← Polska

VIII GC 544/20

Sygn. akt VIII GC 544/20 UZASADNIENIE Powódka (...) spółka akcyjna z siedzibą w B. wniosła 31 lipca 2020 r. pozew przeciwko Miejskiemu Zakładowi (...) spółce z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzib

§ 5ust.

2 za odstąpienie od umowy z przyczyn leżących po stronie zamawiającego. W przypadku kar umownych zastrzeżonych w projekcie umowy na rzecz zamawiającego od wykonawcy w § 13 ust. 1 pkt 2, pod lit. a zawarto karę za każdy dzień zwłoki w dostarczeniu pierwszego tramwaju w terminie określonym w § 6 ust. 1 w wysokości 0,15%

§ 5ust.

2 umowy, pod lit. b karę w takiej samej wysokości za każdy dzień zwłoki w dostarczeniu następnych tramwajów zgodnie ze szczegółowym harmonogramem określonym w § 6 ust. 4, a naliczanej za każdy dzień zwłoki w dostarczeniu danego tramwaju, by pod lit c. określić karę umowną za zwłokę w dostarczeniu specjalistycznego wyposażenia obsługowego lub pakietu eksploatacyjno-naprawczego, bądź jakiegokolwiek z elementów wchodzących w ich skład w terminie określonym w § 6 ust. 2, w wysokości 1,5% wartości brutto opóźnionej części dostawy określonej w § 5 ust. 1 pkt 1.3 lub 1.4., bądź wartości elementu (w stosunku do którego nastąpiła zwłoka w dostawie) wskazanej w załączniku w punkcie 3.1 załącznika nr 1 do umowy. W przypadku tej ostatniej kary postanowienie projektowanego § 13 ust. 1 pkt 2 lit. c nie zawierało – w przeciwieństwie kar pod lit. a i b – wyraźnego wskazania, że kara zastrzegana jest za każdy dzień zwłoki. Jednocześnie § 13 ust. 2 projektu umowy przewidywał ograniczenie maksymalnej wysokości naliczonych kar umownych, o których mowa w ust. 1 pkt 1 lit. a albo w ust. 1 pkt 2 lit. a-c, wskazując, że suma należnych kar umownych nie może przekroczyć 17,5%

§ 5ust.

2 umowy. Dowody: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia z załącznikami, k. 258-294; projekt umowy stanowiący załącznik nr 5 do SIWZ, k. 294-

  1. W toku postępowania przetargowego zainteresowani złożeniem ofert kierowali do zamawiającego szereg pytań i wniosków o zmianę postanowień SIWZ. Pytania i wnioski takie skierowała do zamawiającego także zainteresowana złożeniem oferty (...) S.A. w piśmie z 27 grudnia 2016 r., w którym odnosiła się m.in. do postanowień § 13 projektu umowy stanowiącego załącznik nr 5 do SIWZ. W przypadku kar umownych określonych w § 13 ust. 1 pkt 1 i 2 (oznaczonych w projekcie umowy jako 1.1 i 1.2) oraz ust.
  2. (...) wnosiła o dokonanie zmiany sposobu obliczania wartości kar, przez obliczanie od ceny netto, bowiem VAT nie stanowi przychodu zamawiającego i w związku z tym obliczanie kary umownej od wartości uwzględniającej ten podatek stanowi nieuzasadnione podniesienie wartości kary. (...) wskazywała też, że kara umowna jako surogat odszkodowania ma spełniać określone funkcje takie jak dyscyplinowanie wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w związku z czym nieuzasadnione i sztuczne powiększanie rozmiaru tej kary może prowadzić do jej rażącego wygórowania, a w efekcie dawać podstawy do jej sądowego miarkowania. Odnosząc się do § 13 ust. 2 projektu umowy (...) prosiła o potwierdzenie, że wprowadzony limit 17,5% wartości łącznej umowy odnosi się do wszystkich kar umownych przewidzianych w umowie, również wnosząc o zmianę wartości, od której limit ten miał być liczony z wartości brutto na netto. W kontekście § 13 ust. 1 pkt 2 projektu umowy (...) wnosiła o zmianę sposobu obliczania kar umownych w poszczególnych literach w ten sposób, że: ‒ określona pod lit. a kara za zwłokę w dostarczeniu pierwszego tramwaju w terminie określonym w § 6 ust. 1 miałaby zostać zmieniona na 0,05% łącznej ceny netto określonej w § 5 ust. 2 umowy za każdy dzień zwłoki, ‒ określona pod lit. b kara za zwłokę w dostarczeniu następnych poszczególnych tramwajów zgodnie ze szczegółowym harmonogramem określonym w § 6 ust. 4 miałaby zostać zmieniona na 0,05% łącznej ceny netto określonej w § 5 ust. 2 umowy za każdy dzień zwłoki, ‒ określona pod lit. c kara za zwłokę w dostarczeniu specjalistycznego wyposażenia obsługowego lub pakietu eksploatacyjno-naprawczego, bądź któregokolwiek z elementów wchodzących w ich skład, w terminie określonym w § 6 ust. 2 miałaby zostać zmieniona na 0,5% wartości netto opóźnionej części dostawy określonej w § 5 ust. 1 pkt 1.3 lub pkt 1.4., bądź wartości elementu (w stosunku do którego nastąpiła zwłoka w dostawie) wskazanej w załączniku w punkcie 3.
  3. załącznika nr 1 do umowy. Także w kontekście tych kar umownych (...) zauważała w swoim piśmie, że kara umowna jako surogat odszkodowania ma spełniać określone funkcje, w tym dyscyplinować wykonawcę do należytego wykonania zamówienia, ale jej celem nie jest przysparzanie wierzycielowi zarobku, wobec czego w jej ocenie proponowana w projekcie umowy wysokość kar umownych była rażąco wygórowana i mogłaby stanowić podstawę miarkowania przez Sąd. O swojej decyzji w kontekście tych pytań i wniosków (...) poinformowało oferentów w piśmie z 13 stycznia 2017 r., które przesłane zostało również spółce (...) zmienił też pierwotny termin składania ofert na 31 stycznia 2017 r. na 11 00 jak też termin otwarcia ofert na 31 stycznia 2017 r. na (...). Odnosząc się do modyfikacji projektu umowy (...) jako zamawiający wskazało m.in. w kontekście kar umownych zastrzeżonych w § 13, że podtrzymuje sposób liczenia kar umownych, gdyż konsekwentnie zamawiający zastrzegł kary umowne określone jako sumy wyliczone od łącznej ceny brutto, za wyjątkiem § 13 ust. 1 pkt 2 lit. c, gdzie została określona kara umowna jako 1,5% wartości opóźnionej części dostawy bądź wartości elementu, też rozumianych jako cena brutto. Posłużenie się takim pojęciem ceny miało przy tym wynikać z art. 2 pkt 1 prawa zamówień publicznych, tak aby posługiwać się pojęciem ceny takim, jak w przywołanym w p.z.p. art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług. Cena miała zatem oznaczać wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, która kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę, a w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru podlega obciążeniu tymi podatkami. Z kolei odnosząc się do § 12 ust. 2 projektu umowy zamawiający wskazał, że limit ten dotyczy sumy kar umownych naliczonych na podstawie § 13 ust. 1 pkt 2 lit. a, b oraz c, ale nie dotyczy dalszych, nie wskazanych w tym postanowieniu, kar umownych zastrzeżonych pod kolejnymi literami punktu
  4. Odnosząc się z kolei do wysokości kar umownych zastrzeżonych w § 13 ust. 1 pkt 2 lit. a-c projektu umowy zamawiający wskazał, że dokonuje zmian tych postanowień projektu, w ten sposób, że: ‒ kara określona pod lit. a za zwłokę w dostarczeniu pierwszego tramwaju w terminie określonym w § 6 ust. 1 miała być zastrzeżona w wysokości 0,07% łącznej ceny brutto, która została określona w § 5 ust. 2 umowy, za każdy dzień zwłoki, ‒ kara określona pod lit. b za zwłokę w dostarczeniu następnych poszczególnych tramwajów zgodnie ze szczegółowym harmonogramem określonym w § 6 ust. 4 miała być zastrzeżona w wysokości 0,07% łącznej ceny brutto, określonej w § 5 ust. 2 umowy, za każdy dzień zwłoki w dostarczeniu danego tramwaju, ‒ kara określona pod lit. c za zwłokę w dostarczeniu specjalistycznego wyposażenia obsługowego lub pakietu eksploatacyjno-naprawczego, bądź jakiegokolwiek z elementów wchodzących w ich skład, w terminie określonym w § 5 ust. 1 miała być zastrzeżona w wysokości 0,7% wartości brutto opóźnionej części dostawy określonej w § 4 ust. 1 pkt 1.2 lub pkt 1.3., bądź wartości elementu (w stosunku do którego nastąpiła zwłoka w dostawie) wskazanej w załączniku w punkcie 3.
  5. załącznika nr 2 do umowy. W przypadku kary umownej określonej pod lit. c – w przeciwieństwie do kar umownych określonych pod lit. a i b – zamawiający nie wskazywał wprost, aby miała być naliczana za każdy dzień zwłoki. Powołana przez zamawiającego komisja przetargowa odpowiadała także na inne zapytania podmiotów zainteresowanych udziałem w przetargu, jak (...) Sp. z o.o., (...) S.A., czy H. (...) Sp. z o.o. Dowody: pismo z 27 grudnia 2016 r., k. 681-689; pismo z 13 stycznia 2017 r., k.313-341; zapytania oferentów i protokoły z prac komisji przetargowej odnośnie wyjaśnienia treści SIWZ (k. 691-711). (...) S.A. złożyła datowany na 27 stycznia 2017 r. formularz ofertowy w przetargu nr (...) (...) organizowanym przez Miejski Zakład (...) Sp. z o.o. Oświadczyła w nim jednocześnie, że uważa się za związaną postanowieniami SIWZ oraz wszystkimi załącznikami oraz wszystkimi odpowiedzialni ma pytania zadanymi w postępowaniu przetargowym i akceptuje je bez zastrzeżeń. Oferta obejmowała 1 tramwaj nowy, niskopodłogowy, trójczłonowy, dwukierunkowy, dostosowany do potrzeb nauki jazdy za cenę jednostkową netto 6.270.000 zł (7.712.100 zł brutto przy VAT 23%), 13 takich samych tramwajów niedostosowanych do potrzeb nauki jazdy przy cenie jednostkowej netto 6.250.000 zł i łącznej cenie netto za 13 pojazdów 81.250.000 zł (99.937.500 zł brutto), specjalistyczne wyposażenie obsługowe o łącznej wartości 5.165.000 zł netto (6.352.950 zł brutto) oraz pakiet eksploatacyjno-naprawczy o łącznej wartości netto 882.920 zł (1.085.911,60 zł brutto). Na specjalistyczne wyposażenie obsługowe składały się dwa laptopy do pełnej obsługi tramwaju, oprogramowanie dla tych komputerów z licencjami dla co najmniej dwóch stanowisk, serwer, laptop z systemem operacyjnym i oprogramowaniem do zarządzania systemem informacji pasażerskiej, laptop z systemem operacyjnym i oprogramowaniem umożliwiający odczyt zarejestrowanego monitoringu, komplet wózków transportowych do awaryjnego sprowadzania tramwajów z uszkodzonym zespołem jezdnym, zestaw osprzętu do podnoszenia obsługowego w zajezdni, zestaw podnośników wagonowych, komplet wózków technologicznych zamiennych z wózkami wagonowymi, zastaw narzędzi specjalistycznych do obsługi, napraw i regulacji tramwajów oraz konserwacji i przeglądu wagonów, komplet przyrządów do obręczowania, kompletny zestaw do wkolejania tramwajów bez użycia dźwigu, urządzenie do napełniania i regeneracji instalacji klimatyzacji w tramwajach, zestaw do podnoszenia awaryjnego tramwaju przy wykorzystaniu pogotowani dźwigowego, dwudrogowy specjalistyczny pojazd samochodowy do ratownictwa technicznego oraz dwudrogowy specjalistyczny pojazd samochodowy do napraw urządzeń na dachu tramwaju i likwidacji awarii tramwaju na trasie. Z kolei pakiet eksploatacyjno-naprawczy obejmował komplet elementów urządzeń zderzeniowych uszkadzanych przy zderzeniach z prędkością do 10 km/h, komplety poszczególnych rodzajów szyb (po 2 sztuki każdego rodzaju), komplety lamp bocznych, klosze lamp czoła i tyłu każdego rodzaju po 2 sztuki, komplety elementów czoła tramwaju uszkadzane przy zderzeniach czołowych, po 1 sztuce, po 1 komplecie skrzydeł drzwi zewnętrznych każdego rodzaju, po 1 komplecie każdego rodzaju zespołów napędu drzwi do części pasażerskiej tramwaju, opończę przegubu międzyczłonowego, klosze lamp bocznych po 2 sztuki, komplet lamp oświetlenia zewnętrznego i osłonę sprzęgu z mocowaniami i urządzeniami do odchylania, kompletną oprawę świetlną wewnętrznego oświetlenia każdego pojazdu po 1 sztuce, po dwie kompletne wycieraczki szyby czołowej, po jednej sztuce siedzeń przedziału pasażerskiego każdego rodzaju, po 5 sztuk przycisków pasażerskich każdego rodzaju, komplet na cztery koła obręczy łącznie z elementami podlegającymi wymianie wraz z wymienianą obręczą, jeden silnik trakcyjny, jeden falownik, dwie kompletne kołyski pantografu, jedną przekładnie główną napędową, po jednej sztuce każdego rodzaju przetwornic statycznych, komplet zestawu elementów hamulca tarczowego, po 1 sztuce każdego rodzaju sterowników drzwi, jeden terminal motorniczego, jeden komplet zadajnika jazdy, po 1 sztuce nagrzewnicy części pasażerskiej tramwaju oraz po 1 sztuce każdego rodzaju nagrzewnicy kabiny motorniczego. Dowód: formularz ofertowy z 27.01.2017 r. z załącznikiem nr 1, k. 225-
  6. Równolegle (...) startowała w innych przetargach na dostawę tramwajów organizowanych przez inne miasta w Polsce. Dowody: informacje z otwarcia ofert, k.870-879, 885-886; pismo z 8.08.2017 r., k.881-
  7. 22 września 2017 r. Miejski Zakład (...) spółka z o.o. w G. jako „zamawiający” i (...) S.A. jako „wykonawca” zawarły umowę nr (...). Umowa została zawarta w wyniku wyboru oferty spółki (...) w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr (...) (...). Zgodnie z § 1 umowy wykonawca zobowiązał się dostarczyć do siedziby zamawiającego wraz ze specjalistycznym wyposażeniem obsługowym i pakietem eksploatacyjno-naprawczym 14 sztuk nowych, niskopodłogowych tramwajów trójczłonowych, dwukierunkowych o długości 24,2 m, w tym jeden tramwaj przystosowany do potrzeb nauki jazdy. W § 5 umowy strony ustaliły, że: ‒ cena jednego nowego, niskopodłogowego tramwaju trójczłonowego, dwukierunkowego dostosowanego do nauki jazdy wynosi 7.712.100,00 zł brutto – ust. 1 pkt 1 (oznaczony jako punkt 1.1.), ‒ cena jednego nowego, niskopodłogowego tramwaju trójczłonowego, dwukierunkowego niedostosowanego do nauki jazdy wynosi 7.687.500,00 zł brutto – ust. 1 pkt 2, ‒ łączna wartość specjalistycznego wyposażenia obsługowego, o którym mowa w punkcie 3.1.
  8. załącznika nr 1 do umowy, wynosi 6.352.950,00 zł brutto – ust. 1 pkt 3, ‒ §łączna wartość pakietu eksploatacyjno-naprawczego, o którym mowa w punkcie 3.1.
  9. załącznika nr 1 do umowy, wynosi 1.085.991,60 zł brutto – ust. 1 pkt 4, ‒ łączna wartość dostawy wynosi 115.088.541,60 zł brutto – ust.
  10. Strony ustaliły, że zapłata nastąpi na podstawie faktury VAT wystawionej przez wykonawcę na podstawie protokołu zdawczoodbiorczego, przy czym do każdego tramwaju, specjalistycznego wyposażenia obsługowego i pakietu eksploatacyjno-naprawczego zostanie wystawiona oddzielna faktura VAT. Zapłata miała nastąpić zgodnie z umową (...) dni od dnia otrzymania faktury VAT. W § 6 umowy strony ustaliły, że dostawa: ‒ pierwszego tramwaju, specjalistycznego wyposażenia obsługowego oraz pakietu eksploatacyjno-naprawczego nastąpi nie później niż w terminie 14 miesięcy (ust. 1 i 2), ‒ 3 tramwajów w terminie 15 miesięcy (ust. 3 poz. 1 tabeli), ‒ 3 tramwajów w terminie 16 miesięcy (ust. 3 poz. 2 tabeli), ‒ 3 tramwajów w terminie 17 miesięcy (ust. 3 poz. 3 tabeli), ‒ 4 tramwajów w terminie 18 miesięcy (ust. 3 poz. 4 tabeli), realizacja całości zamówienia nastąpić miała nie później niż w terminie 18 miesięcy, licząc od złożenia wykonawcy oświadczenia przez zamawiającego potwierdzającego podpisanie umowy z instytucją pośredniczącą bądź po otrzymaniu decyzji od instytucji zarządzającej/pośredniczącej o przyznaniu środków finansowych z Unii Europejskiej w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko na lata 2014-2020 bądź po otrzymaniu informacji o zaakceptowaniu wniosku o dofinansowanie projektu i przystąpieniu instytucji pośredniczącej do przygotowywania umowy z beneficjentem o dofinansowanie projektu. W § 13 ust. 1 pkt 2 (oznaczonym jako pkt 1.2.) umowy strony ustaliły, że wykonawca zapłaci zamawiającemu kary umowne za: - zwłokę w dostarczeniu pierwszego tramwaju w terminie określonym w § 6 ust. 1 umowy w wysokości 0,07%

§ 5ust.

