XVII AmA 78/20

Sygn. akt XVII AmA 78/20 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 18 listopada 2022 r. Sąd Okręgowy w Warszawie, XVII Wydział Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w składzie: Przewodniczący – Sędzia SO Andrzej Turliński Protokolant – Sekretarz sądowy Iwona Hutnik po rozpoznaniu 18 listopada 2022 r. w Warszawie na rozprawie sprawy z odwołania (...) S.A. w W. przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów o stwierdzenie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów na skutek odwołania (...) S.A. w W. od decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z 22 lipca 2020 r. Nr (...)

1. oddala odwołanie;
2. zasądza od (...) S.A. w W. na rzecz Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kwotę 720 zł (siedemset dwadzieścia złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania. Sędzia SO Andrzej Turliński Sygn. akt XVII AmA 78/20 UZASADNIENIE Decyzją z dnia 22 lipca 2020 r. Nr (...) Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Prezes UOKiK, pozwany) na podstawie art. 27 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. z 2020 r. poz. 1076 ze zm.) powoływanej dalej jako uokik, po przeprowadzeniu wszczętego z urzędu postępowania w sprawie stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów uznał za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów działanie (...) Spółki Akcyjnej z siedzibą w W. (poprzednio (...) Towarzystwo Funduszy Inwestycyjnych Spółka Akcyjna) (powód, Spółka), polegające na zamieszczaniu w przeznaczonych dla konsumentów prezentacjach produktowych, wykorzystywanych w toku emitowania certyfikatów inwestycyjnych (...) (poprzednio (...)) Profit XVIII, XX, XXI, XXII, XXIII, XXIV, XXX Niestandaryzowanych Sekurytyzacyjnych Funduszy Inwestycyjnych Zamkniętych inwestujących w wierzytelności, nieprawdziwej informacji, iż „umowa gwarancyjna wpisana do statutu stanowi (…) pełne zabezpieczenie kapitału”, co mogło zniekształcić zachowanie rynkowe przeciętnego konsumenta i stanowi tym samym nieuczciwą praktykę rynkową w rozumieniu art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (t.j. Dz.U. z 2017 r, poz. 2070) powoływanej dalej jako upnpr oraz narusza art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów i stwierdził zaniechanie jej stosowania z dniem 31 stycznia 2018 r. – pkt I decyzji. W punkcie II decyzji Prezes UOKiK na podstawie art. 27 ust. 1 i 2 uokik, po przeprowadzeniu wszczętego z urzędu postępowania w sprawie stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów uznał za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów działanie (...) Spółki Akcyjnej z siedzibą w W. (poprzednio (...) Towarzystwo Funduszy Inwestycyjnych Spółka Akcyjna), polegające na nieujawnianiu w treści przeznaczonych dla konsumentów prezentacji produktowych, a także w treści statutów i warunków emisji ustanowionych dla (...) (poprzednio (...)) Profit XX, XXI, XXII, XXIII, XXIV Niestandaryzowanych Sekurytyzacyjnych Funduszy Inwestycyjnych Zamkniętych, w których konstrukcji zawarto zabezpieczenie minimalnego zwrotu z zainwestowanego kapitału oparte na zobowiązaniach gwarancyjnych (...) Spółka Akcyjna z siedzibą w W. (obecnie w restrukturyzacji), informacji o ryzyku wynikającym z okoliczności wskazujących na możliwość niewywiązania się lub nienależytego wywiązania się przez (...) Spółka Akcyjna z siedzibą w W. (obecnie w restrukturyzacji), z zobowiązań w zakresie zarządzania aktywami ww. funduszy oraz w zakresie udzielanych przez ten podmiot gwarancji, o których to okolicznościach (...) Towarzystwo Funduszy Inwestycyjnych Spółka Akcyjna z siedzibą w W. (poprzednio (...) Towarzystwo Funduszy Inwestycyjnych Spółka Akcyjna z siedzibą w W.) posiadało przed rozpoczęciem emisji certyfikatów ww. funduszy wiedzę, co mogło zniekształcić zachowanie rynkowe przeciętnego konsumenta i stanowi tym samym nieuczciwą praktykę rynkową w rozumieniu art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym oraz narusza art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 uokik i stwierdził zaniechanie jej stosowania z dniem 23 lutego 2017 r. W punkcie III decyzji Prezes UOKiK na podstawie art. 26 ust. 2 w związku z art. 27 ust. 4 uokik, po przeprowadzeniu postępowania w sprawie stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów nałożył na (...) Spółkę Akcyjną z siedzibą w W. (poprzednio: (...) Towarzystwo Funduszy Inwestycyjnych Spółka Akcyjna) obowiązek usunięcia trwających skutków naruszenia zbiorowych interesów konsumentów, w związku z praktykami stwierdzonymi w punktach I – II sentencji niniejszej decyzji, w postaci: 1) Skierowania listem