Sygn. akt V AGa 43/21 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 20 kwietnia 2022r. Sąd Apelacyjny w Gdańsku V Wydział Cywilny w składzie następującym: Przewodniczący: SSA Anna Daniszewska Protokolant: stażysta Adrian Jastak po rozpoznaniu w dniu 20 kwietnia 2022 r. w Gdańsku na rozprawie sprawy z powództwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej w G. przeciwko W. K. o zapłatę na skutek apelacji powoda od wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 11 stycznia 2021r. sygn. akt IX GC 263/18 1. oddala apelację, 2. zasądza od powoda na rzecz pozwanego 4.050 (cztery tysiące pięćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego. SSA Anna Daniszewska Na oryginale właściwy podpis. Sygn. akt V AGa 43/21 UZASADNIENIE Pozwem z dnia 20 lutego 2018 r. powód wniósł o zasądzenie od pozwanego kwoty 147.000 zł wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 26 lipca 2017 r. do dnia zapłaty, a także o zasądzenie od pozwanego zwrotu kosztów sądowych oraz kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Nakazem zapłaty w postępowaniu upominawczym z dnia 28 lutego 2018 r. Sąd Okręgowy w Gdańsku orzekł zgodnie z żądaniem powoda. Pozwany W. K. w sprzeciwie od nakazu zapłaty wniósł o oddalenie powództwa oraz zasądzenie zwrotu kosztów postępowania. Wyrokiem z dnia 11 stycznia 2021 r. Sąd Okręgowy w Gdańsku: I. oddalił powództwo; II. zasądził od powoda na rzecz pozwanego kwotę 8.400 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania; III. nakazał ściągnąć od powoda na rzecz Skarbu Państwa - Sądu Okręgowego w Gdańsku kwotę 3.700,39 zł tytułem zwrotu wydatków wyłożonych tymczasowo ze Skarbu Państwa. Swoje rozstrzygnięcie Sąd Okręgowy oparł na następujących ustaleniach i rozważaniach: W dniu 1 września 2016 r. powód (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością s. k. w G. zawarł z pozwanym W. K. prowadzącym działalność gospodarczą (...) umowę o roboty budowlane. Przedmiot umowy stanowiło zbudowanie budynku mieszkalnego wielorodzinnego na ul. (...) w G. wraz z wykonaniem dokumentacji powykonawczej oraz uzyskaniem ostatecznego pozwolenia budowlanego. Przedmiot umowy obejmował również wyburzenie dotychczasowego budynku. Przedmiot umowy miał zostać wykonany w oparciu o projekt budowlany. Przekazanie placu budowy miało nastąpić do dnia 1 września 2019 r., rozpoczęcie robót miało nastąpić do dnia 10 września 2016 r. a zakończenie według harmonogramu. Na wykonawcy spoczywała odpowiedzialność za prawidłową i bezkolizyjną realizację robót. Wykonawca zobowiązał się w terminie 14 dni od daty zawarcia umowy przedstawić inwestorowi polisę potwierdzającą zawarcie umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej związanej z prowadzeniem robót opiewającą na kwotę nie niższą niż 100.000 zł. Jeżeli wykonawca nie przedłożyłby w zakreślonym terminie polisy inwestor był uprawniony do odstąpienia od umowy. Oświadczenie w tym zakresie inwestor mógł złożyć w terminie 7 dni od daty upływu wskazanego terminu. Do obowiązku inwestora należało zapewnienie terminowej zapłaty prawidłowej faktury wystawionej przez wykonawcę. Wykonawca zobowiązany był do informowania inspektora nadzoru o problemach lub zauważonych okolicznościach mogących wpłynąć na złą jakość robot lub opóźnienie terminu zakończenia realizacji przedmiotu umowy. Strony ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe w kwocie 1.470.000zł netto. Wynagrodzenie wykonawcy miało być wypłacane na podstawie faktur częściowych w oparciu o protokoły zaawansowania robót wystawiane na koniec każdego miesiąca oraz na podstawie faktury końcowej wystawionej na podstawie protokołu odbioru końcowego. Zwłoka inwestora w zapłacie, pomimo wyznaczenia mu w tym celu przez wykonawcę dodatkowego terminu 7 dni, uprawniała wykonawcę do wstrzymania prac budowlanych i automatycznego wydłużenia terminu realizacji. Inwestor mógł odstąpić od umowy z winy wykonawcy w przypadku:
(1), który składając zeznania w charakterze świadka wskazał, że podpisy na ww. dokumentach - pochodzących od pozwanego, nie należą do niego, podobnie jak zamieszczona obok podpisów pieczątka, a co powinno wywołać uzasadnione wątpliwości Sądu co do wiarygodności głoszonych przez pozwanego twierdzeń, dodatkowo zachodzą istotne rozbieżności między wyjaśnieniami pozwanego a zeznaniami świadków, uznanymi przez Sąd za wiarygodne; - uznanie, że powód nie zapłacił pozwanemu wynagrodzenia należnego mu z tytułu wykonanych przez niego robót budowlanych, podczas gdy wskazane przez pozwanego faktury VAT nr (...),(...), (...) nie zostały w ogóle przedstawione stronie powodowej, ani przez nią zaksięgowane, a sam pozwany nie wykazał, aby były one następnie przedmiotem jego rozliczeń w zakresie podatków VAT i CIT; faktury te dokumentują też wykonanie prac faktycznie przez pozwanego niewykonanych, ponadto przedłożonej przez pozwanego fakturze VAT nr (...) nie towarzyszył protokół zaawansowania prac zgodnie z § 9 ust. 1 umowy stron, co stanowiło warunek niezbędny do wystawienia faktury zgodnie z umową, a jednocześnie wypłaty kolejnej transzy kredytu przez bank kredytujący inwestycję, czego pozwany miał pełną świadomość;
- b)art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 278 k.p.c., polegające na przyjęciu przez Sąd braku możliwości postawienia przez pozwanego ścianek Larsena w miejscu budowy - tylko w oparciu o dowód z przesłuchania pozwanego W. K., zamiast o opinię biegłego, w sytuacji, gdy dla takich ustaleń wymagane były wiadomości specjalne, zaś sama sporządzona w sprawie opinia kwestii tej nie rozstrzygnęła;
- c)art. 232 zd. 1 k.p.c. w zw. z art. 232 k.p.c. i art. 6 k.c., poprzez uznanie, że pozwany wykazał okoliczności mające uwolnić go od naliczenia kary umownej, podczas gdy nie podjął on nawet próby bliższego wyjaśnienia przyczyn opóźnień w poszczególnych pracach - nie wykazał zatem, że przyczyna każdego stwierdzonego opóźnienia została wywołana okolicznościami, za które pozwany nie ponosi odpowiedzialności, co skutkowało błędnym uznaniem, że pozwany jest zwolniony z obowiązku zapłaty kary umownej;