2 umowy za każdy dzień zwłoki (ust. 1 pkt 2 lit. a), - zwłokę w dostarczeniu następnych poszczególnych tramwajów w terminie określonym zgodnie ze szczegółowym harmonogramem w § 6 ust. 4 w umowie w wysokości 0,07%

§ 5ust.

2 umowy za każdy dzień zwłoki w dostarczeniu danego tramwaju (ust. 1 pkt 2 lit. b), - zwłokę w dostarczeniu specjalistycznego wyposażenia obsługowego, pakietu eksploatacyjno-naprawczego bądź jakiegokolwiek elementu wchodzącego w ich skład w terminie określonym w § 6 ust. 2 umowy w wysokości 0,7% wartości brutto opóźnionej części dostawy bądź wartości elementu wskazanej w załączniku w pkt 3.1 załącznika nr 1 do umowy (ust. 1 pkt 2 lit. c). Ustalono przy tym w ust. 2, że suma należnych kar umownych z powyższych tytułów nie może przekroczyć 17,5%

§ 5ust.

2 umowy. Jednocześnie w § 13 ust. 8 umowy przewidziano, że wierzytelności z tytułu kar umownych zostaną potrącone z wierzytelności Wykonawcy, w szczególności z tytułu należnego wynagrodzenia. Umowa została podpisana przez prezesa zarządu R. M. i członka zarządu I. T. ze strony Miejskiego Zakładu (...) sp. z o.o. oraz dyrektora marketingu R. S. i szefa marketingu K. Ć. ze strony (...) S.A. W pkt IV SIWZ wskazano, że dostawa wszystkich elementów przedmiotu zamówienia rozpocznie się po złożeniu oświadczenia przez zamawiającego do wykonawcy potwierdzającego podpisanie umowy z instytucją pośredniczącą bądź po otrzymaniu decyzji od instytucji zarządzającej/pośredniczącej o przyznaniu środków finansowych z Unii Europejskiej w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko na lata 2014-2020 bądź po otrzymaniu informacji o zaakceptowaniu wniosku o dofinansowanie projektu i przystąpieniu instytucji pośredniczącej do przygotowywania umowy z beneficjentem o dofinansowanie projektu. Termin realizacji zamówienia nastąpi w okresie 18 miesięcy od złożenia oświadczenia. Dowody: umowa wraz z załącznikami, k.134-241; SIWZ, k.258-