poleconym, terminie 2 (dwóch) miesięcy od daty uprawomocnienia się niniejszej decyzji, do wszystkich konsumentów – osób fizycznych, którzy nabyli certyfikaty inwestycyjne (...) (poprzednio (...)) Profit XVIII, XX, XXI, XXII, XXIII, XXIV, XXX Niestandaryzowanych Sekurytyzacyjnych Funduszy Inwestycyjnych Zamkniętych, sformułowanej w sposób czytelny i zrozumiały pisemnej informacji o treści: „W związku z decyzją Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Prezes UOKiK) wydaną w dniu 22 lipca 2020 r. nr (...) dot. (...) Spółki Akcyjnej z siedzibą w W. (poprzednio (...) Towarzystwo Funduszy Inwestycyjnych Spółka Akcyjna, zwana dalej Spółka), (...) Spółka Akcyjna informuje, że stosowała praktyki naruszające zbiorowe interesy konsumentów w postaci nieuczciwych praktyk rynkowych w rozumieniu art. 4 ust, 1 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym, mogących zniekształcić zachowanie rynkowe przeciętnego konsumenta polegających na: - zamieszczaniu w przeznaczonych dla konsumentów prezentacjach produktowych wykorzystywanych w toku emitowania certyfikatów inwestycyjnych (...) (poprzednio (...)) Profit XVIII, XX, XXI, XXII, XXIII, XXIV, XXX Niestandaryzowanych Sekurytyzacyjnych Funduszy Inwestycyjnych Zamkniętych inwestujących w wierzytelności, nieprawdziwej informacji, iż „umowa gwarancyjna wpisana do statutu stanowi (…) pełne zabezpieczenie kapitału”, - nieujawnianiu w treści przeznaczonych dla konsumentów prezentacji produktowych, a także w treści statutów i warunków emisji ustanowionych dla (...) (poprzednio (...)) Profit XX, XXI, XXII, XXIII, XXIV Niestandaryzowanych Sekurytyzacyjnych Funduszy Inwestycyjnych Zamkniętych, w których konstrukcji zawarto zabezpieczenie minimalnego zwrotu z zainwestowanego kapitału oparte na zobowiązaniach gwarancyjnych (...) Spółka Akcyjna z siedzibą w W. (obecnie w restrukturyzacji), informacji o ryzyku wynikającym z okoliczności wskazujących na możliwość niewywiązania się lub nienależytego wywiązania się przez (...) Spółka Akcyjna z siedzibą w W. (obecnie w restrukturyzacji) z zobowiązań w zakresie zarządzania aktywami ww. funduszy oraz w zakresie udzielanych przez ten podmiot gwarancji, o których to okolicznościach (...) Towarzystwo Funduszy Inwestycyjnych Spółka Akcyjna z siedzibą w W. (poprzednio (...) Towarzystwo Funduszy Inwestycyjnych Spółka Akcyjna z siedzibą w W.) posiadało przed rozpoczęciem emisji certyfikatów ww. funduszy wiedzę, co narusza art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 uokik. W związku z powyższym informujemy, że zgodnie z art. 12 ust. 1 pkt 4 ww. ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym, w razie dokonania nieuczciwej praktyki rynkowej konsument, którego interes został naruszony może żądać m.in. naprawienia wyrządzonej szkody na zasadach ogólnych, w szczególności żądania unieważnienia umowy z obowiązkiem wzajemnego zwrotu świadczeń oraz zwrotu przez przedsiębiorcę kosztów związanych z nabyciem produktu. Jednocześnie informujemy że jego prawomocne decyzje mają charakter prejudykatu w postępowaniu sądowym. Oznacza to, że ustalenia Prezesa UOKiK co do faktu stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów są dla sądu wiążące, Decyzja Prezesa UOKiK nr (...) z 22 lipca 2020 r. dostępna jest pod adresem https://(...),
3. opublikowania na oficjalnej stronie internetowej (...) Spółki Akcyjnej z siedzibą w W. (w dacie wydania niniejszej decyzji jest to strona internetowa znajdująca się pod adresem (...) terminie 7 (siedmiu) dni od daty uprawomocnienia się niniejszej decyzji, oświadczenia o treści jak w pkt III.1 powyżej w ten sposób, że ww. oświadczenie powinno zostać umieszczone na stronie głównej i być utrzymywane przez okres 6 (sześciu) miesięcy od daty opublikowania na stronie internetowej oraz powinno być napisane: - czarną czcionką (kod szesnastkowy RGB - ♯000000) ARIAL na białym tle (kod szesnastkowy RGB - ♯ffffff), - wielkość czcionki powinna odpowiadać wielkości czcionko zwyczajowo używanej na ww. stronie internetowej, tekst umieszczony w ramce o rozmiarze takim, aby była ona w całości wypełniona oświadczeniem, o którym mowa w niniejszym punkcie, z zachowaniem marginesu co najmniej 10px pomiędzy tekstem a ramką, - w górnej części strony głównej domeny (...) bez możliwości zamknięcia informacji przez użytkownika. Oświadczenie ma być widoczne przez cały czas, gdy użytkownik jest na stronie. - fragment: „Decyzja Prezesa UOKiK Nr (...)” będzie stanowić hiperłącze prowadzące do strony internetowej https://(...). W IV punkcie decyzji na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 112 ust. 2 uokik Prezes UOKiK nałożył na (...) Spółkę Akcyjną w W. (poprzednio: (...) Towarzystwo Funduszy Inwestycyjnych Spółka Akcyjna) w związku z naruszeniem zakazu, o którym mowa w art. 24 ust. 1 i 2pkt 3 ww. ustawy:
4. w zakresie określonym w punkcie I sentencji niniejszej decyzji karę pieniężną w wysokości 3 633 562 zł, płatną do budżetu państwa,
5. w zakresie określonym w punkcie II sentencji niniejszej decyzji karę pieniężną w wysokości 3 633 562 zł, płatną do budżetu państwa. W punkcie V decyzji na podstawie art. 77 ust. 1 w związku z art. 80 uokik oraz na podstawie art. 263 § 1 i art. 264 § 1 k.p.a. w związku z art. 83 uokik Prezes UOKiK obciążył (...) Spółkę Akcyjną z siedzibą w W. (poprzednio: (...) Towarzystwo Funduszy Inwestycyjnych Spółka Akcyjna) kosztami ww. postępowania w sprawie stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, zobowiązując tego przedsiębiorcę do zwrotu Prezesowi UOKiK kosztów postępowania w kwocie 76 zł, w terminie 14 dni od uprawomocnienia się niniejszej decyzji. Od ww. decyzji powód wniósł odwołanie zaskarżając ją w całości. Zaskarżonej decyzji zarzucił: A. naruszenie art. 2 pkt 8 ustawy z 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (u.p.n.p.r.) w związku z art. 5 ust. 3 Dyrektywy 2005/29 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 maja 2005 r. dotyczącej nieuczciwych praktyk handlowych stosowanych przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów na rynku wewnętrznym oraz zmieniającej dyrektywę Rady 84/450/EWG, dyrektywy 97/7/WE, 98/27/WE i 2002/65/WE Parlamentu Europejskiego i Rady oraz rozporządzenie (WE) nr 2006/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady („dyrektywa 2005/29”) oraz w związku z art. 4 ust. 1 u.p.n.p.r. i art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 uokik poprzez nieprawidłowe zastosowanie definicji „przeciętnego konsumenta”, skutkujące nieprawidłowym ustaleniem modelu przeciętnego konsumenta w niniejszej sprawie, B. naruszenie art. 24 ust. 1 i 2 uokik poprzez jego błędne zastosowanie polegające na przyjęciu za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów zachowanie polegające na zamieszczeniu w przeznaczonych dla konsumentów prezentacjach produktowych, wykorzystywanych w toku emitowania certyfikatów inwestycyjnych (...) (poprzednio (...)) Profit XVIII, XX, XXI, XXII, XXIII, XXIV, XXX Niestandaryzowanych Sekurytyzacyjnych Funduszy Inwestycyjnych Zamkniętych, nieprawdziwej informacji, iż „Umowa gwarancyjna wpisana do statutu stanowi (…) pełne zabezpieczenie kapitału”, podczas gdy zachowanie to nie wyczerpuje znamion zakazu określonego w art. 24 ust. 1 i 2 uokik w związku z art. 4 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym, a w szczególności: - informacja, iż „Umowa gwarancyjna wpisana do statutu stanowi (…) pełne zabezpieczenie kapitału” nie jest nieprawdziwa, - umieszczenie wskazanej informacji w prezentacjach produktowych nie mogło prowadzić i nie prowadziło do zniekształcenia zachowania rynkowego konsumenta, - zachowanie to nie było sprzeczne z dobrymi obyczajami, C. naruszenie art. 24 ust, 1 i 2 uokik poprzez jego błędne zastosowanie polegające na przyjęciu za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów zachowanie polegające na nieujawnianiu w przeznaczonych dla konsumentów prezentacjach produktowych, a także w treści statutów i warunków emisji ustanowionych dla (...) (poprzednio (...)) Profit XX, XXI, XXII, XXIII, XXIV Niestandaryzowanych Sekurytyzacyjnych Funduszy Inwestycyjnych Zamkniętych informacji o ryzyku wynikającym z okoliczności wskazujących na możliwość niewywiązania się lub nienależytego wywiązania się przez (...) SA ((...), (...)) z zobowiązań w zakresie zarządzania aktywami wskazanych funduszy oraz w zakresie udzielanych przez ten podmiot gwarancji, o których to okolicznościach rzekomo (...) posiadał wiedzę przed rozpoczęciem emisji certyfikatów wskazanych funduszy, podczas gdy zachowanie to nie wyczerpuje znamion zakazu określonego w art. 24 ust, 1 i 2 uokik w związku z art. 4 ust. 1 u.p.n.p.r., a w szczególności: - nie doszło do nieujawnienia informacji o ryzyku wynikającym z okoliczności wskazującym na możliwość niewywiązania się lub nienależytego wywiązania się przez (...) SA z zobowiązań zakresie zarządzania aktywami wskazanych funduszy oraz w zakresie udzielanych przez ten podmiot gwarancji, - (...) nie posiadał, przed rozpoczęciem emisji certyfikatów, wiedzy o okolicznościach wskazujących na możliwość niewywiązania się lub nienależytego wywiązania się przez (...) SA z zobowiązań zakresie zarządzania aktywami wskazanych funduszy oraz w zakresie udzielanych przez ten podmiot gwarancji, - posiadana przez (...) wiedza, przed rozpoczęciem emisji