Sygn. akt VI ACa 589/13 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 20 sierpnia 2013 r. Sąd Apelacyjny w Warszawie VI Wydział Cywilny w składzie: Przewodniczący - Sędzia SA– Agata Zając Sędzia SA– Małgorzata Manowska (spr.) Sędzia SO del. – Anna Tyrluk – Krajewska Protokolant: – sekr. sądowy Beata Pelikańska po rozpoznaniu w dniu 20 sierpnia 2013 r. w Warszawie na rozprawie sprawy z powództwa (...) Sp. z o.o. w W. przeciwko (...) Sp. z o.o. we W. o zapłatę na skutek apelacji powoda od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 28 grudnia 2011 r. sygn. akt XX GC 4/09 I zmienia zaskarżony wyrok:
(1)oraz P. R., oraz wyjaśnień strony powodowej i pozwanej, z których jednoznacznie wynika, iż pozwany wykonywał swoje zobowiązania w sposób nienależyty i nieterminowy. Prawidłowa ocena powyższych dowodów, wskazujących na nienależyte oraz nieterminowe wykonanie umowy przez pozwanego, winna prowadzić do uznania przez sąd, iż powód ma prawo żądać od pozwanego kary umownej, a pozwany winien powyższe roszczenie zaspokoić w całości. W konkluzji skarżący wnosił o zmianę zaskarżonego wyroku i uwzględnienie powództwa w całości. Po rozpoznaniu apelacji powoda Sąd Apelacyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 27 września 2012 r. uchylił zaskarżony wyrok i sprawę przekazał Sądowi Okręgowemu w Warszawie do ponownego rozpoznania. Sąd Apelacyjny uznał, że Sąd I instancji nie rozpoznał istoty sprawy. Wskazał, że Sąd Okręgowy uwzględnił żądanie pozwu i w dniu 28 października 2008 r. wydał nakaz zapłaty w postępowaniu nakazowym. Pozwany wniósł skutecznie zarzuty od tego nakazu zapłaty, w którym zaskarżył nakaz w całości. Tym samym Sąd Okręgowy miał obowiązek po przeprowadzeniu rozprawy rozpoznać sprawę w granicach powództwa i wniesionych zarzutów. Skoro rozprawa, w tym postępowanie dowodowe, potwierdziła w ocenie Sądu Okręgowego zasadność zarzutów, a tym samym Sąd uznał, iż żądanie pozwu jest w całości niezasadne, mimo że było uwzględnione w nakazie zapłaty, Sąd Okręgowy miał obowiązek wydać wyrok uchylający nakaz zapłaty w całości i oddalający powództwo. Tymczasem w przedmiotowej sprawie Sąd Okręgowy po przeprowadzeniu rozprawy wydał w dniu 28 grudnia 2011 r. wyrok jedynie oddalający powództwo. Z tego względu trafny był zarzut naruszenia przepisów postępowania tj. art. 496 k.p.c., poprzez niezawarcie w orzeczeniu kończącym postępowanie w sprawie rozstrzygnięcia co do utrzymania bądź uchylenia nakazu zapłaty w całości lub w części. Sąd Apelacyjny uznał, że już tylko trafność tego zarzutu powodowała konieczność uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy Sądowi Okręgowemu do ponownego rozpoznania z uwagi na nierozpoznanie istoty sporu poprzez nieodniesienie się przez Sąd Okręgowy do bytu prawnego nakazu zapłaty, bowiem to uchybienie nie było możliwe do naprawienia przez Sąd II instancji ani w ramach apelacji ani na podstawie art. 350 § 1 lub 3 k.p.c. Za oceną, że Sąd I instancji nie rozpoznał istoty sprawy przemawiały także, zdaniem Sądu Apelacyjnego inne względy. Sąd Okręgowy w uzasadnieniu wyroku stwierdził, iż powód pierwotnie wywodził swoje roszczenie na podstawie weksla, a następnie zostało ono zmienione w ten sposób, że powód oparł swe żądanie na stosunku podstawowym wynikającym z umowy. W konsekwencji w uzasadnieniu wyroku znalazły się przede wszystkim rozważania prawne dotyczące zasadności roszczenia ze stosunku