(1)), zakresem przeszukania itd., jako ocenione już w innym postępowaniu sądowym nie mogły być inaczej interpretowane w sprawie niniejszej. Jednocześnie Sąd stoi na stanowisku, że w sytuacji, gdy dla oceny czynności przeszukania został przez ustawodawcę przewidziany szczególny tryb postępowania – tj. zażalenie przeszukiwanego do Sądu Ochronny Konkurencji i Konsumentów na czynności przeszukania, o jakim stanowi przepis art. 105p uokik, które może być wniesione w terminie 7 dni od daty danej czynności – nie jest możliwe dokonywanie oceny prawidłowości przeszukania w innym postępowaniu. Przyjęcie odmiennej koncepcji mogłoby prowadzić do prób obejścia tej regulacji i podważania legalności przeszukania i uzyskanych w jego trakcie dowodów w toku całego postępowania antymonopolowego, a także na etapie postępowania sądowego, co zdecydowanie utrudniałoby jego zakończenie i stwarzałoby stan niepewności co do legalności dowodów zarówno po stronie organu jak i przeszukiwanego przedsiębiorcy. Dlatego zdaniem Sądu wszelkie zarzuty dotyczące czynności przeszukania, w szczególności także kwestionujące poprawności działania organu w jego toku, mogą być oceniane tylko w trybie zażalenia na czynności przeszukania, a więc także w terminach określonych w tym przepisie (zażalenie można wnieść w terminie 7 dni od podjęcia czynności przeszukania). Zatem zarówno, gdy strona wniosła zażalenie na czynności przeszukania i Sąd zażalenie oddalił, tak jak to miało miejsce w sprawie niniejszej, jak i gdy strona zażalenia nie wniosła, to w innym postępowania ocena prawidłowości czynności przeszukania, też jego zakresu, nie może być dokonywana, a zatem czynności te, jako niezakwestionowane w prawomocnym postanowieniu Sądu w trybie do tego przeznaczonym, muszą być kwalifikowane jako legalne i prawidłowe. Tym samym Sąd w sprawie niniejszej nie tylko uznał, że jest związany postanowieniem SOKiK w sprawie XVII Amz 9/18 oddalającym zażalenie powoda na czynności przeszukania, ale także uznał, że powód w sprawie niniejszej nie może kwestionować prawidłowości czynności przeszukania dokonanych u powoda, także tych, co do których powód nie wniósł zażalenia w przewidzianym w art. 105p uokik trybie. Wobec powyższego zarzuty powoda dotyczące czynności przeszukania, w szczególności także zgrywania na potrzeby przeszukania całej zawartości skrzynki mailowej prezesa zarządu powodowej spółki, w tym także zawierających jego wiadomości prywatne, nie mogły być przedmiotem oceny w toku postępowania w sprawie niniejszej. Dlatego też Sąd nie analizował w sposób szczególny, jakie konkretnie informacje zawarte w mailach chciał chronić przed wglądem do nich urzędników, prezes zarządu powodowej spółki. Sąd nie badał także z tej samej przyczyny czy wśród wiadomości zgranych ze skrzynki mailowej znajdowały się takie, które powinny być wyłączone od przeszukania na podstawie stosowanego odpowiednio art. 225 kpk, do którego odsyła przepis art. 105q pkt 3 uokik. Powód, kwestię tę mógł podnosić tylko w toku postępowania wszczętego zażaleniem na czynności przeszukania. Przewidziana w art. 225 kpk tzw. procedura kopertowa zakłada szczególny tryb postępowania z niektórymi danymi wrażliwymi. Niezastosowanie się organu do tej procedury może być oceniane także tylko w trakcie zażalenia na czynności przeszukania, a zatem nie mogło być przedmiotem oceny w sprawie niniejszej, a tym samym tryb przeszukania w tym zakresie należało ocenić jako prawidłowy. Ponadto, jeśli zdaniem powoda wśród dowodów podlegających przeszukaniu znajdowały się takie, które powinny być wyłączone w trybie art. 225 kpk w zw z art. 105q uokik, to winien w toku przeszukania złożyć wniosek o zastosowanie przez organ procedury kopertowej przewidzianej w art. 225 kpk. Niezgłoszenie w toku przeszukania takiego wniosku niweczy możliwość podnoszenia takich argumentów na obecnym etapie postępowania. Już tylko na marginesie można poddać pod rozwagę wnioskowanie, że stosowany odpowiednio art. 225 § 1 i 2 kpk nie daje możliwości wyłączenia od przeszukania dokumentów o charakterze osobistym, których przeszukiwany jest posiadaczem, autorem lub adresatem, gdyż przekazania takich dowodów sądowi bez ich odczytywania w opieczętowanym opakowaniu nie dotyczy sytuacji, gdy posiadaczem tych dokumentów jest osoba, wobec której istnieje podejrzenie popełnienia przestępstwa (tu naruszenia prawa konkurencji, a więc taka wobec której sąd wydał zgodę na dokonanie przeszukania, bo tylko w takich sytuacjach zgoda jest wydawana (dosłownie „podejrzana o popełnienie przestępstwa”). Niemniej jednak Sąd nie przesądza tej kwestii definitywnie, gdyż stosowanie przepisu odpowiednio nie wyklucza także pominięcia go, w sytuacji gdy nawet odpowiednie zastosowanie nie dałoby się pogodzić np. z zasadami demokratycznego państwa prawa, czy sprowadzało stosowanie przepisu do absurdu. Uwaga ta nie ma jednak znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy niniejszej, skoro Sąd nie miał kognicji do oceny prawidłowości przeszukania, o czym wyżej. Odnosząc się do zasadniczej kwestii, tj postawionego powodowi zarzutu utrudniania przeszukania, to przedstawione powyżej regulacje prawne, odniesione do stanu faktycznego ustalonego w sprawie niniejszej, pozwalają jednoznacznie stwierdzić, że zmiana hasła do skrzynki pocztowej dokonana w trakcie procesu kopiowania jej zawartości na etapie wstępnego zabezpieczania dowodów oraz odmowa udostępnienia przeszukującym tego hasła, stanowiła, co najmniej utrudnianie przeprowadzenia przeszukania, o jakim mowa w art. 106 ust 2 pkt 4 uokik. Niewątpliwe było bowiem w sprawie, że organ uzyskał zgodę Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów na przeszukanie wszelkich pomieszczeń i rzeczy, w celu umożliwienia pozyskania dowodów za okres od 1 stycznia 2012 r. na okoliczność stosowania praktyk ograniczających konkurencję, w związku z prowadzoną działalnością przez wymienionych w tym postanowieniu przedsiębiorców, w tym na dokonanie przeszukania przedsiębiorcy B. G.