  1. 20 września 2017 r. (...) spółka akcyjna w W. wystawiła gwarancję ubezpieczeniową nr (...) (...) należytego wykonania umowy nr (...) zawartej przez Miejski Zakład (...) jako zamawiającego i (...) B. jako wykonawcę oraz usunięcia wad i usterek. Celem gwarancji było zabezpieczenie roszczeń pieniężnych Miejskiego Zakładu (...) w stosunku do (...) Szynowych (...) B., jakie mogą powstać z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania przez zleceniodawcę zobowiązań z umowy oraz rękojmi za wady fizyczne lub udzielonej gwarancji co do jakości przedmiotu umowy. Gwarant zobowiązał się nieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłaty do wysokości sumy gwarancyjnej kwoty odpowiadającej roszczeniu pieniężnemu Miejskiego Zakładu (...) w stosunku do (...) B. powstałemu z tytułu wskazanego wyżej, jeżeli spółka Miejski Zakład (...) przed skierowaniem żądania zapłaty do gwaranta pisemnie wezwie spółkę (...) do zapłaty kwoty roszczenia, a mimo upływu terminu wyznaczonego w wezwaniu roszczenie nie zostanie zaspokojone. Suma gwarancyjna w zakresie niewykonania lub nienależytego wykonania przez zleceniodawcę zobowiązań z umowy to 5.754.427,08 zł, w zakresie rękojmi za wady fizyczne lub udzielonej gwarancji co do jakości przedmiotu umowy to 1.726.328,12 zł. W aneksie nr (...) z dnia 17 maja 2018 r. do gwarancji ubezpieczeniowej nr (...) (...) ustalono, że w zakresie niewykonania lub nienależytego wykonania przez zleceniodawcę zobowiązań z umowy gwarancja wchodzi z życie od dnia wystawienia gwarancji, a obowiązuje do dnia dokonania odbioru przedmiotu umowy potwierdzającego należyte wykonanie umowy, jednak nie później niż do 22 lipca 2019 r., w zakresie rękojmi za wady fizyczne lub udzielonej gwarancji co do jakości przedmiotu umowy wchodzi w życie od dokonania odbioru przedmiotu umowy potwierdzającego należyte wykonanie umowy a obowiązuje do 7 lipca 2022 r. W aneksie nr (...) z dnia 19 lipca 2019 r. do gwarancji ubezpieczeniowej nr (...) (...) ustalono, że w zakresie niewykonania lub nienależytego wykonania przez zleceniodawcę zobowiązań z umowy gwarancja wchodzi z życie od dnia wystawienia gwarancji, a obowiązuje do dnia dokonania odbioru przedmiotu umowy potwierdzającego należyte wykonanie umowy, jednak nie później niż do 31 października 2019 r., w zakresie rękojmi za wady fizyczne lub udzielonej gwarancji co do jakości przedmiotu umowy wchodzi w życie od dokonania odbioru przedmiotu umowy potwierdzającego należyte wykonanie umowy a obowiązuje do 16 października 2022 r. W aneksie nr (...) z dnia 16 października 2019 r. do gwarancji ubezpieczeniowej nr (...) (...) ustalono, że w zakresie niewykonania lub nienależytego wykonania przez zleceniodawcę zobowiązań z umowy gwarancja wchodzi z życie od dnia wystawienia gwarancji, a obowiązuje do dnia dokonania odbioru przedmiotu umowy potwierdzającego należyte wykonanie umowy, jednak nie później niż do 16 grudnia 2019 r., w zakresie rękojmi za wady fizyczne lub udzielonej gwarancji co do jakości przedmiotu umowy wchodzi w życie od dokonania odbioru przedmiotu umowy potwierdzającego należyte wykonanie umowy a obowiązuje do 1 grudnia 2022 r. Dowody: gwarancja ubezpieczeniowa, k.343-344; aneks nr (...), k.346; aneks nr (...), k.348; aneks nr (...), k.350; aneks nr (...), k.
  2. Równolegle Miasto G. w ramach projektu (...) zrównoważonego transportu miejskiego w G.” przystąpiło do realizacji budowy nowych tras tramwajowych oraz modernizacji dotychczasowej sieci tramwajowej. W ogłoszeniu o wynikach przeprowadzonego w tym celu postępowania przetargowego z 13 czerwca 2017 r. poinformowano, że przetarg na przebudowę ulicy (...) w G. wygrała (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W.. Przebudowa torowisk objąć miała również te położone przy ul. (...), które prowadziły do zajezdni tramwajowej na W. i torów odstawczych użytkowanych przez (...), uniemożliwiając wyjazd z zajezdni i zjazd do niej tramwajów. W związku z inwestycją po raz ostatni tramwaje wyjechały na ulice (...) września 2017 r., a od następnego dnia zawieszono ruch na wszystkich trzech liniach tramwajowych istniejących w G.. Przetarg na przebudowę ul. (...) w G. został jednak unieważniony na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 p.z.p. ze względu na to, że oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Miasto G. jako zamawiający zamierzało przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, o czym poinformowało pismem z 3 listopada 2017 r. – już po zawieszeniu ruchu tramwajów na całej sieci. Rozpisano nowy przetarg, w którym jako wykonawca, który złożył najkorzystniejszą ofertę na przebudowę ul. (...) lutego 2018 r. wybrano (...) S.A. w W.. Fakty niesporne, nadto: ogłoszenie wyników postępowania, k.402,403, 389; formularz umowy, k.405-407; ogłoszenie o zamówieniu, k.380-387, 393-400; pismo z 3 listopada 2017 r., k.
  3. W piśmie z 20 października 2017 r. spółka (...) przesłała spółce Miejski Zakład (...) harmonogram dostaw tramwajów. W harmonogramie określono następujące terminy dostaw: - specjalistycznego wyposażenia obsługowego na 1.09.-23.11 2018 r., - pakietu eksploatacyjno-naprawczego na 1.09.-23.11 2018 r., - tramwaju nr (...) na 1.08.-23.11 2018 r., - tramwaju nr (...) na 20.11.-19.12.2018 r., - tramwaju nr (...) na 21.11.-20.12.2018 r., - tramwaju nr (...) na 22.11.-21.12.2018 r., - tramwaju nr (...) na 19.12.2018 r.-18.01.2019 r., - tramwaju nr (...) na 27.12.2018 r.-21.01.2019 r., - tramwaju nr (...) na 28.12.2018 r.-22.01.2019 r. , - tramwaju nr (...) na 21.01.-20.
  4. 2019 r., - tramwaju nr (...) na 22.01.-21.
  5. 2019 r., - tramwaju nr (...) na 23.01.-22.02 2019 r., - tramwaju nr (...) na 20.02.-19.03.2019 r., - tramwaju nr (...) na 21.02.-20.03.2019 r., - tramwaju nr (...) na 22.02.-21.03.2019 r., - tramwaju nr (...) na 25.02.-22.03.2019 r. W piśmie z 6 listopada 2017 r. spółka (...) poinformowała spółkę Miejski Zakład (...), że pierwszy tramwaj przetransportuje z około ośmiotygodniowym wyprzedzeniem celem przeprowadzenia badań ruchowych i homologacyjnych. Z kolei spółka Miejski Zakład (...) w piśmie z 6 listopada 2017 r. przesłała spółce (...) zweryfikowany harmonogram dostaw, w którym ustalono następujące terminy dostawy: - tramwaju nr (...) na 1.8.2018 r.-10.10.2018 r. czynności homologacyjne, 12.10.-2.11.2018 r., - specjalistycznego wyposażenia obsługowego, pakietu eksploatacyjno-naprawczego wraz z tramwajem nr (...) na 1.09.-22.11.2018 r., - tramwaju nr (...) na 23.11.-19.12.2018 r., - tramwaju nr (...) na 26.11.-20.12.2018 r., - tramwaju nr (...) na 27.11.-21.12.2018 r., - tramwaju nr (...) na 24.12.2018 r.-18.01.2019 r., - tramwaju nr (...) na 27.12.2018 r.-21.01.2019 r., - tramwaju nr (...) na 28.12.2018 r.-22.01.2019 r., - tramwaju nr (...) na 23.01.-20.02.2019 r., - tramwaju nr (...) na 24.01.-21.02.2019 r., - tramwaju nr (...) na 25.01.-22.02.2019 r., - tramwaju nr (...) na 25.02.-14.03.2019 r., - tramwaju nr (...) na 26.02.-25.03.2019 r., - tramwaju nr (...) na 27.02.-18.03.2019 r., - tramwaju nr (...) na 28.02.-18.03.2019 r. - specjalistycznego wyposażenia obsługowego, pakietu eksploatacyjno-naprawczego wraz z tramwajem nr (...) na 25.02.-19.03.2019 r. Spółka (...) zaakceptowała uzupełniony harmonogram w piśmie z 21 listopada 2017 r., zaś w piśmie z 30 listopada 2017 r. spółka Miejski Zakład (...) przesłała spółce (...) uwagi do zweryfikowanego harmonogramu dostaw. W piśmie z 6 grudnia 2017 r. spółka Miejski Zakład (...) wystosowała do spółki (...) prośbę o zaakceptowanie przeprowadzenia przejazdów homologacyjnych i technicznych tramwajów w II połowie 2018 r. na torowisku podwójnym na podkładach żelbetonowych w (...) i S., jednocześnie poinformowała, że podczas przejazdów homologacyjnych nie będzie możliwości zjazdu tramwaju do zajezdni, a także przejazdu pojazdem przewożącym tramwaj z (...) do zajezdni z uwagi na remont ulicy (...). Pismo doręczono spółce (...) 11 grudnia 2017 r. Z kolei w piśmie z 19 grudnia 2017 r. spółka (...) poinformowała spółkę Miejskie Zakłady (...), że akceptuje zmiany wprowadzone do harmonogramu dostaw. Dowody: pismo z 20.10.2017 r., k.354-356; pismo z 6.11.2017 r., k.358-359; pismo z 6.11.2017 r., k.361-364; pismo z 21.11.2017 r., k.366-367; pismo z 30.11.2017 r., k.369-372; pismo z 6.12.2017 r., k.374; pismo z 19.12.2017 r, k.376-
  6. W piśmie z 9 kwietnia 2018 r. spółka Miejski Zakład (...) poinformowała spółkę (...), że wydłużeniu ulega harmonogram realizacji projektu przebudowy torowiska przy ul. (...), w związku z czym nie będzie możliwe przez kilka miesięcy od dostarczenia tramwajów dokonanie ich odbiorów, dlatego poinformowała, że będzie wnosiła o zmianę terminów wykonania umowy na dostawę tramwajów tak, by dostawa odbyła się w okresie od sierpnia do października 2019 r. W piśmie z 11 kwietnia 2018 r. spółka (...) wystosowała do spółki Miejski Zakład (...) prośbę, by zajęła stanowisko końcowe co do zmiany terminów odbioru tramwajów do 18 kwietnia 2018 r. W piśmie z 12 kwietnia 2018 r. spółka (...) poinformowała spółkę Miejski Zakład (...), że dostęp do zajezdni tramwajowej jest niezbędny do prawidłowej realizacji umowy. W piśmie z 26 kwietnia 2018 r. spółka Miejski Zakład (...) przekazała spółce (...) propozycję aneksu nr (...) do umowy. W piśmie z 30 kwietnia 2018 r. spółka Miejski Zakład (...) poinformowała spółkę (...), że torowiska będą dostępne w dniu 30 czerwca 2019 r., w związku z czym wyraża zgodę na dostawę tramwajów w 22, 23, 24 miesiącu realizacji zamówienia. Dowody: pismo z 9.04.2018 r., k.444-445; pismo z 11.04.2018 r., k.447; pismo z 12.04.2018 r., k.449-450; pismo z 26.04.2018 r., k.452-457; pismo z 30.04.2018 r., k.
  7. W piśmie z 8 maja 2018 r. Urząd Miasta G. poinformował Miejski Zakład (...) w G., że w związku z podpisaniem umowy na roboty budowlane na zadaniu (...) zrównoważonego transportu miejskiego w G.” – przebudowa ul. (...) oraz z trwającymi robotami budowlanymi na zadaniu (...) zrównoważonego transportu miejskiego w G. – przebudowa drogi wraz z przebudową torowiska ul. (...) ulegnie zmianie data przejezdności torowiska. Na odcinku ulicy (...) zgodnie z umową przejezdność torowiska będzie możliwa 20 listopada 2018 r., natomiast na odcinku ulicy (...) zgodnie z umową przejezdność torowiska będzie możliwa 23 stycznia 2019 r. Po zgłoszeniu przez wykonawcę zakończenia robót nastąpią procedury odbiorowe, na które trzeba przeznaczyć około 2 miesiące – planowany termin udostępnienia torowiska na ulicy kostrzyńskiej to około 20 stycznia 2019 r. natomiast na ulicy (...) to około 23 marca 2019 r. W piśmie z 9 maja 2018 r. Urząd Miasta G. poinformował Miejski Zakład (...) w G., że planowany termin udostępnienia torowiska bez działającego systemu sterowania zwrotnicami na ulicy (...) to około 20 stycznia 2019 r. (z działającym systemem około 12 czerwca 2019 r.), natomiast na ulicy (...) – z działającym systemem sterowania zwrotnicami – to około 23 marca 2019 r. Dowód: pismo z 8 maja 2018 r., k.722; pismo z 9 maja 2018 r., k.
  8. W piśmie z 9 maja 2018 r. spółka Miejski Zakład (...) poinformowała spółkę (...), że torowiska przy ul. (...) będą dostępne 20 stycznia 2019 r. bez działającego systemu sterowania zwrotnicami, a przy ul. (...) marca 2019 r. W związku z tym (...) zaproponowało dostawę tramwajów w 19, 20 ora 21 miesiącu realizacji zamówienia. Ponadto poinformowało spółkę (...), że czynności homologacyjne będą możliwe w okresie stycznia-lutego 2019 r., a szczegóły homologacji zostaną dopracowane w późniejszym terminie. (...) przesłało też spółce (...) do akceptacji projekt aneksu do umowy uwzględniającego powyższe zmiany w dostawie tramwajów Dowód: pismo z 9.05.2018 r., k. 461, 723; pismo z 9.05.2018 r. z projektem aneksu, k. 724-
  9. 8 czerwca 2018 r. Miejski Zakład (...) jako zamawiający i (...) (...) B. jako wykonawca zawarły aneks nr (...) do umowy nr (...), w którym ustalono, że: ‒ realizacja zamówienia rozpocznie się po dniu zawarcia umowy, a termin realizacji zamówienia nastąpi w okresie 21 miesięcy po dniu zawarcia umowy (nowe brzmienie § 3 ust. 1 umowy); ‒ dostawa specjalistycznego wyposażenia obsługowego, tj. zestawu do podnoszenia awaryjnego tramwaju, dwudrogowego specjalistycznego pojazdu samochodowego do ratownictwa technicznego, dwudrogowego specjalistycznego pojazdu samochodowego do napraw urządzeń na dachu tramwaju i likwidacji awarii tramwaju na trasie nastąpi nie później niż w terminie 14 miesięcy po dniu zawarcia umowy (nowe brzmienie § 6 ust. 1 umowy); ‒ dostawa specjalistycznego wyposażenia obsługowego z wyłączeniem pozycji wskazanych wyżej i pakietu eksploatacyjno-naprawczego nastąpi nie później niż w terminie 19 miesięcy po dniu zawarcia umowy (nowe brzmienie § 6 ust. 2 umowy); ‒ dostawa 4 tramwajów nastąpi w terminie 19 miesięcy po dniu zawarcia umowy, w tym w pierwszej kolejności tramwaj do nauki jazdy (nowe brzmienie § 6 ust. 3 w poz. 1 tabeli); ‒ dostawa 5 tramwajów nastąpi w terminie 20 miesięcy po dniu zawarcia umowy (nowe brzmienie ust. 3 w poz. 2 tabeli); ‒ dostawa 5 tramwajów nastąpi w terminie 21 miesięcy po dniu zawarcia umowy (nowe brzmienie ust. 3 w poz. 3 tabeli); ‒ realizacja całości zamówienia nastąpi nie później niż w terminie 21 miesięcy po dniu zawarcia umowy (nowe brzmienie § 3 ust. 1 umowy). Miano jednocześnie dokonać zmiany szczegółowego harmonogramu dostaw. W preambule do aneksu nr (...) wskazywano przy tym, że zostaje on zawarty m.in. z uwagi na zmiany terminów realizacji inwestycji polegającej na przebudowie torowisk tramwajowych w ramach projektu realizowanego przez Miasto G. wskutek czego opóźniona w stosunku do pierwotnego terminu ukończenia jest przebudowa m.in. ul. (...) na odcinku od Placu (...) do pętli na W., przez co niemożliwy jest wjazd i zjazd do zajezdni. Torowiska te miałyby być przejezdne (bez systemu sterowania zwrotnicami) najwcześniej około 20 stycznia 2019 r. Wyraźnie przy tym wskazywano, że dostęp do zajezdni jest niezbędny dla prawidłowej realizacji umowy na dostawę tramwajów, a przeprowadzenie pełnych testów tramwajów określonych w umowie możliwe będzie dopiero po udostępnieniu do użytku torowisk na ul. (...) w G., gdyż potrzebne jest wykonanie jazd na odcinku torowiska z działającym systemem sterowania zwrotnic, a ten ma najwcześniej 23 marca 2019 r. zostać oddany na ul. (...). Zawierając aneks nr (...) strony nie zmodyfikowały zastrzeżenia kary umownej w § 13 ust. 1 pkt 2 lit. a umowy za zwłokę w dostawie pierwszego tramwaju przystosowanego do potrzeb nauki jazdy, które nadal odwoływało się do terminu z § 6 ust. 1 umowy, mimo że po zawarciu aneksu nr 1 postanowienie to nie regulowało już terminu dostawy tego tramwaju, lecz kwestia ta znalazła się w § 6 ust. 3 w poz. 1 tabeli w nowym brzmieniu. 27 czerwca 2018 r. Miejski Zakład (...) jako zamawiający i (...) B. jako wykonawca zawarły aneks nr (...) do umowy nr (...), w którym sprostowano omyłkę pisarską. Również 27 czerwca 2018 r. Miejski Zakład (...) jako zamawiający i (...) B. jako wykonawca zawarły aneks nr (...) do umowy nr (...), w którym wskazano formę zawiadomienia o terminie odbiorów końcowych i terminie odbioru po realizacji umowy. Dokonano też zmian w załączniku nr 1 do umowy modyfikując postanowienie zawarte w poz. 15 tabeli w pkt. 3.1.
  10. oraz postanowienie zawarte w rozdziale 2.2.9 dotyczące sterowania zwrotnic i w rozdziale 2.2.15 dotyczące urządzeń elektroniki pokładowej. 8 sierpnia 2018 r. Miejski Zakład (...) jako zamawiający i (...) B. jako wykonawca zawarły aneks nr (...) do umowy nr (...), w którym zmieniono załącznik nr 1 do umowy – opis przedmiotu zamówienia w punkcie 19 rozdziału 2.2.6 przez zmianę opisu wózków w zakresie ich osłon bocznych tłumiących hałas oraz w pkt 3 rozdziału 2.2.8 co do wymogu posiadania przez nadwozie takich osłon sprzęgów, aby sprzęgi nie były widoczne w stanie złożonym. Dowody: aneks nr (...), k.251-256; aneks nr (...), k.465-467; aneks nr (...), k.469-473; aneks nr (...), k. 475-
  11. Tymczasem w listopadzie 2018 r. o wydłużającej się przebudowie torowisk tramwajowych w G. donosiły także lokalne media. Wskazywano wówczas, że odcinek trasy w ul. (...) ma zostać oddany 20 kwietnia 2019 r., co może utrudnić planowaną na początek 2019 r. homologację tramwajów. Dowód: wydruk strony (...) z 7.11.2018 r., k. 417-
