Sygn. akt: II AKa 490/21 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 16 grudnia 2021 r. Sąd Apelacyjny w Katowicach w II Wydziale Karnym w składzie: Przewodniczący SSA Robert Kirejew Sędziowie SA W

§ 1k.k.

- naruszenie art. 7 k.p.k. - rażąca niewspółmierność orzeczonej wobec oskarżonego kary 6 miesięcy pozbawienia wolności ☐ zasadny ☐ częściowo zasadny ☐ niezasadny Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny Wobec uwzględnienia przez sąd odwoławczy z urzędu omówionego w sekcji 4.1 niniejszego uzasadnienia uchybienia prowadzącego do rażącej niesprawiedliwości wyroku w rozumieniu art. 440 k.p.k., które skutkować musiało uniewinnieniem oskarżonego od zarzuconego mu czynu z art. 284 § 2 k.k. w zw. z art. 12 § 1 k.k. w zw.

§ 1

k.k., zarzuty stały się bezprzedmiotowe, stąd pozostawiono je bez rozpoznania w myśl art. 436 k.p.k. Wniosek - o zmianę wyroku i uniewinnienie oskarżonego od zarzuconego mu czynu z art. 299 § 1 k.k. w zw. z art. 12 § 1 k.k. - o zmianę wyroku i wymarzenie oskarżonemu kary pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania ☐ zasadny ☒ częściowo zasadny ☐ niezasadny Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny. Wniosek o uniewinnienie oskarżonego zasadny z przyczyn omówionych w sekcji 4.1 niniejszego uzasadnienia. Wniosek o zmianę wyroku w części dotyczącej orzeczenia o karze stał się bezprzedmiotowy z uwagi na uniewinnienie oskarżonego o zarzuconego mu czynu z 284 § 2 k.k. w zw. z art. 12 § 1 k.k. w zw.

§ 1k.k., 3.5.

z apelacji obrońcy dotyczący czynu z art. 299 § 1 k.k. w zw. z art. 12 § 1 k.k. - naruszenie przepisów postępowania oraz błąd w ustaleniach faktycznych poprzez błędne przyjęcie, że oskarżony wypełnił znamiona zarzuconego mu czynu poprzez przyjmowanie pieniędzy pokrzywdzonych pochodzących z przestępstwa na konto S. F., w sytuacji gdy oskarżony jako pełnomocnik ww. osoby, która udzieliła pokrzywdzonemu jednej z pożyczek, miał prawo przyjmować te pieniądze, skąd trafiały one na konto faktycznego pożyczkodawcy, tj. S. F., przez co nie sposób przyjmować, że oskarżony dążył do utrudnienia stwierdzenia ich przestępczego charakteru, co doprowadziło do jego bezzasadnego skazania za czyn z art. 299 § 1 k.k. - rażąca niewspółmierność orzeczonej w stosunku do oskarżonego kary i wymierzenie jej w wymiarze 1 roku pozbawienia wolności w stosunku do dyrektyw wymiaru kary, postawy oskarżonego, jego dotychczasowej niekaralności oraz braku realnego utrudniania stwierdzenia przez organy prowadzące postępowanie przestępczego charakteru pochodzenia tych pieniędzy, co winno skutkować wymierzeniem mu kary z warunkowym zawieszeniem jej wykonania. ☐ zasadny ☐ częściowo zasadny ☒ niezasadny Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny Zarzut naruszenie prawa procesowego oraz błędu w ustaleniach faktycznych uznać należy za zbędny z uwagi na jego wtórny charakter do zarzutów naruszenia procesowego sformułowanych w odniesieniu do czynu oskarżonego z art. 286 § 1 k.k. i art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 304 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 12 § 1 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k., które to zarzuty podważyć miały prawidłowość ustaleń świadczących o popełnieniu przestępstwa bazowego stanowiącego podstawę odpowiedzialności