certyfikatów wskazanych funduszy, opierała się o oficjalne i weryfikowane przez uprawnione ku temu podmioty informacje dotyczące (...) SA i jej sytuacji finansowej, - zachowanie nie mogło prowadzić i nie prowadziło do zniekształcenia zachowania rynkowego konsumentów, - zachowanie to nie jest sprzeczne z dobrymi obyczajami, D. naruszenie art. 26 ust. 2 uokik poprzez bezpodstawne nałożenie obowiązku publikacji decyzji wobec niestosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, o której mowa w art. 24 ust. 2 uokik w związku z art. 4 ust. 1 u.p.n.p.r. E. naruszenie art. 107 § 1 i 3 k.p.a. w związku z art. 83 uokik poprzez brak właściwego uzasadnienia decyzji. A to na skutek skonstruowania uzasadnienia decyzji, które jest niespójne z jej sentencją, co stanowi istotną wadę decyzji utrudniającą polemikę z poczynionym ustaleniami oraz sądową kontrolę decyzji w toku instancji, F. naruszenie art. 233 k.p.c. w zw. z art. 84 uokik polegające na zaniechaniu należytej całościowej analizy zebranych materiałów dowodowych na skutek: - pominięcia wszystkich materiałów przeznaczonych dla konsumentów m.in. całości treści prezentacji produktowej (dla przykładu w odniesieniu do (...) załącznik nr 5 do pisma Spółki z dnia 18 kwietnia 2019 r. będącego załącznikiem nr 23 do protokołu kontroli, nośnik elektroniczny, nośnik (...)pn. (...), karta nr 101a), warunków emisji certyfikatów inwestycyjnych funduszy objętych postępowaniem (dla przykładu – Warunki Emisji Certyfikatów Inwestycyjnych serii (...) załącznik nośnik CD do pisma Spółki z dnia 4 kwietnia 2019 r., załącznik Nr 11 do protokołu kontroli, karta 72b), czy wreszcie Statutów funduszy objętych postępowaniem (załącznik do pisma (...) z dnia 4 kwietnia 2019 r. k. 71), a także formularzy zapisów i propozycji nabycia, a oparcie się jedynie na wycinku jednego zdania z prezentacji produktowej mającej jedynie charakter wstępnej prezentacji produktu, wykorzystywanej na etapie poprzedzającym właściwą sprzedaż, w trakcie której inwestor zapoznawał się zarówno z Warunkami Emisji Certyfikatów Inwestycyjnych oraz Statutem, co dodatkowo potwierdzał własnoręcznym podpisem, co doprowadziło do błędnego uznania, że zdanie to mogło doprowadzić do zniekształcenia zachowań rynkowych konsumentów, o czym mowa w pkt I decyzji, - pominięcia przy ocenie sprawy okoliczności znanych Prezesowi UOKiK z urzędu, iż konsumenci, którzy zakupili te same certyfikaty w oparciu o te same dokumenty opracowane przez (...), lecz za pośrednictwem innych niż (...) SA, (...) Bank SA oraz (...) Bank SA podmiotów nie wskazują na nieprawidłowości, jak również okoliczności związane z oferowaniem przez tych pośredników nie były i nie są przedmiotem postępowania UOKiK mającego na celu zbadanie praktyk stosowanych przez tych dystrybutorów pod katem zgodności z prawem i dobrymi obyczajami, co doprowadziło do błędnego uznania, że to zachowanie (...) mogło zniekształcić zachowania rynkowe konsumentów, o czym mowa w pkt I decyzji, - pominięcia przy ocenie materiału dowodowego faktów notoryjnych, tj. zatwierdzenia przez (...) prospektu emisyjnego (...) SA w lipcu 2017 r. oraz pozytywnych ocen wydawanych (...) SA w styczniu 2018 r. przez wyspecjalizowane agencje ratingowe, uznane na międzynarodowym rynku kapitałowym, które to oceny nie odbiegały od ocen przyznawanych innym spółkom giełdowym, czy nawet bankom w Polsce, wskazujących, iż nie ma podstaw do uznania, iż (...) posiadał wiedzę o ryzyku niewywiązania się lub nienależytego wywiązania się przez (...) SA z zobowiązań w zakresie zarządzania aktywami wskazanych funduszy oraz w zakresie udzielanych przez ten podmiot gwarancji, o czym mowa w pkt II decyzji, - dowolnej i sprzecznej z zasadami logicznego rozumowania opartego o wiedzę z zakresu funkcjonowania rynków kapitałowych ocenie materiału dowodowego na skutek błędnie rozumianego jako niski ratingu nadanego (...) SA przez wyspecjalizowane agencje ratingowe, co doprowadziło do błędnego uznania, że (...) posiadał wiedzę o ryzyku niewywiązania się lub nienależytego wywiązania się przez (...) SA z zobowiązań w zakresie zarządzania aktywami wskazanych funduszy oraz w zakresie udzielanych przez ten podmiot gwarancji, o czym mowa w pkt II decyzji, - nieustalenia którym klientom oferowano certyfikaty inwestycyjne z wykorzystaniem prezentacji produktowej o treści objętej postępowaniem, podczas gdy z materiałów sprawy, w tym z wyników ankiety przeprowadzonej przez Prezesa UOKiK (k. 870 – 886) wśród inwestorów wynika, że treść prezentacji produktowej objęta niniejszym postępowaniem nie była wykorzystywana przy oferowaniu certyfikatów inwestycyjnych wszystkim