- d)art. 233 k.p.c. w zw. z art. 328 § 2 k.p.c. - poprzez brak wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego i dokonania jego oceny z pominięciem istotnej części tego materiału, który sąd uznał za wiarygodny, a zwłaszcza zeznań świadków S. M., A. K., M. T. i P. S., co doprowadziło do błędnej oceny, iż pozwany skutecznie obalił domniemanie wynikające z art. 471 k.c. i wykazał, ze opóźnienie w spełnieniu świadczenia było następstwem okoliczności, za które nie ponosi, mimo bierności dowodowej pozwanego w procesie;
- e)art. 217 § 2 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c., poprzez nierozpoznanie przez Sąd wniosku dowodowego powoda o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka L. H., zgłoszonego w piśmie powoda datowanym 18 marca 2019 r., który to dowód zmierzał do wykazania okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, w szczególności do wykazania faktu zawyżania przez pozwanego wartości wykonanych przez niego prac, 3. błędy w ustaleniach faktycznych dokonanych przez Sąd pierwszej instancji, polegające sprzeczności tych ustaleń z zebranym w sprawie materiałem dowodowym, co miało wpływ na treść zaskarżonego wyroku, a które sprowadzały się do przyjęcia, iż: - pozwany nie ponosi odpowiedzialności za nienależyte i nieterminowe wykonanie zobowiązań wynikających z umowy, mimo że z dowodów uznanych przez Sąd za wiarygodne (zeznania świadków S. M., A. K., M. T., P. S.) wynika, że pozwany wykonywał swe prace niezgodnie z projektem, w tym m. in. zaniechał postawienia na budowie ścianek Larsena i nie zabezpieczył dziur technicznych w szalunkach (okoliczność uznana przez Sąd za bezsporne), a co w przekonaniu powoda przyczyniło się do zalewania terenu budowy; - projekt budowlany stworzony dla inwestycji powoda był wadliwy i niemożliwy do wykonania, zaś jego realizacja miała grozić wręcz „katastrofą budowlaną” - podczas gdy jak wynika z zeznań świadków (A. K., P. S.) inwestycja została z powodzeniem zrealizowana w oparciu o ten projekt, co zdaje się przeczyć tezie o jego wadliwości; - przyczyną opóźnień po stronie pozwanego było wybijanie wód gruntowych i zalewanie terenu budowy, w sytuacji, gdy - jak wynika z zeznań świadków, uznanych przez Sąd za wiarygodne (m. in. A. K., P. S.) naruszenie terminów wykonania prac wynikało z braku odpowiedniej liczby pracowników, a także z sytuacji materialnej pozwanego i jego konfliktów z podwykonawcami, powstałych na skutek nieuregulowania przez pozwanego należnego podwykonawcom wynagrodzenia - przy czym pozwany i wyznaczony przez niego kierownik budowy M. T., dokonując przed podpisaniem umowy oględzin terenu budowy i zapoznając się z projektem budowlanym, zdawali sobie sprawę ze stopnia trudności i ryzyk związanych z budową; - wskazana przez powoda przyczyna odstąpienia od umowy w postaci nieprzedłożenia polisy OC przez pozwanego miała charakter pozorny, fikcyjny, albowiem powód powinien był domagać się jej przedstawienia na wcześniejszym etapie prac, choć jak wynika z dowodu z zeznań świadka P. S. i dowodu z przesłuchania strony powodowej - powód wielokrotnie domagał się przedstawienia tej polisy przez pozwanego, pozwany zaś stale obiecywał, że przedłoży ten dokument w najbliższym czasie, tłumacząc opóźnienie koniecznością dostarczenia ubezpieczycielowi wymaganej dokumentacji; ponadto, mimo stanu zaawansowania robot, polisa ta miała istotne znaczenie dla inwestora, który jeszcze w lipcu 2017 r. liczył na ugodowe rozwiązanie sporu i na powrót pozwanego na teren budowy, celem dokończenia prac objętych umową. W oparciu o powyższe skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w całości i uwzględnienie powództwa w całości oraz o zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kosztów procesu za obie instancje, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych oraz kwoty 17 zł tytułem uiszczonej opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, ewentualnie uchylenie wyroku w całości oraz przekazanie sprawy Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania. Ponadto, na podstawie art. 380 k.p.c. wniósł o rozpoznanie przez Sąd II instancji postanowienia Sądu I instancji z dnia 13 listopada 2020 r. oddalającego wniosek powoda zgłoszony w piśmie procesowym datowanym 12 sierpnia 2020 r. o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu budownictwa, innego niż R. N.. W odpowiedzi na apelację pozwany wniósł o jej oddalenie i zasądzenie od powoda kosztów postępowania apelacyjnego. Sąd Apelacyjny zważył, co następuje: Apelacja powoda nie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie wskazać należy, że Sąd drugiej instancji w systemie apelacyjnym jest instancją merytoryczną, co oznacza, że Sąd ten ma obowiązek poczynić własne ustalenia faktyczne i ocenić je samodzielnie z punktu widzenia prawa materialnego (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 13 kwietnia 2000 r., III CKN 812/98, OSNC z 2000 r. Nr 10, poz. 193). Sąd drugiej instancji może ponownie przeprowadzić dowody przeprowadzone w pierwszej instancji, może również podzielić ustalenia sądu pierwszej instancji i przyjąć je za podstawę własnego orzeczenia. Może także przeprowadzić nowe dowody (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 lutego 2000 r., II UKN 385/99, OSNP z 2001 r., nr 15, poz. 493). W niniejszej sprawie Sąd Apelacyjny – opierając się na całokształcie materiału dowodowego zgromadzonego w aktach – uznał, że Sąd Okręgowy co do zasady w sposób prawidłowy ustalił stan faktyczny i ocenił zebrany w sprawie materiał dowodowy. Ocenę tego materiału Sąd Apelacyjny podziela z tym zastrzeżeniem, że wartość robót wykonanych przez pozwanego do dnia 28 lutego 2017 r. wyniosła 542.500 zł. Wartość robót wykonanych po dniu 1 marca 2017 r., wyniosła 76.000 zł, łącznie 618.500 zł, co zostanie wyjaśnione w dalszej części uzasadnienia. Niezasadnie zarzuca skarżący naruszenie art. 233 k.p.c. poprzez dokonanie błędnej, sprzecznej z zasadami logiki oraz doświadczeniem życiowym, oceny sporządzonej w sprawie opinii biegłego R. N.. Wprawdzie, jak podaje skarżący, biegły na wstępie błędnie wskazał wartość prac wykonanych przez pozwanego, jednakże zauważywszy swój błąd sprostował wnioski opinii. Wbrew zarzutom skarżącego, biegły odnosząc się do poszczególnych prac wyjaśnił, które z nich wykonano, które nie zostały wykonane, przy czym odnosił się do materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie. Biegły