oskarżonego za czyn z art. 299 § 1 k.k. w zw. z art. 12 § 1 k.k. Zarzut rażącej niewspółmierności orzeczonej kary stał się bezprzedmiotowy z uwagi na uwzględnienie przez sąd odwoławczy z urzędu omówionych w sekcji 4.2 i 4.3 niniejszego uzasadnienia, skutkujących uniewinnieniem oskarżonego uchybień w postaci naruszenia prawa materialnego oraz błędu w ustaleniach faktycznych, które to uchybienia doprowadziły do rażącej niesprawiedliwości wyroku w rozumieniu art. 440 k.p.k. Wniosek - o zmianę wyroku i uniewinnienie oskarżonego od zarzuconego mu czynu z art. 299 § 1 k.k. w zw. z art. 12 § 1 k.k. - o zmianę wyroku i wymarzenie oskarżonemu kary pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania ☐ zasadny ☒ częściowo zasadny ☐ niezasadny Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny. Wniosek o uniewinnienie oskarżonego zasadny z przyczyn omówionych w sekcji 4.2 i 4.3 niniejszego uzasadnienia. Wniosek o zmianę wyroku w części dotyczącej orzeczenia o karze stał się bezprzedmiotowy z uwagi na uniewinnienia oskarżonego o zarzuconego mu czynu z art. 299 § 1 k.k. w zw. z art. 12 § 1 k.k. 3.

1. z apelacji oskarżyciela publicznego rażąca niewspółmierność orzeczonej wobec oskarżonego kary jednostkowej 1 roku i 3 miesięcy pozbawienia wolności za przypisany mu występek z art. 286 § 1 k.k. i art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 304 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 12 § 1 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k., podczas gdy prawidłowo ustalone przez sąd okoliczności sprawy, w tym wysoki stopień społecznej szkodliwości czynu, stopień zawinienia oraz sposób działania, zdecydowanie przemawiały za orzeczeniem wobec niego za ten czyn kary 4 lat pozbawienia wolności, co prowadzi do wniosku, że orzeczona kara pozbawienia wolności jest karą rażąco łagodną i nie spełnia wymogów prewencji indywidualnej, jak też przeczy względom na społeczne oddziaływanie kary ☒ zasadny ☐ częściowo zasadny ☐ niezasadny Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny Zgodzić należy się z apelującym oskarżycielem publicznym, że wymiar kary pozbawienia wolności orzeczonej wobec oskarżonego za przypisany mu czyn z art. 286 § 1 k.k. i art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 304 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 12 § 1 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k., nie uwzględnia w należytym stopniu stopnia winy oskarżonego i stopnia społecznej szkodliwości przypisanego mu przestępstwa. Oceniając stopień winy oskarżonego a równocześnie postać zamiaru popełnionego przez niego przestępstwa rzutującą na stopień społecznej szkodliwości czynu, nie sposób pominąć kwestii utrzymywania przez oskarżonego przestępczego zamiaru przez bardzo długi okres niespełna 4 lat. W zamiarze przestępczym oskarżony trwał skonfrontowany z bardzo ciężką sytuacją materialną i życiową pokrzywdzonych. Okoliczność, iż trudna sytuacji pokrzywdzonych, ich nieporadność i niskie kompetencji nie potrafiły w żadnym stopniu osłabić bezwzględnego nastawienia oskarżonego do wykorzystania pokrzywdzonych jako stałego źródła wyłudzanych i wypłacanych pod wypływem obawy o utratę domu kwot pieniężnych, uznać należy za okoliczność dalece obciążającą. Okoliczność ta stanowi równocześnie źródło informacji o