inwestorom, - nieustalenia, czy prezentacje produktowe zawierające inkryminowane zdanie, opisane w pkt I decyzji były wykorzystywane w przypadku wszystkich poszczególnych emisji certyfikatów inwestycyjnych (...) Profit XVIII, XX, XXI, XXII, XXIII, XXIV NS FIZ i przez wszystkich dystrybutorów, - dowolnej i sprzecznej z zasadami logicznego rozumowania ocenie materiału dowodowego, która doprowadziła do uznania. (...) posiadał wiedzę na temat nieprawidłowości w ramach (...) oraz na temat rzeczywistej sytuacji finansowej (...), podczas gdy wiedzy takiej nie posiadały instytucje państwowe nadzorujące (...), jaki choćby (...) ( (...) miało miejsce w lipcu 2017 r., a więc na długo po zaniechaniu stosowania przez (...) rzekomej praktyki, o której mowa w pkt II decyzji) jak również nie posiadały firmy audytorskiej opiniujące coroczne sprawozdania finansowe (...), a Prezes UOKiK nie wskazał o jakich okolicznościach wskazujących na możliwość niewywiązania się lub nienależytego wywiązania się przez (...) rzekomo miał wiedzę (...) i czy wiedza ta miała miejsce przed zaniechaniem stosowania rzekomej praktyki, a więc przed 23 lutego 2017 r., jak również, na którym etapie emisji certyfikatów wiedza ta się objawiła, co było jej wyrazem oraz czy obejmuje wszystkie emisje poszczególnych funduszy, co w ocenie (...) stanowi o rażącym naruszeniu prawa, bowiem Prezes UOKiK dokonał ustaleń, dla których brak jest oparcia w materiale dowodowym oraz ustaleń, które są sprzeczne z zasadami logicznego rozumowania, doświadczeniem życiowym oraz dowodami ujawnionymi w postępowaniu, co doprowadziło do wadliwego i błędnego uznania, że (...) stosuje praktyki naruszające zbiorowe interesy konsumentów, G. naruszenie art. 233 k.p.c. w zw. z art. 84 uokik poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na błędnym przyjęciu że to działania (...) poprzez przygotowane prezentacje produktowe mogły w jakikolwiek sposób wprowadzić w błąd i zniekształcić zachowanie przeciętnego konsumenta, podczas gdy z materiałów sprawy, w tym z wyników ankiety przeprowadzonej przez Prezesa UOKiK (k. 870 – 886) wynika, że to działania dystrybutorów – (...) SA, a w konsekwencji(...) Bank oraz (...) Bank wprowadzały inwestorów w błąd w oderwaniu od treści przygotowanej prezentacji produktowej, H. naruszenie art. 233 k.p.c. w zw. z art. 84 uokik poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na błędnym przyjęciu, że przeprowadzona przez dystrybutorów (na wyraźne zlecenie (...) zawarte umowach oferowania instrumentów finansowych) ankiety MIFID nie były środkiem efektywnym do zapewnienia, że uczestnikami funduszy staną się wyłącznie inwestorzy o odpowiedniej wiedzy i doświadczeniu, podczas gdy taki środek przewidziany jest jako narzędzie wystarczające do zapewnienia ww. celu przez przepisy krajowe (ustawa o obrocie instrumentami finansowymi), jak i przepisy unijne (obecnie Dyrektywa MIFID II), a (...) nie miał i nie mógł mieć, jako emitent wpływu na sposób przeprowadzenia ankiet odpowiedniości przez dystrybutorów, jak również na oferowanie instrumentów finansowych osobom, które odmówiły przeprowadzenia ankiety MIFID, I. naruszenie art. 26 ust. 2 w zw. z art. 27 ust. 4 uokik, poprzez bezpodstawne nałożenie obowiązku usunięcia skutków naruszenia zbiorowych interesów konsumentów w postaci skierowania listu poleconego do nabywców certyfikatów inwestycyjnych (...) Profit XVIII, XX, XXI, XXII, XXIII, XXIV, XXX NS FIZ oraz publikacji wskazanego oświadczenia oraz decyzji na oficjalnej stronie internetowej (...), wobec niestosowania przez (...) praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, o których mowa w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 uokik w zw. z art. 4 ust. 1 u.p.n.p.r. J. naruszenie art. 26 ust. 2 uokik w zw. z art. 27 ust. 4 uokik w zw. z art. 12 ust. 1 pkt 4 u.p.n.p.r. poprzez jego błędne zastosowanie i nakazanie (...) opublikowanie oświadczenia, z którego treści wynika możliwość żądania przez konsumenta unieważnienia umowy z obowiązkiem wzajemnego zwrotu świadczeń oraz zwrotu przez (...) kosztów związanych z nabyciem produktu, podczas gdy konsumenci nie świadczyli na rzecz (...), a na rzecz funduszy inwestycyjnych jedynie zarządzanych przez (...), wobec czego brak jest możliwości unieważnienia umowy i zwrotu przez (...) ww. świadczeń, bowiem (...) nie był stroną umowy, a fundusze inwestycyjne nie były stronami niniejszego postępowania, K. naruszenie art. 106 ust. 1 pkt 4 uokik poprzez nałożenie kary finansowej w sytuacji braku dopuszczenia się naruszenia zakazu stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, o którym mowa w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 