odpowiedział na pytania Sądu pierwszej instancji, a przedmiotem opinii nie było wskazanie metodologii przyjętej przy określaniu wartości poszczególnych prac. Nie ma znaczenia, że biegły odniósł się jednozdaniowo do ważność zawartej przez strony umowy. Wszak to nie dyskredytuje a priori sporządzonej przez niego opinii. Sąd samodzielnie dokonuje oceny ważności umowy i nie bierze pod uwagę takich stwierdzeń biegłego, nawet jeśli biegły zawarł je w opinii. Według poglądu wyrażanego w orzecznictwie przekroczenie przez biegłego zakresu powierzonego mu zadania nie dyskwalifikuje w całości jego wypowiedzi ani nie pozbawia charakteru środka dowodowego tych jego stwierdzeń, do których wyjaśnienia został on powołany i które wymagały wiadomości specjalnych (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 17 listopada 1967 r., I PR 355/67, uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 6 lutego 2003 r., IV CKN 1763/00). Skarżący odniósł się do wad ukrytych i zarzucił biegłemu prezentowanie nielogicznych wniosków w odniesieniu do tych prac. Z tym zarzutem nie można się zgodzić. Kierownik budowy M. T. przesłuchiwany uzupełniająco na rozprawie apelacyjnej w dniu 24 marca 2022 r. wskazał, iż Inspektor Nadzoru powinien odbierać prace, a gdyby je zakwestionował powinien ich nie odbierać i to powinno znaleźć odzwierciedlenie w Dzienniku Budowy. Wskazał również, że prace zakryte nie były kwestionowane przez Inspektora Nadzoru. Nie sposób zatem zarzucić biegłemu braku logiki w stwierdzeniu, że skoro protokoły odbioru i dzienniki budowy nie stwierdzają wad w pracach pozwanego, to oznacza, że wad takich nie ma. Biegły na wstępie wyjaśnił, że jakość prac w technice określana jest liczbowo: konkretny parametr winien się mieścić w określonych granicach, w przypadku budownictwa określonych w Projekcie Budowlanym. Jeśli po dokonaniu pomiarów dokonanych prac, na przykład wysokości, grubości, lokalizacji, nachylenia itp. rezultat pomiaru mieści się w granicach określonych Projektem pracę uważamy za wykonaną należycie i bez wad. Jeśli tak nie jest, wynik pracy uważamy za wykonany wadliwie. Z opinii wynika, że wszystkie roboty wykonywane przez pozwanego już w momencie przesłania dokumentów biegłemu miały charakter robót zakrytych. Oznacza to, że bez rozebrania rezultatów następnych robót, które zakryły roboty wykonane przez pozwanego, nie jest możliwe doświadczalne określenie rezultatów robót, wykonanych przez pozwanego. Nie jest to jednak konieczne, bo istnieją dokumenty, które pozwalają na jednoznaczne i wiarygodne określenie jakości robót wykonanych przez pozwanego. Biegły przeanalizował zebraną w sprawie dokumentację, w tym kserokopie Dzienników Budowy oraz protokołów odbioru robót i zauważył, że w żadnym miejscu nie stwierdzono, aby przyjęto od pozwanego roboty wadliwe. Biegły dodatkowo zaznaczył, że niektóre wady w wykonanych robotach niekoniecznie podlegają usunięciu, mogą zostać pod pewnymi warunkami zaakceptowane przez zamawiającego. Takie roboty uważamy za wadliwe. Jeśli podczas odbioru lub podczas realizowania pracy Inspektor Nadzoru zwróci uwagę na niewłaściwą jakość wykonanych robót, a wykonawca przed przyjęciem robót przez zlecającego wadę usunie, do roboty uważa się za wykonane bez wad. W dostarczonych biegłemu protokołach odbioru nie wskazano, aby jakikolwiek fragment robót został przyjęty przez zamawiającego z jakąkolwiek nie usuniętą wadą. O żadnych wadach robót nie informują również zapisy w Dziennikach Budowy. W takiej sytuacji, zdaniem biegłego, roboty należy ocenić jako wykonane należycie i bez wad. Co więcej, biegły wskazał, że analiza dokumentacji budowy przedstawiona biegłemu pozwala na stwierdzenie, że realizacja budynku oraz obiektów towarzyszących w oparciu o dokumentację przedstawioną na etapie zawierania umowy nie była możliwa. Powód tego wniosku skutecznie nie podważył w toku postępowania dowodowego. Nie może zatem zostać uwzględniony zarzut błędnego uznania na podstawie opinii biegłego, że prace wykonane przez pozwanego, a nie zakwestionowane przez biegłego, pozwany wykonał prawidłowo. Wbrew zarzutom apelacji, biegły stwierdził fakt powstania opóźnień w niektórych pracach pozwanego i wyszczególnił je w opinii pierwotnej. Ponadto sam świadek A. M. – przedstawiciel powoda -podał, iż występowały na budowie różne problemy, w tym problemem było zajęcie działek sąsiadów po obu stronach budowy, co biegły ocenił za problem, który winien zostać rozwiązany przez inwestora przed wystąpieniem o pozwolenie na budowę, gdyby bowiem spotkał się z odmową realizacja budynku mogłaby napotkać na poważne perturbacje. Również A. M. wskazał, iż fundament sąsiedniego budynku wchodził na przedmiotową działkę i trzeba było zlecić wykonanie projektu zamiennego konstrukcyjnego. Biegły zauważył, że fundamenty sąsiada wchodziły na działkę pozwanego również wtedy, kiedy zlecony został do wykonania Projekt Budowlany. Można to było bardzo łatwo potwierdzić zwłaszcza, że prawdopodobieństwo takiej sytuacji było praktycznie stuprocentowe. Zdaniem biegłego, nieuwzględnienie tej bardzo istotnej okoliczności w Projekcie Budowlanym i konieczność wykonywania dokumentacji zamiennej wpłynęła na harmonogram pracy wykonawcy robót, a także na koszty realizacji budynku. Do czasu wykonania projektu zamiennego konstrukcyjnego roboty budowlane nie mogły być prowadzone. Kolejną przyczyną opóźnień w pracach, w ocenie biegłego, był zapis „prace należy wykonywać w porze suchej i nie dopuścić do zalania wykopu wodą”. Biegły podkreślił, że powyższa uwaga jest niedorzeczna. Projektant nakazuje niedopuszczenie do zalania wykopu wodą i w tym celu nakazuje prowadzenie robót w porze suchej. Wykop został zalany wodami gruntowymi, które w gruncie znajdują się niezależnie od pory roku, co najwyżej zmienia się w pewnych granicach poziom, do którego sięgają, ale zawsze jest na tyle wysoki, żeby wykop zalać. W związku z tym sezonowa zmiana poziomu zwierciadła wody gruntowej nie miałaby żadnego wpływu na sam fakt zalania wykopu i nastąpiłoby ono bez względu na porę roku. Biegły zaznaczył, że w Polsce nie ma pór roku, które można uznać za „suche”. Trzymając się zatem ściśle Projektu (co jest ustawowym obowiązkiem Kierownika Budowy) należałoby rozumieć, że Projektant