdy, jak przekonująco wyjaśnił świadek M. S.

(1), opisany przez niego proces udzielania kredytu zawierał obowiązkowe elementy (m.in. informacja o ryzyku, przedstawienie oferty kredytu zlotowego), pracownicy pozwanego przechodzili w tym zakresie szkolenie, wynagrodzenie pracownika nie zależało od waluty udzielonego kredytu, a od jego wysokości, klient mógł złożyć wniosek dotyczący negocjacji dowolnego zapisu umowy, klient był informowany o tym, że do wykonywania umowy będą miały zastosowanie kursy z tabeli kursów, umowa była z klientami omawiana i w przypadku pytań klienta pracownik miał obowiązek udzielania odpowiedzi, a powód nie wykazał w żaden sposób, że w jego przypadku miały miejsce jakiekolwiek odstępstwa od tej procedury, w szczególności nie może być uznany za wiarygodny w tym zakresie wyłącznie dowód z zeznań powoda, który ma charakter akcesoryjny, co miało wpływ na rozstrzygnięcie ponieważ doprowadziło Sąd pierwszej instancji do nieprawidłowych ustaleń faktycznych opisanych powyżej, które doprowadziły Sąd pierwszej instancji do przekonania o abuzywności spornych postanowień, a między innymi w oparciu o zarzut abuzywności Sąd Okręgowy stwierdził nieważność Umowy i zasądził zwrot rzekomo nienależnych świadczeń na rzecz powoda;

1. c)naruszenie art. 243 2 k.p.c. w zw. z art. 235 2 § 1 i § 2 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c. w zw. z art. 327 1 § 1 ust. 1 k.p.c. poprzez brak szczegółowego odniesienia się w uzasadnieniu do szeregu dowodów załączonych do odpowiedzi na pozew i kolejnych pism procesowych, w szczególności dowodu z następujących publikacji: a. artykuł dotyczący zniesienia minimalnego kursu wymiany franka szwajcarskiego opublikowany pod adresem internetowym: (...); b. informacja w zakresie skutków projektu ustawy o sposobach przywrócenia równości stron niektórych umów kredytu i umów pożyczki. Wpływ na instytucje kredytowe, Urząd Komisji Nadzoru Finansowego, Warszawa 2016; c. „Raport UOKiK dotyczący spreadów", wrzesień 2009; d. „Ocena wpływu na sytuację sektora bankowego i polskiej gospodarki propozycji przewalutowania kredytów mieszkaniowych udzielonych w CHF na PLN według kursu z dnia udzielenia kredytu" Urząd Komisji Nadzoru Finansowego, Warszawa 2013 („Raport KNF 2013"); e. Przykładowe zestawienie walut w różnych bankach w okresie 2008 - 2014; f. (...) Banku (...) S.A. za okres 12 miesięcy zakończony 31 grudnia 2013 r.; g. Opinia i Raport Niezależnego (...) za rok obrotowy kończący się 31 grudnia 2013 r.; h. (...) Banku (...) S.A. za okres 12 miesięcy zakończony 31 grudnia 2014 r.; i. Opinia i Raport Niezależnego (...) za rok obrotowy kończący się 31 grudnia 2014 r.; j. Wydruki ze strony NBP z listą podmiotów pełniących funkcję (...) w latach 2009 – 2016; k. Opinia prof, dr hab. K. J. „Opinia na temat sposobu ustalania rynkowego kursu walutowego"; l. Opinia (...) firmy (...) „Ekspertyza dotycząca walutowych kredytów hipotecznych indeksowanych do CHF/PLN"; które to dowody miały istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, ponieważ dowodziły m.in. walutowego charakteru kredytu udzielonego powodom, a także, że w przedmiotowej sprawie nie doszło do spełnienia przesłanki braku zgodności z dobrymi obyczajami ani przesłanki rażącego naruszenia interesu konsumenta, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego przyjęcia przez Sąd pierwszej instancji, że umowa w skutek abuzywności niektórych jej postanowień powinna zostać uznana za nieważną, naruszenie to miało wpływ na rozstrzygnięcie, ponieważ oparcie się na ww. dowodach przekładałoby się na ocenę, że sporne klauzule nie są abuzywne;
2. d)naruszenie art. 299 k.p.c. w zw. z art. 233 § 1 k.p.c., poprzez oparcie ustaleń faktycznych na zeznaniach powoda w zakresie, w jakim były one niewiarygodne i sprzeczne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego oraz były sprzeczne z treścią dokumentacji kredytowej i innymi dokumentami zgromadzonymi w sprawie oraz z treścią zeznań świadka M. S.

(1), co miało wpływ na rozstrzygnięcie, ponieważ doprowadziło Sąd pierwszej instancji do nieprawidłowych ustaleń faktycznych i do przekonania o abuzywności spornych postanowień;