uokik w związku z art. 4 ust. 1 u.p.n.p.r., L. naruszenie art. 111 ust. 1, 2 i 4 pkt 2 lit. d uokik poprzez dowolne przyjęcie, iż działanie powoda wskazane w pkt I i II decyzji miało charakter umyślny, na skutek czego kara została wymierzona na zbyt wysokim poziomie, M. naruszenie art. 111 ust. 1, 2, 3 pkt 2 oraz 3 pkt 2 uokik poprzez dowolne i wybiórcze posłużenie się przesłankami wymiaru kary pieniężnej, przez co kara pieniężna – niezależnie od innych uchybień – została ustalona w rażąco wygórowanej, a przez to nieproporcjonalnej wysokości, w szczególności sytuacji nałożenia przez Prezesa UOKiK administracyjnej kary pieniężnej do wysokości 10% obrotu przedsiębiorstwa za każde z rzekomych naruszeń, pomimo że de facto oba inkryminowane naruszenia dotyczą jednego zachowania wobec konsumentów, co łącznie powoduje, że ostatecznie nałożona przez Prezesa UOKiK kara za rzekome naruszenia związane ze współpracą z (...) i emisją certyfikatów inwestycyjnych funduszy (...) Profit XVIII, XX, XXI, XXII, XXIII, XXIV, XXX NS FIZ znacząco przekracza ustawowy limit kary, a tym samym jest rażąco niewspółmierna do zidentyfikowanych, rzekomych naruszeń, N. naruszenie art. 111 ust. 1 uokik poprzez bezpodstawne przypisanie Spółce znacznego stopnia naruszenia w odniesieniu praktyki stwierdzonej w pkt II sentencji decyzji, na skutek czego kara pieniężna określona w pkt IV.2 decyzji została ustalona w rażąco wygórowanej wysokości. W oparciu o powyższe zarzuty powód wniósł o: A. uchylenie zaskarżonej decyzji w całości B. albo ewentualnie a) o uchylenie zaskarżonej decyzji w pkt I oraz pkt IV.1 albo b) uchylenie zaskarżonej decyzji w pkt II oraz pkt IV.2 a w konsekwencji C. uchylenie decyzji w pkt III ewentualnie o: D. uchylenie zaskarżonej decyzji pkt IV wobec niezasadności nałożenia na powoda kary pieniężnej E. uchylenie zaskarżonej decyzji w pkt V wobec niezasadności obciążenia powoda kosztami przeprowadzonego postępowania a na wypadek nieuwzględnienia wniosków z pkt A – C powód wniósł o: F. zmianę zaskarżonej decyzji w pkt IV poprzez obniżenie nałożonej na powoda kary stosownie do ustalonych okoliczności. Powód wniósł również o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu ze wskazanych w odwołaniu dokumentów znajdujących się w aktach postępowania administracyjnego o sygn. akt (...), na okoliczności odpowiednio wskazane w uzasadnieniu odwołania. Wniósł także o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z: A. decyzji Prezesa UOKiK nr (...) Z 10 LIPCA 2020 r. w sprawie o sygn. akt (...) (wersja jawna), na okoliczności uzasadniające odwołanie, w tym przede wszystkim na okoliczność bezpośredniego wpływu ustalenia przez Prezesa UOKiK stosowania przez (...) Bank praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów w związku z pośredniczeniem w dystrybucji certyfikatów inwestycyjnych emitowanych przez (...) Profit XII, XIII i IV Niestandaryzowanych Sekurytyzacyjnych Funduszy Inwestycyjnych Zamkniętych, ze względu na błędne ustalenie przez Prezesa UOKiK zakresu odpowiedzialności (...) oraz na ustalenie modelu przeciętnego konsumenta, B. decyzji Prezesa UOKiK Nr (...) z dnia 27 kwietnia 2020 r. w sprawie o sygn. akt (...) (wersja jawna), na okoliczność uznania przez Prezesa UOKiK, że sam (...) był w posiadaniu informacji dotyczących swojej trudnej sytuacji dopiero od końca 2017 r., C. propozycji nabycia nr 1 certyfikatów inwestycyjnych serii (...) Profit XVIII NSFIZ na okoliczność zawartych w propozycji nabycia informacji, w tym wskazania, że szczegółowe warunki emisji określają Warunki Emisji, D. formularza zapisu na certyfikaty inwestycyjne serii (...) Profit XVIII NS FIZ na okoliczność zawieranych w nim oświadczeń inwestorów. Powód wniósł również o zasądzenie od pozwanego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. W odpowiedzi Prezes UOKiK wniósł o oddalenie odwołania w całości, oraz o zasądzenie od powoda na swoją rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Rozpoznając sprawę Sąd Okręgowy ustalił i zważył co następuje. Ustalenie stanu faktycznego sprawy nastąpiło na podstawie materiałów przekazanych przez samego powoda oraz inne instytucje finansowe, a także przez konsumentów w reklamacjach i w odpowiedziach na ankiety rozesłane wśród nich przez Prezesa UOKiK. Treść tych materiałów nie była kwestionowana przez powoda. Strony postępowania przedstawiły ich odmienną i przeciwstawną ocenę. (...) S.A. jest wpisany do Rejestru Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego pod nr (...), o numerze identyfikacji podatkowej (NIP) (...) i kapitale zakładowym całkowicie wpłaconym w wysokości(...) zł. Przedsiębiorca