zaprojektował wykop niemożliwy do wykonania. Ponadto biegły zakwestionował sposób wykonania zabezpieczenia przeciwwodnego budynku, sytuowanego swoją podziemną częścią poniżej poziomu lustra swobodnego wody gruntowej. Biegły wskazał, że w Projekcie Konstrukcji wskazano „ Dokładną izolację przeciwwilgociową wykonać według szczegółowego rozwiązania w projekcie architektonicznym”. Projekt Architektury „rozwiązuje” sprawę następująco: Izolacje - Izolacje poziome i pionowe wykonać zgodnie z rysunkami. Należy zachować ciągłość izolacji poziomej z izolacją pionową ścian fundamentowych. Biegły stwierdził, że Projekt Konstrukcji w kwestii izolacji wodochronnych odsyła do Projektu Architektury, jednakże Projekt Architektury nie rozwiązuje tej kwestii. Ponadto architekt przewidział izolację „przeciwwilgociową” posadzki garażu, a izolację ścian fundamentowych zaprojektował w postaci gruntu bitumicznego oraz jednej warstwy papy podkładowej. Biegły podniósł, że niezależnie od tego, jak zostałaby wykonana izolacja przeciwwilgociowa posadzki garażu, nie spełni ona swojej roli, podobnie zresztą jak izolacja ścian fundamentowych, która w postaci, w jakiej została zaprojektowana, jest również rodzajem izolacji przeciwwilgociowej. Różnica między izolacją przeciwwilgociową i przeciwwodną polega zaś na tym, że izolacje przeciwwilgociowe stosuje się w miejscach narażonych na dynamiczne oddziaływanie wody. Chodzi generalnie o wodę spływającą po danej powierzchni. Izolacja przeciwwilgociowa ścian fundamentowych należycie spełni swoje zadanie tam, gdzie ściany te narażone będą na okresowe oddziaływanie dynamiczne spływającej w głąb gruntu wody opadowej, bądź roztopowej. Izolacja przeciwwilgociowa płyty posadzkowej w zasadzie nie spełni swojego zadania w żadnym przypadku. W projektowanym budynku oba te elementy (ściany i posadzka) narażone są na hydrostatyczne oddziaływanie wody gruntowej, to znaczy na stałe występowanie wody i jej stały nacisk na te przegrody. Klasycznym przykładem izolacji przeciwwilgociowej jest pokrycie dachówką (dachy pokryte dachówką chronią wnętrze budynku przed zalewaniem). Aby jednak zachować szczelność w sytuacji stałego parcia wody, jak w wykopie poniżej poziomu wody gruntowej, konieczne jest zastosowanie izolacji przeciwwodnej, ciężkiej. Biegły stwierdził, że „Zakres monitorowania wybudowanego obiektu budowlanego, obiektów sąsiadujących i otaczającego gruntu” prowadzić może wprost do naruszenia zasad współżycia społecznego i katastrofy budowlanej. Podniósł, że Projektantka nakazuje prowadzenie prac na działkach sąsiednich, do których inwestor nie posiada żadnych praw. Prace te miałyby polegać na fotografowaniu obiektów, poszukiwaniu ewentualnych spękań ścian, a w przypadku wystąpienia takich spękań na założeniu na nich „kilku plomb gipsowo szklanych". Zdaniem biegłego, trudno jest zrozumieć, co dokładnie Projektantka rozumie pod tym określeniem, ale wymaga to wstępu na sąsiednie działki, do wnętrza budynków i prowadzenia tam jakichś robót. Ponadto Projektantka nakazuje również zainstalowanie dwóch reperów „na ścianach zewnętrznych od strony wykopu obiektów budowlanych na działkach sąsiednich”. Ta czynność również wymaga prawa do dysponowania sąsiednimi działkami na potrzeby prowadzenia budowy. Projektantka nakazuje też prowadzenie monitoringu sąsiednich nieruchomości w sześciu etapach, które następnie opisuje, jednakże opis ten jest w dużej części niezrozumiały. Ponadto Projektantka stwierdza, że pomiary geodezyjne powinny być „przedstawione w formie raportów wraz z analizą przemieszczeń oraz stwierdzonych zarysowań powstałych w poszczególnych fazach realizacji inwestycji”. Z zapisu tego, zdaniem biegłego, należy rozumieć, że Projektantka zakłada przemieszczenia i zarysowania istniejących budynków wywołane przez realizację projektowanego przez siebie obiektu. Takie założenie jest sprzeczne przepisami prawa budowlanego, a najgorsze jest to, że Projektantka nie precyzuje, w jakich granicach takie przemieszczenia są dopuszczalne, a jedynie nakazuje ich monitorowanie i rejestrowanie. Autorka Projektu nie wydaje żadnych instrukcji w kwestii postępowania w zależności od otrzymanych wyników pomiarów. Już chociażby te przykłady wskazują, w ocenie biegłego, na brak zawinienia pozwanego. Trudno zatem zrozumieć zarzut, że pozwany wykonał pracę niezgodnie z projektem. Istotnym zagadnieniem w rozpoznawanej sprawie było niewykonanie tzw. ścianek Larsena i niezaślepienie otworów technicznych po szalunkach. Zarzuty te łączą się z zarzutem naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 278 k.p.c., polegającego na przyjęciu przez Sąd braku możliwości postawienia przez pozwanego ścianek Larsena w miejscu budowy - tylko w oparciu o dowód z przesłuchania pozwanego W. K., zamiast w oparciu o opinię biegłego w sytuacji, gdy dla takich ustaleń wymagane były wiadomości specjalne, zaś sama sporządzona w sprawie opinia kwestii tej nie rozstrzygnęła. Nie ma racji skarżący, że biegły nie odniósł do się do tego zagadnienia, a Sąd bez pomocy biegłego ocenił ten brak. Wyjaśniając wnioski opinii na rozprawie przed Sądem Okręgowym w dniu 3 lipca 2020 r. biegły wskazał, że w projekcie rzeczywiście przewidziano ścianki Larsena, których nie wykonano. Zdaniem biegłego, na pytanie, dlaczego nie wykonano tych ścianek powinien odpowiedzieć Kierownik Budowy. Ponadto biegły zaprzeczył, aby były to prace zanikowe. Wyjaśnił, że są to wygięte profile pionowe z blachy, które się do ziemi zagłębia pionowo - jeden wchodzi w drugi i to widać, bo to wystaje. Zdaniem biegłego, absolutnie wszyscy musieli wiedzieć, że te ścianki nie zostały wykonane - „nie ma żadnych szans, żeby tego nie zauważyć, że tego nie ma”. Biegły wskazał, że w przypadku ścianek Larsena, ich wykonanie de facto niczego by nie zmieniło, ponieważ ich nie było, ale na długości budynku sąsiedniego. Dodał, że brak ścianek Larsena nie miał wpływu na gromadzenie się wody. Odpowiedzialnością za niewykonanie ścianek Larsena biegły obciążył Kierownika Budowy i Inspektora Nadzoru. Zdaniem biegłego, skoro brak ścianek Larsena, to znaczy, że wykonawca musiał dostać na to polecenie Kierownika, bo wszystko co się dzieje na budowie dzieje się na polecenie Kierownika Budowy. Ponadto biegły wyjaśnił, że