  12. 5 maja 2019 r. Miejski Zakład (...) jako zamawiający i (...) B. jako wykonawca zawarły aneks nr (...) do umowy nr (...), w którym wskazano, że odbiór techniczny pierwszego tramwaju będzie przeprowadzony u zamawiającego. W 2019 r. Miejski Zakład (...) jako zamawiający i (...) B. jako wykonawca zawarły jeszcze aneks nr (...) do umowy nr (...), w którym ustalono, że: ‒ łączna wartość pakietu eksploatacyjno-naprawczego wynosi 1.033.256,58 zł brutto, ‒ łączna wartość dostawy wynosi 115.035.806,58 zł brutto, ‒ dla pakietu eksploatacyjno-naprawczego zostanie wystawiona oddzielna faktura z podaniem cen jednostkowych z oferty wykonawcy. Dowody: aneks nr (...), k.479-480, aneks nr (...), k.243-249, Objęte umową nr (...) tramwaje, a także niektóre z urządzeń i części, zostały dostarczone przez spółkę (...) spółce (...) po upływie umówionego terminu dostawy. Fakty niesporne. W piśmie z 17 maja 2019 r. spółka (...) przedstawiła spółce Miejski Zakład (...) stanowisko w sprawie ewentualnego naliczenia i potrącenia z wynagrodzenia wykonawcy ewentualnych kar umownych za zwłokę w dostawie pierwszego i kolejnych tramwajów. Zwróciła się z wnioskiem o zaniechanie potrąceń kar umownych, ewentualnie o dokonywanie takich potrąceń z wierzytelności wykonawcy przysługujących za dostawę ostatnich dostarczonych tramwajów. Dowód: pismo z 17.05.2019 r., k.561-
  13. 29 maja 2019 r. Miejski Zakład (...) wystawił na rzecz (...) B. notę księgową z terminem płatności 7 dni od dnia doręczenia: - nr (...) na kwotę 30.298,59 zł tytułem kary umownej za przekroczenie terminu dostawy zestawu podnośników wagonowych koniecznych do użycia przy wymianie wózków jezdnych w warunkach zajezdniowych i przy pracach związanych z tą wymianą z pakietu eksploatacyjno-naprawczego – punkt 3.1.
  14. poz. 8 załącznika nr 1 do umowy (nota została doręczona spółce (...) 10 czerwca 2019 r.), a następnie: - notę księgową korektę nr (...) z dnia 24 czerwca 2019 r. do noty księgowej nr (...) z dnia 29 maja 2019 r. na kwotę 31.615,92 zł tytułem kary umownej za przekroczenie terminu dostawy zestawu podnośników wagonowych koniecznych do użycia przy wymianie wózków jezdnych w warunkach zajezdniowych i przy pracach związanych z tą wymianą z pakietu eksploatacyjno-naprawczego (korekta noty została doręczona spółce (...) 26 czerwca 2019 r.). Dokonanie korekty wynikało z tego, że pierwotnie karę umowną naliczono za 23 dni opóźnienia, a następnie (...) uznało, że opóźnienie wynosiło 24 dni. Dowody: nota księgowa (...) z korektą, k.509-521, 730-
  15. 14 czerwca 2019 r. na Miejski Zakład (...) wystawił spółce (...) notę księgową nr (...) kwotę 3.704.152,76 zł tytułem kary umownej za przekroczenie terminu dostawy niskopodłogowego trójczłonowego dwukierunkowego tramwaju przystosowanego do potrzeb nauki jazdy. W nocie księgowej wskazano, że termin dostawy ustalono na 15 kwietnia 2019 r., tramwaj został dostarczony 21 maja 2019 r., stwierdzono 46 dni zwłoki w dostawie tramwajów, za każdy dzień zwłoki policzono 80.525,06 zł. Termin płatności wskazanej w nocie kary umownej (...) oznaczyło na 7 dni od doręczenia. Notę wysłano (...) spółce (...) 18 czerwca 2019 r., która otrzymała ją 25 czerwca 2019 r. (data prezentaty). Dowód: nota księgowa nr (...), k. 511
  16. W piśmie z 18 czerwca 2019 r. spółka Miejski Zakład (...) poinformowała spółkę (...), że przekroczenie terminu dostaw poszczególnych tramwajów w stosunku do terminów ustalonych na podstawie umowy będzie powodować naliczenie kar umownych za nienależyte wykonanie zobowiązania przez wykonawcę. Dowód: pismo z 18.06.2019 r., k.564-
  17. W piśmie z 27 czerwca 2019 r. spółka (...) wskazała spółce Miejski Zakład (...), że doszło do błędnego obliczenia dni zwłoki w dostarczeniu pierwszego tramwaju i wniosła o niepotrącanie odsetek. Wywodziła, że z uwagi na brzmienie § 13 ust. 1 pkt 2 lit. a umowy, gdzie mowa o karze za zwłokę w dostawie pierwszego tramwaju w terminie określonym w § 6 ust. 1, kara umowna powinna być liczona od daty wynikającej z tego postanowienia, nie zaś od daty wskazanej w szczegółowym harmonogramie dostaw. (...) zwracała też uwagę, że po zmianie dokonanej aneksem nr (...) do umowy § 6 ust. 1 nie mówi o terminie dostawy pierwszego tramwaju, lecz mowa o niej jest w § 6 ust. 3 i wynosi on 19 miesięcy od dnia zawarcia umowy, wobec czego upłynął 22 kwietnia 2019 r. Zdaniem wykonawcy powyższe sprawia, że są wątpliwości co do tego, czy istnieją podstawy formalne do naliczenia kary umownej za zwłokę w dostawie pierwszego tramwaju, ale gdyby przyjąć, że podstawa taka istnieje, to należy uwzględnić wyżej wskazany termin dostawy pierwszego tramwaju zmieniony aneksem nr (...). (...) zaznaczała jednocześnie, że jej pisma nie należy traktować jako przyznanie jakichkolwiek faktów czy okoliczności, w tym nie stanowi uznania jakichkolwiek roszczeń (...). Dowód: pismo z 27.06.2019 r., k.571-573 Miejski Zakład (...) wystawił 26 czerwca 2019 r. spółce (...) noty księgowe z terminem płatności 7 dni od dnia doręczenia, które zostały doręczone (zgodnie z datą umieszczonej na nich prezentaty spółki (...)) 3 lipca 2019 r.: - nr (...) na 4.539,50 zł tytułem kary umownej za przekroczenie terminu dostawy urządzenia do napełniania i regeneracji instalacji klimatyzacyjnej w wagonach tramwajowych ze specjalistycznego wyposażenia obsługowego (pkt 6 poz. 13 załącznika nr 2 do umowy); w nocie księgowej wskazano, że termin dostawy ustalono na 22 kwietnia 2019 r., dostawa miała miejsce 27 maja 2019 r., stwierdzono 35 dni zwłoki, za każdy dzień zwłoki policzono 129,70 zł; - nr (...) na 1.334,94 zł tytułem kary umownej za przekroczenie terminu dostawy kompletu przyrządów do obręczowania ze specjalistycznego wyposażenia obsługowego (pkt 6 poz. 11 załącznika nr 2 do umowy); w nocie księgowej wskazano, że termin dostawy ustalono na 22 kwietnia 2019 r., dostawa miała miejsce 30 maja 2019 r., stwierdzono 38 dni zwłoki w dostawie, za każdy dzień zwłoki policzono 35,13 zł; - nr (...) na 151.049,24 zł tytułem kary umownej za przekroczenie terminu dostawy kompletnego zestawu do wkolejania tramwajów bez użycia dźwigów ze specjalistycznego wyposażenia obsługowego (pkt 6 poz. 12 załącznika nr 2 do umowy); w nocie księgowej wskazano, że termin dostawy ustalono na 22 kwietnia 2019 r., dostawa miała miejsce 30 maja 2019 r., stwierdzono 38 dni zwłoki w dostawie tramwajów, za każdy dzień zwłoki policzono 3.974,98 zł; - nr (...) na 103.804,74 zł tytułem kary umownej za przekroczenie terminu dostawy zestawu narzędzi specjalistycznych do obsługi, napraw, regulacji tramwajów, konserwacji i przeglądu wagonów ze specjalistycznego wyposażenia obsługowego (pkt 6 poz. 10 załącznika nr 2 do umowy); w nocie księgowej wskazano, że termin dostawy ustalono na 22 kwietnia 2019 r., dostawa miała miejsce 31 maja 2019 r., stwierdzono 39 dni zwłoki w dostawie, za każdy dzień zwłoki policzono 2.661,66 zł; - nr (...) na 35.190,87 zł tytułem kary umownej za przekroczenie terminu dostawy kompletu wózków technologicznych zamiennych z wózkami wagonowymi ze specjalistycznego wyposażenia obsługowego (pkt 6 poz. 9 załącznika nr 2 do umowy); w nocie księgowej wskazano, że termin dostawy ustalono na 22 kwietnia 2019 r., dostawa miała miejsce 30 maja 2019 r., stwierdzono 39 dni zwłoki w dostawie, za każdy dzień zwłoki policzono 902,33 zł; - nr (...) na 282.079,20 zł tytułem kary umownej za przekroczenie terminu dostawy pakietu eksploatacyjno-naprawczego (o którym mowa w pkt 7 załącznika nr 2 do umowy); w nocie księgowej wskazano, że termin dostawy ustalono na 22 kwietnia 2019 r., dostawa miała miejsce 30 maja 2019 r., stwierdzono 39 dni zwłoki w dostawie, za każdy dzień zwłoki policzono 7.232,80 zł; - nr (...) na 3.865.202,88 zł tytułem kary umownej za przekroczenie terminu dostawy niskopodłogowego, trójczłonowego, dwukierunkowego tramwaju (nr (...)); w nocie księgowej wskazano, że termin dostawy ustalono na 18 kwietnia 2019 r., dostawa miała miejsce 5 czerwca 2019 r., stwierdzono 48 dni zwłoki w dostawie, za każdy dzień zwłoki policzono 80.525,06 zł; - nr (...) na 4.348.353,24 zł tytułem kary umownej za przekroczenie terminu dostawy niskopodłogowego, trójczłonowego, dwukierunkowego tramwaju (nr (...)); w nocie księgowej wskazano, że termin dostawy ustalono na 19 kwietnia 2019 r., dostawa miała miejsce 12 czerwca 2019 r., stwierdzono 54 dni zwłoki w dostawie, za każdy dzień zwłoki policzono 80.525,06 zł; - nr (...) na 4.670.453,48 zł tytułem kary umownej za przekroczenie terminu dostawy niskopodłogowego, trójczłonowego, dwukierunkowego tramwaju (nr (...)); w nocie księgowej wskazano, że termin dostawy ustalono na 22 kwietnia 2019 r., dostawa miała miejsce 19 czerwca 2019 r., stwierdzono 58 dni zwłoki w dostawie, za każdy dzień zwłoki policzono 80.525,06 zł; Z kolei 27 czerwca 2019 r. (...) wystawiło spółce (...) (doręczoną również 3 lipca 2019 r. zgodnie z datą prezentaty) notę księgową nr (...) na 2.932.433,38 zł tytułem kary umownej za przekroczenie terminu dostawy niskopodłogowego, trójczłonowego, dwukierunkowego tramwaju (nr (...)). W nocie księgowej wskazano, że termin dostawy ustalono na 16 maja 2019 r., dostawa miała miejsce 26 czerwca 2019 r., stwierdzono 41 dni zwłoki w dostawie, za każdy dzień zwłoki policzono 80.525,06 zł, co daje łącznie kwotę 3.301.527,46 zł, przy czym uwzględniając wyczerpanie limitu kar umownych określonego w § 13 ust. 2 umowy wynoszącego 17,5% łącznej ceny brutto, naliczono karę umowną tylko w kwocie 2.932.433,38 zł wskazaną w nocie. Dowody: noty księgowe, k.509-521, 730-731, 733, 735, 738, 741, 744, 747, 750, 754, 758, 763, 767, 770, 772, 802-
  18. W piśmie z 5 lipca 2019 r. spółka (...) wskazała spółce Miejski Zakład (...), że kwestionuje notę księgową nr (...) wystawioną tytułem zwłoki w dostawie pierwszego tramwaju co do kwoty 563.675,42 zł, z uwagi na błędne przyjęcie 46 dni zwłoki w dostawie tramwaju licząc od 16 kwietnia 2019 r. do 31 maja 2019 r, gdy tymczasem wyliczenie to nie powinno być dokonane od daty określonej w szczegółowym harmonogramie, lecz od 22 kwietnia 2019 r, zgodnie z argumentacją przedstawioną wcześniej w piśmie z 27 czerwca 2019 r. W piśmie z 9 lipca 2019 r. spółka Miejski Zakład (...) poinformowała spółkę (...), że podtrzymuje swoje stanowisko co do naliczania kar umownych za opóźnienie w dostawie pierwszego tramwaju w zakresie 46 dni zwłoki. (...) odwoływało się w tym względzie do § 6 ust. 4 umowy, zgodnie z którym szczegółowy harmonogram dostaw miał zostać opracowany przez wykonawcę, a w razie zmiany umowy w zakresie terminu realizacji zamówienia wykonawca miał opracować harmonogram uwzględniający zmianę terminu realizacji zamówienia i dostarczenia go zamawiającemu. Zaznaczyła też, że sam wykonawca w zmienionym harmonogramie wskazał, że pierwszy tramwaj przystosowany do potrzeb nauki jazdy, zostanie dostarczony w terminie między 25 marca a 15 kwietnia 2019 r., kierując się tym, że zgodnie z § 6 ust. 2 umowy dostawa czterech pierwszych tramwajów powinna nastąpić w terminie 19 miesięcy od zawarcia umowy, tj. do 22 kwietnia 2019 r., ale to czwarty z tych tramwajów powinien być dostarczony do 22 kwietnia 2019 r., skoro postanowienia umowy wykluczały dostawę więcej niż jednego tramwaju dziennie. Pismo zostało doręczone spółce (...) 15 lipca 2019 r. Dowody: pismo z 5.07.2019 r., k.575-576; pismo z 9.07.2019 r., k.578-
  19. W piśmie z 16 lipca 2019 r. spółka (...) wskazała spółce Miejski Zakład (...), że wykonawca zamierza skorzystać z uprawnienia do miarkowania kary umownej na podstawie art. 484 § 2 k.c. Następnie w piśmie z 29 lipca 2019 r. spółka (...) ponownie wskazała spółce Miejski Zakład (...), że ewentualna kara umowna za zwłokę w dostawie pierwszego tramwaju powinna być liczona od 23 kwietnia 2019 r. W piśmie z 30 lipca 2019 r. spółka (...) poinformowała spółkę Miejski Zakład (...), że dostawa tramwajów nr (...) nastąpi w sierpniu 2019 r., a tramwajów nr (...) we wrześniu 2019 r. W piśmie z 9 sierpnia 2019 r. spółka (...) zwróciła się do spółki Miejski Zakład (...) o zmianę sposobu potrącenia odsetek za opóźnienie w taki sposób, by zamiast potrącania na bieżąco wraz z karą umowną za każdy kolejny pojazd, kwota odsetek została skumulowana i potrącona z faktury za ostatni przewidziany do sprzedaży umową tramwaj. W piśmie z 23 sierpnia 2019 r. spółka Miejski Zakład (...) poinformowała spółkę (...), że wszelkie odsetki ustawowe za opóźnienie w zapłacie kar umownych z tytułu zwłoki w dostawie tramwajów zostaną zsumowane i potrącone po dostawie czternastego tramwaju z ceny należnej wykonawcy. Pismo zostało doręczone spółce (...) 29 sierpnia 2019 r. W piśmie z 17 września 2019 r. spółka (...) poinformowała spółkę Miejski Zakład (...), że dostawa tramwajów o nr (...) nastąpi w październiku 2019 r. Dowody: pismo z 16.07.2019 r., k.581; pismo z 29.07.2019 r., k.583-584; pismo z 30.07.2019 r., k.586-587; pismo z 9.08.2019 r., k.589; pismo z 23.08.2019 r. k.591; pismo z 17.09.2019 r., k.
  20. (...) B. wystawiła Miejskiemu Zakładowi (...) następujące faktury VAT z terminem płatności 30 dni od daty doręczenia: 1) 27 maja 2019 r. fakturę VAT nr (...) na 188.190 zł tytułem sprzedaży zestawu podnośników wagonowych (specjalistyczne wyposażenie obsługowe – pkt 6 poz. 8 załącznika nr 2 do umowy); 2) 4 czerwca 2019 r. fakturę VAT nr (...) na 7.712.100,00 zł tytułem sprzedaży niskopodłogowego, trójczłonowego tramwaju dwukierunkowego przystosowanego do nauki jazdy (nr (...)), 3) 7 czerwca 2019 r. fakturę VAT nr (...) na 128.904,00 zł tytułem sprzedaży kompletu wózków (specjalistyczne wyposażenie obsługowe – pkt 3.1.
  21. poz. 9 załącznika nr 1 do umowy), 4) 7 czerwca 2019 r. fakturę VAT nr (...) na 18.528,72 zł tytułem sprzedaży urządzenia do napełniania i regeneracji instalacji klimatyzacyjnej (specjalistyczne wyposażenie obsługowe – pkt 3.1.
  22. poz. 13 załącznika nr 1 do umowy), 5) 7 czerwca 2019 r. fakturę VAT nr (...) na 567.854,10 zł tytułem sprzedaży kompletnego zestawu do wkolejenia tramwajów bez użycia dźwigów (specjalistyczne wyposażenie obsługowe – pkt 3.1.
  23. poz. 12 załącznika nr 1 do umowy), 6) 7 czerwca 2019 r. fakturę VAT nr (...) na 5.018,40 zł tytułem sprzedaży kompletu przyrządów (specjalistyczne wyposażenie obsługowe – pkt 3.1.
  24. poz. 11 załącznika nr 1 do umowy), 7) 7 czerwca 2019 r. fakturę VAT nr (...) na 380.237,28 zł tytułem sprzedaży zestawu narzędzi specjalistycznych (specjalistyczne wyposażenie obsługowe – pkt. 3.1.
  25. poz. 10 załącznika nr 1 do umowy), 8) 10 czerwca 2019 r. fakturę VAT nr (...) na 1.033.256,58 zł tytułem sprzedaży pakietu eksploatacyjno-naprawczego (którego skład określała specyfikacja nr 1 załączona do faktury), 9) 10 czerwca 2019 r. fakturę VAT nr (...) na 7.687.500,00 zł tytułem sprzedaży niskopodłogowego, trójczłonowego tramwaju dwukierunkowego (nr (...)), 10) 14 czerwca 2019 r. fakturę VAT nr (...) na 7.687.500,00 zł tytułem sprzedaży niskopodłogowego, trójczłonowego tramwaju dwukierunkowego (nr (...)), 11) 19 czerwca 2019 r. fakturę VAT nr (...) na 7.687.500,00 zł tytułem sprzedaży niskopodłogowego, trójczłonowego tramwaju dwukierunkowego (nr (...)), 12) 28 czerwca 2019 r. fakturę VAT nr (...) na 7.687.500,00 zł tytułem sprzedaży niskopodłogowego, trójczłonowego tramwaju dwukierunkowego (nr (...)), 13) 8 lipca 2019 r. fakturę VAT nr (...) na 7.687.500,00 zł tytułem sprzedaży niskopodłogowego, trójczłonowego tramwaju dwukierunkowego (nr (...)), 14) 22 lipca 2019 r. fakturę VAT nr (...) na 7.687.500,00 zł tytułem sprzedaży niskopodłogowego, trójczłonowego tramwaju dwukierunkowego (nr (...)), 15) 31 lipca 2019 r. fakturę VAT nr (...) na 7.687.500,00 zł tytułem sprzedaży niskopodłogowego, trójczłonowego tramwaju dwukierunkowego (nr (...)), 16) 19 sierpnia 2019 r. fakturę VAT nr (...) na 7.687.500,00 zł tytułem sprzedaży niskopodłogowego, trójczłonowego tramwaju dwukierunkowego (nr (...)), 17) 2 września 2019 r. fakturę VAT nr (...) na 7.687.500,00 zł tytułem sprzedaży niskopodłogowego, trójczłonowego tramwaju dwukierunkowego (nr (...)), 18) 9 września 2019 r. fakturę VAT nr (...) na 7.687.500,00 zł tytułem sprzedaży niskopodłogowego, trójczłonowego tramwaju dwukierunkowego (nr (...)), 19) 1 października 2019 r. fakturę VAT nr (...) na 7.687.500,00 zł tytułem sprzedaży niskopodłogowego, trójczłonowego tramwaju dwukierunkowego (nr (...)), 20) 30 października 2019 r. fakturę VAT nr (...) na 7.687.500,00 zł tytułem sprzedaży niskopodłogowego, trójczłonowego tramwaju dwukierunkowego (nr (...)), 21) 2 grudnia 2019 r. fakturę VAT nr (...) na 7.687.500,00 zł tytułem sprzedaży niskopodłogowego, trójczłonowego tramwaju dwukierunkowego (nr (...)). Dowody: faktury VAT, k.485-