(1), prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...) oraz spółki (...) Sp.zo.o. w K. (postanowienie SOKiK z 17.01.2017 r., sygn. XVII Amo 4/17). Prezes UOKiK był więc na tej podstawie też uprawniony do przeszukania zawartości skrzynki poczty elektronicznej B. G.

(1), który w spółce (...) pełnił funkcję Prezesa zarządu (kluczowe stanowisko w organizacji przeszukiwanej spółki) i która wykorzystywał do celów służbowych, a spółka zobowiązana była do jej udostępnienia, na podstawie art. 105d ust 1 pkt 4 uokik (o czym niżej). Jeżeli zatem organ w toku przeszukania został przez B. G. pozbawiony dostępu do pełnej zwartości tej skrzynki, poprzez zmianę do niej hasła i odmowę udostępnienia hasła przeszukującym, to niewątpliwie stanowiło to utrudnianie przeszukania. Skoro bowiem organ został umocowany postanowieniem Sądu do przeszukania wszystkich rzeczy spółki (...), a skutkiem działania prezesa tej spółki został pozbawiony możliwości wglądu do części wiadomości znajdujących się w skrzynce pocztowej, to nie można mieć wątpliwość, że działanie to wręcz uniemożliwiało, a nie tylko utrudniało przeszukanie zawartych w poczcie dokumentów elektronicznych. Także odmowa udostępnienia hasła do skrzynki mailowej przez 2 kolejne dni po zmianie hasła, mieściła się w pojęciu utrudniania przeszukania, skoro Prezes UOKiK będąc uprawnionym do przeszukiwania skrzynki mailowej nie miał do niej dostępu. Jest to sytuacja zbieżna z uniemożliwieniem przeszukiwania dokumentów zgromadzonych np. w szafie czy jakimś pomieszczeniu, do których klucz nie jest udostępniany przeszukującym. Nie bez znaczenia dla sprawy jest także okoliczność, że w tym czasie przeszukiwany, w przeciwieństwie do przeszukujących, mógł mieć swobodny dostęp do skrzynki mailowej, a więc mógł dokonywać ingerencji w jej zawartość, w szczególności także usuwać dowody kluczowe dla stawianego przedsiębiorcy zarzutu. Przy czym dla ustalenia, że nastąpiło utrudnianie przeszukania bez znaczenia jest, czy istotnie zawartość poczty na tym koncie została zmodyfikowana czy też usunięta (podobnie w wyroku TSUE z 15.12.2010 w sprawie (...) T-141/08 uznano, że nie jest wymagane dla uznania odmowy poddania się przeszukaniu, aby wykazać, że dane zostały zmanipulowane lub usunięte- wystarczy sam fakt, że dane z zablokowanego konta poddanego kontroli zostały udostępnione wbrew woli przeszukujących). W ocenie Sądu B. G.