podstawowego ocenianego w świetle przepisów dotyczących odpowiedzialności kontraktowej z art. 471 k.c., kar umownych (art. 483 k.c. przy uznaniu, iż w przypadku dochodzenia roszczenia z tytułu odpowiedzialności kontraktowej na powodzie spoczywał zgodnie z art. 6 k.c. ciężar dowodu m. in. wykazania, że spełnione zostały przesłanki uzasadniające nałożenie na pozwanego kary umownej tj. wykazania tego, że pozwany z własnej winy nie dotrzymał terminu wykonania umowy oraz przepisu dotyczącego potrącenia (art. 498 k.c.). Tymczasem, zdaniem Sądu Apelacyjnego powód nie zmieniał powództwa. Sąd II instancji wskazał na utrwalony orzecznictwie pogląd, iż podniesienie przez dłużnika zarzutów wynikających ze stosunku cywilnego łączącego strony zmusza wierzyciela dochodzącego roszczenia na podstawie weksla - w celu ich zwalczenia - do powoływania się na okoliczności faktyczne dotyczące tego stosunku oraz na przepisy prawne ten stosunek normujące. W ten sposób spór z płaszczyzny stosunku prawa wekslowego, na którym oparty był pozew wniesiony w postępowaniu nakazowym, przenosi się na płaszczyznę stosunku prawa cywilnego. Ten ostatni bowiem stosunek rozstrzyga o tym, czy i w jakim zakresie istnieje po stronie dłużnika zobowiązanie wekslowe zaciągnięte wobec wierzyciela w celu zabezpieczenia wierzytelności cywilnej. Powoływanie się przez powoda na stosunek prawa cywilnego, w związku z którym wręczony został mu weksel, nie stanowi jednak w swej istocie zmiany powództwa. Przedmiotem powództwa pozostaje nadal roszczenie wekslowe, sąd zaś bada jedynie i rozstrzyga, czy i w jakim zakresie podniesione przez dłużnika zarzuty, oparte na stosunku cywilnoprawnym (art. 16 pr. weksl.) lub na zawartym przez strony porozumieniu co do uzupełnienia weksla wystawionego in blanco (art. 10 pr. weksl.), czynią roszczenie wekslowe powoda bezzasadnym. Wynika z tego, że zarówno zarzuty podniesione przez dłużnika, jak i twierdzenie faktyczne powoda zgłaszane na ich odparcie mogą się obracać wyłącznie w granicach roszczenia objętego wekslem. Nie oznacza to jednak, że w takim przypadku proces o zapłatę należności wynikającej z weksla wypełnionego w oparciu o porozumienie wekslowe przestaje mieć charakter tzw. "procesu wekslowego". Podniesienie przez dłużnika wekslowego zarzutów ze stosunku podstawowego nie powoduje bowiem utraty przez posiadacza weksla formalnej i materialnej legitymacji wekslowej. W dalszym ciągu zatem to na dłużniku wekslowym ciąży obowiązek udowodnienia, że weksel został wypełniony niezgodnie z zawartym porozumieniem (art. 6 k.c.). Stąd też za zasadny uznał Sąd Apelacyjny podniesiony w apelacji zarzut naruszenia art. 6 k.c. W sytuacji, w której pozwana w zarzutach od nakazu zapłaty wydanego na podstawie weksla - podejmując obronę swoich praw - podniosła zarzuty wynikające z łączącego ją z powodem stosunku prawnego, na niej spoczywał obowiązek udowodnienia okoliczności faktycznych pozwalających na ocenę trafności zarzutu wypełnienia weksla in blanco po upływie terminu przedawnienia zabezpieczonego roszczenia. W postępowaniu nakazowym bowiem, w jego fazie zapoczątkowanej wniesieniem zarzutów od nakazu zapłaty, dochodzi do przerzucenia ciężaru dowodu na stronę pozwaną (por. wyrok SN z dnia 21, października 2010 r., IV CSK 109/10, LEX nr 898262). Sąd Najwyższy postanowieniem z dnia 14 marca 2013 r. na skutek zażalenia pozwanego uchylił wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 