  26. W piśmie z 25 czerwca 2019 r. Miejski Zakład (...) Sp. z o.o. oświadczyła spółce akcyjnej (...), że potrąca przysługującą jej wierzytelność wobec spółki (...) w wysokości 30.298,59 zł z tytułu kary umownej (za zwłokę w dostawie zestawu podnośników wagonowych koniecznych do użycia przy wymianie wózków jezdnych w warunkach zajezdniowych i przy pracach związanych z tą wymianą wskazanej w nocie (...) skorygowanej notą nr (...)) z wierzytelnością spółki (...) wobec (...) w wysokości 188.190,00 zł z tytułu wynagrodzenia (faktura VAT (...) z 27 maja 2019 r.). Pismo zostało doręczone spółce (...) 26 czerwca 2019 r. W piśmie z 27 czerwca 2019 r. (...) oświadczyło spółce (...), że potrąca przysługującą mu wierzytelność wobec spółki (...) w wysokości 5.856,83 zł z tytułu kary umownej (za zwłokę w dostawie urządzeń – z noty (...) skorygowanej notą (...) co do pozostałej po oświadczeniu z 25 czerwca 2019 r. części kary umownej za 1 dzień zwłoki w kwocie 1.317,33 zł oraz z noty nr (...) w kwocie 4.539,50 zł) z wierzytelnością spółki (...) wobec (...) w wysokości 18.528,71 zł z tytułu wynagrodzenia (faktura VAT (...) z 7 czerwca 2019 r.). Pismo zostało doręczone spółce (...) 3 lipca 2019 r. W piśmie z 28 czerwca 2019 r. (...) oświadczyło spółce (...), że potrąca przysługującą mu wierzytelność wobec spółki (...) w wysokości 3.704.152,76 zł z tytułu kary umownej (za zwłokę w dostawie tramwaju przystosowanego do nauki jazdy – z noty (...) ) z wierzytelnością wobec (...) przysługującą spółce (...) w wysokości 23.087.100,00 z tytułu wynagrodzenia (faktura VAT (...) z 4 czerwca 2019 r. – potrącenie 1.394.328,27 zł, faktura VAT (...) z 10 czerwca 2019 r. – potrącenie 1.394.328,27 zł, faktura VAT (...) z 14 czerwca 2019 r. – potrącenie 915.496,22 zł). Pismo zostało doręczone spółce (...) 3 lipca 2019 r. W piśmie z 8 lipca 2019 r. (...) oświadczyło spółce (...), że potrąca przysługującą mu wierzytelność wobec spółki (...) w wysokości 151.049,24 zł z tytułu kary umownej (za zwłokę w dostawie urządzeń – z noty (...) ) z wierzytelnością wobec (...) przysługującą spółce (...) w wysokości 567.854,10 zł tytułu wynagrodzenia (faktura VAT (...) z 7 czerwca 2019 r.). Pismo zostało doręczone spółce (...) 15 lipca 2019 r. W kolejnym piśmie z 8 lipca 2019 r. (...) oświadczyło spółce (...), że potrąca przysługującą mu wierzytelność wobec spółki (...) w wysokości 282.079,20 zł z tytułu kary umownej (za zwłokę w dostawie urządzeń – z noty (...) ) z wierzytelnością wobec (...) przysługującą spółce (...) w wysokości 1.033.256,58 zł z tytułu wynagrodzenia (faktura VAT (...) z 10 czerwca 2019 r.). Pismo zostało doręczone spółce (...) 15 lipca 2019 r. W kolejnym piśmie z 8 lipca 2019 r. (...) oświadczyło spółce (...), że potrąca przysługującą mu wierzytelność wobec spółki (...) w wysokości 1.334,94 zł z tytułu kary umownej (za zwłokę w dostawie urządzeń – z noty (...) ) z wierzytelnością wobec (...) przysługującą spółce (...) w wysokości 5.018,40 zł z tytułu wynagrodzenia (faktura VAT (...) z 7 czerwca 2019 r.). Pismo zostało doręczone spółce (...) 15 lipca 2019 r. W następnym piśmie z 8 lipca 2019 r. (...) oświadczyło spółce (...), że potrąca przysługującą mu wierzytelność wobec spółki (...) w wysokości 35.190,87 zł z tytułu kary umownej (za zwłokę w dostawie urządzeń – z noty (...) ) z wierzytelnością wobec (...) przysługującą spółce (...) w wysokości 128.904,00 zł z tytułu wynagrodzenia (faktura VAT (...) z 7 czerwca 2019 r.). Pismo zostało doręczone spółce (...) 15 lipca 2019 r. W następnym piśmie z 8 lipca 2019 r. (...) oświadczyło spółce (...), że potrąca przysługującą mu wierzytelność wobec spółki (...) w wysokości 103.804,74 zł z tytułu kary umownej (za zwłokę w dostawie urządzeń – z noty (...) ) z wierzytelnością wobec (...) przysługującą spółce (...) w wysokości 380.237,28 zł z tytułu wynagrodzenia (faktura VAT (...) z 7 czerwca 2019 r.). Pismo zostało doręczone spółce (...) 15 lipca 2019 r. W piśmie z 9 lipca 2019 r. (...) oświadczyło spółce (...), że potrąca przysługującą mu wierzytelność wobec spółki (...) w wysokości 3.865.202,88 zł z tytułu kary umownej (za zwłokę w dostawie tramwaju – z noty (...) ) z wierzytelnością wobec (...) przysługującą spółce (...) w wysokości 29.834.503,78 zł z tytułu wynagrodzenia (faktura VAT (...) z 14 czerwca 2019 r. – potrącenie 478.832,05 zł, faktura VAT (...) z 19 czerwca 2019 r. – potrącenie 1.394.328,27 zł, faktura VAT (...) z 28 czerwca 2019 r. – potrącenie 1.394.328,27 zł, faktura VAT (...) z 8 lipca 2019 r. – potrącenie 597.714,29 zł z zastrzeżeniem, że kara umowna zostanie w tym zakresie postawiona w stan wymagalności po upływie terminu płatności oznaczonego w nocie księgowej (...)). Pismo zostało doręczone spółce (...) 11 lipca 2019 r. W piśmie z 8 sierpnia 2019 r. (...) oświadczyło spółce (...), że potrąca przysługującą mu wierzytelność wobec spółki (...) w wysokości 3.585.270,52 zł z tytułu kary umownej (za zwłokę w dostawie tramwaju – z noty (...) ) z wierzytelnością wobec (...) przysługującą spółce (...) w wysokości 22.464.785,71 zł z tytułu wynagrodzenia (faktura VAT (...) z 8 lipca 2019 r. – potrącenie 796.613,98 zł, faktura VAT (...) z 22 lipca 2019 r. – potrącenie 1.394.328,27 zł, faktura VAT (...) z 31 lipca 2019 r. – potrącenie 1.394.328,27 zł). Pismo zostało doręczone spółce (...) 8 sierpnia 2019 r. W piśmie z 6 września 2019 r. (...) oświadczyło spółce (...), że potrąca przysługującą mu wierzytelność wobec spółki (...) w wysokości 1.394.328,27 zł z tytułu kary umownej (za zwłokę w dostawie tramwaju – 763.082,72 zł z noty (...) oraz 631.245,55 zł z noty (...) , z zastrzeżeniem, że dopiero stanie się wymagalna po upływie terminu płatności) z wierzytelnością wobec (...) przysługującą spółce (...) w wysokości 7.687.500,00 zł z tytułu wynagrodzenia (faktura VAT (...) z 19 sierpnia 2019 r.). Pismo zostało doręczone spółce (...) 6 września 2019 r. W piśmie z 26 września 2019 r. (...) oświadczyło spółce (...), że potrąca przysługującą mu wierzytelność wobec spółki (...) w wysokości 2.788.656,54 zł z tytułu kary umownej (za zwłokę w dostawie tramwaju – z noty (...) ) z wierzytelnością wobec (...) przysługującą spółce (...) w wysokości 15.375.000,00 zł z tytułu wynagrodzenia (faktura VAT (...) z 2 września 2019 r. – potrącenie 1.394.328,27 zł, faktura VAT (...) z 9 września 2019 r. – potrącenie 1.394.328,27 zł). Pismo zostało doręczone spółce (...) 2 października 2019 r. W piśmie z 24 października 2019 r. (...) oświadczyło spółce (...), że potrąca przysługującą mu wierzytelność wobec spółki (...) w wysokości 1.394.328,27 zł z tytułu kary umownej (za zwłokę w dostawie tramwaju – 1.250.551,39 zł z noty nr (...) oraz 143.776,88 zł z noty (...) ) z wierzytelnością wobec (...) przysługującą spółce (...) w wysokości 7.687.500,00 zł z tytułu wynagrodzenia (faktura VAT (...) z 1 października 2019 r.). Pismo zostało doręczone spółce (...) 28 października 2019 r. W piśmie z 27 listopada 2019 r. (...) oświadczyło spółce (...), że potrąca przysługującą mu wierzytelność wobec spółki (...) w wysokości 1.394.328,27 zł z tytułu kary umownej (za zwłokę w dostawie tramwaju – z noty (...) ) z wierzytelnością wobec (...) przysługującą spółce (...) w wysokości 7.687.500,00 zł z tytułu wynagrodzenia (faktura VAT (...) z 30 października 2019 r.). Pismo zostało doręczone spółce (...) 2 grudnia 2019 r. W piśmie z 3 grudnia 2019 r. (...) oświadczyło spółce (...), że potrąca przysługującą mu wierzytelność wobec spółki (...) w wysokości 1.394.328,23 zł z tytułu kary umownej (za zwłokę w dostawie tramwaju – z noty (...) ) z wierzytelnością wobec (...) przysługującą spółce (...) w wysokości 7.687.500,00 zł z tytułu wynagrodzenia (faktura VAT (...) z 2 grudnia 2019 r.). Pismo zostało doręczone spółce (...) 4 grudnia 2019 r. Dowody: oświadczenia o potrąceniu wierzytelności, k.523-559, 728-729, 732, 734, 736-737, 739-740, 742-743, 745-746, 748-749, 751-753, 755-757, 759-762, 764-766, 768-769, 771, 773-774, 776-780, W piśmie z 3 stycznia 2020 r. spółka (...) wezwała spółkę Miejski Zakład (...) w G. do zapłaty 20.130.210,15 zł z terminem płatności do 17 stycznia 2021 r. tytułem nieuiszczonych dotychczas należności wynikających z następujących faktur VAT: - 30.298,59 zł z faktury nr (...) z 27 maja 2019 r. na kwotę 188.190 zł, - 1.394.328,27 zł z faktury nr (...) z 4 czerwca 2019 r. na kwotę 7.712.100 zł, - 35.190,87 zł z faktury nr (...) z 7 czerwca 2019 r. na kwotę 128.904 zł, - 5.856,83 zł z faktury nr (...) z 7 czerwca 2019 r. na kwotę 18.528,72 zł, - 151.049,24 zł z faktury nr (...) z 7 czerwca 2019 r. na kwotę 567.854,10 zł - 1.334,94 zł z faktury nr (...) z 7 czerwca 2019 r. na kwotę 5.018,40 zł, - 103.804,74 zł z faktury nr (...) z 7 czerwca 2019 r. na kwotę 380.237,28 zł, - 282.079,20 zł z faktury nr (...) z 10 czerwca 2019 r. na kwotę 1.033.256,58 zł, - 1.394.328,27 zł z faktury nr (...) z 10 czerwca 2019 r. na kwotę 7.687.500 zł, - 1.394.328,27 zł z faktury nr (...) z 14 czerwca 2019 r. na kwotę 7.687.500 zł, - 1.394.328,27 zł z faktury nr (...) z 19 czerwca 2019 r. na kwotę 7.687.500 zł, - 1.394.328,27 zł z faktury nr (...) z 28 czerwca 2019 r. na kwotę 7.687.500 zł, - 1.394.328,27 zł z faktury nr (...) z 8 lipca 2019 r. na kwotę 7.687.500 zł, - 1.394.328,27 zł z faktury nr (...) z 22 lipca 2019 r. na kwotę 7.687.500 zł, - 1.394.328,27 zł z faktury nr (...) z 31 lipca 2019 r. na kwotę 7.687.500 zł, - 1.394.328,27 zł z faktury nr (...) z 19 sierpnia 2019 r. na kwotę 7.687.500 zł, - 1.394.328,27 zł z faktury nr (...) z 2 września 2019 r. na kwotę 7.687.500 zł, - 1.394.328,27 zł z faktury nr (...) z 9 września 2019 r. na kwotę 7.687.500 zł, - 1.394.328,27 zł z faktury nr (...) z 1 października 2019 r. na kwotę 7.687.500 zł, - 1.394.328,27 zł z faktury nr (...) z 30 października 2019 r na kwotę 7.687.500 zł, - 1.394.328,27 zł z faktury nr (...) z 2 grudnia 2019 r. na kwotę 7.687.500 zł. Spółka jednocześnie wskazała, że nie uznaje wystawionych przez zamawiającego not obciążeniowych (o nr (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...)) a oświadczenia o potrąceniu tych kar na łączną kwotę 20.130.210,15 zł uznaje za bezskuteczne. Spółka (...) jednocześnie nakłaniała spółkę (...) do podjęcia rozmów ugodowych w celu polubownego rozwiązania zaistniałego między stronami sporu. Dowód: wezwanie do zapłaty, k. 595-
  27. W piśmie z 17 stycznia 2020 r. spółka Miejski Zakład (...) poinformowała spółkę (...), że brak jest podstaw do zawarcia ugody ze względu na to, że zamówienie jest finansowane ze środków publicznych. Dowód: pismo z 17.01.2020 r., k .
  28. 4 marca 2020 r. Miejski Zakład (...) jako zamawiający i (...) B. jako wykonawca zawarły aneks nr (...) do umowy nr (...), w którym zmieniono załączniki nr 1 i 2 do umowy – opis przedmiotu zamówienia w zakresie dotyczącym sposobu obliczenia miesięcznego wskaźnika awaryjności oraz rozpoczęcia badania okresów obliczeniowych od pierwszego dnia kolejnego miesiąca po wprowadzeniu do eksploatacji wszystkich pojazdów. W preambule do aneksu wskazano, że jego zawarcie związane jest z tym, że mimo dostarczenia wszystkich pojazdów, nie zostały one jeszcze przekazane do eksploatacji i nastąpić to ma najwcześniej od kwietnia 2020 r. Dowód: aneks nr (...), k. 482-
  29. Prasa i inne środki masowego przekazu zimą i wiosną 2020 r. wskazywały na to, że nadal trwają remonty torowisk w G., a tramwaje nie kursują od około 30 miesięcy. Portal „Transport Publiczny wskazywał 15 kwietnia 2020 r., że 16 kwietnia 2020 r. ma się odbyć testowy przejazd do pętli S.. Wskazywano też, że początkowo jazdy homologacyjne odbywały się na torowisku na ul. (...). Donoszono też o jazdach testowych, które odbywały się 21 maja 2020 r. Następnie przywrócenia ruchu tramwajów spodziewano się w lipcu 2020 r. (...) medialne ilustrowano przy tym fotografiami tramwajów Twist (...) dostarczonych spółce (...) przez spółkę (...). Dowody: wydruki ze strony (...), k. 420, 429-430; wydruk ze strony „ (...).com”, k. 426-427; wydruk ze strony Gazeta (...), k. 432-
  30. Pozwolenie na użytkowanie torowiska przy ulicy (...) zostało wydane 20 maja 2019 r. Decyzja ta stała się ostateczna 20 maja 2019 r. Pozwolenie na użytkowanie torowiska przy ulicy (...), na odcinku od ul (...) do ul. (...) wraz ze znajdującym się na danym odcinku deptakiem miejskim oraz wykonaniem torowiska wraz z siecią trakcyjną na całości inwestycji – ul. (...) – zostało wydane 26 czerwca 2020 r. Decyzja ta stała się ostateczna 1 lipca 2020 r. Dowody: pismo sekretarza miasta G., k. 903; pismo Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego, k.
  31. W piśmie z 26 czerwca 2020 r. spółka Miejski Zakład (...) poinformowała spółkę (...) – wypełniając postanowienia zawarte w § 1 ust. 2 aneksu nr (...) – że od 2 lipca 2020 r. wprowadza do eksploatacji wszystkie dostarczone tramwaje Twist (...). Badanie wskaźnika awaryjności pojazdów dla pierwszego okresu obliczeniowego miało się rozpocząć do 1 sierpnia 2020 r., a dla drugiego okresu od 1 listopada 2020 r. Dowód: pismo z 26 czerwca 2020 r., k.
  32. Tramwaje linii nr (...) w G. powróciły na trasę 2 lipca 2020 r. Jednocześnie wprowadzono wówczas do pracy liniowej zakupione tramwaje Twist (...). Fakty niesporne, nadto: wydruk ze strony (...), k. 441-442; wydruk ze strony „wyborcza.pl (...).”, k. 437-
  33. 22 stycznia 2021 r. Miejski Zakład (...) wystawił spółce (...) notę księgową nr (...) z terminem płatności 7 dni od dnia doręczenia na kwotę 1.157.035,90 zł tytułem kary umownej za przekroczenie terminu dostawy niskopodłogowych, trójczłonowych, dwukierunkowych tramwajów (nr (...)). W nocie księgowej wskazano, że: ‒ termin dostawy tramwaju nr (...) ustalono na 16 maja 2019 r., a dostawa miała miejsce 26 czerwca 2019 r., wskazano na 41 dni zwłoki, za każdy dzień zwłoki policzono 80.525,06 zł, co łącznie daje naliczenie kary umownej w kwocie 3.301.527,46 zł, a z czego 2.932.433,38 zł naliczone notą księgową nr (...) zostało już potrącone oświadczeniem z 24 października 2019 r. co do kwoty 143.776,88 zł, oświadczeniem z 27 listopada 2019 r. co do kolejnej kwoty 1.394.328,27 zł, a oświadczeniem z 3 grudnia co do dalszej kwoty 1.394.328,23 zł, ‒ termin dostawy tramwaju nr (...) ustalono na 17 maja 2019 r., a dostawa miała miejsce 5 lipca 2019 r., wskazano na 49 dni zwłoki, za każdy dzień zwłoki policzono 80.525,06 zł, co daje łącznie 3.945.727,94 zł. Jednocześnie wyjaśniono, że na wskazaną w nocie nr (...) kwotę 1.157.035,90 zł składa się pozostała nie potrącona dotychczas część kary umownej naliczonej za zwłokę w dostawie tramwaju nr (...) (w kwocie 369.094,08 zł) oraz część kary umownej naliczonej za zwłokę w dostawie tramwaju nr (...) (w kwocie 787.941,82 zł). W nocie wskazano, że powyższą kwotę należy wpłacić na rachunek bankowy do 28 stycznia 2021 r. Nota księgowa została doręczona spółce (...) 25 stycznia 2021 r. Dowody: nota księgowa nr (...) z pismem przewodnim i potwierdzeniem odbioru, k. 802-
  34. W piśmie z 29 stycznia 2021 r. spółka Miejski Zakład (...) oświadczyła spółce (...), że potrąca przysługującą jej wierzytelność wobec spółki (...) w wysokości 1.157.035,90 zł tytułem kary umownej za zwłokę w dostawie tramwajów nr (...) z wierzytelnością wobec niej przysługującą spółce (...) w wysokości 1.157.035,90 zł z tytułu wynagrodzenia, w ten sposób, że (...) potrąca swoje wskazane wierzytelności z następującymi wierzytelnościami spółki (...): 563.675,42 zł z faktury nr (...), 28.981,26 zł z faktury nr (...), 34.288,54 zł z faktury nr (...), 101.143,08 zł z faktury nr (...), 147.074,26 zł z faktury nr (...), 1.299,81 zł z faktury nr (...), 5.727,13 zł z faktury nr (...), 274846,40 zł z faktury nr (...). Pismo to zostało doręczone 29 stycznia 2021 r. Dowód: oświadczenie o potrąceniu wierzytelności, k. 804-
  35. W piśmie z 5 lutego 2021 r. spółka (...) poinformowała spółkę Miejski Zakład (...), że kwestionuje zasadność roszczenia w całości co do zasady i wysokości. W jej ocenie kara umowna została naliczona nieskutecznie, a oświadczenie o potrąceniu jest bezskuteczne. Zdaniem spółki (...) nieskuteczność oświadczenia o potrąceniu wynika również z faktu, że w chwili jego złożenia roszczenie potrącającego z tego tytułu (o ile w ogóle istniało, czemu spółka zaprzecza), nie było wymagalne, ponieważ trzydniowy termin zapłaty kary umownej w wysokości przekraczającej 1.000.000 zł jest terminem naruszającym wymogi stawiane wezwaniu do zapłaty przez art. 455 k.c. Dowód: pismo z 5.02.2021 r., k.812-
  36. Sąd zważył, co następuje: Powódka wywodzi roszczenia z umowy z 22 września 2017 r., której przedmiotem było dostarczenie 14 nowych niskopodłogowych tramwajów dwukierunkowych (w tym jeden tramwaj przystosowany do nauki jazdy) wraz ze specjalistycznym wyposażeniem obsługowym i pakietem eksploatacyjno-naprawczym (dalej nazywane „pakietem naprawczym”). Cena tramwaju do nauki jazdy ustalona została na 7.712.100 zł, cena pozostałych 13 tramwajów - na 7.687.500 zł. Powódka domaga się zapłaty części ceny w wysokości 120.130.210,15 zł (na podstawie art. 535 k.c.), pozwana potrąciła bowiem tą kwotę z własną wierzytelnością z tytułu kary umownej za zwłokę w dostarczeniu przedmiotu umowy. Potrącona przez pozwaną kwota stanowi równowartość niemalże 3 nowych tramwajów, co w praktyce oznacza, że - przy założeniu skutecznego potrącenia - pozwana zapłaciła za 11 tramwajów, natomiast cenę za niemalże 3 tramwaje umorzyła w wyniku potrącenia. Już to zestawienie wskazuje, jak wysoka jest kara umowna za zwłokę w dostarczeniu pojazdów (które po dostarczeniu i tak nie mogły być wykorzystane ze względu na remont torowisk i przez wiele miesięcy oczekiwały bezczynnie w zajezdni na wznowienie ruchu tramwajowego). Jest to tym bardziej uderzające, że w orzecznictwie podkreśla się, iż kara umowna, której podstawową funkcją jest kompensacja szkody, ma służyć ułatwieniu dochodzenia odszkodowania, a nie powinna prowadzić do sytuacji, w której wierzyciel „zarabia” na niewykonaniu zobowiązania przez dłużnika [por. wyr. SA w Katowicach 17.12.2008 r., V ACa 483/08, OSA/Kat. 2009/1/5]. W świetle powyższego już na wstępie zasygnalizować trzeba, że w sprawie niniejszej starannego rozważenia wymaga, czy taka sytuacja nie miała miejsca. Łącząca strony umowa z 2017 r. została zawarta w trybie obowiązującej wówczas ustawy Prawo zamówień publicznych z 29 stycznia 2004 r. (obecnie uchylonej w związku z wejściem w życie ustawy Prawo zamówień publicznych z 11 września 2019 r.). Już z uzasadnienia pozwu wynika, na jakich płaszczyznach zarysował się spór między stronami:
  37. powódka kwestionuje ważność postanowień umownych nakładających na nią kary umowne,
  38. powódka podnosi, że kara umowna została naliczona błędnie - błędy dotyczą naliczenia kary za zwłokę w dostawie pierwszego tramwaju (nieprawidłowa data początkowa) oraz w dostawie pakietu naprawczego (kara została określona w umowie kwotą ryczałtową, tymczasem pozwana naliczyła ją za każdy dzień zwłoki), tym samym kara została zawyżona o 1.157.035,90 zł;
  39. powódka wniosła o miarkowanie kar umownych powołując się m.in. na rażące wygórowanie wysokości kary związane z brakiem szkody po stronie pozwanej wywołanej nieterminową dostawą przedmiotu umowy, a nawet brak jakiejkolwiek dolegliwości z tego tytułu, ponieważ w dacie, w której tramwaje miały być dostarczone i kiedy ostatecznie zostały dostarczone (a nawet kilka miesięcy po dostawie) trwał kompleksowy remont torowisk w G., który definitywnie wyłączał możliwość jakiegokolwiek ruchu tramwajowego w mieście (w tym czasie żadne tramwaje nie jeździły, gdyby powódka dostarczyła tramwaje w terminie i tak nie mogłyby one wyruszyć na trasę, wszystkie tramwaje w okresie remontów torowisk przetrzymywane były bowiem w jedynej znajdującej się w G. zajezdni tramwajowej);
  40. powódka podniosła zarzut nadużycia prawa podmiotowego (art. 5 k.c.) podnosząc, że nadużyciem takim było naliczenie przez pozwaną kar, doprowadziło to bowiem do nieuzasadnionego wzbogacenia pozwanej kosztem powódki w sytuacji, w której pozwana nie poniosła żadnej szkody ani nawet niedogodności w związku z opóźnieniem w wykonaniu umowy. Pozwana w odpowiedzi na pozew złożonej 1 lutego 2021 r. (doręczonej 4 grudnia 2020 r.) odnosząc się do argumentów powódki wywodziła, że:
  41. nie zgadza się z powódką, że postanowienia umowne dotyczące kary umownej są nieważne;
  42. kary zostały naliczone w prawidłowej wysokości i nie są zawyżone o kwotę 1.157.035,90 zł - prawidłowo przyjęto początek naliczenia kary za zwłokę w dostawie pierwszego tramwaju; pozwana nie odniosła się natomiast do nieprawidłowości wyliczenia kary umownej za zwłokę w dostawie pakietu naprawczego; następnie pozwana z ostrożności procesowej raz jeszcze potrąciła z wierzytelnością powódki wynoszącą 1.157,035,90 zł swoje dalsze wierzytelności z tytułu kar umownych wywodząc, że dopuszczalne jest kilkukrotne składanie oświadczenia woli o potrąceniu tych samych wierzytelności, które może być jedynie oceniane pod kątem skuteczności bądź nieskuteczności („nowe” potrącenie zostało dokonane pismem pozwanej z 29 stycznia 2021 r.);
  43. nie ma podstaw do miarkowania kary umownej (kara wyniosłaby 88.381.929,81 zł, gdyby nie maksymalne limity, do których możliwe było naliczenie kar umownych, przewidziane w umowie); pozwana podniosła również, że nie miała wpływu na inwestycję w zakresie infrastruktury tramwajowej w G. i na termin jej zakończenia;
  44. pozwana wywiodła, że naliczenie przez nią kary umownych nie było nadużyciem prawa podmiotowego; dla poparcia tego stanowiska powołała orzecznictwo Sądu Najwyższego i sądów powszechnych, zgodnie z którym art. 5 k.c. co do zasady w ogóle nie może mieć zastosowania do miarkowania kary umownej. W odpowiedzi na pozew pozwana nie odniosła się w ogóle do twierdzeń powódki podnoszonych na tle rażącego wygórowania kary umownej w kontekście braku szkody po stronie pozwanej, a nawet braku jakichkolwiek dolegliwości, co wg powódki było związane z tym, że w dacie, w której tramwaje miały być dostarczone i kiedy ostatecznie zostały dostarczone (a nawet kilka miesięcy po dostawie) trwał kompleksowy remont torowisk w G., który definitywnie wyłączał możliwość jakiegokolwiek ruchu tramwajowego w mieście. W końcowej części odpowiedzi na pozew pozwana podniosła zarzut dotyczący nieprawidłowej – jej zdaniem – stopy odsetek za opóźnienie, powódka domaga się bowiem odsetek za opóźnienie w transakcjach handlowych, zdaniem pozwanej powinna naliczać odsetki ustawowe za opóźnienie wg stóp określonych przez kodeks cywilny, pozwana nie jest bowiem „podmiotem publicznym”, tylko „zamawiającym sektorowym”. Sporna między stronami jest ważność umowy w zakresie jej postanowień zastrzegających kary umowne. W sporze tym jednoznacznie przyznać należy rację stronie pozwanej (tym samym nie ma podstaw aby stwierdzić nieważność jakichkolwiek postanowień umownych). Powódka podkreślała, że § 13 ust. 1 umowy należy poddać ocenie pod kątem ważności na podstawie art. 483 § 1 w zw. z art. 58 § 1 k.c. Zdaniem powódki umowa została zawarta w trybie ustawy o zamówieniach publicznych, pozwana jako zamawiający jednostronnie narzuciła regulację dotyczącą sankcji za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania. Postanowienia dotyczące kar umownych - zdaniem powódki - już w swoim założeniu zostały sformułowane w taki sposób, że musiały prowadzić do przekraczania rozmiarów szkody, gdyby takowa powstała. Zdaniem powódki nieważność ta związana jest z określeniem zakresu podstawy naliczania kar umownych, ponadto nieważność powoduje niejasność postanowień umownych oraz stawka naliczonych kar (umowa różnicuje bowiem wysokość kary zastrzeżonej na rzecz pozwanej oraz na rzecz powódki). Uwagi powódki są nieuzasadnione. Umowa z 22 września 2017 r. została zawarta w trybie obowiązującej wówczas ustawy Prawo zamówień publicznych z 29 stycznia 2004 r. (obecnie uchylonej w związku z wejściem w życie ustawy Prawo zamówień publicznych z 11 września 2019 r.). W toku postępowania przetargowego zainteresowani złożeniem ofert kierowali do pozwanej - zamawiającego szereg pytań i wniosków o zmianę postanowień SIWZ (co zostało opisane w części uzasadnienia obejmującej stan faktyczny, do której należy się w tym miejscu odwołać). Przypomnienia wymaga, że takie pytania i wnioski kierowała do zamawiającego także powódka, która w piśmie z 27 grudnia 2016 r. wnosiła m.in. o dokonanie zmiany sposobu obliczania wartości kar przez obliczanie ich od ceny netto, nadto odnosząc się do § 13 ust. 2 projektu umowy powódka poprosiła o potwierdzenie, że wprowadzony limit 17,5% wartości łącznej umowy odnosi się do wszystkich kar umownych przewidzianych w umowie, zaś w kontekście § 13 ust. 1 pkt 2 projektu umowy wnosiła o zmianę sposobu obliczania kar umownych w poszczególnych literach w szczególności wnosząc, aby kary te były obliczane wg stawki 0,05% za każdy dzień zwłoki od łącznej ceny netto (projekt umowy przedstawiony na etapie postępowania przetargowego przez pozwaną przewidywał bowiem karę umowną w stawce 0,15% za każdy dzień zwłoki). Ostatecznie pozwana wyraziła zgodę na obniżenie stawki kary umownej z 0,15% za każdy dzień zwłoki do 0,07% za każdy dzień zwłoki liczony od ceny brutto (pozwana stała bowiem na stanowisku, że podatek VAT jest bowiem uwzględniony w cenie towarów i usług, co wynika z ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług). Pozwana potwierdziła również (zgodnie z wnioskiem powódki), że limit 17,5% wartości łącznej umowy odnosi się do wszystkich kar umownych przewidzianych w umowie. Umowa zawarta przez strony niniejszego procesu została zatem poprzedzona polemiką prowadzoną w ramach postępowania przetargowego. Nie polega zatem na prawdzie twierdzenie powódki, że pozwana jednostronnie narzuciła regulacje umowne i tym samym są one sprzeczne z zasadami współżycia społecznego. Ostateczny projekt umowy istotnie został przygotowany przez pozwaną, jednakże uwzględnia on część postulatów powódki przedstawionych w ramach postępowania przetargowego, m.in. dotyczących wysokości kar umownych oraz uszczegółowienia zapisów dotyczących tych kar. Można zatem przyjąć, że zapisy dotyczące kar umownych były przedmiotem rozmów stron prowadzonych na etapie postępowania przetargowego. Po przedstawieniu przez pozwaną ostatecznego projektu umowy powódka dobrowolnie zgodziła się na zawarcie umowy, przyjąć więc trzeba, że akceptowała postanowienia w zakresie kar umownych w ich ostatecznym (obniżonym co do stawki za dzień zwłoki do 0,07% ceny brutto) brzmieniu. Można domniemywać, że powódka jako racjonalnie działający przedsiębiorca, dążący do osiągania zysków, poprzedziła decyzję o zawarciu umowy w brzmieniu ustalonym w toku postępowania przetargowego analizą biznesową i oceną ryzyka związanego z przystąpieniem do realizacji umowy, w tym ryzyka ekonomicznego związanego z możliwością naliczenia powódce kar umownych wg stawek określonych umową. Zdaniem Sądu postanowienia umowne nie godzą w zasady współżycia społecznego, a przebieg postępowania przetargowego wskazuje wręcz na to, że powódka godziła się na takie zapisy, uznając je - po korekcie do 0,07% ceny brutto - za akceptowalne. W tej sytuacji brak jest podstaw do stwierdzenia nieważności umowy w zakresie zapisów dotyczących kar umownych w oparciu o art. 483 § 1 w zw. z art. 58 § 1 k.c. Podkreślenia wymaga w tym temacie jeszcze to, że umowa przewiduje limit kar umownych w wysokości 17,5% wartości łącznej umowy odnoszący się do wszystkich kar przewidzianych w umowie. Kara zastrzeżona w tej wysokości nie godzi w zasady współżycia społecznego, a sposób jej zastrzeżenia przewiduje znany powódce z góry (i tym samym przez nią zaakceptowany) maksymalny pułap. Wyłączone jest zatem ryzyko, że kary za zwłokę będą naliczane powyżej 17,5% wartości łącznej kwoty umowy. Górny limit kar umownych jest przy tym taki sam dla powódki, jak i dla pozwanej. Spór między stronami powstał na tle wysokości kary umownej za opóźnienie w dostawie pierwszego tramwaju do nauki jazdy oraz w dostawie pakietu naprawczego, która wg powódki została zawyżona z tych dwóch tytułów o 1.157,035,90 zł. Rozstrzygnięcie tego sporu, wobec ostatecznego wyniku sprawy, ma znaczenie drugorzędne, wydany w sprawie niniejszej wyrok uwzględnia bowiem wniosek powódki o miarkowanie kary umownej, kara ta została przy tym zmiarkowana do takiej wysokości, że niezależnie od tego jak zostanie rozstrzygnięty spór w przedmiocie zawyżenia przez pozwaną kar o kwotę 1.157.035,90 zł, to i tak kwota ta w ostatecznym rozrachunku została „pochłonięta” przez miarkowanie. Powódka wywodziła w pozwie, że w nieprawidłowej wysokości została naliczona kara umowna: a) za zwłokę w dostawie pierwszego tramwaju do nauki jazdy, kara powinna być bowiem naliczana od 22 kwietnia 2019 r., a nie od 15 kwietnia 2019 r., w związku z czym kara jest zawyżona o 563.675,42 zł, b) za zwłokę w dostarczeniu (...) Wyposażenia Obsługowego lub Pakietu Eksploatacyjno-Naprawczego, która zgodnie z umową wynosi 0,7% wartości niedostarczonego sprzętu bez względu na okres opóźnienia, a nie - jak naliczyła pozwana - 0,7% za każdy dzień opóźnienia, w związku z czym kara jest zawyżona o 593.360,48 zł (pozwana naliczyła karę w wysokości 609.614,41 zł, podczas gdy wg powódki zgodnie z umową kara prawidłowo wyliczona wynosi 16.253,93 zł). Argumenty powódki dla obu wymienionych wyżej przypadków okazały się uzasadnione. Powódka zasadnie podnosi, że pozwana zawyżyła kary umowne łącznie o kwotę 1.157,035,90 zł (563.675,42 + 593.360,48). Na wstępie rozważań w tym względzie zauważyć trzeba, że po doręczeniu pozwu w niniejszej sprawie (co miało miejsce 4 grudnia 2020 r.) pozwana niespodziewanie złożyła nowe oświadczenie woli o potrąceniu (dokonane pismem z 29 stycznia 2021 r. i dotyczące wierzytelności z noty z 22 stycznia 2021 r. zawierającej wezwanie do zapłaty w terminie do 28 stycznia 2021 r. kwoty 1.157,035,90 zł, przy czym nota ta została doręczona powódce 25 stycznia 2021 r.). Na „nowe potrącenie” dokonane oświadczeniem woli z 29 stycznia 2021 r. pozwana powołała się w odpowiedzi na pozew złożonej 1 lutego 2021 r. (powódka zasadnie uznaje to potrącenie za nieskuteczne z uwagi na niewymagalność wierzytelności pozwanej, o czym będzie mowa niżej). Przed doręczeniem pozwu pozwana potrąciła z wierzytelnościami powódki (z tytułu 21 faktur) swoje wzajemne wierzytelności z tytułu kar umownych, których wysokość odpowiada kwotom żądanym przez powódkę w niniejszym procesie (por. tabela karta 28, kolumna „pozostało do zapłaty”). Łącznie pozwana potrąciła kwotę stanowiącą górny limit kar umownych zastrzeżonych w umowie, tj. 17,5% łącznej ceny brutto, czyli 20.130.210,15 zł (pozwana nie może potrącić więcej niż 20.130.210,15 zł i dokonując potrąceń opisanych w pozwie wyczerpała już ten limit, gdyby jednak strony nie zastrzegły w umowie wskazanego limitu, pozwana mogłaby dokonywać dalszych potrąceń, kwota 20.130.210,15 zł objęła bowiem karę naliczoną za zwłokę w dostawie zestawu naprawczego oraz 5 tramwajów, przy czym za 5 tramwaj w niepełnej wysokości, tymczasem wszystkie tramwaje zostały dostarczone po terminie). Jak już wspomniano po doręczeniu odpowiedzi na pozew pozwana niespodziewanie najpierw wystosowała do powódki notę księgową z 22 stycznia 2021 r. z terminem płatności do 28 stycznia 2021 r. (doręczoną 25 stycznia), w której oświadczyła, naliczyła dalsze kary umowne za zwłokę w dostarczeniu dwóch tramwajów nr (...) (kara za zwłokę w dostarczeniu tych pojazdów wykraczała poza limit 17,5% łącznej ceny brutto i tym samym nie była objęta potrąceniami opisanymi w pozwie). Następnie pozwana pismem z 29 stycznia 2021 r. złożyła nieoczekiwanie oświadczenie o potrąceniu potrącając swoje wierzytelności z nowej noty księgowej z tymi wierzytelnościami powódki, które już wcześniej - wedle stanowiska pozwanej - uległy potrąceniu na skutek wcześniejszych potrąceń pozwanej i których suma wynosi 1.157,035,90 zł. Są to wierzytelności powódki o zapłatę ceny za dostawę pierwszego tramwaju do nauki jazdy (pozwana raz jeszcze potrąca - tym razem z innymi swoimi wierzytelnościami - wierzytelność powódki z faktury za dostawę tramwaju do nauki jazdy w kwocie 563.675,42 zł, a więc w kwocie, o którą wg twierdzeń powódki kara umowna została przez pozwaną zawyżona) oraz wierzytelności powódki o zapłatę ceny z 7 faktur wystawionych za zestaw naprawczy (których suma wynosi 593.360,48 zł, tj. analogicznie - odpowiada kwocie, o którą wg twierdzeń powódki została zawyżona kara umowna za zwłokę w dostarczeniu pakietu naprawczego). Takie stanowisko pozwanej - jak słusznie wywodzi powódka - wskazuje na to, że w istocie przyznaje ona, iż wadliwie wyliczyła wysokość kar umownych i tym samym aby uchronić się przed przegraniem procesu raz jeszcze dokonała potrącenia swoich dalszych wierzytelności z tymi wierzytelnościami powódki, które już wcześniej miałyby ulec umorzeniu w wyniku dokonanego przez pozwaną potrącenia, ale po zapoznaniu się z pozwem najwyraźniej potrącenia te pozwana uznała za niesłuszne. W ocenie Sądu pozwana nie myli się co do tego, że wcześniej popełniła błąd wyliczając kary umowne i zawyżając je o kwotę wynoszącą łącznie 1.157,035,90 zł, tym samym niespodziewany ruch pozwanej polegający na ponownym potrąceniu mógłby doprowadzić do umorzenia wzajemnych wierzytelności (bowiem wierzytelności powódki o zapłatę nieskutecznie potrąconej zawyżonej kary umownej w kwocie 1.157,035,90 zł nie umorzyły się), tak się jednak nie stało, ponieważ powódka zasadnie wywodzi, że ponownie złożone przez pozwaną oświadczenie o potrąceniu zostało złożone w dacie, kiedy wierzytelność potrącającego nie była jeszcze wymagalna. Przed przystąpieniem do wyjaśnienia kwestii wymagalności wierzytelności pozwanej odnieść należy się jeszcze do zawyżenia kar umownych o kwotę 1.157.035,90 zł (563.675,42 + 593.360,48). Kara za zwłokę w dostarczeniu pierwszego tramwaju do nauki została wyliczona na kwotę 1.394.328,27 zł (nota (...)). Słusznie powódka wywodzi, że jest to kwota zawyżona o 563.675,42 zł, kara umowna powinna być bowiem naliczana nie od 15 kwietnia 2019 r., ale od 24 kwietnia 2019 r. (powódka na swoją niekorzyść wskazuje wcześniejszą datę - 22 kwietnia 2019 r.). Rozważania dotyczące omawianej spornej kwestii przedstawiają się następująco:
  45. 22 września 2017 r. zawarta została umowa, strony postanowiły w § 6 ust. 1, że termin dostawy pierwszego tramwaju wynosi 14-miesięcy, w harmonogramie jako termin dostawy pierwszego tramwaju wskazano: 1 sierpnia – 23 listopada 2018 r. - data końcowa wyznacza termin 14-miesięczny,