(1), podejmując czynności opisane w stanie faktycznym uniemożliwiające prowadzenie przeszukania zawartości skrzynki mailowej, działał przeciwko treści przepisu art. 104d ust. 1 pkt 4 uokik W myśl powołanego art. 105d ust 1 pkt 4 uokik przeszukiwany przedsiębiorca jest obowiązany do umożliwienia dostępu do związanej z przedmiotem kontroli korespondencji przesyłanej pocztą elektroniczną […], w tym także zapewnienia dostępu do systemów informatycznych będących własnością innego podmiotu zawierających dane kontrolowanego związane z przedmiotem kontroli, w zakresie, w jakim kontrolowany ma do nich dostęp, w zakresie informacji zgromadzonych na tych nośnikach, w urządzeniach lub w systemach, w tym do korespondencji przesyłanej pocztą elektroniczną. Stan faktyczny ustalony w sprawie jednoznacznie wskazuje, że powód takiej współpracy jaką nakazuje mu przepis art. 105d § 1 pkt 4 uokik nie podjął, gdyż nie udostępnił i nie wydał całej żądanej korespondencji przesłanej pocztą elektroniczną, blokując do niej dostęp poprzez zmianę hasła i odmawiając ujawnienia tego hasła. Przy czym niewątpliwe jest, że przeszukanie poczty mailowej wymaga, podobnie jak przeszukanie szafy z materialnymi dokumentami, dostępu do całej korespondencji przesyłanej pocztą elektroniczną. Dopiero dostęp do całości dokumentów pozwala na wyselekcjonowanie z nich tych poszukiwanych, związanych z zakresem przeszukania np. przy wykorzystaniu specjalnego oprogramowania czy przez wyszukanie określonych algorytmów znaków i fraz znajdujących się w poszczególnych plikach poczty. Zatem celowe i prawidłowe było wstępne zabezpieczenie danych w toku przeszukania, co jak słusznie wskazywał organ, ma kluczowe znaczenie dla skuteczności przeszukania. Po rozpoczęciu przeszukania, przeszukiwany przedsiębiorca ma już wiedzę na temat przedmiotu sprawy i potencjalnych naruszeń, których przeszukanie dotyczy. Uniemożliwienie po tym momencie przeszukującym dostępu do materiałów źródłowych daje przeszukiwanemu możliwość ingerowania w ich zawartość, a tym samym może zniweczyć cel przeszukania i jego skuteczność. Dlatego też bez znaczenia był fakt, że B. G.

(1)po upływie 2 dni proponował przeszukującym udostępnienie hasła do skrzynki poczty elektronicznej. W świetle powyższych rozważań oczywiste było, że (...) W. dopuściło się opisanym działaniem rażącego naruszenia art. 105d § 1 pkt 4 uokik. Bez znaczenia dla oceny zachowania przedsiębiorcy pozostaje natomiast fakt, że przeszukujący ostatecznie nie dokonali przejrzenia części skopiowanej poczty elektronicznej, ani że nie skorzystali z oferty przekazania im hasła do poczty po upływie 2 dni od jego zmiany. Niewątpliwie w sprawie doszło bowiem do utrudniania przeszukania, bo to zaczęło się z chwilą wejścia przeszukujących do siedziby firmy powoda i okazania upoważnienia oraz postanowienia sądu o zgodzie na przeszukanie. Od tego momentu trwało więc przeszukanie, aż do jego zakończenia tj opuszczenia siedziby, a w tym czasie ciążyły na powodzie określone przepisami ustawy obowiązki, których nie realizował i to jest kluczowe dla ustalenia, że do utrudniania przeszukania doszło. Zupełnie już na marginesie należy tylko zwrócić uwagę, ze wartość dowodowa zawartości poczty elektronicznej po utracie do niej wglądu przez organ na okres 2 dni była znikoma, gdyż w tym czasie w poczty elektronicznej mogły zostać usunięte wiadomości, które były obciążające dla powoda. Zatem okoliczność, że przeszukujący ostatecznie nie analizowali zawartości skrzynki mailowej B. G.

