Sygn. akt II Ca 651/13 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 24 kwietnia 2014 r. Sąd Okręgowy we Wrocławiu II Wydział Cywilny Odwoławczy w składzie następującym: Przewodniczący – Sędzia SO Be

§ 2k.p.c.

w zw. z art. 130 1 k.p.c. poprzez połączenie w jednym pozwie dwóch roszczeń z odrębnych podstaw tj. odszkodowania za nienależyte wykonanie umowy w związku ze zużyciem gazu i z czynu niedozwolonego w związku ze zniszczeniem gazomierza 3) błąd w ustaleniach faktycznych polegający na przyjęciu, że pozwana otrzymała nowy gazomierz ze stanem zużycia „O”, podczas gdy z protokołu z dnia 9.08.2004 r. wynika, że stan zużycia wyniósł „03183 m 3”. W związku z powyższym skarżąca wniosła o oddalenie powództwa w całości oraz o zasądzenie na jej rzecz kosztów procesu według norm przepisanych za obie instancje. Sąd Odwoławczy podzielił ustalenia faktyczne poczynione przez Sąd Rejonowy, uznając je za własne, a nadto dokonał ich uzupełnienia: W kolejnych latach zarejestrowane przez gazomierz nr (...), a następnie nr (...) i nr (...) zużycie gazu wyniosło w roku umownym : 1999-2000 – 185 m 3, 2000-2001 – 98 m 3, 2001-2002 – 131 m 3, 2002-2003 – 95 m 3, 2003-2004 – 109 m 3,2004-2005 – 167 m 3 ,2005-2006 – 155 m 3 ,2006-2007 – 99 m 3 , 2007-2008- 99 m 3 ,2008-2009-107 m 3 ,2009-2010 – 190 m 3,2010-2011-145 m 3 ,2011-2012-145 m 3,. Dowód : - faktury VAT za lata 2000-2005 – k. 330-360; - opinia uzupełniająca – k 393-