Inspektor Nadzoru jest po to, żeby sprawdzać Kierownika Budowy, czy nie popełnia jakiegoś błędu pomimo całej staranności. Zatem Inspektor Nadzoru nie mógł nie widzieć, że nie są zabite ścianki Larsena, bo tego się nie da nie zauważyć. Ślad, że on tego nie akceptuje powinien znaleźć się w Dzienniku Budowy, czego w rozpoznawanej sprawie nie ma. Nie ma żadnego zapisu Inspektora Nadzoru, że nie odbiera tych prac. Biegły podał, że oznacza to, że może nie pozwalał robić wykopów, bo wykop miał być robiony w ściankach Larsena. Biegły wskazał, że Kierownik Budowy i Inspektor Nadzoru nie powinni pozwolić na kontynuowanie prac z uwagi na niewykonanie ścianek Larsena zgodnie z projektem. Kierownik Budowy odpowiada za zgodność tych poleceń z dokumentacją projektową. Budowy nie prowadzi się zgodnie z logiką, tylko zgodnie z pozwoleniem na budowę, projektem i obowiązującymi przepisami. Brak wykonania ścianek Larsena nie mógł wystąpić bez zgody Kierownika Budowy i Inspektora Nadzoru. Ponadto biegły wyjaśnił, że „zabijanie” ścianek Larsena wymaga użycia maszyny o wysokości kilkunastu metrów, wagi ok. 20, 30 ton i nie można nie zauważyć, że tej maszyny nie było. To powinien zaś uwzględnić projektant, tj. czy są warunki do użycia takiego sprzętu. Tylko na marginesie należy przywołać zeznania Kierownika Budowy - świadka M. T. złożone na rozprawie apelacyjnej w dniu 24 marca 2022r., który wskazał, że nie pamięta, czy w projekcie były przewidziane ścianki Larsena, ale co do zasady byłyby tam problemy z ich zamontowaniem z powodu wąskiej działki, wykonanie ich na tej konkretnej działce było niewykonalne. Ponadto są to technologie wprowadzające wstrząsy i drgania, a tam jest gęsta zabudowa. Według świadka, ścianki Larsena nie zapobiegną napływaniu wody. Świadek zeznał, że istnieje taka teoretyczna możliwość, że ścianki Larsena są przewidziane w projekcie, ale Kierownik Budowy lub Inspektor Nadzoru nie zastosują ich. Jeżeli natomiast chodzi o niezaślepienie otworów technicznych po szalunkach biegły podał, że te otwory się zaślepia generalnie rzecz biorąc po rozszalowaniu. Jeśli nie było izolacji zewnętrznej, to brak zaślepienia otworów mógł spowodować to, że woda stała w garażu. Przy budowie tego konkretnego budynku nie było izolacji zewnętrznej przeciwwodnej, a nawet przeciwwilgociowej. Biegły zaznaczył, że nawet gdyby była jedna warstwa papy podkładowej przylepiona, to na razie był wykop. Więc gdyby to było należycie zrobione, to i tak ta woda nie przedostałaby się po prostu do tych otworów przez tę izolację. Obecnie już się nie zbiera, bo wykonano budynek, który został zaizolowany i woda znalazła inne drogi. Biegły wskazał, że mniej więcej po rozszalowaniu z reguły zaślepia się te otwory, ale wykop powinien być na bieżąco odwadniany, tak jak to się robi w sytuacjach, kiedy jest woda w wykopach. Biegły wyjaśnił, że jeżeli Kierownik Budowy kazał to zaślepienie zrobić, to powinno to być zrobione. „Jeśli nie, to równie dobrze można te otwory po roku też zaślepić, to nic tam się nie będzie złego działo”. Biegły podkreślił, że w dzienniku budowy nie ma żadnych pisemnych zastrzeżeń do wykonania prac, ani też nie ma żadnych adnotacji w protokołach odbioru. Biegły dodał, że rzeczywiście szalunki łączy się takimi prętami, w związku z tym powstają otwory o średnicy rzędu 2 cm. Generalnie te otwory powinno się zaślepić zaprawą, niemniej jednak, gdyby izolacja była zrobiona prawidłowo, to ten otwór byłby jakby od strony zewnętrznej zaizolowany, zaślepiony, czyli tam nie powinna się dostawać woda przez żadne otwory po szalunkach od strony zewnętrznej. Świadek M. T. w tym przedmiocie zeznał, że Inspektor Nadzoru dokonuje odbioru ścian i on sprawdza, czy te otwory są zaślepione. Świadek podał, że otwory po zdjęciu szalunków należy zaślepić, zależy to jednak od tego, jaką funkcję ma pełnić ta ściana. Dodatkowo należy przywołać zeznania świadka M. M., zatrudnionego przez pozwanego jako Kierownik Budowy, który zeznał, że w trakcie realizacji inwestycji zostały ujawnione nieścisłości projektowe, budynek został źle zaprojektowany i posadowiony w wodach gruntowych, bez odpowiedniego rozwiązania projektowego, które zapewniłoby odprowadzanie wód do kanalizacji. W projekcie świadek nie stwierdził żadnego rozwiązania w celu obniżenia wód gruntowych, których istnienie wynikało z badań geologicznych. Została zaprojektowana studnia, która miała odprowadzać wodę do kanalizacji, jednakże przy ul. (...) nie było kanalizacji. Potwierdził, że były prowadzone rozmowy z projektantem na temat zalewania piwnic wodą. Świadek nigdy nie widział projektu wykonawczego, ani projektów branżowych instalacji c.o. i elektrycznej. Świadek zgłaszał problemy inspektorowi nadzoru, a następnie zrezygnował z pracy na tej budowie, gdyż nie widział możliwości zakończenia inwestycji zgodnie z przepisami prawa budowlanego. Odnośnie akcentowanych przez skarżącego opóźnień biegły wskazał wyraźnie, że on o tym może wnioskować wyłącznie z dokumentów, a podstawowym dokumentem, który to wyjaśnia jest dziennik budowy. I w rozpoznawanej sprawie w tej kwestii z dziennika budowy nic nie wynika. Biegły stanowczo zaprzeczył twierdzeniom powoda, że skoro pozwany miał budować budynek bez instalacji, to projekty instalacyjne nie były mu do niczego potrzebne. Biegły podkreślił, że przecież instalacje nie są obok budynku tylko wewnątrz i przechodzą z jednego pomieszczenia do drugiego, z jednej kondygnacji na drugą. Którędyś muszą przejść, są potrzebne otwory technologiczne. Zdaniem biegłego, projekty branżowe były pozwanemu potrzebne do wykonania jego prac, a tych projektów nie było. Za niewykonanie warstwy chudego betonu (jeżeli była w projekcie) odpowiada Kierownik Budowy oraz Inspektor Nadzoru, który nie powinien był dopuścić do wykonywania kolejnych robót. Całkowicie niezasadny pozostaje zarzut sprzecznego z zasadami logiki i doświadczenia życiowego wyprowadzenia (w ślad za opinią biegłego) faktu niewadliwego wykonana robót przez pozwanego w oparciu o sam dowód z dokumentów w postaci Dzienników Budowy. Nie ma wpływu na rozstrzygnięcie sprawy, jaką ilością pracowników pozwany dysponował. Zresztą w sprawie nie wykazano, aby ten fakt miał wpływ na opóźnienia. Natomiast pozwany wykazał, że opóźnienia wystąpiły