27 września 2012 r. Sąd Najwyższy podzielił zarzuty żalącego co do braku podstaw wydania przez Sąd Apelacyjny wyroku uchylającego zaskarżony apelacją powoda wyrok Sądu I instancji i przekazującego sprawę do ponownego rozpoznania, albowiem wbrew stanowisku Sądu II instancji, Sąd I instancji rozpoznał istotę sporu między stronami, natomiast inną kwestią jest, czy uczynił to prawidłowo, a więc zgodnie z prawem procesowym i materialnym, czy należycie ustalił stan faktyczny i dokonał jego prawidłowej oceny materialnoprawnej. Oceny, czy sąd pierwszej instancji rozpoznał istotę sprawy, dokonuje się, jak wskazał Sąd Najwyższy na podstawie analizy żądań pozwu i przepisów prawa materialnego stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, nie zaś na podstawie ewentualnych wad postępowania prowadzącego do wydania zaskarżonego apelacją orzeczenia. Niewyjaśnienie okoliczności faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, niewłaściwa ocena dowodów czy ewentualna błędna subsumcja nie są równoznaczne z nierozpoznaniem istoty sprawy (por. wyrok SN z dnia 22 kwietnia 1999 r. II UKN 589/98, OSNP 2000, nr 12, poz. 483). Sąd Najwyższy uznał, że wbrew zapatrywaniu Sądu II instancji nie stanowiła przyczyny uzasadniającej konieczność uchylenia zaskarżonego wyroku Sądu Okręgowego okoliczność, iż Sąd Okręgowy dopuścił się oczywistego z punktu widzenia art. 496 k.p.c. przeoczenia przy redagowaniu sentencji wyroku polegającego na pominięciu w punkcie I wyroku sformułowania „uchyla nakaz zapłaty z dnia 28 października 2008 roku" w sytuacji oddalenia powództwa w całości. Pojęcie nie rozpoznania istoty sprawy odnosi się do nie zbadania podstawy merytorycznej dochodzonego roszczenia, a nie do niekompletności orzeczenia, czyli braku rozstrzygnięcia przewidzianego w art. 496 k.p.c. - w tym przypadku o uchyleniu nakazu zapłaty z dnia 28.10.2008 roku w całości. Sąd Najwyższy zauważył przy tym, że brak w sentencji wyroku Sądu Okręgowego sformułowania o uchyleniu nakazu zapłaty z dnia 28 października 2008 r. nie zmienia istoty rozstrzygnięcia merytorycznego w tym sensie, że zarówno sentencja jak i uzasadnienie wyroku Sądu I instancji wskazują jednoznacznie, że Sąd I instancji uznał roszczenie objęte nakazem zapłaty za bezzasadne w całości i z tego powodu je oddalił po przeprowadzeniu postępowania. Należy dokonać rozróżnienia między rozstrzygnięciem merytorycznym sprawy (jako aktem jurysdykcyjnym wyrażającym wolę i wiedzę sądu) a zewnętrznym wyrazem tego rozstrzygnięcia. W tym stanie rzeczy Sąd Najwyższy uznał, że Sąd I instancji dokonał rozpoznania istoty. Po ponownym rozpoznaniu sprawy Sąd Apelacyjny zważył co następuje: Apelacja częściowo zasługuje na uwzględnienie. Za zasadny przede wszystkim uznać należało zarzut naruszenia art. 6 k.c. Naruszenie tego przepisu, wbrew twierdzeniom apelacji nie następuje w związku z art. 232 zdanie pierwsze k.p.c., gdyż oba te przepisy dotyczą odrębnych kwestii i mają inne pola zastosowania. Art. 6 k.c. jest przepisem o charakterze materialnym, normującym materialny ciężar dowodu. Art. 232 zdanie pierwsze k.p.c. wskazuje natomiast, jak prawidłowo ustalony ciężar dowodu ma zostać zrealizowany na gruncie postępowania sądowego. W sprawie niniejszej Sąd Okręgowy błędnie uznał, że to powód powinien wykazać istnienie przesłanek uprawniających go do obciążenia pozwanego karami umownymi, a więc przesłanek uprawniających