  46. 8 czerwca 2018 r. zawarto aneks nr (...) – termin dostawy pierwszych czterech tramwajów określono na 19 miesięcy, co oznacza, że upłynął on 23 kwietnia 2019 r. [bo 22 kwietnia przypadała Wielkanoc], powódka jest więc w zwłoce od 24 kwietnia 2019 r. i od tej daty powinny być naliczane kary umowne;
  47. pozwana wystawiła notę księgową nr (...), w której naliczyła karę umowną od 15 kwietnia 2019 r.
  48. następnie strony prowadziły korespondencję, w której powódka argumentowała, że kary powinny być prawidłowo naliczone od 22 kwietnia 2019 r., zaś pozwana stała na stanowisku wyrażonym w nocie księgowej (pozwana wywodziła m.in. w piśmie z 9 lipca 2019 r., że sam wykonawca w zmienionym harmonogramie wskazał, że pierwszy tramwaj przystosowany do nauki jazdy zostanie dostarczony w terminie między 25 marca a 15 kwietnia 2019 r., kierując się tym, że zgodnie z § 6 ust. 2 umowy dostawa czterech pierwszych tramwajów powinna nastąpić w terminie 19 miesięcy od zawarcia umowy, tj. do 22 kwietnia 2019 r., ale to czwarty z tych tramwajów powinien być dostarczony do 22 kwietnia 2019 r., skoro postanowienia umowy wykluczały dostawę więcej niż jednego tramwaju dziennie);
  49. należy jednak przyjąć, że strony wiąże umowa, która dla pierwszych 4 tramwajów przewidywała wspólny termin dostawy 23 kwietnia 2019 r.; zgodnie z art. 457 k.c. termin spełnienia świadczenia przez dłużnika (powódkę) poczytuje się za zastrzeżony na korzyść dłużnika (powódki), co oznacza, że powódka mogła dostarczyć tramwaje wcześniej niż 23 kwietnia 2019 r. (co deklarowała w harmonogramie), zaś wierzyciel, czyli pozwana, winien takie świadczenie przyjąć, jednak powódka pozostawałaby w zwłoce z dostawą każdego z 4 tramwajów gdyby dostawa ta nastąpiła po 23 kwietnia 2019 r., dodać trzeba, że powódka powinna tak planować swoje świadczenie (która mogła spełnić wcześniej niż 23 kwietnia), aby nie popaść w zwłokę związaną z niemożliwością dostawy więcej niż jednego tramwaju dziennie. Mając na uwadze powyższe przyjąć trzeba, że zasadnie powódka wywodzi, iż kara umowna za zwłokę w dostawie tramwaju do nauki jazdy została zawyżona (jak już jednak wspomniano rozważania na ten temat mają jedynie charakter porządkowy, ponieważ decydujące dla sprawy było i tak rozstrzygnięcie opierające się o miarkowanie kar umownych). Z kolei kara za zwłokę w dostarczeniu pakietu naprawczego została naliczona przez pozwaną w wysokości 609.614,41 zł, tj. 0,7% wartości brutto za każdy dzień zwłoki, tymczasem kara ta została w umowie zastrzeżona w kwocie ryczałtowej wynoszącej 0,7% wartości niedostarczonego sprzętu bez względu na okres zwłoki. Redakcja zapisów umownych jest w tym względzie jasna i nie budzi żadnych wątpliwości. Co więcej zastrzeżenie kary umownej za zwłokę w dostarczeniu pakietu naprawczego określa wysokość kary na 0,7% wartości opóźnionej dostawy, podczas gdy kara umowna za zwłokę w dostarczeniu tramwajów wynosi o rząd mniej, tj. 0,07% wartości tramwaju. Umowa została więc tak zredagowana - na co wskazuje logika - że kara umowna za zwłokę w dostarczeniu pakietu naprawczego zastrzeżona została jako ułamek wartości dostarczonego sprzętu o rząd większy, ale zarazem jest to kara ryczałtowa; zaś kara za zwłokę w dostarczeniu tramwajów zastrzeżona została w znacznie niższym ułamku, ale za to za każdy dzień zwłoki. Pozwana w sposób nieuprawniony naliczyła zatem karę umowną za zwłokę w dostarczeniu pakietu naprawczego w kwocie ryczałtowej 0,7% i zarazem za każdy dzień zwłoki. Zauważyć należy, że pozwana w odpowiedzi na pozew nie odniosła się do zarzucanego jej w pozwie błędu w tym względzie. Prawidłowo wyliczona kara winna zatem opiewać na kwoty znacznie niższe, które powódka prawidłowo wyliczyła w pozwie. Suma tych prawidłowo wyliczonych kar wynosi łącznie 16.253,93 zł (dla poszczególnych faktur wartości te wskazane zostały prawidłowo w uzasadnieniu pozwu w tabeli karta 41, kolumna „wysokość kary”) i została zawyżona o kwotę 593.360,48 zł. Spór dotyczący zawyżenia kar umownych powiązany jest ze sporem na tle skuteczności „nowego” oświadczenia o potrąceniu pozwanej, dokonanego w toku procesu pismem z 29 stycznia 2021 r. (doręczonym powódce tego samego dnia). W ramach potrącenia dokonanego w toku procesu pozwana potrąciła swoje niepotrącone dotychczas wierzytelności z tytułu kar umownych (za zwłokę w dostawie kolejnych tramwajów o numerach (...)) z potrąconymi już wcześniej wierzytelnościami powódki z tytułu zapłaty ceny za pierwszy tramwaj do nauki jazdy oraz pakiet naprawczy (pozwana potrąciła je wcześniej z własnymi wierzytelnościami z tytułu kary umownej za zwłokę w dostawie pierwszego tramwaju do nauki jazdy oraz za zwłokę w dostawie pakietu naprawczego). Przypomnieć trzeba krótko, że pozwana po doręczeniu pozwu (co miało miejsce 4 grudnia 2020 r.) złożyła nowe oświadczenie woli o potrąceniu (dokonane pismem z 29 stycznia 2021 r. (doręczonym powódce w tym samym dniu) dotyczące wierzytelności z noty z 22 stycznia 2021 r., zawierającej wezwanie do zapłaty w terminie do 28 stycznia 2021 r. kwoty 1.157,035,90 zł (nota ta została doręczona powódce 25 stycznia 2021 r.). Na „nowe potrącenie” dokonane oświadczeniem woli z 29 stycznia 2021 r. pozwana powołała się w odpowiedzi na pozew z 1 lutego 2021 r. Powódka w piśmie procesowym z 8 lutego 2021 r. potwierdziła, że 25 stycznia 2021 r. otrzymała wezwanie do zapłaty i notę z 22 stycznia 2021 r. z terminem płatności 28 stycznia 2021 r., a więc z terminem wynoszącym 3 dni. Powódka wskazała, że oświadczenie to jest nieskuteczne, w chwili jego złożenia wierzytelność pozwanej (o ile w ogóle powstała, czemu powódka przeczy) była bowiem niewymagalna, trzydniowy termin na zapłatę jest bowiem stanowczo zbyt krótki i narusza wymogi stawiane w wezwaniu do zapłaty przez art. 455 k.c. Powódka zaakcentowała, że jest to termin krótszy niż w przypadku poprzednich not, które przewidywały siedmiodniowy termin liczony od dnia doręczenia noty. Pozwana przedstawiła swoje stanowisko odnośnie skuteczności „nowego” potrącenia w piśmie procesowym z 2 czerwca 2021 r. Zdaniem pozwanej brak wezwania do zapłaty kary umownej nie wywiera skutku w postaci niewymagalności roszczenia o jej zapłatę. Co więcej jest możliwe uznanie za datę wymagalności roszczenia datę doręczenia dłużnikowi wezwania do zapłaty lub oświadczenia o potrąceniu wierzytelności będącego równoważnym z wezwaniem do zapłaty. Na tej podstawie pozwana wywiodła, że nawet w razie braku wezwania do zapłaty jej roszczenie z tytułu kary umownej było wymagalne w dacie „nowego” potrącenia, a nawet gdyby przyjąć inaczej, to oświadczenie o potrąceniu pełni funkcję wezwania do zapłaty i wystarcza do postawienia wierzytelności z kar umownych stan wymagalności. Następnie pozwana wywiodła, że termin z art. 455 k.c. określany jest jako „niezwłocznie po wezwaniu do zapłaty”, zaś w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy termin 3 dni mieści się w tym pojęciu, powódka jest bowiem dużym przedsiębiorcą o bardzo wysokich obrotach i przepływach finansowych, kara umowna w wysokości nieco ponad 1.000.000 zł w terminie 3 dni była zatem dla powódki w pełni wykonalna. Dla wykazania tego faktu pozwana wniosła o zobowiązanie powódki do przedstawienia wydruków z jej rachunków bankowych potwierdzających stan środków pieniężnych na wszystkich jej rachunkach bankowych na dzień 25 stycznia 2021 r. celem wykazania faktu możliwości zapłaty przez powódkę w tej dacie kary umownej w wysokości 1.157.035,90 zł. Stanowisko pozwanej należy uznać za nieuzasadnione. Potrącenie - jak wynika z art. 498 § 1 k.c. - wymaga, by występowały dwa podmioty będące względem siebie zarówno wierzycielami, jak i dłużnikami, a ich wierzytelności muszą być: wymagalne, jednorodzajowe i zaskarżalne. Na skutek potrącenia obydwie wierzytelności ulegają umorzeniu do wysokości wierzytelności niższej (art. 498 § 2 k.c.). Stan wymagalności wierzytelności oznacza z kolei, że upłynął już termin spełnienia świadczenia. W orzecznictwie wskazuje się, że przez wymagalność wierzytelności rozumie się stan, w którym wierzyciel ma prawną możliwość żądania zaspokojenia przysługującej mu wierzytelności, a dłużnik jest obowiązany spełnić świadczenie; wówczas też następuje dopuszczalność potrącenia [por. np. wyrok SN z 18.1.2008 r., V CSK 367/07, L.; wyrok SA w Białymstoku z 21.12.2015 r., I ACa 770/15, oraz wyrok SA w Białymstoku z 16.3.2016 r., I ACa 809/15]. Wymagalność określa się także jako stan potencjalny, o charakterze obiektywnym, którego początek następuje od chwili, w której "wierzytelność zostaje uaktywniona", a która również określa początek biegu przedawnienia i dopuszczalności potrącenia [por. wyrok SN z 18.1.2008 r., V CSK 367/07]. Na tle art. 455 k.c. (zgodnie z którym: jeżeli termin spełnienia świadczenia nie jest oznaczony ani nie wynika z właściwości zobowiązania, świadczenie powinno być spełnione po wezwaniu dłużnika do wykonania) zobowiązania można podzielić na terminowe i bezterminowe. W ocenie Sądu podzielić należy dominujący w doktrynie i w najnowszym orzecznictwie pogląd, zgodnie z którym zobowiązanie z tytułu zapłaty kary umownej jest zobowiązaniem bezterminowym, co wynika z odszkodowawczego charakteru tej kary (termin spełnienia świadczenia nie jest oznaczony ani nie wynika z właściwości zobowiązania) [por. K. O. (red. serii), W. B. (red. tomu), Kodeks cywilny. Komentarz do art. 455 . Wyd. 30, W. 2022, L., teza 32]. Podkreśla się również, że zobowiązanie do zapłaty kary umownej jest zobowiązaniem bezterminowym, które staje się wymagalne dopiero niezwłocznie po wezwaniu dłużnika do jego wykonania, co odnoszone jest także do kary umownej za opóźnienie w spełnieniu świadczenia [por. postanowienie SN z 19.10.2018 r., I CSK 249/18, L. i powołane tam orzecznictwo, M. Z. (red.), Kodeks cywilny Komentarz. Wyd. 3, W. 2023]. Powyższe oznacza, że świadczenie powinno być spełnione „niezwłocznie” po wezwaniu dłużnika do wykonania. W odniesieniu do kary umownej nie jest zasadny pogląd, wskazywany przez stronę pozwaną, zgodnie z którym miałaby być ona wymagalna już w dacie wezwania do zapłaty, czy to dokonanego „osobno”, czy to dokonanego w oświadczeniu o potrąceniu wierzytelności, z art. 455 k.c. wynika bowiem, że świadczenie ma być spełnione nie w dacie wezwania, tylko „niezwłocznie po wezwaniu”. Co więcej wskazać trzeba, że w orzecznictwie i doktrynie ugruntowany jest pogląd, że oświadczenie o potrąceniu nie zastępuje ani nie zawiera w sobie wezwania dłużnika do zapłaty w odniesieniu do zobowiązań bezterminowych (art. 455 k.c.). Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z 16 grudnia 2015 r. w sprawie IV CSK 141/15 „zastosowanie takiego swoistego skrótu prawnego nie znajduje usprawiedliwienia w ustawie” [por. również uzasadnienie wyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 28 maja 2015 r. w sprawie VACa 847/15, w którym wskazano, że potrącenie przez zamawiającego wierzytelności z tytułu kary umownej z wierzytelności wykonawcy z tytułu wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane wymaga wcześniejszego wezwania do zapłaty]. Pozostaje zatem rozważyć czy trzydniowy termin mieści się w pojęciu „niezwłocznie”. W orzecznictwie słusznie podkreśla się, że nie można wskazać jednego terminu, który odpowiadałby pojęciu niezwłoczności, gdyż nie jest możliwe określenie go in abstracto w oderwaniu od okoliczności konkretnego wypadku [por. np. uchwała SN z 22.11.2013 r., III CZP 72/13]. Pojęcie niezwłoczności nie oznacza "natychmiastowej powinności świadczenia", lecz jedynie spełnienie go "bez nieuzasadnionej zwłoki"– w takim terminie, w jakim działający prawidłowo dłużnik mógłby je spełnić w normalnym toku prowadzenia swoich spraw. W celu ustalenia jaki termin jest niezwłoczny należy brać pod uwagę nie tylko rodzaj i rozmiar świadczenia, ale też inne okoliczności niezbędne do wykonania zobowiązania. Na tle okoliczności rozpoznawanej sprawy termin trzydniowy jest zbyt krótki, aby można było go uznać za termin niezwłoczny. Zauważyć należy, że sama pozwana w odniesieniu do pozostałych kar umownych (naliczanych przed złożeniem pozwu w niniejszej sprawie) zakreślała termin siedmiodniowy od dnia doręczenia noty-wezwania, a więc termin ponad dwukrotnie dłuższy od terminu trzydniowego. Taki też termin – siedmiodniowy – Sąd uznał za adekwatny w sprawie niniejszej do tego, aby uznać go za mieszczący się w pojęciu „niezwłocznie”. Sama pozwana wyznaczając termin siedmiodniowy dla zapłaty poprzednich kar umownych w sposób pośredni wyznaczyła ten termin jako „niezwłoczny”, a powódka składając pozew tego terminu nie zanegowała. Co więcej wskazać trzeba, że możliwość spełnienia świadczenia niezwłocznie, a więc w normalnym toku prowadzenia swoich spraw, nie przekłada się w prosty sposób – jak to usiłuje uczynić pozwana – na stan rachunków bankowych dłużnika w okresie objętym terminem. Dłużnik ma spełnić świadczenie w terminie niezwłocznym, a więc w normalnym toku prowadzenia swoich spraw. To prawda, że powódka jest podmiotem prowadzącym działalność gospodarczą generującą wysokie obroty i niewykluczone, że na dzień 25 stycznia 2021 r. posiadała na rachunku bankowym 1.157.035,90 zł, stan rachunków bankowych nie oznacza jednak, że powódka miała możliwość spełnienia świadczenia w terminie 3 dni. Powódka jako duży podmiot, o złożonej strukturze wewnętrznej, posiada wyspecjalizowane komórki zajmujące się zadaniami z zakresu księgowości, obsługi prawnej, itp. Co więcej zarząd powódki jest kolegialny, podjęcie decyzji przez zarząd o zapłacie kary umownej w niebagatelnej wysokości 1.157.035,90 zł wymagało więc chociażby minimalnego czasu potrzebnego na konsultację członków zarządu, a także czasu na zasięgnięcie opinii prawników. Jest to tym bardziej uzasadnione, że ocena noty księgowej załączonej do wezwania do zapłaty z 22 stycznia 2021 r. (k. 802 verte) pod kątem zasadności świadczenia wskazanego w nocie wymaga analizy obszernego pakietu dokumentów. Nota ta odwołuje się bowiem nie tylko do zapisów umowy, ale również do innych dokumentów (nota księgowa nr (...)), ponadto nota z 22 stycznia 2021 r. zawiera złożone wyjaśnienie matematyczne dotyczące wysokości naliczonych kar umownych, jak również wielowymiarowe uzasadnienie merytoryczne odnoszące się do poszczególnych zapisów umowy oraz innych dokumentów. Sytuacja faktyczna jest jednak jeszcze bardziej złożona, jak już bowiem wyjaśniono pozwana naliczyła już wcześniej kary umowne za zwłokę w dostawie pojazdów i pakietu naprawczego osiągając maksymalny pułap kar wynoszący 17,5% łącznej ceny brutto, tym samym dalsze naliczanie kar umownych w „nowej” nocie, przekraczających ten pułap, w dacie doręczenia noty z 22 stycznia 2021 r. (kiedy to powódka nie wiedziała jeszcze o zamiarze pozwanej dokonania ponownego potrącenia) mogła budzić uzasadnione wątpliwości co do prawnej możliwości dalszego naliczania kar umownych. W stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy chybione jest zatem założenie pozwanej, że termin trzydniowy był wystarczający do analizy rozbudowanej pod względem treści noty z 22 stycznia 2021 r., oceny jej budzącej wątpliwości zasadności w świetle wcześniejszego osiągnięcia 17,5% pułapu kar, konsultacji zarządu z odpowiednimi komórkami (np. prawnikami) oraz podjęcia decyzji o ewentualnej zapłacie kary przez kolegialny zarząd. Za adekwatny do dokonania tych czynności należy natomiast przyjąć termin siedmiodniowy (a więc ponad dwukrotnie dłuższy), przyjmowany przez samą pozwaną w odniesieniu do innych not księgowych naliczających kary umowne, tj. not doręczonych powódce przed procesem. Mając na uwadze powyższe rozważania pominięty został wniosek pozwanej o zobowiązanie powódki do złożenia wyciągów z wszystkich jej rachunków bankowych obrazujących stan tych rachunków na dzień 25 stycznia 2021 r. Dowód ten dotyczył faktu nieistotnego dla rozstrzygnięcia, zaś jego przeprowadzenie przyczyniłoby się do ujawnienia tajemnic przedsiębiorstwa powódki (do których należy stan rachunków bankowych, obroty na rachunkach, kontrahenci ujawnieni w rachunkach, itp). Podsumowując powyższe rozważania wskazać zatem trzeba, że oświadczenie woli złożone przez pozwaną 29 stycznia 2021 r. w przedmiocie potrącenia nie może być uznane za skuteczne, ponieważ w dacie potrącenia wierzytelność potrącającego, czyli pozwanej (wierzytelność aktywna) nie była wymagalna. Dodać trzeba, że w doktrynie i orzecznictwie na tle oceny przesłanek potrącenia wskazuje się, że wymóg wymagalności spełniony jest właśnie wtedy, gdy wierzytelność potrącającego, tj. wierzytelność aktywna (tego, kto potrącenia dokonuje) jest wymagalna, w odniesieniu zaś do wierzytelności przeciwstawnej, tj. pasywnej, może zachodzić jedynie możność zaspokojenia [por. Kodeks cywilny. Komentarz, red. dr hab. K. O.