1. Wskazania gazomierza za okres od 09.08.2004 r. do 01.09.2009 r. były zaniżone i wyniosły 623 m 3, będąc obarczone 55,17% - owym błędem. Rejestry wodomierzy nr (...) i (...) tuż po ich zamontowaniu wskazywały większe zużycie pobieranego gazu od wskazań w dalszych okresach eksploatacji. Wskazania zużycia gazu w okresie od 2003 r. do 09.08.2004 r. i od 5.11.2007 r. do 3.09.2009 r. były adekwatne do eksploatacji gazu w kuchence jednego palnika o mocy 1,45 kW w czasie około 2 godzin na dobę bez używania gazowego przepływowego podgrzewacza wody użytkowej. Wykazywane przez uszkodzony gazomierz zużycie gazu przez pozwaną w latach 2004-2009 było znacznie niższe od zużycia normatywnego w lokalu o podobnym przeznaczeniu .Zużycie to było szczególnie niskie w 2007 r. Wielkość zużycia paliwa gazowego w tym okresie nie stwarzała możliwości przygotowania posiłków i produkcji ciepłej wody użytkowej . Uszkodzony gazomierz nie mógł rejestrować prawidłowego poboru paliwa . Dowód : - opinia uzupełniająca – karta 393-404, k.
2. Sąd zważył, co następuje: Apelacja była całkowicie niezasadna. Sąd pierwszej instancji poczynił prawidłowe ustalenia faktyczne ,które Sąd Okręgowy przyjął za swoje ,i dokonał należytej oceny materiału dowodowego .Mając jednak na uwadze stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w uchwale z dnia 10 grudnia 2009 r., sygn. III CZP 107/09 , iż przedsiębiorstwo energetyczne może obciążyć odbiorcę energii elektrycznej opłatami określonymi w art. 57 ust. 1 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. - Prawo energetyczne (Dz. U. Nr 54, poz. 348 z późn. zm.) tylko wtedy, gdy taka energia została rzeczywiście pobrana ,Sąd drugiej instancji zgodnie z art.382 k.p.c. przeprowadził uzupełniające postępowanie dowodowe z faktur sprzedaży paliwa gazowego za okres od 2000 r. do 2013 r. z tytułu opłat za eksploatację gazu przez pozwaną, jak również dowód z uzupełniającej opinii biegłego. Dowody te dały podstawę do ustalenia ,iż w okresie ,kiedy pozwana miała zamontowany licznik nr (...) doszło faktycznie do nielegalnego poboru gazu . Dowody w postaci faktur VAT nie były przez pozwaną kwestionowane ,co pozwoliło na uznanie ich mocy dowodowej, co do ilości gazu wykazywanego przez kolejne gazomierze zamontowane odpowiednio w latach 2000-2004 –nr (...) ,2004-2009 –nr (...) , 2009-2013 –nr (...) . Pozwana nie podważyła wiarygodności opinii biegłego sądowego ani sporządzonej w postępowaniu przed Sądem pierwszej instancji, ani opinii uzupełniającej opracowanej w postępowaniu apelacyjnym .Biegły poddał szczegółowej analizie wszystkie zgromadzone w sprawie dowody dotyczące wykazanego zużycia gazu w poszczególnych okresach czasu z uwzględnieniem danych dotyczących zużycia w gospodarstwie pozwanej zimnej wody ,norm urzędowych określającymi przeciętne zużycie wody , rodzaju urządzeń gazowych posiadanych przez pozwaną , ilości osób zamieszkujących w lokalu w spornym okresie i na tej podstawie zaprezentował spójne i logiczne wnioski . Jednocześnie biegły wyczerpująco ustosunkował się do wszystkich zarzutów zgłoszonych przez pozwaną w piśmie z dnia 28.01.2014 r. W szczególności biegły wyjaśnił ,iż przyjął do obliczeń pewne założenia dotyczące zużycia wody ,które wynikały z danych przekazanych przez pozwaną .Ponieważ jednak nie zostały biegłemu udostępnione materiały źródłowe –faktury czy rachunki dokumentujące zużycie wody ,biegły oparł swoje wyliczenia na normach urzędowych ,przyjmując przy tym wielkość dolną graniczną zużycia wody wynosząca 40 l/dobę/osobę. Postępowanie biegłego w tym zakresie należało w pełni zaakceptować . Z dokonanych przez biegłego w oparciu o powyższe założenia wyliczeń wynika ,iż wskazywane przez uszkodzony licznik zużycie gazu odpowiadałoby korzystaniu przez pozwaną jedynie z jednego palnika kuchenki gazowej przez dwie godziny dziennie ,bez używania gazowego przepływowego podgrzewacza wody użytkowej .Zatem taka ilość paliwa gazowego nie stwarzała możliwości przygotowania posiłków i produkcji cieplej wody użytkowej . Nie jest przy tym zrozumiały zarzut apelacyjny ,iż pozwana nie posiadała ”instalacji gazowej” ,a jedynie korzystała z kuchenki dwupalnikowej. Z protokołu kontroli z 01.09.2009 r. oraz zeznania świadka A. C. wynika jednoznacznie ,iż w lokalu pozwanej zamontowana była kuchenka gazowa czteropalnikowa z piekarnikiem oraz gazowy przepływowy podgrzewacza wody użytkowej .Faktom tym pozwana w postępowaniu przed Sądem pierwszej instancji nie przeczyła .Przeciwnie już na pierwszej rozprawie mąż pozwanej, jako jej pełnomocnik oświadczył ,iż urządzenia znajdujące się w lokalu to kuchenka gazowa i junkers, a okoliczność tę pozwana przyznała w swoim przesłuchaniu (k.133 akt) . Dodać przy tym