posiadał status towarzystwa funduszy inwestycyjnych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (Dz.U. z 2020 r., poz. 95 ze zm.) powoływanej dalej jako uofi. Przedmiotem jego działalności było tworzenie funduszy inwestycyjnych, zarządzenie nimi, w tym pośrednictwo w zbywaniu i odkupywaniu jednostek uczestnictwa, reprezentowania ich wobec osób trzecich oraz zarządzenie zbiorczym portfelem papierów wartościowych. W dniu 5 listopada 2019 r. Komisja Nadzoru Finansowego wydała decyzję o cofnięciu (...) zezwolenia na wykonywanie działalności nadając jej rygor natychmiastowej wykonalności. Zgodnie z art. 68 ust. 1 uofi, od dnia wydania ww. decyzji o cofnięciu zezwolenia na wykonywanie działalności przez Spółkę, przestała ona być towarzystwem funduszy inwestycyjnych w rozumieniu art. 38 ust, 1 uofi, wobec czego straciła ona umocowanie do reprezentowania funduszy inwestycyjnych oraz prowadzenia ich spraw. Z uwagi na nadany decyzji Komisji rygor natychmiastowej wykonalności, od dnia wydania decyzji o cofnięciu zezwolenia Spółka nie mogła podejmować jakichkolwiek czynności związanych z reprezentowaniem czy zarządzaniem funduszami. Wpisem nr 39 w KRS z dnia 21 marca 2019 r. dokonano zmiany firmy pod którą działa Spółka, z (...) Towarzystwo Funduszy Inwestycyjnych Spółka Akcyjna na (...) Towarzystwo Funduszy Inwestycyjnych Spółka Akcyjna. Wpisem nr 46 z dnia 3 kwietnia 2020 r. dokonano kolejnej zmiany firmy, pod którą działa Spółka, z (...) Towarzystwo Funduszy Inwestycyjnych Spółka Akcyjna na (...) Spółka Akcyjna. Zgodnie z art. 3 ust. 1 uofi fundusz inwestycyjny jest osobą prawną, której wyłącznym przedmiotem działalności jest lokowanie środków pieniężnych zebranych w drodze proponowania nabycia jednostek uczestnictwa albo certyfikatów inwestycyjnych w określone w ustawie papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe. Organem funduszu inwestycyjnego jest towarzystwo, utworzone zgodnie z przepisami ustawy (art. 4 ust. 2). W świetle przepisów art. 3 ust. 4 uofi ze względu na formę uczestnictwa wyróżnia się następujące rodzaje funduszy inwestycyjnych: - fundusz inwestycyjny otwarty ( (...)) - alternatywny fundusz inwestycyjny: - specjalistyczny fundusz inwestycyjny otwarty ( (...)) - fundusz inwestycyjny zamknięty (FIZ) W ramach niniejszego postępowania przedmiotem zainteresowania Prezesa UOKiK były okoliczności emisji certyfikatów inwestycyjnych niestandaryzowanych sekurytyzacyjnych funduszy inwestycyjnych zamkniętych (FIZ) na rynku pierwotnym, kierowanym do mniej niż 150 osób. Fundusz niestandaryzowany może być utworzony jako fundusz z wydzielonymi subfunduszami. Fundusz sekurytyzacyjny to szczególny typ funduszu inwestycyjnego zamkniętego, którego celem jest inwestowanie w wierzytelności. Strategia inwestycyjna opiera się na nabywaniu wierzytelności i odzyskiwaniu kapitału (długu), który stanowi ich podstawę. Dla pozyskania niezbędnego finansowania, fundusze sekurytyzacyjne emitują certyfikaty inwestycyjne, których zabezpieczenie stanowią zakupione wierzytelności. Następnie rozpoczyna się proces windykacji wierzytelności. Nie robią tego same fundusze, ale zatrudnione przez nie firmy, tzw. serwiserzy. Fundusz kupuje wierzytelności z dyskontem – taniej od ich wartości nominalnej. Przy zakupie następuje cesja wierzytelności, w czego efekcie wierzytelność przechodzi na jej nabywcę, który dokonuje jej windykacji. Zysk z windykacji trafia do posiadaczy certyfikatów w wyniku wzrostu wartości tych papierów w stosunku do wartości z uwzględnieniem dyskonta. Fundusz inwestycyjny zamknięty może być utworzony jako fundusz sekurytyzacyjny dokonujący emisji certyfikatów inwestycyjnych w celu zgromadzenia środków na nabycie wierzytelności, w tym wierzytelności finansowanych ze środków publicznych w rozumieniu odrębnych przepisów lub praw do świadczeń z tytułu określonych wierzytelności (art. 183 ust, 1 uofi) Fundusz sekurytyzacyjny może być utworzony jako (art. 183 ust. 2 uofi): - standaryzowany fundusz sekurytyzacyjny - niestandaryzowany fundusz sekurytyzacyjny. Utworzenie funduszu inwestycyjnego wymaga m.in.: - nadania funduszowi inwestycyjnemu statutu przez towarzystwo, - zawarcia przez towarzystwo z depozytariuszem umowy o wykonywanie funkcji depozytariusza funduszu inwestycyjnego, - wydania zezwolenia przez Komisję Nadzoru Finansowego, - zebrania wpłat do funduszu inwestycyjnego w wysokości określonej w jego statucie, - wpisania funduszu inwestycyjnego do rejestru funduszy inwestycyjnych. Jednakże utworzenie funduszu inwestycyjnego zamkniętego emitującego wyłącznie certyfikaty inwestycyjne, które nie będą oferowane w drodze oferty publicznej ani dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym, ani wprowadzone do alternatywnego systemu obrotu, nie wymaga wydania zezwolenia przez Komisję. Zgodnie z art. 117 ust. 3 uofi osoby fizyczne mogą nabywać certyfikaty inwestycyjne fundusze inwestycyjnego, o którym mowa w art., 15 ust. 1a, jeżeli wartość certyfikatu inwestycyjnego pierwszej emisji tego funduszu będzie nie mniejsza niż równowartość w złotych kwoty 40 000 euro. Do propozycji nabycia certyfikatów inwestycyjnych funduszu inwestycyjnego zamkniętego, który nie jest publicznym funduszem inwestycyjnym zamkniętym, należy dołączyć informację o miejscach, w których można zapoznać się z treścią statutu funduszu inwestycyjnego zamkniętego oraz warunki emisji certyfikatów inwestycyjnych. Z kolei warunki emisji, powinny zawierać w szczególności: - podstawowe dane o emitencie, - podstawowe dane o emisji, - wskazanie czynników ryzyka dla nabywców certyfikatów inwestycyjnych. Zgodnie a art. 184 uofi towarzystwo lub fundusz sekurytyzacyjny mogą zawrzeć z: - bankiem krajowym lub instytucją kredytową, posiadającymi fundusze własne w wysokości nie mniejszej niż równowartość w złotych kwoty 10 000 000 euro ustalonej przy zastosowaniu kursu średniego ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski lub - podmiotem, którego zdolność do terminowej spłaty zaciągniętych zobowiązań jest oceniana na poziomie inwestycyjnym przez wyspecjalizowaną agencję ratingową, uznaną na międzynarodowym rynku kapitałowym, umowę poręczenia lub gwarancji wypłaty określonej kwoty pieniężnej na rzecz uczestników funduszu sekurytyzacyjnego posiadających certyfikaty inwestycyjne danej serii w dniu otwarcia likwidacji fundusze lub subfunduszu. Fundusz sekurytyzacyjny może, uwzględniając interes uczestników funduszu, zawierać umowy związane z procesem sekurytyzacji, w szczególności (art. 191 uofi): o nadanie oceny inwestycyjnej (rating), ubezpieczenia, w tym od ryzyka niewypłacalności dłużników, o udzielenie poręczenia za zobowiązania funduszu oraz gwarancji udzielane na rzecz Funduszu, W okresie 2016 – 2018 r. poza ofertą publiczną, miały miejsce kierowane do konsumentów emisje certyfikatów inwestycyjnych utworzonych przez Spółkę funduszy (...) (poprzednio (...)). Były to: XVIII, XX, XXI, XXII, XXIII,XXIV, XXX Niestandaryzowane Sekurytyzacyjne Fundusze Inwestycyjne Zamknięte (NS FIZ):
6. (...) (poprzednio (...)) Profit XVIII NS FIZ, któremu nadano statut 4 kwietnia 2016 r. (rep. A NR (...)) został zarejestrowany w dniu 21 czerwca 2016 r. Emisje niepubliczne kierowane do konsumentów (osób fizycznych) miały miejsce w okresach od 6 kwietnia 2016 r. do 26 kwietnia 2016 r. (emisja A) oraz od 7 lipca 2016 r. do 26 sierpnia 2016 r. (emisja C) (załącznik nr 3 do pisma Spółki z 6 września 2019 r. nośnik DVD, k. 245a). Gwarantem osiągnięcia minimalnej stopy zwrotu z inwestycji była spółka (...) Spółka Akcyjna z siedzibą w W. (obecnie w restrukturyzacji) dalej (...). W prezentacji produktu znalazły się: - Informacje o ryzyku w treści prezentacji produktowej przeznaczonej dla inwestorów (załącznik nr 5 do pisma powoda z 18 kwietnia 2019 r. będącego załącznikiem Nr 23 do protokołu kontroli (k. 101a). - Umowa gwarancyjna wpisana do statutu stanowiąca (…) pełne zabezpieczenie kapitału (druga po tytułowej strona prezentacji). - Analiza czynników ryzyka (…) Ryzyka związane z zabezpieczeniami stopy zwrotu, braku środków płynnych, utraty Gwaranta w przypadku jego upadłości i inne. Szczegółowy wykaz i opis ryzyk znajduje się w Rozdziale II Warunków Emisji (przedostatnia strona prezentacji). - Zastrzeżenia prawne. (…) (...) zwraca szczególną uwagę na liczne czynniki ryzyka związane z inwestycją w instrumenty finansowe. Inwestowanie w instrumenty finansowe wiąże się z wysokim ryzykiem utraty części, zaś w skrajnych przypadkach nawet całości zainwestowanych środków (ostatnia strona prezentacji, mniejszym drukiem).
7. (...) (poprzednio (...)) Profit XX NS FIZ, któremu nadano statut w dniu 12 grudnia 2016 r. (rep. A nr (...)) został zarejestrowany w dniu 24 stycznia 2017 r. Emisje niepubliczne kierowane do konsumentów (osób fizycznych) miały miejsce w okresach od 13 grudnia 2016 r. do 27 grudnia 2016 r. (emisja A) oraz od 10 lutego 2017 r. do 23 lutego 2017 r. (emisja C) (załącznik nr 3 do pisma Spółki z dnia 6 września 2019 r. nośnik DVD, k. 245a). Gwarantem osiągniecia minimalnej stopy zwrotu z inwestycji była spółka (...). W prezentacji produktu znalazły się: - Informacje o ryzyku w treść prezentacji produktowej przeznaczonej dla inwestorów (załącznik nr 5 do pisma Spółki z 18 kwietnia 2019 r. będącego załącznikiem nr 23 do protokołu kontroli