(2), rok 2018, wydanie 18, L. oraz powołane tam orzecznictwo i literatura: wyrok SN z 21.1.2004 r. (IV CK 362/02 i wyrok SN z 3.4.2014 r., V CSK 242/13); K. G., w: (...), t. III, cz. 1, s. 862; A. J., w: K., Komentarz, 2014, t. III, cz. 1, s. 809–810; M. P.-S., Potrącenie, s. 102–103; L. S., Potrącenie, s. 58; K. Z., w: P., Komentarz, 2015, t. II, art. 498, s. 131, Nb 25; T. W., w: G., Komentarz, 2013, (...). III, cz. 1, s. 958]. Spór między stronami powstał na tle zarzucanego pozwanej nadużycia prawa podmiotowego (art. 5 k.c.). Zdaniem powódki nadużyciem takim było naliczenie przez pozwaną kar, doprowadziło to bowiem do nieuzasadnionego wzbogacenia pozwanej kosztem powódki w sytuacji, w której pozwana nie poniosła żadnej szkody ani nawet niedogodności w związku z opóźnieniem w wykonaniu umowy. Powódka podkreślała, że pozwana oparła swoje noty obciążeniowe oraz oświadczenie o potrąceniu wyłącznie na nieterminowym dostarczeniu przez nią przedmiotu umowy, mimo tego, że nie miało to najmniejszego znaczenia z uwagi na wciąż niedostępne torowiska, przez co naruszyła dobre obyczaje kupieckie. Stanowisko powódki jest nieuzasadnione. Nawet w sytuacji, gdy wierzyciel nie poniósł żadnej szkody, naliczanie przez niego kar umownych nie jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, należy mieć bowiem na względzie, że kara umowna pełni nie tylko funkcję kompensacyjną, ale też inne funkcje, posiada bowiem pewne cechy środka penalnego, pełni funkcję symplifikacyjną (upraszczającą uzyskanie rekompensaty pieniężnej za poniesioną szkodę w razie niedotrzymania umowy) oraz stymulacyjną (mobilizuje do prawidłowego i pełnego wykonania zobowiązania umownego. Tym samym nie ma możliwości zastosowania wobec pozwanej art. 5 k.c. W doktrynie i orzecznictwie jedynie wyjątkowo dopuszcza się zakwalifikowanie działania wierzyciela, naliczającego kary umowne jako nadużycie prawa, co może prowadzić do oddalenia roszczenia o karę umowną na podstawie art. 5 k.c. Sytuacje takie mogą powstać, gdy żądanie zapłaty kary umownej ma na celu szykanowanie dłużnika (np. w razie zastrzeżenia przez wierzyciela, który jest na rynku monopolistą, kary umownej w niezwykle dużej wysokości w celu doprowadzenia dłużnika do upadłości lub ograniczenia jego działalności) lub też z innych przyczyn (np. porównania stanu majątkowego dłużnika i wierzyciela w danej chwili) w danej sytuacji faktycznej żądanie wierzyciela jest sprzeczne jest z zasadami współżycia społecznego [por. K. O. (red. serii), W. B. (red. tomu), Kodeks cywilny. Komentarz. Wyd. 30, W. 2022, L. oraz powołane tam orzecznictwo]. Taka sytuacja nie wystąpiła jednak w rozpoznawanej sprawie. Spór na tle miarkowania kary umownej. Powódka podnosi w pozwie, że naliczone przez pozwaną kary umowne powinny zostać przez Sąd zmiarkowane ze względu na ich rażące wygórowanie oraz z uwagi na spełnienie przez powódkę świadczenia w całości. Podstawą prawną miarkowania kar umownych jest art. 484 § 2 k.c. ( jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana). Słusznie powódka wywodzi, że w sprawie niniejszej zobowiązanie powódki zostało wykonane w całości, zaś naliczona przez pozwaną kara jest rażąco wygórowana (co nie znaczy, że istnieje podstawa do miarkowania kary z powodu każdej z tych przesłanek, o czym niżej). Na tle wniosku powódki sformułowanego w pozwie o dokonanie przez Sąd miarkowania kary umownej między stronami zarysowały się spory związane ze zastosowaniem tej instytucji na rozmaitych płaszczyznach, które zostaną niżej kolejno omówione. Rozważania te należy poprzedzić uwagami natury wstępnej. W pierwszym rzędzie zaznaczenia wymaga bowiem, że: - wyrok, w którym Sąd dokonuje miarkowania kary umownej, ma charakter konstytutywny, gdyż tworzy nowy stan prawny, określając stan prawny między stronami; wyrok wywiera skutek ex tunc , gdyż reguluje wysokość kary umownej od chwili jej wymagalności [por. wyroki SN z 21.11.2007 r., I CSK 270/07 i z 23.5.2013 r., IV CSK 644/12, L.], Sąd dokonuje jedynie zmniejszenia wysokości kary umownej, a więc jeżeli wymagalna byłaby wyższa kwota, to tym bardziej wymagalna jest niższa kwota; - skuteczne złożenie oświadczenia o potrąceniu poza postępowaniem sądowym nie wyklucza możliwości domagania się miarkowania kary umownej w procesie [por uzasadnienie wyroku SN z 21.11.2007 r., I CSK 270/07; uzasadnienie wyroku Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z 9.12.2015 r., I ACa 564/15, L.); miarkowanie kary umownej jest możliwe również w sytuacji, gdy wierzyciel dokonał potrącenia wierzytelności przysługującej mu z tytułu kary umownej, gdyż wywołuje skutki e x tunc; w doktrynie podkreśla się, że przyjęcie odmiennego poglądu oznaczałoby w praktyce wyłączenie w takiej sytuacji możliwości zastosowania art. 484 § 2 k.c., a w konsekwencji – dopuszczenie do potrącenia nienależnych kwot (zawyżonych), w stosunku do których powinno nastąpić miarkowanie; funkcja ochronna tego przepisu zostałaby więc zniweczona, gdyż wierzyciel swoją czynnością (do wywołania skutku potrącenia nie potrzeba zgody drugiej strony) wyłączałby zastosowanie przepisu bezwzględnie obowiązującego, co byłoby oczywiście sprzeczne z zasadami prawa cywilnego [por. M. Z. (red.), Kodeks cywilny Komentarz. Wyd. 3, W. 2023, L.]; - miarkowanie kary umownej może mieć miejsce także wtedy, gdy same strony w umowie ograniczą jej wysokość [por. wyrok SA w Krakowie z 4.3.2015 r., I ACa 1401/14; wyrok SA w Katowicach z 28.5.2015 r., V ACa 847/14, L.]; dotyczy to sytuacji, gdy strony w umowie wprowadzają górny limit kar umownych, szczególnie jeżeli kary są przewidziane z różnych tytułów - miarkowanie kar jest uprawnieniem sędziowskim, przyznanym ustawowo, o którym nie może decydować wola stron, tym bardziej, że strony mogą ustalić górny limit kary umownej na poziomie, który w realiach sprawy może zostać uznany za nieadekwatny (tj. za wysoki); określenie górnego limitu skutkuje zatem tylko tym, że wierzyciel może dochodzić z tytułu kar umownych maksymalnie tyle, ile wynosi ten limit, co oznacza, że jeżeli wystąpiłby o zasądzenie wyższej kwoty z tego tytułu, powództwo o zapłatę „nadwyżki” powinno ulec oddaleniu; - miarkowanie oparte o przesłankę wykonania zobowiązania w znacznej części nie może mieć miejsca, gdy kara umowna została zastrzeżona na wypadek określonego naruszenia zobowiązania (np. zwłoki w spełnieniu świadczenia, niewłaściwej jakości przedmiotu świadczenia), miarkowanie nie dotyczyłoby bowiem wówczas okoliczności, co do których kara umowna została zastrzeżona [por. uzasadnienie wyroków SN z 16.7.1998 r., I CKN 802/97 i z 6.5.2004 r., II CK 261/03, L.); - kara umowna, której podstawową funkcją jest kompensacja szkody, ma służyć ułatwieniu dochodzenia odszkodowania, a nie powinna prowadzić do sytuacji, w której wierzyciel „zarabia” na niewykonaniu zobowiązania przez dłużnika [por. wyr. SA w Katowicach 17.12.2008 r., V ACa 483/08, OSA/Kat. 2009, Nr 1, poz. 5]. Dalsze rozważania będą zatem odnosiły się do przesłanki miarkowania kary umownej w postaci jej rażącego wygórowania, kara umowna została bowiem zastrzeżona na wypadek zwłoki w dostarczeniu przedmiotu umowy, tym samym miarkowanie nie może być oparte o przesłankę wykonania zobowiązania w znacznej części (co – jak słusznie podnosi powódka – miało miejsce w całości). Po tych wstępnych uwagach rozważenia wymagają zagadnienia sporne między stronami na tle miarkowania kar: 1. akcentowana przez powódkę teza (k. 11), że naliczona przez pozwaną kara umowna jest rażąco wygórowana i podlega miarkowaniu z powodu braku równowagi co do wysokości kar umownych zastrzeżonych w umowie na rzecz każdej ze stron, jak również z powodu rażącego wygórowania wysokości limitu kary umownej 17,5% w stosunku do wartości całej umowy jak również w stosunku do poszczególnych przedmiotów dostaw, sięgających nawet 30%;  argumenty te powódka podnosiła już wcześniej powołując się na nieważność postanowień umownych w zakresie zastrzeżenia kar; stanowisko powódki oparte o taką samą argumentację na tle przesłanki rażącego wygórowania kar nie jest trafne, jak już wyjaśniono wyżej brak jest podstaw, aby postanowienia umowne dotyczące kar umownych kwalifikować jako nieważne, natomiast ocena, czy kara umowna w określonej wysokości wypełnia znamiona kary rażąco wygórowanej wymaga analizy konkretnego stanu faktycznego; kontrola czy przesłanka rażącego wygórowania została spełniona dokonywana jest w oparciu o zaistniały w danym przypadku zespół czynników (faktów), ocena ta – na tle sprawy niniejszej – nie może być natomiast dokonywana wyłącznie w oparciu o tekst umowy zawierający postanowienia dotyczące wysokości kar (czy to naliczanych za każdy dzień zwłoki, czy jako górny limit zastrzeżonych kar); 2. istnienie bądź nieistnienie szkody po stronie pozwanej związanej ze zwłoką w dostarczeniu przedmiotu umowy, a nawet jakiekolwiek dolegliwości po stronie pozwanej, gdyż przedmiot umowy został jej doręczony na wiele miesięcy przed uruchomieniem infrastruktury tramwajowej w G. po remoncie torowisk  przesłanka ta zostanie omówiona poniżej, jest ona bowiem decydująca dla miarkowania kary umownej w niniejszej sprawie, co wymaga szerszego uzasadnienia; 3. przyczynienie się pozwanej do nieterminowego wykonania umowy przez powódkę, związane z koniecznością reorganizacji produkcji w zakładach powódki na skutek narzuconych przez pozwaną nowych (późniejszych) terminów dostaw  argumenty powódki w tym zakresie pozostają nieuzasadnione, powódka zgodziła się bowiem na przedłużenie terminów dostaw, ponadto terminy dostaw zostały powódce przedłużone (a nie skrócone), tym samym przedłużenie terminów spowodowało, że kara umowna naliczona za zwłokę w dostarczeniu przedmiotu umowy w ostatecznym rozrachunku była niższa niż kara, jaka zostałaby naliczona za zwłokę w dostarczeniu przedmiotu umowy w razie uchybienia terminowi pierwotnemu; nieuzasadnione jest twierdzenie, że pozwana poprzez zmianę umowy w zakresie wydłużenia terminów dostaw negatywnie wpłynęła na produkcję w zakładach powódki w taki sposób, że wydłużony termin dostaw nie został przez powódkę dochowany; 4. dopuszczalność miarkowania kar umownych „do zera”  możliwość miarkowania kar umownych na takim poziomie zostanie omówiona poniżej wraz z rozważaniami na tle istnienia bądź nieistnienia szkody po stronie pozwanej związanej ze zwłoką w dostarczeniu przedmiotu umowy; 5. „samomiarkowanie” kary przez pozwaną mogłoby stanowić niedozwoloną pomoc publiczną dla powódki, zakazaną w rozumieniu art. 101 ust. 1 (...)  argumenty podnoszone przez pozwaną w tym kontekście nie mają znaczenia na tle stosowania przez Sąd art. 484 § 2 k.c.; jak już wyjaśniono wyrok, w którym Sąd dokonuje miarkowania kary umownej ma charakter konstytutywny, gdyż tworzy nowy stan prawny, określając stan prawny między stronami; wyrok wywiera skutek ex tunc, tym samym zmiarkowanie (zmniejszenie) kary przez Sąd powoduje, że kara ta ze skutkiem wstecz (od momentu jej powstania) wyraża się kwotą zmiarkowaną; tym samym miarkowanie kary umownej przez Sąd nie stanowi pomocy publicznej; nikt też nie wymagał od pozwanej „samomiarkowania” kary - pozwana zdaje się przy tym mylić dwa zagadnienia, czym innym jest bowiem „samomiarkowanie” kary przez pozwaną, a czym innym jej potrącenie z ceną należną kontrahentowi; o ile pozwana słusznie wskazuje, że nie miała podstaw do „samomiarkowania” kary, o tyle skorzystanie z instytucji potrącenia nie było obowiązkowe (pozwana mogła wg swego wyboru albo potrącić kary umowne z ceną kontraktową, albo zapłacić całą cenę, a następnie – z uwagi na spór z powódką co do istnienia kar umownych – wystąpić przeciwko powódce z powództwem o ich zapłatę w pełnej wysokości bez „samomiarkowania”, pozwana mogła tez skorzystać z gwarancj

🔗 Do źródła urzędowego

Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.