do wypełnienia weksla in blanco. Wbrew wywodom Sądu I instancji powód nie dokonał zmiany powództwa i nie zrezygnował z dochodzenia roszczenia na podstawie stosunku wekslowego. To pozwany podnosząc na podstawie art. 10 prawa wekslowego zarzuty co do wypełnienia weksla niezgodnie z porozumieniem przeniósł niejako spór na płaszczyznę stosunku podstawowego. Nie oznacza to jednak, że powoda obciąża w takim przypadku ciężar istnienia przesłanek uprawniających go do uzupełnienia weksla, to jest istnienie okoliczności określonych w art. 484 par. 1 k.c.. Byłoby tak, gdyby w pozwie wskazano od razu dwie podstawy dochodzenia roszczeń: wynikającą ze stosunku wekslowego i stosunku podstawowego po czym okazałoby się, że weksel jest nieważny bądź w istocie nie został wręczony. Wówczas to powód mógłby przejść na stosunek podstawowy i musiałby udowodnić istnienie przesłanek wynikających z tego stosunku, a uzasadniających roszczenie. W sprawie niniejszej natomiast przejście na stosunek podstawowy nastąpiło na skutek podniesienia przez pozwanego zarzutów z art. 10 prawa wekslowego i to pozwanego obciąża ciężar udowodnienia, że weksel został wypełniony niezgodnie z porozumieniem (art. 6 k.c. w związku z art. 10 prawa wekslowego). Oczywiście błędnie Sąd Okręgowy zakwalifikował także stosunek prawny łączący strony jako umowę zlecenia, czyli umowę nakładającą na dłużnika jedynie obowiązek starannego działania. W umowie z dnia 27 listopada 2006 r. (...) sp. z o.o. zobowiązała się za wynagrodzeniem do: a. Pozyskania danych ewidencji gruntów i budynków w części opisowej; b. Opracowania czyli pozyskania i przygotowania danych ewidencji gruntów i budynków w części geometrycznej dla bliżej określonych powiatów; Opracowania te podlegały odbiorowi i były objęte gwarancją, a także sformalizowaną procedurą usuwania błędów. W tym stanie rzeczy oczywiste jest, że obowiązkiem dłużnika było uzyskanie sprawdzalnego i materialnego rezultatu, zatem strony łączyła umowa o dzieło (art. 627 i następne k.c.). W związku z powyższymi uwagami stwierdzić należy, że strona pozwana nie kwestionowała terminów, w jakich oddawane były poszczególne części dzieła (przed i po kontrolach jakości), oraz że – obiektywnie rzecz biorąc – nie pokrywały się one z terminami wskazanymi w umowie. Ostatecznie dzieło odebrane zostało bez zastrzeżeń w dniach 30 marca, 30 kwietnia, 10 września oraz 5 listopada 2007 r., a więc po upływie terminów określonych w umowie. Pozwany podnosił natomiast, że przesunięcie terminów przekazania poszczególnych części opracowania nastąpiło z winy powoda, którego obciążał obowiązek dostarczenia materiałów źródłowych do wykonania opracowania, i który z tego obowiązku nie wywiązywał się, gdyż materiały dostarczane były z opóźnieniem, były nieczytelne i obarczone licznymi błędami. Okoliczności te powinien udowodnić pozwany, to znaczy wykazać:
- że faktycznie powoda obciążał ciężar dostarczenia materiałów źródłowych;
- że materiały źródłowe potrzebne do prawidłowego wykonania dzieła były dostarczane z opóźnieniem bądź nie nadawały się do wykonania opracowania i nastąpiło to z winy zamawiającego;
- że wykonawca każdorazowo zawiadamiał zamawiającego o nieprzydatności materiałów (art. 634 k.c.);
- że wstrzymanie przekazania niektórych części opracowania nastąpiło istotnie z powodu bezzasadnego opóźnienia w zapłacie wynagrodzenia przez zamawiającego;