1. e)art. 230 k.p.c. poprzez błędne przyjęcie, że pozwany nie kwestionował wskazanej przez powoda kwoty świadczeń spełnionych w okresie objętym pozwem, w sytuacji, gdy bank wypowiedział się co do twierdzeń strony przeciwnej, tj. w szczególności:  w odpowiedzi na pozew zaprzeczył wszelkim podnoszonym w pozwie okolicznościom, których jednoznacznie nie przyznał;  w odpowiedzi na pozew pozwany wskazał, że „Pełnomocnik w całości kwestionuje wszelkie wyliczenia zawarte w treści opinii (i w pozwie) wskazując, że są one nieprawidłowe, a wysokość kwot żądanych pozwem określonych w opinii jest niewykazana" (s. 23 odpowiedzi na pozew);  pozwany nie ma obowiązku wskazywania konkretnych uchybień w wyliczeniach strony powodowej i wskazywania powodowi metodologii ich prawidłowego wykonania, w sytuacji, gdy to na powodzie spoczywa ciężar prawidłowego sformułowania i wykazania roszczenia co do wysokości;
2. f)art. 316 § 1 k.p.c. poprzez niewzięcie pod uwagę stanu prawnego obowiązującego na dzień zamknięcia rozprawy, a co za tym idzie – niezastosowanie przepisu dyspozytywnego w postaci art. 358 § 2 k.c., podczas gdy: a. zastosowanie tego przepisu było obowiązkiem sądu i pozwoliłoby Sądowi pierwszej instancji zastosować art. 358 § 2 k.c. i utrzymać Umowę w mocy oraz rozliczyć ją w oparciu o uczciwy dla obu stron kurs średni NBP; b. przy rozstrzyganiu o zgodności Umowy z ustawą, wziąć należy pod uwagę treść art. 69 ust. 1 i 2 Prawa Bankowego w brzmieniu z dnia zamknięcia rozprawy, a nie jedynie zawarcia Umowy, jak to niezasadnie poczynił Sąd pierwszej instancji; c. przy rozstrzyganiu o zasadności zwrotu spłaconych przez powoda rat, można zastosować art. 358 § 2 k.c. w brzmieniu aktualnym na dzień zamknięcia rozprawy, (tj. z uwzględnieniem nowelizacji zmieniającej art. 358 § 2 k.c., która weszła w życie 24 stycznia 2009 r., przewidującej oparcie przeliczeń wartości świadczeń w oparciu o kurs średni NBP), co miało wpływ na rozstrzygnięcie, ponieważ gdyby Sąd Okręgowy zastosował wskazany przepis postępowania, nie ustaliłby nieważności Umowy; 2) naruszenie przepisów prawa materialnego, a mianowicie:
3. a)art. 221 k.c. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że powodowi przysługuje status konsumenta, podczas gdy w czasie przesłuchania na rozprawie w dniu 26 lutego 2021 r. powód przyznał, że w kredytowanej nieruchomości prowadził działalność gospodarczą (00:23:36 zapisu rozprawy), w związku z powyższym nie sposób uznać, jakoby czynność prawna w postaci zawarcia Umowy nie była bezpośrednio związana z prowadzoną przez powoda działalnością gospodarczą, a w konsekwencji powodowi nie przysługuje status konsumenta;
4. b)art.

(1)§ 1 k.c. poprzez jego błędną wykładnię i bezpodstawne przyjęcie, że sporne postanowienia dotyczące indeksacji, w szczególności § 2 ust. 2 Umowy, § 7 ust. 1 Umowy i § 8 ust. 3 Regulaminu spełniają przesłanki abuzywności, w szczególności że są

(1)sprzeczne z dobrymi obyczajami,

(2)rażąco naruszają interes konsumenta i

(3)zostały sformułowane niejednoznacznie, gdyż, zdaniem Sądu Okręgowego, bank mógł w sposób dowolny ustalać wysokość kursów TKWO, podczas gdy sposób ustalania kursu CHF/PLN w TKWO wykluczał możliwość dowolnego ustalania wysokości kursu;

1. d)art. 353 1 k.c. w zw. z art. 58 § 1 k.c. poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że postanowienia Regulaminu są sprzeczne z art. 353 1 k.c. podczas gdy postanowienia regulujące mechanizm indeksacji w niniejszej sprawie były zawarte w treści samej Umowy, wpisane do niej na wyraźny wniosek powoda - strony ułożyły stosunek prawny według swego uznania, a jego treść nie sprzeciwia się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego;
2. e)art. 69 ustawy - Prawo bankowe oraz art.