(1)nie jest istotna dla kwalifikacji jego zachowania jako utrudniania czynności przeszukania. Oceniając zachowanie powoda w sprawie niniejszej nie sposób więc mieć wątpliwości, że prezes zarządu zmieniając hasło dostępu do skrzynki mailowej pozbawił przeszukujących wyłącznego dostępu do informacji zawartych w poczcie mailowej, skoro konto meilowe nie znajdowało się we władaniu przeszukujących, zaś przeszukiwany miał pełny dostęp do swego konta. Powyższe zachowanie wyczerpuje znamiona czynu zagrożonego karą pieniężną, o której mowa w art. 106 ust. 2 pkt 4 uokik. Zgodnie z przywołanym art. 106 ust. 2 pkt 4 u.o.k.k., Prezes Urzędu może nałożyć na przedsiębiorcę, w drodze decyzji, karę pieniężną w wysokości stanowiącej równowartość do 50 000 000 euro, jeżeli przedsiębiorca ten choćby nieumyślnie uniemożliwia lub utrudnia rozpoczęcie lub przeprowadzenie przeszukania, w tym nie wykonuje obowiązków określonych w art. 105d ust. 1 u.o.k.k. Wprawdzie przepis art. 106 uokik wskazuje na fakultatywność wymierzania kar, niemniej jednak odstąpienie od nałożenia kary powinno następować w wyjątkowych przypadkach, gdy nawet wymierzenie kary w wysokości symbolicznej stanowiłoby dla przedsiębiorcy znaczącą dolegliwość, pozostającą w rażącej sprzeczności ze stopniem winy przedsiębiorcy oraz bagatelnością stwierdzonego naruszenia. W niniejszej sprawie sytuacja taka nie miała miejsca. Za wymierzeniem przedsiębiorcy kary przemawia nie tylko okoliczność, że kara pieniężna ma spełniać swoistego rodzaju funkcję represyjną, ale przede wszystkim wychowawczą i prewencyjną, co oznacza, że kara ma zapobiegać podejmowaniu zakwestionowanych zachowań w przyszłości przez tego samego (prewencja indywidualna), ale także innych przedsiębiorców (prewencja ogólna). Zdaniem Sądu, odstąpienie od wymierzenia kary mogłoby nie przynieść pożądanych skutków, w szczególności stanowić sygnał dla przedsiębiorców, że elementarne utrudnianie przesłuchania, które może stanowić istotną przeszkodę do ujawnienia naruszenia prawa konkurencji, może popłacać. Decyzja organu o nałożeniu kary na powoda leży więc w publicznym interesie, o jakim mowa w art. 1 uokik i ma na celu zapobieganie sytuacjom, w których przedsiębiorcy poprzez utrudnianie przeszukania uniemożliwiają realizację zadań ustawowych Prezesa UOKIK, w tym wykrywania anytykonkurencyjnych zachowań przedsiębiorców i ich eliminowania z obrotu gospodarczego.. Sąd w pełni podziela zatem ocenę pozwanego, co do zasadności orzeczenia kary, ale także co do jej wysokości, natomiast za niezasadny uznaje zarzut powoda, iż wymierzona kara jest rażąco wygórowana. Bez znaczenia dla oceny zachowania (...) W., także w kontekście wymiaru kary, były podnoszone przez spółkę zarzuty naruszenia praw przedsiębiorcy w toku czynności przeszukania, gdyż kwestia ta została ostatecznie przesądzona w orzeczeniu zapadłym na skutek zażalenia powoda na czynności przeszukania w sprawie XVII Amz 9/18, o czym wyżej. Odnośnie wysokości wymierzonej kary, to kluczowy jest przepis art. 111 ust. 1 pkt 3 u.o.k.k., zgodnie z którym Prezes Urzędu ustalając wysokość nakładanej kary pieniężnej uwzględnia w szczególności okoliczności naruszenia przepisów ustawy, uprzednie naruszenie przepisów ustawy, a także wpływ naruszenia na przebieg i termin zakończenia postępowania. Ponadto art. 111 ust. 2 u.o.k.k. przewiduje, że ustalając wysokość kar pieniężnych Prezes Urzędu bierze pod uwagę okoliczności łagodzące lub obciążające, które wystąpiły w sprawie. W ocenie Sądu, ze względu na wagę naruszenia, które należy oceniać jako niewątpliwe pogorszenia stanu porządku publicznego, mogące w konsekwencji prowadzić do uniknięcia odpowiedzialności za naruszenie zakazu zawierania niedozwolonych porozumień, należało uznać, że było to bardzo poważne naruszenie i to niezależnie od jego rzeczywistego wpływu na ostateczny wynik postępowania antymonopolowego. Przedstawione wyżej zdarzenia i ich analiza wskazują, że charakter naruszenia był rażący, gdyż zachowanie powoda mogło uniemożliwić skuteczne i efektywne zdobycie dowodów na naruszenie przez przedsiębiorców zakazu zawierania antykonkurencyjnych porozumień i w efekcie uniknięcie przez nich odpowiedzialności karnoadministracyjnej za naruszenia prawa konkurencji. Jakkolwiek uniemożliwienie dostępu do skrzynki mailowej przez B. G.

(1), nie uniemożliwiło ostatecznie postawienia zarzutu powodowi i nałożenia na (...) W. kary pieniężnej, gdyż pozyskano dowody z innych źródeł, to jednak działanie powoda zmierzało w tym kierunku, aby organ dowodów tych pozbawić, lub co najmniej utrudnić mu ich zdobycie. Co do argumentacji B. G.