- jak konkretnie wadliwość materiałów źródłowych bądź odmowa wypłaty wynagrodzenia przełożyły się na okres opóźnienia (konkretna ilość dni). Sąd Apelacyjny uznał, że pozwany nie wywiązał się z powyższego obowiązku dowodowego. Przede wszystkim pozwany nie udowodnił, aby istotnie obowiązek dostarczania materiałów źródłowych niezbędnych do wykonania opracowania, obciążał stronę powodową. Przeczy temu treść art. 2 umowy. Z zeznań świadka A. H. (strona pozwana) wynika natomiast, że fakt obowiązku dostarczania dokumentacji przez (...) stanowił strategiczne uzgodnienie jeszcze przed zawarciem umowy, co nie świadczy o tym, że został on uwzględniony w umowie. Obowiązek ten miał być zapisany w warunkach technicznych (co wynika także z zeznań E. D.), które wykonawca otrzymał w formie załącznika do umowy. Załącznik ten z kolei nie został jednak przedstawiony Sądowi przez żadną ze stron. Zeznania świadka A. H. są również niewiarygodne w tym miejscu, w którym świadek twierdzi, że wykonawca nie mógł pobierać dokumentacji z Ośrodków (...) z uwagi na fakt, że zamawiający nie mógł posługiwać się podwykonawcami w wykonaniu zobowiązania wobec swojego kontrahenta (...). Z maili wynika bowiem, że zarówno strona pozwana samodzielnie pobierała dokumentację z (...) jak i otrzymywała ją od zamawiającego (k 91, 93, 102 i 103). Fakt przy tym, że strona powodowa przekazywała pozwanemu część materiałów źródłowych nie oznacza, że była do tego zobowiązana, ani że z winy zamawiającego materiały te były nieprzydatne do użytku. Podkreślenia wymaga, że wystarczające dla zwolnienia się strony pozwanej z odpowiedzialności było wykazanie, że niedotrzymanie terminów w przekazywaniu poszczególnych części dzieła nastąpiło z przyczyn, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi, a niekoniecznie z winy zamawiającego, np. dokumentacja, jaką dysponowały Ośrodki (...) była złej jakości, co miało wpływ na terminowe wykonanie opracowań. Ciężar dowodu w tym przypadku obciążał wykonawcę zarówno na podstawie art. 10 prawa wekslowego jak i art. 471 k.c. Do wykazania tej okoliczności nie jest jednak w żadnym razie wystarczająca korespondencja mailowa ani zeznania świadków. Zarówno w mailach jak i w zeznaniach świadków mowa jest ogólnie o dokumentacji o złej jakości. W przypadku natomiast naliczania kar umownych należało wykazać, która dokumentacja była wadliwa, jakich powiatów (części opracowania) dotyczyła i jak konkretnie przełożyło się to na okres opóźnienia w oddaniu poszczególnych części dzieła. Dowody takie nie zostały zaoferowane Sądowi. Pozwany w zarzutach od nakazu zapłaty zgłosił wprawdzie wniosek o dopuszczenie dowodu z opinii biegłych z zakresu geodezji, kartografii i informatyki, którzy mogliby poddać ocenie materiały źródłowe niezbędne do wykonania opracowania i wyjaśnić jaki wpływ miała ich ewentualna zła jakość na termin wykonania dzieła (o ile konkretnie dni spowodowała opóźnienie). Wniosek dowodowy został jednak cofnięty na rozprawie w dniu 14 grudnia 2011 r. W tym stanie rzeczy nie zachodziły żadne szczególne okoliczności uzasadniające zastosowanie przez Sąd art. 232 zdanie drugie k.p.c. Powyższe okoliczności skutkują uznaniem, że strona pozwana nie udowodniła, aby weksel przedstawiony przez powoda został wypełniony niegodnie z porozumieniem z tego względu, że do opóźnień w oddaniu poszczególnych części dzieła dochodziło z przyczyn, za które pozwany nie ponosi odpowiedzialności, to jest z powodu złej