(2), uchylenie tego postanowienia oraz dopuszczenie i przeprowadzenie ww. dowodu w postępowaniu odwoławczym wskazując, że postanowienie to nie podlegało zaskarżeniu w drodze zażalenia, a miało wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, ponieważ dowód ten został powołany m.in. na okoliczności i fakty związane ze zmianą Regulaminu z dniem 1 października 2011 r., wprowadzenia szczegółowych zasad ustalania kursów walut, procedury informowania kredytobiorców o zmianie Regulaminu, poinformowania powodów o zmianie Regulaminu; 3. z opinii biegłego z dziedziny finansów i bankowości, uchylenie tego postanowienia oraz dopuszczenie i przeprowadzenie ww. dowodu w postępowaniu odwoławczym wskazując, że postanowienie to nie podlegało zaskarżeniu w drodze zażalenia, a miało wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, ponieważ dowód ten został powołany m.in. na tezy: realiów funkcjonowania kredytów walutowych, w tym w CHF, w Polsce, oprocentowania takich kredytów, ryzyka związanego z wahaniami kursu CHF i wpływu tej okoliczności na wysokość kredytu, metod ustalania kursu CHF w stosunku do PLN przez bank, rynkowego charakteru ustalonego kursu oraz braku arbitralności przy ustalaniu kursu, korzystniejszych warunków kredytów „frankowych" w stosunku do kredytów „złotówkowych", braku korzyści po stronie banku w związku z wzrostem kursu PLN/CHF, metod ewidencjonowania w księgach i sprawozdaniach banków kredytów walutowych indeksowanych do CHF, wysokości stawek LIBOR 3M oraz WIBOR 3M w okresie obowiązywania Umowy, walutowego charakteru kredytów indeksowanych do walut obcych, charakterystyki oraz funkcji transakcji typu (...), sposobów wykorzystania transakcji typu (...) w praktyce bankowej, a w tym, czy zawarte przez bank transakcje (...) mogły służyć finansowaniu kredytu udzielonego powodowi, ekonomicznego celu transakcji (...) zawartych przez bank, podstaw rozróżniania kursów sprzedaży i kupna walut obcych przez instytucja dokonujące operacji w walutach obcych. W odpowiedzi na apelację pozwanego powodowie wnieśli o jej oddalenie w całości oraz zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Nadto powodowie wnieśli o pominięcie lub – względnie oddalenie – zgłoszonych przez pozwanego wniosków dowodowych. W piśmie z dnia 27 lipca 2021 r. pozwany podniósł zarzut zatrzymania całości kapitału, dołączając oświadczenia z dnia 30 czerwca 2021 r. skierowane do obojga powodów. W związku z powyższym wniósł także o zasądzenie kosztów postępowania w podwyższonej wysokości na mocy art. 226 2 § 2 pkt 3 lit. a k.p.c. W toku postępowania dowodowego pozwany wniósł o dopuszczenie dowodu z opinii prawnej prof. Ł. B. w przedmiocie określenia warunków i wymogów informowania spoczywających na sądach powszechnych wobec konsumentów – kredytobiorców kredytów indeksowanych do waluty obcej na fakt braku automatyzmu w stwierdzaniu przez Sąd nieważności umowy kredytu indeksowanego do CHF, istnienia obowiązku poinformowania kredytobiorcy w zakresie możliwych skutków unieważnienia umowy kredytu indeksowanego do CHF, warunkującego podjęcie przez konsumenta świadomej, swobodnej i wyraźnej decyzji co do kwestionowania uczciwości warunków umowy kredytu, standardów obowiązujących w zakresie należytego poinformowania konsumenta o owych konsekwencjach. Na wezwanie Sądu Apelacyjnego powodowie złożyli Sądowi i pozwanemu oświadczenie datowane na dzień 18 października 2021 r. o swojej świadomości co do nieuczciwości klauzul umownych, decyzji o upadku umowy kredytowej oraz wiedzy na temat konsekwencji tego upadku (k 1334). Sąd Apelacyjny zważył, co następuje. Apelacja zasługuje na uwzględnienie jedynie co do odsetek od należności głównej oraz zarzutu zatrzymania, natomiast w pozostałym, przeważającym, zakresie jest bezzasadna. Sąd Apelacyjny przyjmuje za własne ustalenia faktyczne poczynione przez Sąd Okręgowy – poza ustaleniem do terminu wymagalności roszczenia powodów. W pierwszej kolejności Sąd Apelacyjny nie podziela stanowiska skarżącego, jakoby powodowie nie mieli statusu konsumentów w dacie zawarcia umowy kredytowej. Poza sporem jest okoliczność, że z wniosku kredytowego nie wynika, aby ubiegali się o kredyt jako przedsiębiorcy – przeciwnie wskazali swoje zatrudnienie w ramach stosunku pracy w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością, a pozwany bank nie negował, że w takowym wówczas pozostawali. Procedura kredytowania i badanie zdolności kredytowej powodów uwzględniały konsumencki charakter kredytu. Wyglądałyby inaczej, gdyby powodowie ubiegali się o udzielenie kredytu jako przedsiębiorcy. Po drugie nie jest sporne, że środki uzyskane z kredytu przeznaczyli na zakup nieruchomości, która posłużyła im do zaspokojenia ich potrzeb mieszkaniowych. Po trzecie treść wydruku z (...) przedłożonego przez pozwanego przy apelacji dowodzi, że powód rozpoczął wykonywanie działalności gospodarczej tamże ujawnionej od dnia 16 września 2010 r., a więc już po zawarciu umowy kredytu. Wreszcie, jeśli nawet powód prowadził działalność gospodarczą w dacie zawarcia umowy kredytowej, to brak jest jakichkolwiek dowodów na związek funkcjonalny umowy kredytu z tą działalnością. Przeciwnie – zarówno wniosek kredytowy, sama umowa, jak i akt