należy , iż wykazane jednostkowe zużycie gazu w fakturach za poszczególne miesiące nie jest wystarczające dla zakwestionowania wniosków opinii , jeśli się weźmie pod uwagę obliczenia zbiorcze . Wynika z nich ,iż w dwóch pierwszych latach po zamontowaniu gazomierza nr (...) zużycie paliwa gazowego wynosiło odpowiednio 167 m 3 w 2004-2005 r . i 155 m 3 w 2005-2006 ,a już tylko po 99 m 3 w 2006-2008 r. Znaczne zaniżenie zużycia paliwa gazowego dotyczyło zwłaszcza lat 2006-2007 i 2007-2008 ,na co wskazał biegły w swej opinii , podkreślając jednocześnie ,iż po montażu kolejnych gazomierzy następował wzrost zużycia paliwa , a z upływem czasu zużycie to w istotny sposób malało . Ostatecznie zarzuty pozwanej należało uznać za niezasadne wobec jednoznacznego stwierdzenia biegłego ,iż nie było możliwości by ,przy opisanych w Świadectwie Ekspertyzy wykonanym w Obwodowym Urzędzie Miar z dnia 20.10.2009 r. uszkodzeniach gazomierza ,wskazywał on prawidłowo pobór energii gazowej .Nie ma przy tym podstaw do stawiania stronie powodowej wymagania wykazania, jaką ilość gazu pozwana nielegalnie pobrała . Konieczność przeprowadzenia takiego dowodu miałaby miejsce jedynie wówczas ,gdyby strona powodowa domagała się zasądzenia odszkodowania według wysokości szkody ,a nie przy zastosowaniu przewidzianych w regulacjach prawnych taryf . Strona powodowa dochodząc należności w związku z nielegalnym poborem gazu na podstawie wskazanego art. 57 Prawa energetycznego miała możliwość wyboru podstawy prawnej dochodzonego odszkodowania – albo poprzez zastosowanie taryfowej opłaty albo odszkodowania na zasadach ogólnych. Tylko w tym drugim przypadku, zgodnie z art. 471 k.c. strona powodowa zobowiązana byłaby do wykazania wysokości rzeczywiście poniesionej szkody. Sąd Okręgowy za całkowicie uchybiony uznał zarzut dotyczący naruszenia art.233 k.p.c. poprzez przyjęcia za wiarygodny protokołu kontroli z dnia 1.09.2009 r . Pozwana zapoznała się z treścią tego protokołu i go podpisała nie zgłaszając żadnych zastrzeżeń . Pozwana była obecna przy wykonywaniu kontroli ,co potwierdził także swoich zeznaniach świadek A. C. .Podkreślić należy ,iż pozwana nie kwestionowała treści protokołu ani jego wiarygodności także przed Sądem Rejonowym . Zatem wszelkie zarzuty skierowane przeciwko temu dokumentowi oraz wskazywany w apelacji dowód o uzupełniające przesłuchanie pozwanej należało uznać za spóźnione .Dodatkowo jedynie wskazać należy ,iż wiarygodność protokołu nie może być wątpliwości przy uwzględnieniu treści Świadectwa Ekspertyzy Obwodowego Urzędu Miar, będącego dokumentem urzędowy, a potwierdzającym uszkodzenie gazomierza nr (...). Na podstawie art. 381 k.p.c. Sąd drugiej instancji oddalił także wniosek dowodowy z biletów lotniczych .Dowód ten mógł być zgłoszony w postępowaniu przez Sądem pierwszej instancji ,a nadto dotyczy on wyjazdu z 2011 r .,gdy tymczasem przedmiotem sporu był okres rozliczeniowy 2004 – 2009 . Bezzasadny jest także zarzut błędu w ustaleniach faktycznych dotyczący stanu licznika nr (...) z dnia 9.08.2004 r. Powoływany w apelacji stan licznika „03183 m 3 „ dotyczył licznika zdemontowanego w tym dniu 1.09.2009 r. Natomiast stan licznika nr (...) wynosił ”0” . Odnosząc się z kolei do kwestii nieustalenia szacunkowych kosztów przeróbki gazomierza ,o ile w ogóle takie ustalenie byłoby możliwe , to podnieść należy ,iż okoliczność ta nie miała żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy ,a formułowanie linii obrony na zarzucie „nieopłacalności” dla pozwanej takie operacji ,jako pozbawione podstawy faktycznej i jurydycznej jest oczywiście bezskuteczne . Za niezasadny należało także uznać zarzut obrazy art.

§ 2k.p.c.

w zw. z art. 130 1 k.p.c. poprzez połączenie w jednym pozwie dwóch roszczeń z odrębnych podstaw tj. odszkodowania za nienależyte wykonanie umowy w związku ze zużyciem gazu i z czynu niedozwolonego w związku ze zniszczeniem gazomierza. Sprawa nie została przez Przewodniczącego ani Sąd pierwszej instancji skierowana do postępowania uproszczonego (art.202 k.p.c. ) , a nadto w związku z dopuszczeniem opinii biegłego podlegała rozpoznaniu w postępowaniu zwykłym . Wobec tego do kumulacji roszczeń nie znajdował zastosowania art.

§ 2k.p.c., ale art.

191 k.p.c. Z tych też przyczyn na podstawie art. 385 k.p.c. apelacja została oddalona. O kosztach postępowania apelacyjnego Sąd orzekł na podstawie art. 98 § 1 i 3 k.p.c. W zakresie kosztów wynagrodzenia radcy prawnego będącego pełnomocnikiem strony powodowej od pozwanej należało na rzecz strony powodowej zasądzić kwotę 300 zł na podstawie § 12 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 6 pkt 3 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz.U. 2013, poz. 490 j.t.).