jakości materiałów źródłowych bądź jako retorsja w odpowiedzi na niesłuszne wstrzymanie zapłaty wynagrodzenia. W tej ostatniej kwestii strona pozwana również nie przedstawiła żadnych dowodów wskazujących z jakich przyczyn dochodziło do opóźnień w zapłacie wynagrodzenia oraz przez jaki konkretnie czas wykonawca wstrzymywał się z tego powodu z oddaniem dzieła. Za zasadny natomiast uznać należało, podniesiony już w zarzutach od nakazu zapłaty zarzut rażącego wygórowania kary umownej. Zgodnie z art. 484 par. 2 k.c. jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana. Nie ulega wątpliwości, że umowa z dnia 27 listopada 2006 r. została wykonana w całości, a prace ostatecznie zostały przyjęte bez zastrzeżeń w dniach 30 marca, 30 kwietnia, 10 września oraz 5 listopada 2007 r. Strona powodowa w terminie określonym w art. 495 par. 3 zdanie drugie k.p.c. nie złożyła odpowiedzi na zarzuty pozwanego. Odpis zarzutów doręczono stronie powodowej w dniu 14 stycznia 2009 r. Pismo zawierające odpowiedź na zarzuty nadane zostało w dni 28 stycznia 2009 r., a więc w terminie określonym w art. 479 [12] par. 1 zdanie drugie k.p.c., zamiast w art. 495 par. 3 zdanie drugie k.p.c. Z tego względu zasadnie Sąd Okręgowy uznał, że pismo powyższe złożone zostało w warunkach prekluzji dowodowej. Skoro bowiem sprawa rozpoznawana była w postępowaniu nakazowym, to odpowiedź na zarzuty powinna zostać złożony w terminie tygodniowym zawartym w przepisie szczególnym – art. 495 par. 3 k.p.c. Przepis ten nie był wyłączony przez normę art. 479 [1a] k.p.c., gdyż uzupełniał on jedynie reguły postępowania w sprawach gospodarczych, nie był natomiast z nimi sprzeczny. Art. 479 [12] par. 1 zdanie drugie k.p.c. znajdował zastosowanie w przypadku dalszego materiału procesowego niż ten, który powinien być zawarty w odpowiedzi na zarzuty. Niezależnie jednak od wątpliwości wyrażanych w doktrynie, czy w postępowaniu nakazowym w sprawie gospodarczej zastosowanie znajdzie art. art. 479 [12] par. 1 zdanie drugie k.p.c. czy też art. 495 par. 3 zdanie drugie k.p.c., to i tak strona powodowa w piśmie z dnia 14 stycznia 2009 r. nie zgłosiła twierdzeń i zarzutów, które uzasadniałyby odstąpienie od miarkowania kary umownej. W piśmie tym powód nie wskazał żadnych kontrargumentów co do żądania miarkowania kary umownej, nie wskazał, żeby w opracowaniu w terminie późniejszym ujawniły się wady i nie podniósł już wówczas w szczególności, że z tytułu niedotrzymania przez pozwanego terminu oddania dzieła powód poniósł szkodę w postaci obciążenia go np. karami umownymi przez (...). Zdaniem Sądu Apelacyjnego, miarkowanie kary umownej naliczonej pozwanemu uzasadnione jest nie tylko z tego względu, że zobowiązanie zostało ostatecznie wykonane i przyjęte bez zastrzeżeń, ale również dlatego, że zastrzeżona kara umowna jest nadmiernie wygórowana. Została ona zastrzeżona w wysokości 0,2 % wartości brutto umowy za każdy dzień opóźnienia w sytuacji, gdy dzieło miało być wykonywane częściami i w taki sam sposób określony został sposób zapłaty wynagrodzenia. O rażącym wygórowaniu kary umownej świadczy sama końcowa kwota naliczona za opóźnienie wynoszące łącznie 293 dni to jest 426.477,30 zł. Po pierwsze, kara umowna przekracza 60 % całego wynagrodzenia, co nie jest słuszne w przypadku wykonania zobowiązania w całości. Po drugie, gdyby to powód zalegał z zapłatą takiej samej kwoty przez okres 293 dni to odsetki należne