negatywnych właściwościach osobistych oskarżonego, które wskazują na konieczność doboru wobec niego kary o właściwym poziomie dolegliwości, aby można było liczyć na osiągnięcie przez wymierzoną karę celów zapobiegawczych w odniesieniu do sprawcy przestępstwa. Obciążającą okolicznością jest również rozmiar wyrządzonej popełnionym przestępstwem szkody w wysokości 311 300 złotych, istotnie przekraczającej próg znacznej wartości, tj. 200 000 złotych, której częściowe naprawienie na skutek powrotnego przeniesienia własności nieruchomości pokrzywdzonej D. J. nastąpiło dopiero w toku procesu karnego i to w sytuacji wytoczenia przez prokuratora przed sądem cywilnym powództwa o uznanie przeniesienia własności nieruchomości za nieważne. Przy równoczesnym ustaleniu przez sąd I instancji, że z popełnionego przestępstwa oskarżony uczynił sobie stałe źródło dochodu, jak też multikwalifikacji przestępstwa z dwóch zbiegających się przepisów ustawy karnej tj. art. 286 § 1 kk w zw. z art. 294 § 1 kk oraz z art. 304 § 1 kk uznać należy, że potrzeba odzwierciedlenia w wymiarze kary stopnia społecznej szkodliwości czynu, jak też konieczność realizacji celów kary w zakresie zapobiegawczego oddziaływania na osobę sprawcy oraz kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa, sprawiają, iż orzeczona wobec oskarżonego zaskarżonym wyrokiem kara 1 roku i 3 miesięcy pozbawienia wolności uznana musi być za karę, której łagodność ma charakter rażący. Względy związane z prawidłowym kształtowaniem świadomości prawnej społeczeństwa sprawiają, że reakcja na czyn oskarżonego musi być reakcją o odpowiednio wysokim poziomie dolegliwości dla oskarżonego. Tylko kara odpowiednio dolegliwa będzie mogła utrwalić pożądane w społeczeństwie poczucie, że na szczególne potępienie zasługują czyny popełniane na szkodę osób, które z powodu niskich kompetencji i trudnej sytuacji życiowej nie potrafią przeciwstawić się bezprawnym działaniom naruszającym ich dobra i interesy. Oceny wymierzonej przez sąd I instancji kary jako kary rażąco łagodnej nie są w stanie zmienić okoliczności w postaci uprzedniej niekaralności oskarżonego, jak też jego dotychczasowego sposób życia, starania o naprawienia szkody i pojednanie się z pokrzywdzonymi. Okoliczności tej jednak stanowią powód, dla którego wnioskowaną przez oskarżyciela publicznego karę 4 lat pozbawienia wolności, uznać należało za karę nadmiernie surową. Wniosek o zmianę wyroku poprzez wymierzenie oskarżonemu za czyn z art. 286 § 1 k.k. i art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 304 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 12 § 1 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k. na podstawie art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 3 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k. w zw. z art. 64 § 2 k.k. kary 4 lat pozbawienia wolności oraz kary łącznej 5 lat pozbawienia wolności ☐ zasadny ☒ częściowo zasadny ☐ niezasadny Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny. Wniosek zasadny w części postulującej zaostrzenie wymierzonej oskarżonemu kary pozbawienia wolności z uwagi na stwierdzone uchybienie w postaci rażącej łagodności kary, jednocześnie jednak niezasadny w zakresie, w jakim postulował orzeczenie kary w wymiarze przekraczającym 2 lata pozbawienia wolności.