(1), że przy zmianie hasła, kierował się potrzebą ochrony informacji o charakterze osobistym, to stwierdzić należy, że przeszukanie bezsprzecznie zawsze stanowi ingerencję w prawo przeszukiwanego do prywatności, ale ingerencja taka jest uzasadniona niezbędnością ochrony interesu publicznego, a więc jest niezbędna i proporcjonalna do realizowanego celu. Dla przeszukiwanych przedsiębiorców istnieją natomiast ustawowe gwarancje przed arbitralnością działania organu w ramach przeszukania. Po pierwsze przeszukanie odbywa się zawsze za uprzednią zgodą sądu, a przeszukiwanemu przedsiębiorcy przysługuje na nie zażalenie, po drugie przepisy ustawy stanowią szereg ograniczeń dla organu w toku przeszukania, po trzecie istnieje środek zaskarżenia samych czynności przeszukania w jego trakcie, co może skutkować interwencją Sądu w tok przeszukania, a nawet upadkiem dowodów zebranych w sposób nielegalny (zażalenie na czynności przeszukania). Niemniej przeszukiwany w sprawie niniejszej, pomimo posiadanych instrumentów prawnej ochrony, dokonał samowolnej i bezprawnej czynności ingerującej w tok przeszukania i ją utrudniającej. Gdy tymczasem prawidłowym zachowaniem powoda powinno być wniesienie do sądu zażalenia na czynności przeszukania. Zatem nawet, gdy B. G.

(1)mógł mieć uzasadnione okolicznościami obiekcje, że Prezes UOKiK nie zapewnił mu wystarczających gwarancji prawa do ochrony prywatności, to należy mieć na uwadze, że kontrolę nad prawidłowym przebiegiem postępowania administracyjnego i tym samym działaniem Prezesa UOKiK sprawuje SOKiK. To rolą Sądu jest zapewnienie przeszukiwanemu gwarancji prawnych w sytuacji, gdyby nie zostały one zapewnione przez organ w toku przeszukania. Nota bene, powód ostatecznie z tego środka także skorzystał wnosząc zażalenie na czynności przeszukania, a Sąd przesądził, że dowody zabezpieczone w toku przeszukania nie powinny być przeglądane przez przeszukujących pod nieobecność powoda, a zatem nie mogło dojść do naruszenia prawnie chronionych tajemnic przeszukiwanego. W tym kontekście należy też uznać za niezasadne odwoływanie się powoda do instytucji prawa karnego materialnego, jaką jest stan wyższej konieczności, przewidziany w art. 26 kk. Instytucja ta służy depenalizacji czynów karalnych, gdy służyły one uchyleniu bezpośredniego niebezpieczeństwa grożącego dobrom chronionym prawem, gdy niebezpieczeństwa naruszenia tych dóbr nie można było inaczej uniknąć. W sprawie niniejszej nie było takiej sytuacji, że dobro były zagrożone bezpośrednio, gdyż przeszukujący nie przystępowali do ostatecznego przeszukiwania maili B. G. o charakterze osobistym, a przeszukanie było jedynie na etapie zabezpieczania zawartość całej skrzynki pocztowej (nie zapadła decyzja co do zakresu i sposobu przeszukania tej skrzynki), a jednocześnie powód mógł uniknąć ich przeszukiwania w sposób dla niego nieakceptowalny, składając zażalenie do sądu na czynności przeszukania. Ponadto należy w kontekście tego zarzutu powoda odwołać się do dokonanej przez Sąd Najwyższy wykładni zachowania standardów przewidzianych dla spraw karnych (w szczególności w odniesieniu do prawa do obrony), do spraw w których nakładane są dolegliwe sankcje pieniężne o charakterze karnoadministracyjnym (także za delikty w zakresie prawa konkurencji). Według jednoznacznych poglądów wyrażonych w tej kwestii m.in. w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 5 stycznia 2011 r. sygn. akt III SK 32/10 (też wyroki Sądu Najwyższego z 14 kwietnia 2010 r. sygn. akt III SK1/2010; z 1 czerwca 2010 r. sygn. akt III SK 5/2010; z 21 września 2010 r. sygn. akt III SK 8/2010; z 4 listopada 2010 r. sygn. akt III SK 21/2010) należy przyjąć, że zapewnienie standardów prawa karnego nie oznacza z oczywistych względów ani konieczności, ani możliwości recypowania do tego typu spraw instytucji prawa karnego materialnego, czyli że standard ten jest odnoszony do kwestii proceduralnych, a nie materialnoprawnych. Dla wymiaru kary istotne znaczenie miała umyślność działania utrudniającego przeszukanie. Zdaniem Sądu, sekwencja zdarzeń i okoliczności przeszukania wskazują, że B. G.