pozwanemu z tego tytułu wyniosłyby około 40.000 zł. a więc kwotę 10 razy niższą. Wszystkie powyższe okoliczne okoliczności powodują, że Sąd Apelacyjny uznał, iż najsłuszniejsze jest miarkowanie kary umownej należnej stronie powodowej przez odniesienie tej kary do opóźnienia w wykonaniu poszczególnych części zobowiązania jak również do wysokości wynagrodzenia należnego za dany etap robót, nie zaś do wartości brutto umowy. Skoro bowiem wynagrodzenie zostało uzależnione od etapów oddawania opracowania, to i kary umowne powinny być miarkowane przez ich wyliczenie w oparciu o wynagrodzenie uzgodnione dla tej części dzieła, co do której doszło do opóźnienia. Zaproponowany natomiast przez pozwanego sposób miarkowania kary umownej przez zastosowanie miernika 0,02 % zamiast 0,2 % jest zbyt daleko idący i nie uwzględnia interesu ekonomicznego strony powodowej ani nie stanowi wymiernej dolegliwości dla pozwanego. Ostatecznie wysokość kary umownej została wyliczona przez Sąd Apelacyjny w poniżej wskazany sposób. Wynagrodzenie za pierwszą część opracowania wynosiło 87.924 zł. x 0,2 % daje 176 zł. kary za dzień opóźnienia. Z zestawienia powoda wynika, że opóźnienie przed pierwszą i kolejnymi kontrolami wynosiło łącznie 77 dni. Kara umowna z tego tytułu wynosi zatem 13.540,45 zł. Wynagrodzenie za drugą część opracowania wynosiło 135.328 zł. x 0,2 % daje 270,66 zł. kary za dzień opóźnienia. Z zestawienia powoda wynika, że opóźnienie przed pierwszą i kolejnymi kontrolami wynosiło łącznie 79 dni. Kara umowna z tego tytułu wynosi zatem 21.382,14 zł. Wynagrodzenie za trzecią część opracowania wynosiło 65.754,30 zł. x 0,2 % daje 131,50 zł. kary za dzień opóźnienia. Z zestawienia powoda wynika, że opóźnienie przed pierwszą i kolejnymi kontrolami wynosiło łącznie 28 dni. Kara umowna z tego tytułu wynosi zatem 3.682 zł. Wynagrodzenie za czwartą część opracowania wynosiło 238.572,90 zł. x 0,2 % daje 477,15 zł. kary za dzień opóźnienia. Z zestawienia powoda wynika, że opóźnienie przed pierwszą i kolejnymi kontrolami wynosiło łącznie 42 dni. Kara umowna z tego tytułu wynosi zatem 20.040,30 zł. Wynagrodzenie za piątą część opracowania wynosiło 152.520,60 zł. x 0,2 % daje 305,04 zł. kary za dzień opóźnienia. Z zestawienia powoda wynika, że opóźnienie przed pierwszą i kolejnymi kontrolami wynosiło łącznie 67 dni. Kara umowna z tego tytułu wynosi zatem 20.437,36 zł. Łącznie pozwany zobowiązany jest do zapłacenia na rzecz powoda tytułem kar umownych kwotę 79.082,25 zł. W takiej też części Sąd Apelacyjny na podstawie art. 386 par. 1 k.p.c. w związku z art. 496 k.p.c. utrzymał nakaz zapłaty w mocy. W pozostałym zakresie natomiast nakaz zapłaty podlegał uchyleniu, a powództwo oddaleniu. Odsetki od uwzględnionej części roszczenia głównego zasądzone zostały od dnia wniesienia pozwu, zgodnie z żądaniem strony powodowej, gdyż jako data płatności na wekslu wskazana została data wcześniejsza – 6 października 2008 r. Ponadto pismem z dnia 26 września 2008 r. pozwany wezwany został do zapłaty kar umownych. Podnoszona przez (...) sp. z o.o. okoliczność, że w dacie wezwania do zapłaty weksel nie był jeszcze wypełniony o tyle nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, że powód miał prawo wypełnić weksel klauzulą „bez protestu” oraz konkretną datą płatności, co wywołuje konsekwencje obowiązku zapłaty za weksel w oznaczonej dacie (art. 33 prawa wekslowego) i bez konieczności