notarialny umowy sprzedaży czy operat szacunkowy wskazują jednoznacznie, że celem uzyskania kredytu było zaspokojenie potrzeb mieszkaniowych powodów i ich dziecka. Okoliczność, że strona umowy jest przedsiębiorcą, nie wyklucza, że w zależności od rodzaju i treści umowy nie może jej zawierać jako konsument. O kwalifikacji w tym charakterze decydować musi związek kontraktu z prowadzoną działalnością. Jeśli np. przedsiębiorca nabędzie lokal mieszkalny, w którym planuje zamieszkać, będzie traktowany jako konsument. Jeśli nabędzie lokal do prowadzenia działalności gospodarczej, będzie traktowany jako przedsiębiorca. W tym wypadku zatem Sąd Okręgowy prawidłowo przypisał powodom status konsumentów i nie naruszył art. 22 1 k.c. oraz w tym zakresie art. 232 k.p.c. w związku z art. 233 § 1 k.p.c. oraz art. 6 k.c. Nie jest trafny naruszenia art. 189 k.p.c. Skoro istnieje między stronami spór o ważność i skuteczność umowy, która nie została jeszcze wykonana w całości, a ponadto z umową obok obowiązku spłaty rat wiążą się także dalsze obowiązki - w zakresie ubezpieczenia oraz utrzymywania hipoteki na nieruchomości powodów, to nie może budzić żadnych wątpliwości, że wyłącznie wyrok w sprawie o ustalenie może ostatecznie i całościowo usunąć stan niepewności prawnej istniejący pomiędzy stronami umowy kredytu. Zgodnie z utrwalonym stanowiskiem judykatury interes prawny istnieje, gdy istnieje niepewność stosunku prawnego lub prawa, wynikająca z obecnego lub przewidywanego ich naruszenia lub kwestionowania. Interes prawny zachodzi zatem nie tylko wtedy, gdy dotyczy obecnych stosunków prawnych i praw ale dotyczy także przyszłych lub prawdopodobnych stosunków prawnych. Może on wynikać zarówno z bezpośredniego zagrożenia prawa powoda, jak i zapobiegać temu zagrożeniu (uchwała siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 15 marca 2006 r., III CZP 106/05, OSNC 2006 r., Nr 10, poz. 160, Biul. SN 2006 r., nr 3, poz. 6, uchwała Sądu Najwyższego z dnia 14 marca 2014 r., III CZP 121/13, OSNC 2015 r., Nr 2, poz. 15, Biul. SN 2014 r., Nr 3, poz. 6, wyroki Sądu Najwyższego z dnia 18 marca 2011 r., III CSK 127/10, OSN - ZD 2012 r., Nr 1, poz. 17, z dnia 29 marca 2012 r., I CSK 325/11, M. Prawn. 2014 r., Nr 20, poz. 1085, z dnia 15 maja 2013 r., III CSK 254/12, M. Prawn. 2014 r., Nr 20, poz. 1085, z dnia 18 czerwca 2015 r., III CSK 372/14, G. Prawn. 2015 r., Nr 121, poz. 11, z dnia 8 lutego 2013 r., IV CSK 306/12, niepubl., z dnia 22 października 2014 r., II CSK 687/13, niepubl., z dnia 2 lipca 2015 r., V CSK 640/ 14, niepubl., z dnia 14 kwietnia 2016 r., IV CSK 435/15, niepubl., z dnia 2 lutego 2017 r., I CSK 137/16, niepubl.). Powództwo oparte na art. 189 k.p.c. musi być zatem celowe, bo ma spełniać realną funkcję prawną. Ocena istnienia interesu musi uwzględniać to, czy wynik postępowania doprowadzi do usunięcia niejasności i wątpliwości co do danego stosunku prawnego i czy definitywnie zakończy spór na wszystkich płaszczyznach tego stosunku lub mu zapobiegnie, a więc czy sytuacja powoda zostanie jednoznacznie określona. Interes prawny wyrażający się w osiągnięciu konkretnych skutków prawnych w zakresie usunięcia niepewności sytuacji prawnej powoda musi być analizowany przy założeniu uzyskania orzeczenia pozytywnego oraz przy analizie, czy w razie wyroku negatywnego może on osiągnąć tożsamy skutek w zakresie ochrony swej sfery prawnej w innej drodze, za pomocą wniesienia powództwa na innej podstawie prawnej. Obiektywny charakter interesu prawnego nie może być wyabstrahowany od okoliczności sprawy, bo podstawą niepewności co do stanu prawnego są konkretne okoliczności faktyczne, które miały wpływ na ukształtowanie stosunku prawnego lub prawa i które stanowią przyczynę sporu, niejednokrotnie na różnych płaszczyznach prawnych. Interes prawny musi być wykazany przez konkretny podmiot w jego konkretnej sytuacji prawnej, a obiektywne są jedynie kryteria stanowiące podstawę oceny istnienia interesu prawnego, takie same dla wszystkich podmiotów uczestniczących w obrocie prawnym. Podkreśla się też w orzecznictwie, że rozumienie interesu musi być szerokie i elastyczne z uwzględnieniem okoliczności sprawy. Brak interesu zachodzi wtedy, gdy sfera prawna powoda nie została naruszona lub zagrożona, bo jego prawo już zostało naruszone albo powstały określone roszczenia i może osiągnąć pełniejszą ochronę swych praw, bo może dochodzić zobowiązania pozwanego do określonego zachowania - świadczenia lub wykorzystać inne środki ochrony prawnej prowadzące do takiego samego rezultatu. Zasada ta nie ma charakteru bezwzględnego, bo powód nie traci interesu, jeżeli ochrona jego sfery prawnej wymaga wykazania, że stosunek prawny ma inną treść, w szczególności, gdy umowa jest zawarta na długi czas, a wyrok w sprawie o świadczenie za wcześniejszy okres nie usunie niepewności w zakresie wszystkich skutków prawnych mogących wyniknąć z tego stosunku w przyszłości. W sprawie o ustalenie nieważności umowy czy jej części jest więc istotne, jaki skutek ta umowa wywarła w ujmowanym wielopłaszczyznowo aspekcie skutków cywilnoprawnych. Orzeczenie ustalające (stwierdzające) nieważność umowy niweczy jej skutki ex tunc i z uwagi na związanie zarówno stron, jak