(1)miał w chwili dokonywania zmiany hasła wiedzę o skutkach, jakie to niesie i celowo dążył do uniemożliwienia zapoznania się przez przeszukujących z dokumentami elektronicznymi, czego także nie kwestionował. Wprawdzie wskazywaną przez powoda motywacją było uniknięcie przejrzenia korespondencji niezwiązanej z przedmiotem przeszukania, niemniej jednak skutkiem było całkowite uniemożliwienie wglądu przeszukujących do skrzynki mailowej, czego B. G.

(1)miał świadomość. Posiadał także wiedzę, że zachowanie takie stanowi utrudnianie przeszukania, gdyż po rozpoczęciu przeszukania został pouczony o obowiązkach ciążących na przeszukiwanym oraz o możliwości nałożenia kary pieniężnej za utrudnianie przeprowadzenia przeszukania. Zatem celowa blokada dostępu do skrzynki mailowej i odmowa podania do niej nowego hasła nie mogą zostać uznane za obiektywnie niezawinione, gdyż zachowanie B. G.

(1)świadczy wyraźnie o celowym działaniu. Podjęte przez B. G.

(1)działania nie były wynikiem niedbalstwa, a więc niedołożenia należytej staranności, jak ma to miejsce w przypadku winy nieumyślnej, ale było to świadome działanie, nastawione na utrudnienie przeszukania. Nota bene w świetle wyroków Trybunału Sprawiedliwości UE zapadłych na tle traktatowych zakazów naruszania reguł konkurencji, umyślne naruszenie jest nie tylko wtedy gdy przedsiębiorstwo świadomie dopuszcza się naruszenia zakazu, ale też wówczas gdy przedsiębiorstwo nie mogło być nieświadome, iż zachowanie miało na celu naruszenie reguł konkurencji. Dodatkowo B. G.

(1)mógł mieć interes w tym, by Prezes Urzędu nie dowiedział się o sposobie współpracy powoda z innymi przedsiębiorcami, co potencjalnie mogło być ustalone w oparciu o korespondencję z jego skrzynki mailowej, skoro ostatecznie został przedsiębiorcy przedstawiony zarzut zawarcia niedozwolonego porozumienia potwierdzony wydaniem decyzji i nałożeniem kary pieniężnej. Nie można więc wykluczyć, że ochrona innych informacji, także o charakterze prywatnym, nie była jedynym powodem dla którego B. G.