oprotestowania braku zapłaty (art. 46 prawa wekslowego). Dodać jeszcze należy, że uwzględnieniu powództwa nie stało na przeszkodzie złożenie przez powoda w piśmie z dnia 22 października 2008 r. oświadczenia o potrąceniu wierzytelności z tytułu kar umownych z wierzytelnością pozwanego z tytułu zaległego wynagrodzenia. Postępowanie w sprawie XX GC 632/08 (poprzednio XX GNc 246/08) prawomocnie zakończyło się wyrokiem zasądzającym na rzecz (...) sp. z o.o. zaległe wynagrodzenie za wykonanie umowy z dnia 27 listopada 2006 r. W postępowaniu tym nie został zatem uwzględniony zarzut potrącenia objęty oświadczeniem powoda z dnia 22 października 2008 r. O kosztach procesu za obie instancje orzeczono na podstawie art. 100 k.p.c. stosunkowo je rozdzielając, przy czym na skutek zaskarżenia nakazu zapłaty co do meritum, rozstrzygnięcie o kosztach procesu zawarte w nakazie zapłaty upadło. Stąd konieczne było ponowne rozstrzygnięcie o tych kosztach stosownie do wyniku sprawy (art. 108 k.p.c.). Powód wygrał proces w około 20 %, pozwany – w 80 %. Poniesione przez stronę powodową koszty w pierwszej instancji wynoszą 12.531 zł. (5.331 zł. – opłata od pozwu oraz 7.200 zł. – wynagrodzenie pełnomocnika na podstawie par. par. 6 pkt. 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu ). Z tej kwoty 20 % stanowi 2.506 zł. Poniesione przez stronę pozwaną koszty w pierwszej instancji wynoszą 23.193 zł. (15.993 zł. – opłata od zarzutów oraz 7.200 zł. – wynagrodzenie pełnomocnika na podstawie par. par. 6 pkt. 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu ). Z tej kwoty 80 % stanowi 18.554 zł. Po wzajemnym potrąceniu tych należności Sąd Apelacyjny zasądził od powoda na rzecz pozwanego kwotę 16.048 zł. Poniesione przez stronę powodową koszty w postępowaniu apelacyjnym i zażaleniowym wynoszą 30.324 zł. (21.324 zł. – opłata od pozwu, 5.400 zł. – wynagrodzenie pełnomocnika w postępowaniu apelacyjnym oraz 3.600 zł. – wynagrodzenie pełnomocnika w postępowaniu zażaleniowym na podstawie par. par. 6 pkt. 7 w związku z par. 13 ustęp 1 pkt. 2 oraz ustęp 2 pkt. 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu ). Z tej kwoty 20 % stanowi 6064,80 zł. Poniesione przez stronę pozwaną koszty w postępowaniu apelacyjnym i zażaleniowym wynoszą 13.265 zł. (4.265 zł. – opłata od zażalenia, 5.400 zł. – wynagrodzenie pełnomocnika w postępowaniu apelacyjnym oraz 3.600 zł. wynagrodzenie pełnomocnika w postępowaniu zażaleniowym na podstawie par. par. 6 pkt. 7 w związku z par. 13 ustęp 1 pkt. 2 oraz ustęp 2 pkt. 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu ). Z tej kwoty 80 % stanowi 10.612 zł. Po wzajemnym potrąceniu tych należności Sąd Apelacyjny zasądził od powoda na rzecz pozwanego kwotę 4.547,20 zł. tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego. Sąd Apelacyjny zastosował jednokrotną, minimalną stawkę wynagrodzenia pełnomocników mając na uwadze, że pomimo dwukrotnego rozpoznania sprawy przez Sąd Apelacyjny, wynagrodzenie to należy się ogólnie za prowadzenie sprawy w postępowaniu apelacyjnym (par. 13 ustęp 1 pkt. 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu), nie zaś za wielokrotność rozpoznania sprawy. Wynagrodzenie to mogłoby być natomiast podwyższone na podstawie art. 109 par. 2 k.p.c. w związku z par. 2 ustęp 1 i 2 powołanego rozporządzenia. Pełnomocnicy stron nie wskazali jednak na szczególne okoliczności wymienione w powyższych przepisach.