2. OKOLICZNOŚCI PODLEGAJĄCE UWZGLĘDNIENIU Z URZĘDU 4.
3. Naruszenie przepisu prawa materialnego, a to art. 284 § 2 k.k. i art. 58 § 1 kodeksu cywilnego prowadzące do rażącej niesprawiedliwości wyroku w rozumieniu art. 440 k.p.k., poprzez błędne przyjęcie przez sąd I instancji, że pieniądze wypłacane oskarżonemu tytułem zapłaty czynszu za wynajem nieruchomości w W., stanowiły mienie P. C. i zostały przywłaszczone przez oskarżonego. Zwięźle o powodach uwzględnienia okoliczności Nabycie przez P. C. własności należącej do D. J. nieruchomości położonej w G. na podstawie umowy przewłaszczenia na zabezpieczenie, która zawarta została w formie aktu notarialnego w dniu 4 grudnia 2012 roku przez oskarżonego reprezentującego na podstawie udzielonych mu pełnomocnictw obie strony umowy, tj. D. J. i P. C. uznać należało w myśl art. 58 § 1 kodeksu cywilnego za czynność prawną nieważną z uwagi na sprzeczność celu tej czynności z ustawą. Do rozporządzenia przez D. J. własnością rzeczonej nieruchomości zgodnie z ustaleniami dotyczącymi czynu przypisanego oskarżonemu w punkcie I zaskarżonego wyroku doszło na skutek wprowadzenia jej w błąd, zarówno co do rzeczywistej kwoty pożyczki, której spłata miała być zabezpieczona przewłaszczeniem nieruchomości, jak i co do zamiaru zwrotnego jej przeniesienia, a więc na skutek przestępstwa. Przestępczy cel zawarcia umowy przewłaszczenia towarzyszący oskarżonemu nie może budzić wątpliwości w świetle ustaleń sądu I instancji a czynność prawna podjęta w celu przestępczym jest czynnością nieważną (patrz: wyroki SN z 28.10.2005 r., II CK 174/05, OSNC 2006, nr 9, poz. 149, z 17.7.2008 r., II CSK 102/08, Legalis SN z 19.01.2011 r., V CSK 189/10, LEX nr 1108520) Zagadnienie sprzeczności z prawem czynności prawnych stanowiących przestępstwo nie jest zagadnieniem jednolicie postrzeganym w orzecznictwie sądów oraz doktrynie. Znane są sądowi odwoławczemu poglądy, zgodnie z którymi uznanie umowy za nieważną z uwagi na jej przestępczy charakter może nastąpić, tylko wtedy gdy obie strony przez zawarcie umowy popełniają przestępstwo albo popełnia je tylko jedna strona, natomiast druga strona o tym wie i to co wie powinno ją powstrzymać od zawarcia umowy. Niemniej mimo świadomości kontrowersji zagadnienia nie budzi wątpliwości sądu odwoławczego sprzeczności omawianej umowy przewłaszczenia jako czynność prawnej podjętej w celu obejścia przepisów ustawy. Czynność prawna prowadząca do obejścia prawa nie jest co prawda objęta zakazem prawnym, ale jest przedsięwzięta w celu osiągnięcia skutku zakazanego przez prawo. Normy prawa karnego w szczególności art. 286 § 1 k.k. jak i art. 304 § 1 k.k. jednoznacznie wskazują na zakaz osiągania korzyści majątkowych poprzez działania realizujące znamiona wskazanych w tych przepisach czynów zabronionych. Z tego też powodu nie sposób zaakceptować ważność czynności prawnych podjętych przez oskarżonego i uznać należało je za nieważne w oparciu o art. 58 § 1 kodeksu cywilnego. Mając pełną świadomość okoliczności, iż w pierwszym rzędzie uchyleniu się od skutków prawnych umów zawartych na skutek wprowadzenia w błąd czy też na skutek wyzysku winno odbywać się w oparciu o instytucje prawa cywilnego określone w przepisach art. 84 k.c. art. 86 k.c. i art. 388 k.c., a więc przy zastosowaniu sankcji względnej nieważności czynności prawnej czy też modyfikacji treści stosunku prawnego, to jednak sytuacja, w której pokrzywdzona strona czynności prawnej nie wykorzystuje przysługujących jej w tym zakresie uprawnień z uwagi na swoją nieporadność, nie może prowadzić do automatycznej akceptacji stanu prawnego osiągniętego dzięki czynności podjętej przez drugą ze stron w celu przestępczym. „(…) w przypadkach, w których zastosowanie – wprost albo w drodze analogii – przepisów o wadach oświadczenia woli albo innych regulacji (np. o odpowiedzialności odszkodowawczej) nie prowadziłoby do prawidłowych rezultatów, należy uznać, że art. 58 k.c. może mieć wyjątkowo zastosowanie.”