i innych sądów jego treścią z mocy art. 365 § 1 k.p.c., jako swoisty prejudykat, ma istotne znaczenie dla dalszych czynności stron w związku ze spłacaniem kredytu przez powoda (wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 25 października 2018 r., I ACa 623/17). Tym samym interes prawny powodów w wytoczeniu powództwa o ustalenie jest oczywisty, skoro żądaniem zapłaty mogli objąć tylko część rat. Za chybiony uznać trzeba zarzut, jakoby Sąd Okręgowy błędnie ocenił, że sporny kredyt nie jest kredytem walutowym. Z ustaleń faktycznych tego Sądu, odnoszących się wprost do zapisów umowy kredytu, jednoznacznie bowiem wynika, że kwota umowy kredytu została określona w PLN i następnie dopiero odniesiona do waluty obcej, a także wypłacona w walucie polskiej, w której były również uiszczane raty, zatem słuszna jest konstatacja Sądu pierwszej instancji, że kredyt był jedynie indeksowany do waluty obcej, natomiast nie był kredytem stricte walutowym. Sąd Apelacyjny podziela także stanowisko Sądu Okręgowego, że ogólnikowość zarzutów pozwanego co do wyliczenia wysokości roszczenia przez stronę powodową pozwalała na przyjęcie, że owo wyliczenie nie zawiera błędów. Taktyka procesowa pozwanego sprowadziła się w tym względzie wyłącznie do zaprzeczenia, bez konkretyzacji zarzutów co do sposobu obliczenia należności przeprowadzonego przez powodów. Nie może być uznana za skuteczną w sytuacji, gdy powodowie przedłożyli zaświadczenie wystawione przez pozwany bank o wysokości uiszczonych przez nich spłat (k 119 i nast.) oraz zestawienie transakcji (k 298 i nast.), których prawdziwości pozwany nie zakwestionował, a to drugie sam złożył. W tym stanie rzeczy nie było potrzeby prowadzenia dalszego postępowania dowodowego na okoliczność wysokości roszczenia głównego powodów. Zarzuty naruszenia przepisów prawa procesowego odnoszące się do postępowania dowodowego nie zasługiwały na uwzględnienie. Sąd Apelacyjny podziela ustalenia faktyczne Sądu pierwszej instancji i przyjmuje je za własne – z wyjątkiem daty wymagalności roszczenia powodów. Sąd ten nie naruszył dyrektyw swobodnej oceny dowodów, o których mowa w tym przepisie. Kwestionowana w apelacji ocena dowodów jest wszechstronna, zgodna z zasadami doświadczenia życiowego i logicznego rozumowania (art. 233 § 1 k.p.c.). Wbrew stanowisku skarżącego, zebrany materiał dowodowy nie daje podstaw do zakwestionowania ustaleń faktycznych Sądu Okręgowego dotyczących dowolności pozwanego w kształtowaniu kursów walut we własnych tabelach, niedostatecznego poinformowania powodów przez pozwanego o ryzyku kursowym oraz przyjęcia, że kwestionowane przez powodów postanowienia umowne nie zostały indywidualnie uzgodnione. Należy podkreślić, że Sąd Okręgowy, ustalając, że pozwany w dowolny sposób mógł kształtować kurs waluty indeksacji we własnych tabelach, odnosił to ustalenie do postanowień umowy kredytu, która nie precyzowała, jakie parametry ekonomiczne pozwany uwzględniał przy ustalaniu kursów waluty indeksacji. Z umowy w jej pierwotnym brzmieniu nie wynika nawet, że ma być to kurs rynkowy, a praktyka banków polegająca na prowadzenia kilku tabel kursowych dedykowanych rozliczeniom różnych transakcji z udziałem walut zagranicznych, pozwala na kształtowanie kursów w sposób uwzględniający interes banku z uwagi na brak transparentnych dla kontrahentów zasad ustalania kursów. Twierdzenie o dowolności banku w zakresie kształtowania kursów waluty musi być odnoszone do postanowień umowy, a nie ogólnej działalności banku w sektorze bankowym, konkurencji na rynku usług bankowych, która wymusza potrzebę uwzględnienia realiów rynkowych przy kształtowaniu kursów walut w tabelach banku. Stąd też Sąd Okręgowy słusznie nie uwzględnił wniosków dowodowych z dokumentów prywatnych, raportów, wydruków i artykułu wskazanych w rozwinięciu zarzutu naruszenia art. 243 2 k.p.c., bowiem po pierwsze dokumenty te, jak i artykuł mają charakter dokumentów prywatnych i wyrażają poglądy oraz stanowiska ich autorów, żadne z tych dowodów, w tym raporty nie stanowią źródła prawa, powstały po zawarciu przedmiotowej umowy kredytu, więc nie mogły być nawet potencjalnie znane powodom, przede wszystkim zaś nie czynią zapisów umowy transparentnymi. W konsekwencji nie miały znaczenia dla oceny czy pozwany Bank naruszył dobre obyczaje, narzucając konsumentom klauzule o określonej treści, obciążające tych ostatnich – w przeciwieństwie do Banku – nieograniczonym ryzykiem walutowym bez uprzedzenia o takowym. Nie sposób oczekiwać od konsumenta analizy zapisów umowy z zastosowaniem wiadomości specjalnych na poziomie biegłych rewidentów czy profesorów ekonomii i prawa. Obowiązkiem przedsiębiorcy jest takie sformułowanie umowy, by racjonalną decyzję co do jej zawarcia mógł podjąć przeciętny konsument niedysponujący wysoce specjalistyczną wiedzą. Nie można podzielić stanowiska skarżącego, że powodowie w sposób wystarczający zostali pouczeniu o ryzyku kursowym. W wyroku z dnia 20 września 2018 r. C - 51/17 TSUE (pkt 78), interpretując art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13, wskazał, że warunek dotyczący ryzyka kursowego musi zostać zrozumiany przez konsumenta zarówno w aspekcie formalnym i gramatycznym, jak i w odniesieniu