nie z jego winy, bowiem już od samego początku nie dysponował właściwym projektem, a następnie wystąpiły problemy, które powód (inwestor) winien rozwiązać przed przystąpieniem do rozpoczęcia prac na budowie. Niezasadny pozostaje zarzut przekroczenia granic swobodnej oceny dowodów wyrażającego się w odmowie wiarygodności i mocy dowodowej dowodu z przesłuchania strony powodowej - prezesa zarządu powodowej spółki A. M.. Podkreślenia wymaga, iż reprezentant powoda sam przyznał, że nie zna się na sprawach budowlanych. Proces budowlany znał od innych osób i opierał się na ich ocenach. A. M. zeznał, że źle była wykonana instalacja pionowa, do innych prac się nie odnosił pod względem ich prawidłowości. Jego oceny nie potwierdziło postępowanie dowodowe. Enigmatyczne stwierdzenie świadka „wiele prac nie było wykonanych prawidłowo” nie może stanowić podstawy do miarodajnej oceny wykonania prac budowlanych przez pozwanego (nie wiadomo nawet o jakie prace chodziło). Jak wynika z uzasadnienia zaskarżonego wyroku Sąd Okręgowy jedynie częściowo dał wiarę zeznaniom pozwanego. Nie ma znaczenia dla oceny tych zeznań przedstawienie protokołów odbioru nr (...) i (...). Nie ma dowodu, że podpisy te złożył pozwany, zaś protokoły te nie stanowiły ostatecznie podstawy rozstrzygnięcia. Postępowanie dowodowe w oparciu o dowody zaoferowane przez strony prowadzi do wniosku, że powód nie zapłacił pozwanemu wynagrodzenia należnego mu z tytułu wykonanych przez niego robót budowlanych. Czas na podnoszenie zarzutów, że złożone przez pozwanego faktury VAT nr (...),(...), (...) nie zostały zaksięgowane, a pozwany nie wykazał, aby były one następnie przedmiotem jego rozliczeń w zakresie podatków VAT i CIT był przed Sądem pierwszej instancji i na tamtym etapie - w drodze zgłoszenia stosownych dowodów - skarżący miał możliwość wyjaśnienia tej kwestii. W zakresie wad projektu i prac pozwanego przy jego wykorzystaniu wymaga podkreślenia, że biegły wskazał, czego strona powodowa skutecznie nie zakwestionowała, iż Projektant wiedział, że na terenie, na którym miał być budowany budynek występują wody gruntowe, bo pisał o tym w projekcie, przy czym zaprojektował izolację, która się całkowicie nie nadaje do takich warunków. Co więcej, powołał się na wydawnictwo, tak zwane Warunki wykonania i odbioru robót budowlanych, a w tym wydawnictwie jest to dość szeroko omówione, na czym polega różnica między izolacją przeciwwilgociową, a przeciwwodną. Biegły zaznaczył, że na terenie budowy warunki były takie, że była woda gruntowa, więc wiadomo było, że będzie stały napływ wody na ścianach i na płytę fundamentową, zatem powinna być zaprojektowana izolacja przeciwwodna (muszą być co najmniej trzy warstwy papy, a projektant zaproponował jedną warstwę papy). Jeżeli chodzi o ewentualne zmiany projektowe, co w sprawie miało miejsce, biegły podniósł, że nie można w tym przedmiocie wysłać jedynie maila jeśli to ma mieć później jakąś moc prawną. W ocenie biegłego, Projektant powinien albo wydać dokumentację zastępczą albo dokonać odpowiedniego wpisu do Dziennika Budowy. W Dzienniku Budowy niczego takiego biegły nie stwierdził. W projekcie żadnych zmian tego typu też nie wprowadzono. W odniesieniu do zarzutu przyjęcia bez zastrzeżeń sporządzonego przez biegłego kosztorysu prac, mimo że część z tych prac, które biegły uwzględnił wyliczając wartość wykonanych przez pozwanego prac (wymienionych w 3.5.5.-3.5.7. harmonogramu z k. 188) nie została w ogóle wykonana, co doprowadziło do zawyżenia wartości wykonanych na rzecz powoda prac o kwotę 109.000 zł – wskazać należy, że faktycznie pozwany przyznał, że nie budował podszybia i nadszybia oraz schodów do hali garażowej, nie wykonał ocieplenia stropodachu ani poszycia. Prace te należy wycenić zgodnie z opinią biegłego na kwotę 81.000 zł. (k. 443 bez pozycji 3.5.6), a nie jak wskazuje skarżący na 109.000 zł. Biegły w drugiej opinii wyjaśnił, że stopień zaawansowania finansowego objęty protokołami odbioru przedstawia się inaczej, niż zaawansowanie robót w oparciu o zapisy dziennika budowy. Z tego powodu odpowiednie kwoty, wyliczone według postanowienia Sądu Okręgowego z dnia 8 lipca 2020r. różnią się od kwot wyliczonych w opinii tego biegłego z dnia 29 listopada 2019 r. Natomiast pozwany wskazał, a brak dowodów przeciwnych, że nie było potrzeby robić inwentaryzacji w związku z zejściem z budowy, gdyż stan prac wynikał z Dziennika Budowy. Wskazał, że brak było prawidłowego projektu konstrukcji dachu. Inwestor odsyłał go do Projektanta z prośbą o szczegóły, a Projektant twierdził, że pozwany ma powiedzieć Inwestorowi, że jak zapłaci za projekt wykonawczy to będzie miał szczegóły. Projektant mówił, że trzeba zrobić projekt wykonawczy bo inaczej się nie da. Takie informacje pozwany przekazał A. M., a początkowo sam płacił konstruktorowi za rysunki. Pozwany wyjaśnił, że jeśli nie ma wyrysowanych szczegółów, to po wykonaniu odpowiedzialność spoczywa na wykonawcy. Gdy jest projekt wykonawczy, odpowiedzialność jest po stronie projektanta. Dlatego to było dla pozwanego tak ważne. Okazało się też, że rysunki z projektu konstrukcyjnego dotyczące wypustów od ul. (...) były nieprecyzyjne. Dlatego wykonując dach pozwany miał taką rozbieżność. Dach mógł być wykonany, ale trzeba było zmienić rysunki. Ostatecznie pozwany ustawił szkielet dachu. Dach częściowo został wykonany z materiału pozwanego i przy jego robociźnie. Schody od poziomu zero do minus jeden nie mogły być wykonane, bo tam była woda. Tak samo było z podszybiem, co do nadszybia potrzebne było odstępstwo z UDT. Pozwany zwrócił też uwagę, że w związku z pojawiającą się wodą należało zalać wodoszczelną posadzkę, której nie przewidywał harmonogram. Ponadto pozwany wskazał, że ustalono z Inspektorem Nadzoru, że nie będą zatykać otworów po szalunkach żeby woda od sąsiadki spływała i nie powodowała osiadania budynku. Pozwany przyznał, że projekt przewidywał ścianki Larsena, ale tam nie dało się ich wykonać. „Wbijanie Larsenów to są straszne przeciążenia w gruncie. Obowiązkiem M. T. było powiadomić inwestora, że Larsenów nie da się wykonać”. Pozwany wskazał, że nie było też pozycji w harmonogramie o wykonaniu ścianek Larsena. Podał, że nie było zastrzeżeń powoda do jego prac. Były one odbierane