( R. Trzaskowski [w:] Kodeks cywilny. Komentarz. Tom I. Część ogólna, cz. 2 (art. 56–125), red. J. Gudowski, Warszawa 2021, art. 58.) Konsekwencją powyższych wywodów jest brak możliwości przyjęcia prawnej skuteczności przeniesienia własności należącej do D. J. nieruchomości na P. C.. Tym samy kwoty wypłacone przez pokrzywdzonych oskarżonemu tytułem czynszu za najem nieruchomości w okresie od 5 maja 2016 roku do 20 lutego 2017 roku nie mogą zostać uznane za mienie P. C., co prowadzi do niemożności oceny zachowania oskarżonego jako przywłaszczenia jego mienia. Okoliczność ta musiała w realiach niniejszej sprawy prowadzić do uniewinnienia oskarżonego od zarzuconego mu czynu z art. 284 § 2 k.k. w zw. z art. 12 § 1 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k. na etapie postępowania odwoławczego. W zakresie odnoszącym się do tego czynu wyrok sądu I instancji zaskarżony został wyłącznie na korzyść oskarżonego (apelacja prokuratora wniesiona na niekorzyść oskarżonego dotyczy jedynie kary orzeczonej za przestępstwo z art. 286 § 1 k.k. i art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 304 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 12 § 1 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k.) Sytuacja ta z uwagi na treść art. 434 § 1 k.p.k. uniemożliwia dokonanie nowych, niekorzystnych dla oskarżonego ustaleń faktycznych, które dawałyby podstawę do przypisania mu popełnienia przestępstwa na szkodę J. i D. J. wyczerpującego znamiona bądź to czynu z art. 286 § 1 k.k. bądź to z art. 304 § 1 k.k. Nie jest możliwe także uchylenie zaskarżonego wyroku w zakresie czynu zarzuconego w punkcie 2 aktu oskarżenia w oparciu o przepis art. 440 k.p.k. Przypomnieć wypada, że „ Nie jest możliwe uchylenie orzeczenia na niekorzyść oskarżonego, jeżeli jego utrzymanie w mocy byłoby rażąco niesprawiedliwe (art. 440 in fine k.p.k.), w innych wypadkach niż w sytuacjach określonych w art. 439 § 1 k.p.k., art. 454 § 1 i 3 k.p.k. lub jeżeli jest konieczne przeprowadzenie na nowo przewodu w całości (art. 437 § 2 in fine k.p.k.).” (patrz: wyrok SN z 6.04.2017 r., V K.K. 372/16, OSNKW 2017, nr 9, poz. 51) 4.
4. Naruszenie przepisu prawa materialnego, a to art. 299 § 1 k.k. prowadzące do rażącej niesprawiedliwości wyroku w rozumieniu art. 440 k.p.k., na skutek błędnej oceny sąd I instancji, że przyjęcie na rachunek bankowy, którym dysponował oskarżony, wpłat pieniędzy dokonanych przez pokrzywdzonych J. i D. J. świadczy o wyczerpaniu przez oskarżonego znamion przestępstwa z art. 299 § 1 k.k. Zwięźle o powodach uwzględnienia okoliczności Wpłaty dokonywane przez pokrzywdzonych na rachunek bankowy S. F., z którego korzystał także oskarżony, stanowiły czynność związaną z pierwotnym objęciem w posiadanie przez oskarżonego korzyści jako sprawcy tzw. przestępstw bazowych. Wpłaty te stanowiły niezbędny do przypisania oskarżonemu czynu z art. 286 § 1 k.k. i art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 304 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 12 § 1 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k. element rozporządzenia mieniem przez pokrzywdzonych. Nie mogły tym samym stanowić równocześnie znamienia czynu z art. 299 § 1 k.k. Sprawcą przestępstwa z art. 299 § 1 k.k. może być oczywiście także ten, kto sam dopuścił się przestępstwa, z którego pochodzą korzyści majątkowe (por. uchwała SN