do jego konkretnego zakresu, tak aby właściwie poinformowany oraz dostatecznie uważny i rozsądny przeciętny konsument mógł nie tylko dowiedzieć się o możliwości spadku wartości waluty krajowej względem waluty obcej, w której kredyt był denominowany lub indeksowany, ale również oszacować – potencjalnie istotne – konsekwencje ekonomiczne takiego warunku dla swoich zobowiązań finansowych (podobnie TSUE w wyroku z dnia 20 września 2017 r., C 186/16, pkt 49). Odwołując się do wcześniejszego orzecznictwa, TSUE wyjaśnił, że kredytobiorca musi zostać jasno poinformowany, że podpisując umowę kredytu denominowanego lub indeksowanego w walucie obcej, ponosi pewne ryzyko kursowe, które z ekonomicznego punktu widzenia może okazać się dla niego trudne do udźwignięcia w przypadku spadku wartości waluty, w której otrzymuje wynagrodzenie w stosunku do waluty obcej, w której kredyt został udzielony. Ponadto przedsiębiorca, w niniejszym przypadku instytucja bankowa, musi przedstawić ewentualne wahania kursów wymiany i ryzyko wiążące się z zaciągnięciem kredytu w walucie obcej (wyrok z dnia 20 września 2017 r., C‑186/16, pkt 50). Kontynuacją tej linii orzeczniczej jest wyrok TSUE z dnia 10 czerwca 2021 r. (C- 776/19, pkt 65), w którym wyrażono pogląd, według którego w ramach umowy kredytu denominowanego w walucie obcej, narażającej konsumenta na ryzyko kursowe, nie spełnia wymogu przejrzystości przekazywanie temu konsumentowi informacji, nawet licznych, jeżeli opierają się one na założeniu, że równość między walutą rozliczeniową a walutą spłaty pozostanie stabilna przez cały okres obowiązywania tej umowy. Jest tak w szczególności wówczas, gdy konsument nie został powiadomiony przez przedsiębiorcę o kontekście gospodarczym mogącym wpłynąć na zmiany kursów wymiany walut, tak że konsument nie miał możliwości konkretnego zrozumienia potencjalnie poważnych konsekwencji dla jego sytuacji finansowej, które mogą wyniknąć z zaciągnięcia kredytu denominowanego w walucie obcej (pkt 74 wyroku TSUE z dnia 10 czerwca 2021 r., C-776/19). Mając na uwadze tak ukształtowane standardy w zakresie obowiązków informacyjnych banku wobec konsumenta, w ustalonym stanie faktycznym Sąd Okręgowy prawidłowo ocenił, że pozwany nie wywiązał się z obowiązku pouczenia powodów o nieograniczonym ryzyku kursowym w sposób wymagany przy umowie kredytu indeksowanego do waluty obcej. Jak wynika z informacji udzielonej powodom o ryzyku kursowym, przedstawiono im symulacje pokazujące wzrosty miesięcznej raty kredytu przy założeniu, że kurs CHF wzrośnie o 10,88 % (k 309). Różnica w wysokości miesięcznej raty kredytu przy takim założeniu wynosiła 52,59 zł. Przedstawiono im też wariant ze wzrostem kapitału o 20 %. Jednak przy uwzględnieniu 35-letniego okresu kredytowania ograniczenie się do analizy kursów historycznych z okresu bezpośrednio poprzedzającego zawarcie umowy jest niewystarczające. Należy dodać, że prezentowana powodom symulacja nie pokazywała, jak wzrost kursu waluty wpłynie na saldo kredytu. W informacji o ryzyku kursowym wskazywał na niedogodności dla kredytobiorców związane z tym ryzykiem z wahającą się wysokością rat kredytu i salda kredytu, uzależnionych od wysokości kursu waluty indeksacji. W treści informacji nie znalazły się natomiast stwierdzenia o nieograniczonym ryzyku kursowym kredytobiorcy i niewykluczonej możliwości silnej deprecjacji waluty krajowej do waluty indeksacji. Zamiast tego zaakcentowano niższe oprocentowanie niż w przypadku kredytów złotówkowych. Okoliczność, że pouczenie takie miało być zgodne z rekomendacją S KNF, nie zmienia faktu, iż było niepełne i niewystarczające, zaś obowiązek banku w tym zakresie wywieść można z art. 355 k.c. przy zastosowaniu standardu podwyższonej staranności z uwagi na profesjonalny charakter działalności. Z treścią pisemnej informacji udzielonej powodom o ryzyku kursowym korespondują zeznania powodów: „O przeszłości nie było mowy. Jeśli chodziło o wróżenie na przyszłość, były zapewnienia, że jest to najstabilniejsza waluta. Była robiona symulacja i najniższa rata wychodziła we franku szwajcarskim. Nie przypominam sobie, by pokazywano historyczne kursy franka.” (k 1082verte) „Nie negocjowaliśmy, ponieważ nie mieliśmy wiedzy, że możemy coś negocjować. Otrzymaliśmy druki standardowej umowy.” (k 1084), „Miałam świadomość, że wysokość kursu ma wpływ, natomiast względem zapewnień pracownika banku, nie miało to mieć żadnego wpływu na wysokość raty.” (k 1084). Sąd Okręgowy nie naruszył art. 299 k.p.c. przy ocenie tych zeznań. Oczywiście należy do nich podchodzić z dużą ostrożnością z uwagi na fakt, że złożyły je osoby zainteresowane określonym rozstrzygnięciem, jednak dostrzec też trzeba, że pozwany nie zaoferował żadnych kontrdowodów przemawiających za wnioskiem, że powodom przedstawiono rzetelną informację na temat ryzyka walutowego, obejmującą okres kilku dekad z uwzględnieniem rozmaitych zjawisk społecznych i ekonomicznych mogących mieć wpływ na zmianę kursu CHF, ale także osłabienie polskiej waluty, wykraczającą poza podpisaną przez nich informację, a to na pozwanym jako przedsiębiorcy spoczywał w relacji z konsumentem ciężar dowodu tej okoliczności. Takim dowodem nie były zeznania świadka M. S.