(1)zdecydował się utrudniać przeszukanie, a jedynie przyjął taką strategię obrony, ukierunkowaną na ochronę prywatności. Odnośnie wysokości nałożonej kary, to zdaniem Sądu, kara pieniężna nałożona na powoda zaskarżoną decyzją, pozwala skutecznie ukarać nielegalne zachowanie powoda w sposób dla niego odczuwalny i wystarczająco odstraszający. Dla realizacji odstraszającej funkcji kary pieniężnej, konieczne jest bowiem, aby stanowiła ona realnie odczuwalną dolegliwość, a więc też adekwatną do potencjału gospodarczego, jaki posiada przedsiębiorca. Jeśli więc przedsiębiorca o takich dochodach, jakie wykazywał powód, otrzymałby karę na poziomie znacznie niższym, której uiszczenie nie byłoby nadmiernie odczuwalne i nie niosłoby ze sobą dolegliwości finansowej, to kara taka nie odniosłaby pożądanego rezultatu prewencyjnego. Zdaniem Sądu jedynie odczuwalna dla przedsiębiorcy wysokość kary pieniężnej zapewnia zdolność do odstraszania od naruszania obowiązków zabezpieczonych tego rodzaju sankcją. Należy także wskazać, że nie mogła stanowić podstawy do dalszego miarkowania kary okoliczność, na którą wskazywał powód, a którą stanowił stan pandemii (...), który w znacznym stopniu uniemożliwił funkcjonowanie branży fitness, w której działa powód, a tym samym kondycja ekonomiczna powoda z tego powodu także była znacznie gorsza. Po pierwsze należy podnieść, że organ w uzasadnieniu decyzji wskazał, że uwzględnił również tę okoliczność i zmniejszył z tej racji wysokość wymierzonej kary, co jeśli porówna się wysokość kary nałożonej na powoda i odniesie to do wysokości dotychczas nakładanych przez organ kar za utrudnianie przeszukania, istotnie miało miejsce. Po wtóre, nie można pominąć faktu, że kara nałożona nie została oczywiście wykonana wobec wniesienia odwołania, zaś jej wykonanie nastąpi dopiero w przyszłości, o ile decyzja uprawomocni się, a zatem kara zostanie uiszczona w innej już rzeczywistości gospodarczej. Branża fitness po okresie pandemii (...) wyszła już z zapaści ekonomicznej. Obniżenie więc kary na obecnym etapie spowodowałoby, że kara nie byłaby dostatecznie dolegliwa, dla wywarcia oczekiwanych rezultatów. Wysokość kary ma bowiem odstraszać także innych przedsiębiorców od podejmowania prób utrudniania przeszukania, które mogłoby prowadzić do zatarcia dowodów naruszenia prawa konkurencji, a tylko konsekwentna i surowa polityka karania przedsiębiorców, realizowana przez Prezesa UOKiK za utrudnianie przeszukania, pozwoli wyeliminować tego rodzaju naruszenia procesowego prawa antymonopolowego i może przyczynić się do efektywniejszego wykrywania zakazanych praktyk. Dlatego, w odniesieniu do tej kwestii Sąd uznał, że chociaż stosowanie art. 316 k.p.c. w odniesieniu do sądowej oceny decyzji administracyjnych jest dopuszczalne jedynie wyjątkowo, to w sprawie niniejszej nie można abstrahować od aktualnej sytuacji branży fitness, która różni się diametralnie od tej w jakiej branża ta była w chwili wydawania decyzji. Powyższa regulacja nie pozwala więc także na dalsze miarkowanie kary, skoro nie uzasadnia tego także aktualny stan rzeczy, odnoszący się do kondycji finansowej powoda. Warto także odnotować, że przepis art. 106 ust. 2 uokik pozostawia organowi duży zakres uznania przy ustalaniu wymiaru kar pieniężnych, skoro określa tylko górną granicę kary za utrudnianie przeszukania, nie odnosząc jej w żaden sposób do przychodów przedsiębiorcy, jak ma to miejsce w odniesieniu do kar ustalanych na podstawie ustępu 1 powołanego artykułu. Oznacza to, zdaniem Sądu, że przewidziana w tym przepisie kara w wysokości stanowiącej równowartość do 50 000 000 euro i to nawet za nieumyślne działanie, może być wymierzana niezależnie od uzyskiwanych przychodów i kondycji finansowej przedsiębiorcy, a istotne dla jej wysokości są głównie okoliczności, o jakich mowa w art. 111 uokik, czyli w tym wypadku stopień i okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów ustawy. Warto jednocześnie dodać, że maksymalna wysokość kary, jaka została przewidziana za utrudnianie przeszukania, wskazuje na jej wyjątkową surowość, co zdaniem Sądu jednoznacznie świadczy, że wolą ustawodawcy było uznanie, że tego typu naruszenia są wysoce niepożądane i stąd można nawet mówić o swoistym penalnym charakterze owej kary. Odnosząc się do zarzutu nieuwzględnienia przy wymierzaniu kary dotychczasowej niekaralności powoda, to w ocenie Sądu brak tzw. recydywy antymonopolowej, nie uzasadniał obniżenia kary, gdyż wystąpienie tej okoliczności prowadzić może jedynie do podwyższenie wymiaru kary. Jako standard prawidłowego zachowania przyjąć bowiem należy stan, w którym przedsiębiorca nie dopuszcza się deliktów antymonopolowych, a zatem wcześniejsze prawidłowe zachowanie, którym przedsiębiorca nie narusza przepisów, nie może być nagradzane obniżeniem kary w sytuacji naruszenia obowiązujących standardów. Sąd nie uznał także, że dobrowolne poinformowanie przez B. G. przeszukujących o zmianie hasła oraz wyrażenie gotowości ujawnienia tego hasła po uzyskaniu informacji na temat sposobu selekcji oraz zabezpieczenia znajdujących się na niej danych i informacji o charakterze sensytywnym, są okolicznościami uzasadniającymi obniżenie kary. Okoliczności te nie stanowiły dobrowolnego usunięcie skutków utrudnienia przeszukania i nie miały znaczenia w świetle okoliczności, że już sama utrata dostępu przeszukujących do skrzynki mailowej stanowiła potencjalną możliwość do ingerencji w jej zawartość, a dostęp do niej po jakimś czasie nie miał już znaczenia dla skuteczności gromadzenia dowodów w toku przeszukania. Mając powyższe na uwadze, Sąd doszedł do przekonania, że nałożona na powoda kara, stanowiąca równowartość 500.000 zł, co stanowi 108.347 euro, nie jest nadmiernie wygórowana, gdyż jest adekwatna do stwierdzonego naruszenia prawa i okoliczności jego naruszenia i w konsekwencji Sąd nie znalazł podstaw do jej miarkowania. Kara ta wyniosła niespełna(...)obrotu przedsiębiorcy uzyskanego z prowadzenia klubów fitness, osiągniętego w 2019 r. oraz (...) % całkowitego obrotu spółki osiągniętego w 2019 r. Jeśli chodzi o zarzuty odwołania, wskazujące na naruszenie przepisów prawa procesowego, Sąd orzekający w niniejszym składzie podziela utrwalony w judykaturze pogląd o nieskuteczności powoływania się na naruszenie przepisów postępowania administracyjnego w postępowaniu przed SOKiK, poza pewnymi wyjątkami. W szczególności, tego typu zarzuty zasadniczo nie mogą stanowić samoistnej podstawy uchylenia decyzji. Wynika to z faktu, że wniesienie do sądu odwołania od decyzji administracyjnej wszczyna dopiero cywilne, pierwszoinstancyjne postępowanie sądowe, w którym sąd dokonuje własnych ustaleń, rozważając całokształt materiału dowodowego (takie stanowisko wyraził Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 29 maja 1991r., sygn. akt III CRN 120/91; postanowieniu z dnia 11 sierpnia 1999r. sygn. akt I CKN 351/99; wyroku z dnia 19 stycznia 2001r. sygn. akt I CKN 1036/98). Podobnie Sąd Apelacyjny w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z dnia 20 grudnia 2006r. stwierdził, iż zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania administracyjnego nie mogą być podnoszone przed SOKiK, który jako sąd powszechny rozpatruje sprawę od nowa, co skutkuje brakiem możliwości uchylenia decyzji zaskarżonej do tego sądu z uwagi na naruszenie przepisów postępowania administracyjnego (sygn. akt VI ACa 620/06). W sprawie niniejszej zdaniem Sądu postępowanie administracyjne toczące się przed Prezesem URE nie było dotknięte taką wadą, która uzasadniałaby uchylenie decyzji. W szczególności powód nie był pozbawiony prawa do obrony, a decyzja nie jest dotknięta nieważnością. Odnośnie zarzutów, powoda dotyczących przyjęcia, że to spółka (...) utrudniała przeszukania a nie B. G.