przez Inspektora powoda. Projekt konstrukcyjny pozwany posiadał, ale były w nim nieprawidłowości. Natomiast izolacja była kładziona pod nadzorem Inwestora. Inspektor odbierał te prace i kazał zasypać. W tym miejscu zaznaczenia wymaga, że przesłuchiwany w charakterze świadka Inspektor Nadzoru – A. K. niemal we wszystkich zasadniczych kwestiach zasłaniał się niepamięcią. Nie pamiętał, czy pozwany domagał się przedstawienia szczegółowych rozwiązań warstw nawierzchni tarasu, czy był projekt wykonawczy windy, instalacji CO, instalacji elektrycznej. Nie wiedział, czy problem stanowiły wody gruntowe. Nie potrafił powiedzieć, co było przyczyną pojawiającej się wody. Nie był pewien, czy były robione protokoły przejściowe. Nie wiedział nic na temat problemów z płatnościami na rzecz pozwanego. Nie wiedział, czy i która ze stron odstąpiła od umowy. Nie pamiętał, czy miał jakieś uwagi odnośnie izolacji budynku. Wskazał jednak, że nie krążyły na budowie informacje, że pozwany zalega z płatnościami na rzecz swoich podwykonawców. Nie pamiętał, czy były rozmowy z projektantem na temat wybijania tych wód w garażu. Nie potrafił stanowczo wskazać, czy uszczelniano płytę fundamentową, czy poprawiano izolację ścian. Wydawało mu się, że zrobiono podkład pod posadzkę z jakiegoś lepszego wodoodpornego betonu o lepszej klasie wodoszczelności. A. K. stwierdził, że jeżeli podpisał jakiś protokół przejściowy, to oznacza że danych prac nie kwestionował. Świadkowi wydawało się, że pozwany dostarczył konstrukcję więźby dachowej, ale nie pamiętał czy wykonywał dach. Wskazał, że pisemnie nie wzywał pozwanego do poprawienia prac. Nie pamiętał, aby Inwestor informował go, że chce odstąpić od umowy z pozwanym. Nie potrafił powiedzieć, w jakim momencie pozwany zniknął z budowy. Budzi to zdziwienie, gdyż Inspektor Nadzoru działa na budowie w imieniu inwestora i jest profesjonalistą. W tym przypadku nic do sprawy nie wniósł i w oparciu o jego zeznania nie można było dokonać prawie żadnych ustaleń faktycznych. Nietrafny jest zarzut naruszenia art. 232 zd. 1 k.p.c. w zw. z art. 232 k.p.c. i art. 6 k.c., poprzez uznanie, że pozwany wykazał okoliczności mające uwolnić go od naliczenia kary umownej. Dowody zaoferowane przez pozwanego oraz przeprowadzony dowód z opinii biegłego przemawiają za uznaniem, że pozwany zdołał wykazać, iż opóźnienia w poszczególnych pracach następowały bez jego winy. Należy także wskazać, że zarzut ten jest nieprawidłowo sformułowany w części apelacji dotyczącej naruszenia prawa procesowego, a winień zostać wskazany pośród zarzutów naruszenia prawa materialnego. Niezasadny pozostaje również zarzut naruszenia przepisów art. 233 k.p.c. w zw. z art. 328 § 2 k.p.c. w sposób wskazany w apelacji. Zarzut naruszenia art. 233 k.p.c. został już omówiony, zaś zarzut naruszenia art. 328 § 2 k.p.c. jest niezrozumiały, gdyż przepis ten stanowi, że w przypadkach gdy wyrok doręcza się z urzędu, termin, o którym mowa w § 1, liczy się od dnia doręczenia wyroku. Nie mogło zatem dojść do jego naruszenia w sposób wskazany w apelacji. Podzielając zarzut naruszenia art. 217 § 2 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c., poprzez nierozpoznanie przez Sąd Okręgowy wniosku dowodowego o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka L. H., Sąd Apelacyjny przeprowadził ten dowód, lecz nie wniósł on niczego istotnego do sprawy. Dowód ten nie wykazał faktu zawyżania przez pozwanego wartości wykonanych przez niego prac, zaś zeznania świadka były lakoniczne i nieprecyzyjne. Nietrafnie zarzuca skarżący błędy w ustaleniach faktycznych dokonanych przez Sąd pierwszej instancji, polegające sprzeczności tych ustaleń z zebranym w sprawie materiałem dowodowym poprzez przyjęcie, że: - pozwany nie ponosi odpowiedzialności za nienależyte i nieterminowe wykonanie zobowiązań wynikających z umowy, mimo że wykonywał swe prace niezgodnie z projektem, w tym m. in. zaniechał postawienia na budowie ścianek Larsena i nie zabezpieczył dziur technicznych w szalunkach (zostało to już wyjaśnione); - projekt budowlany stworzony dla inwestycji powoda był wadliwy i niemożliwy do wykonania, zaś jego realizacja miała grozić wręcz „katastrofą budowlaną” - podczas gdy inwestycja została z powodzeniem zrealizowana w oparciu o ten projekt (brak dowodów, na podstawie dokładnie jakiej dokumentacji zakończono budowę i jakie prace wykonywano); - przyczyną opóźnień po stronie pozwanego było wybijanie wód gruntowych i zalewanie terenu budowy, w sytuacji, gdy naruszenie terminów wykonania prac wynikało z braku odpowiedniej liczby pracowników, a także z sytuacji materialnej pozwanego i jego konfliktów z podwykonawcami, powstałych na skutek nieuregulowania przez pozwanego należnego podwykonawcom wynagrodzenia (kwestie projektu wyjaśnił biegły, zaoferowani przez pozwanego świadkowie nie potwierdzili żadnych opóźnień w płaceniu im wynagrodzenia przez pozwanego, a pozwany przyznał że celowo zmniejszał ilość pracowników, bo powód nie płacił w terminie, a nadto że poinformował powoda, że taki będzie skutek opóźnień w płatnościach); - wskazana przez powoda przyczyna odstąpienia od umowy w postaci nieprzedłożenia polisy OC przez pozwanego miała charakter pozorny, fikcyjny (słusznie uznał Sąd Okręgowy, że powód powinien był domagać się jej przedstawienia na wcześniejszym etapie prac, nie ma zaś znaczenia, że nie dostał, dysponował wszak procedurą do wyegzekwowania tego obowiązku). Sąd Apelacyjny nie znalazł podstaw do uwzględnienia wniosku skarżącego zgłoszonego na podstawie art. 380 k.p.c. o rozpoznanie przez Sąd II instancji postanowienia Sądu I instancji z dnia 13 listopada 2020 r. oddalającego wniosek powoda o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu budownictwa, innego niż R. N.. Nie ma do tego żadnych uzasadnionych podstaw. Opinia wydana przez biegłego R. N. jest wystarczająca i przydatna do rozpoznania sprawy. Dowód z opinii biegłego, jak podkreśla się w orzecznictwie, podlega ocenie sądu z zastosowaniem art. 233 § 1 k.p.c. według właściwych dla przedmiotu opinii kryteriów zgodności z zasadami logiki i wiedzy powszechnej, poziomu wiedzy biegłego, podstaw teoretycznych opinii, a także sposobu motywowania oraz stopnia stanowczości wyrażonych w niej wniosków (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2000 r., I CKN 1170/98). Ocena dowodu z opinii biegłego dokonywana jest przez sąd przy uwzględnieniu zgodności założeń i wnioskowania biegłego z zasadami logiki i doświadczenia życiowego i kompletności materiału procesowego branego pod uwagę przy formułowaniu wniosków opinii (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 24 września 2014 r., I ACa 567/14). Usunięciu wątpliwości nasuwających się w związku z treścią opinii służą środki przewidziane w art. 286 k.p.c. Sąd ma obowiązek dopuszczenia dowodu z opinii innego biegłego, gdy zachodzi taka potrzeba, a więc wówczas gdy dotychczas sporządzona w sprawie opinia zawiera istotne braki, względnie nie wyjaśnia istotnych okoliczności (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 20 stycznia 2022 r.,I CSK 158/22, wyrok Sądu Najwyższego z 15 lutego 1974 r., II CR 817/73). Jednak samo niezadowolenie strony z opinii biegłego nie uzasadnia powołania innego biegłego (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 listopada 1974 r., I CR 562/74, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 sierpnia 1999 r., I PKN 20/99, postanowienie Sądu Najwyższego z 2 lipca 2019 r. V CSK 63/19). W ocenie Sądu Apelacyjnego, nie został naruszony przepis art. 65 § 1 i § 2 k.c. poprzez jego błędne zastosowanie polegające na dokonaniu niewłaściwej wykładni oświadczeń woli stron wynikających z § 3 ust. 7 i 8 w zw. § 12 ust. 1 litera
- f)łączącej strony umowy o roboty budowlane, a w rezultacie nieprawidłowe przyjęcie, że nieskorzystanie przez powoda z uprawnienia do odstąpienia od umowy na podstawie § 3 ust. 8 skutkuje brakiem możliwości skorzystania przez powoda z tego uprawnienia na podstawie § 12 ust. 1 lit. f), względnie świadczy o pozorności przyczyny odstąpienia od umowy dokonanego przez powoda na zasadzie § 12 ust. 1 litera f). Skarżący wprawdzie ma rację, że wymienione postanowienia umowy dotyczyły dwóch różnych przypadków odstąpienia od umowy, jednak nieprzedłożenie inwestorowi polisy OC przez wykonawcę mogło – w myśl § 3 ust. 7 i 8 umowy w zw. z § 12 ust. 1 litera
- f)skutkować odstąpieniem od umowy tylko w terminie 7 dni od upływu terminu określonego w § 3 ust. 7, a termin ten dawno już upłynął, zatem uprawnienie to wygasło i obecnie nie może dojść do skutecznego odstąpienia od umowy przez inwestora (powoda) z powodu nieprzedstawienia polisy OC. Jeżeli chodzi o uprawnienie do odstąpienia od umowy w oparciu o § 12 ust. 1 litera
- f)do w odniesieniu do nieprzedstawienia polisy OC musi on być wykładany razem z § 3 ust. 7. Przeciwna interpretacja zapisów umowy prowadziłaby do wewnętrznie sprzecznych wniosków. W uzasadnieniu apelacji sam skarżący wskazuje, że „w przypadku nieprzedłożenia powodowi (inwestorowi) w zakreślonym terminie wspomnianej polisy, powód był uprawniony do odstąpienia od umowy, zaś oświadczenie w tym zakresie mógł złożyć w terminie 7 dni od upływu ww. terminu 14 dni”. Wbrew zarzutom apelacji, Sąd Okręgowy nie zastosował dyspozycji art. 83 k.c., zatem nie dokonał jego błędnej wykładni w sposób wskazany w apelacji. Sąd Okręgowy powołując się na pozorność wskazał, że brak polisy OC to tylko pozorny w sensie pozaprawnym (kolokwialnym) powód odstąpienia przez powoda od umowy. Stąd dalsze rozważania w tym względzie są bezprzedmiotowe. Prawidłowo zastosował i zinterpretował Sąd Okręgowy przepisy art. 471 k.c. w zw. z art. 483 k.c. w zw. z art. 6 k.c. Sąd Okręgowy nie dokonał niedopuszczalnej zmiany rozkładu ciężaru dowodu obciążając nim powoda. Jak już wskazano postępowanie dowodowe wykazało, że opóźnienia nie wynikały z winy pozwanego, co uprawniało Sąd Okręgowy do wniosków zawartych w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Może nie do końca zgrabnie ujął to Sąd Okręgowy, lecz słusznie uznał, że nie ma podstaw do przyjęcia, że pozwany ponosi winę za opóźnienia, a postępowanie dowodowe wykazało, że roboty budowlane wykonywał należycie. Nie ma racji skarżący, że takie wnioski muszą wynikać tylko z dowodów zaoferowanych przez pozwanego. One mogą też wynikać z innych dowodów, niekoniecznie zaoferowanych przez samego pozwanego, który wywodzi z tego korzystne skutki prawne. Nie miał zastosowania w rozpoznawanej sprawie przepis art. 355 k.c. Powód jest profesjonalistą i to było niekwestionowane, lecz biegły w szczegółowy i logiczny sposób, odnosząc się do zapisów prawa budowlanego wskazał, jakie obowiązki obciążały pozwanego, a jakie Kierownika Budowy i Inspektora Nadzoru. W rozpoznawanej sprawie zapis umowy stron, że Kierownika Budowy powołał pozwany pozostawał sprzeczny z zapisami ustawy Prawo budowlane, gdzie wyraźnie stwierdza się, że obowiązkiem inwestora jest ustanowić Kierownika Budowy. Podkreślał to także biegły sądowy. Czas wykonania prac przewidziany w umowie nie mógł zostać dochowany z uwagi na szereg uchybień leżących po stronie inwestora, co zostało już omówione. Powód, jako inwestor, nie tylko nie przedstawił nawet prawidłowego, kompletnego projektu, ale też nie zbadał w stopniu wystarczającym warunków gruntowych, przestawił projekt zawierający rozwiązania wymagające użycia ciężkiego sprzętu, a na działce nie było takiej możliwości. Stąd też bez znaczenia pozostaje mała ilość pracowników skoro nie ma właściwego projektu, a niektóre jego rozwiązania są niewykonalne. Sąd Okręgowy nie naruszył przepisu art. 653 k.c., bo go nie zastosował. Notabene przepis ten został uchylony. Jeżeli skarżący miał na myśli przepis art. 635 k.c., o którym Sąd Okręgowy wspomniał w uzasadnieniu wydanego wyroku, to trzeba wskazać, że nie stanowił on ostatecznie podstawy rozstrzygnięcia. Mając powyższe na uwadze, Sąd Apelacyjny na zasadzie art. 385 k.p.c. oddalił apelację powoda jako pozbawioną uzasadnionych podstaw. O kosztach postępowania apelacyjnego Sąd Apelacyjny orzekł na podstawie art. 98 § 1 i 3 k.p.c. w zw. z art. 108 k.p.c. zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik procesu. Na koszty te składają się koszty zastępstwa procesowego strony pozwanej w wysokości minimalnej stawki przewidzianej dla niniejszej sprawy, a określonej w § 2 pkt 6 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. poz. 1804) w kwocie 4.050 zł (75%x 5.400 zł). SSA Anna Daniszewska Na oryginale właściwy podpis