(1), który z przyczyn oczywistych niezbędnej w tym zakresie wiedzy nie posiadał, nie uczestniczył bowiem w rozmowach z powodami przed zawarciem umowy ani nie brał udziału w jej zawarciu. Dlatego też ocena jego zeznań przez Sąd pierwszej instancji była prawidłowa. Odnosząc zeznania tego świadka do pisemnego pouczenia pozwanego banku o ryzyku kursowym, należy dojść do wniosku, że informacje o niekorzystnych konsekwencjach ekonomicznych zaciągnięcia kredytu indeksowanego do waluty obcej zostały przedstawione powodom w sposób, który niedostatecznie uświadamiał im nieograniczone ryzyko kursowe i jego potencjalne ekonomiczne skutki. Nawet ten świadek nie twierdził, że klientom przedstawiano symulację zmian kursowych obejmującą dziesięciolecia z uwzględnieniem wszelkich także zewnętrznych czynników mogących wpływać na wysokość kursu waluty obcej i polskiej, a w konsekwencji na wysokość rat i salda kredytu. Takiego zakresu informacji brak też w umowie kredytowej czy przywołanych przez pozwanego parametrach wejściowych symulacji. Tym bardziej dowodu przemawiającego za tezą pozwanego nie stanowi przedłożony na etapie postępowania apelacyjnego „Poradnik klienta usług finansowych”, który z pewnością nie mógł być powodom znany ani nawet potencjalnie okazany przez pozwanego, skoro pochodzi z 2013 r. Nieuwzględnione wnioski dowodowe pozwanego z zeznań świadków nie mogłyby zmienić ustaleń w tej kwestii, bowiem również żaden z tych świadków nie uczestniczył w zawieraniu umów z powodami, więc nie mógł mieć wiedzy o zakresie udzielonych im pouczeń. Dlatego też ponowione wnioski w tym zakresie zostały pominięte w postępowaniu apelacyjnym jako zmierzające do przedłużenia postępowania i niemogące wyjaśnić spornych okoliczności. Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 227 k.p.c. i związanych z nim przepisów poprzez bezpodstawne pominięcie wniosku dowodowego pozwanego o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego. Zakres postępowania dowodowego, jakie przeprowadził Sąd pierwszej instancji był wystarczający dla ustalenia faktów istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy z punktu widzenia materialnoprawnej podstawy powództwa (art. 227 k.p.c.). Zbędny był dowód z opinii biegłego z zakresu finansów i bankowości - podobnie jak zeznania wyżej wskazanych świadków, za pomocą których pozwany zmierzał do wykazania, że kursy walut w tabelach ustalał w sposób gwarantujący ich rynkowy poziom, jaki jest rozkład ryzyka kursowego oraz jak jest finansowany kredyt indeksowany. Dla oceny, czy prawa i obowiązki stron umowy zostały określone z uwzględnieniem równowagi kontraktowej, co ma znaczenie zarówno dla oceny ważności czynności prawnej (art. 353