(1), prowadzący działalność gospodarczą, to zarzuty te nie mogły skutkować uchyleniem decyzji lub jej zmianą. W szczególności w sprawie nie było wątpliwości, że B. G.

(1)działał w toku przeszukania w podwójnej roli, bo zarówno będąc Prezesem Zarządu r (...) sp. z o.o. reprezentował tą spółkę, ale także będąc jednoosobowym przedsiębiorcą występował w imieniu własnym. Skoro więc występował w obu tych rolach, w ocenie Sądu nie było przeszkód, aby obok kary nałożonej na spółkę w zaskarżonej decyzji, podobną karę wymierzyć także B. G.

(1). Jednak to rolą organu jest taki zarzut postawić, natomiast niepostawienie takiego zarzutu nie może stanowić podstawy do uchylenie decyzji w sprawie niniejszej. Szczególnie, że Sąd nie miał wątpliwości, że B. G.

(1)występował w toku przeszukania w charakterze organu spółki (...). Wskazuje na to m.in., że przybrał on do przeszukania także udziałowca spółki, co gdyby traktować go tylko jako osobę fizyczna nie mogło mieć miejsca. Natomiast okoliczność, że adres mailowy B. G.

(1), o który chodzi w sprawie, był wskazany jako adres mailowy na potrzeby działalności gospodarczej w CEIDG, nie świadczy jednakże, że była to poczta elektroniczna wykorzystywana wyłącznie na potrzeby tej działalności. Doświadczenie życiowe nie pozwala bowiem przyjąć, że B. G.

(1), posiadając tylko jeden adres poczty elektronicznej, nie posługiwał się nim także przy prowadzeniu spraw spółki (...). Nie jest bowiem w dzisiejszych realiach możliwe, funkcjonowanie w biznesie, szczególnie także występowanie w roli organu spółki prawa handlowego, bez posługiwania się na potrzeby tej funkcji pocztą elektroniczną, do czego niezbędny jest adres mailowy. Skoro B. G.

(1)miał tylko jeden adres mailowy, to musiał się nim posługiwać w każdej sferze swojej działalności biznesowej. Dlatego niewątpliwe istniały podstawy, by w opisanym stanie faktycznym to (...) sp. z o.o. potraktować jako podmiot, który naruszył art. 105d ust. 1 pkt 4 u.o.k.i.k., nawet jeśli przeszukiwanym był również B. P.

(2). Z tych wszystkich względów, na podstawie art. 479 31a § 1 k.p.c., Sąd oddalił odwołanie. O obowiązku zwrotu przez powoda, jako strony przegrywającej proces, kosztów poniesionych przez jego przeciwnika - Prezesa UOKiK, który proces wygrał, Sąd orzekł w oparciu o przepis art. 98 k.p.c. Kosztami tymi w sprawie niniejszej były koszty zastępstwa procesowego, świadczonego przez zawodowego pełnomocnika w stawce minimalnej przewidzianej dla postępowań przed SOKIK ustalone w oparciu o § 14 ust. 2 pkt 3 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych tj. w kwocie 720 zł SSO Małgorzata Perdion-Kalicka ZARZĄDZENIE (...) (...)