(1)k.c. w zw. z art. 58 k.c.) jak i abuzywności postanowień umowy (art. 385

(1)k.c.) bez znaczenia pozostaje sposób wykonywania umowy (uchwała Sądu Najwyższego z dnia 20 czerwca 2018 r., III CZP 29/17, Legalis oraz wyrok TSUE z dnia 26 stycznia 2017 r., C - 421/14 (...) SA v. (...), Legalis) oraz relacje banku z innymi kontrahentami, w tym innymi bankami. Nietrafny jest zarzut skarżącego błędnych ustaleń faktycznych Sądu pierwszej instancji. Z zeznań powodów nie wynika, że aby powodowie mieli możliwości negocjowania postanowień umowy w zakresie klauzul indeksacyjnych czy kursu franka szwajcarskiego, według którego kwotę kredytu im wypłacono. Umowa została zawarta przy wykorzystaniu wzorca umownego, którym posługiwał się pozwany, udzielając kredytów indeksowanych kursem walut obcych. Potwierdza to choćby stanowiący jej integralną część „Regulamin kredytowania osób fizycznych w ramach usług bankowości hipotecznej w banku (...) S.A.”, który odnosi się do różnego rodzaju pożyczek i kredytów hipotecznych w celu nabycia nieruchomości, nie tylko do umowy zawartej przez powodów. Chybiony jest zarzut naruszenia art. 316 § 1 k.p.c., ponieważ dotyczy on stanu faktycznego, nie zaś przepisów prawa materialnego, jakim jest art. 358 § 2 k.c. Istotnie w obecnym brzmieniu obowiązywał on w dacie zamknięcia rozprawy, ale nie w dacie zawierania spornej umowy, a jako że jest to norma prawa materialnego, to w braku przepisu szczególnego nie ma zastosowania do zdarzeń zaistniałych przed jej wejściem w życie. Z tych przyczyn zarzuty w odniesieniu do prawa procesowego były nieuzasadnione, a Sąd Apelacyjny aprobuje ustalenia faktyczne Sądu Okręgowego i przyjmuje je za własne. Odnosząc się do pozostałych (poza omówionymi wyżej) zarzutów naruszenia prawa materialnego,, Sąd Apelacyjny podziela stanowisko Sądu Okręgowego, że przyznane pozwanemu uprawnienie do określenia wysokości świadczenia kredytobiorców narusza równowagę kontraktową w stosunku zobowiązaniowym, którego źródło stanowi umowa kredytu. Według art. 69 ust. 1 prawa bankowego przez umowę kredytu bank zobowiązuje się oddać do dyspozycji kredytobiorcy na czas oznaczony w umowie kwotę środków pieniężnych z przeznaczeniem na ustalony cel, a kredytobiorca zobowiązuje się do korzystania z niej na warunkach określonych w umowie, zwrotu kwoty wykorzystanego kredytu wraz z odsetkami w oznaczonych terminach spłaty oraz zapłaty prowizji od udzielonego kredytu. odpowiadający interesom tego ostatniego, uwidoczniony w umowie kredytowej (zob. np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 lutego 2004 r., IV CK 437/02, Legalis). W ocenie Sądu Apelacyjnego umowa kredytu indeksowanego do waluty obcej, jaką zawarły strony, określa przedmiotowo istotne postanowienia zgodnie z art. 69 ust. 1 prawa bankowego, w tym świadczenie kredytobiorców polegające na zwrocie wykorzystanego kredytu, którego kwota jest wyliczana przy zastosowaniu indeksacji, dlatego Sąd Apelacyjny nie podziela poglądu o bezwzględnej nieważności z uwagi na sprzeczność z powyższym przepisem. Jednakże przyznana pozwanemu swoboda w zakresie kształtowania kursu waluty indeksacji we własnych tabelach, w ocenie Sądu Apelacyjnego, narusza równowagę kontraktową, uzależniając finalnie wysokość świadczenia kredytobiorcy od uznania banku. Zasadą jest, że w zobowiązaniowym stosunku prawnym określenia świadczenia dokonują wspólnie same strony, a gdy źródłem danego stosunku zobowiązaniowego jest jednostronna czynność prawna jednej ze stron, takiego oznaczenia dokonuje podmiot dokonujący czynności (W. Borysiak [w:] Kodeks cywilny. Komentarz pod red. K. Osajdy, 2020, art. 353, teza 79). W doktrynie za dopuszczalne uznaje się pozostawienie oznaczenia świadczenia do wskazania jednej ze stron stosunku prawnego. Przyjmuje się jednak, że pozostawienie jednej ze stron oznaczenia świadczenia jest dopuszczalne, jeżeli ma ona tego dokonać w sposób obiektywny (tak R. Trzaskowski, Granice swobody kształtowania treści i celu umów obligacyjnych, Zakamycze 2005, s. 336-338; W. Czachórski, Zobowiązania, 2009, s. 64; Z Radwański, A. Olejniczak, Zobowiązania, 2014, Nb 102 oraz T. Dybowski, A. Pyrzyńska, w: System Prawa Prywatnego, t. 5, 2013, s. 205, Nb 30). Gdyby bowiem oznaczenie świadczenia pozostawione zostało jednej ze stron, bez jakichkolwiek ograniczeń w tym zakresie, takie postanowienie umowne – jako sprzeczne z art. 353

(1)k.c. – byłoby nieważne, co pociągałoby zazwyczaj za sobą nieważność całego zobowiązania (por. R. Trzaskowski, Granice, s. 336–338 oraz Radwański, Olejniczak, Zobowiązania, 2014, Nb 102). W takiej sytuacji należy rozważać sprzeczność umowy z naturą (właściwością) zobowiązania. Pojęcie natury stosunku obligacyjnego, jak wyjaśnia się w piśmiennictwie, należy rozumieć jako nakaz respektowania przez strony tych elementów określonego stosunku obligacyjnego, których pominięcie lub modyfikacja prowadzić by musiały do zniekształcenia zakładanego modelu więzi prawnej związanej z danym typem stosunku. Model ten powinien być zrekonstruowany na podstawie tych minimalnych (a więc i koniecznych) elementów danego stosunku obligacyjnego, bez których traciłby on swój sens gospodarczy albo wewnętrzną równowagę aksjologiczną (M. Safjan [w:] Kodeks cywilny. Komentarz pod red. K. Pietrzykowskiego, 2020, art. 353

(1), Nb 16]. Nawiązując do postanowień zawartej przez strony umowy kredytu, należy wskazać na te elementy, które wykluczają przyjęcie, że kredytodawca w sposób obiektywny kształtuje wysokość świadczenia kredytobiorcy. Przede wszystkim bank we własnych tabelach ustalał kurs kupna i sprzedaży franka szwajcarskiego według kryteriów nieokreślonych w postanowieniach umowy. W ten sposób bezpośrednio wpływał na wysokość kwoty oddanej kredytobiorcom do korzystania, która podlega waloryzacji kursem kupna franka szwajcarskiego z tabeli kursowej banku. Z kolei kwota raty kredytu wyrażona we frankach podlega waloryzacji według kursu sprzedaży franka szwajcarskiego z tabeli kursowej banku, co kształtuje wysokość świadczenia kredytobiorców. W ocenie Sądu Apelacyjnego taki sposób określenia świadczenia kredytobiorcy nie ma obiektywnego charakteru. Zaburza równowagę kontraktową, pozwalając w relacji konsument - przedsiębiorca stronie silniejszej na kształtowanie w nietransparentny sposób wysokości świadczenia kredytobiorcy, co może służyć optymalizacji własnego zysku. Z tego względu trafnie Sąd Okręgowy przyjął, że taki sposób określenia świadczenia narusza granice swobody kontraktowej (art. 353 1 k.c.). Art.