Sygn. akt I ACa 1181/21 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 18 kwietnia 2023 r. Sąd Apelacyjny w Poznaniu I Wydział Cywilny i Własności Intelektualnej w składzie: Przewodniczący: sędzia Mik

k.c. (tak: SN w orzeczeniu z 19.04.2007r., I CSK 27/07, publ. Lex, w wyroku z dnia 16.09.2016 r., IV CSK 711/15). W myśl art. 58 § 1 k.c. czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego (art. 58 § 2 k.c.). Jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności prawnej, czynność pozostaje w mocy co do pozostałych części, chyba że z okoliczności wynika, iż bez postanowień dotkniętych nieważnością czynność nie zostałaby dokonana (art. 58 § 3 k.c.). W niniejszej sprawie z treści Umowy (§ 1 ust. 1 i 1A) wynika, że powodowie zawarli umowę o kredyt, który miał być przeznaczony na „budownictwo mieszkaniowe (…) finansowanie budowy budynku mieszkalnego jednorodzinnego na działce gruntu o nr ewidencyjnym 135/9 położonej w miejscowości W. (kwota 450.000,00 zł) oraz finansowanie opłat okołokredytowych (kwota: 10.000,00 zł)”. Poza sporem jest więc, że powodowie jako strona Umowy mieli status konsumenta w rozumieniu art. 221 k.c., który stanowi, że za konsumenta uważa się osobę fizyczną dokonującą czynności prawnej niezwiązanej bezpośrednio z jej działalnością gospodarczą lub zawodową. Z kolei bank miał status przedsiębiorcy. Ochronie konsumenta służą postanowienia zarówno art. 385 k.c. (wykładnia treści umowy i wzorca), jak i art.

k.c., art. 3852 k.c., art. 3853 k.c., dotyczące klauzul niedozwolonych w umowach zawieranych z udziałem konsumentów i sądowej kontroli takich umów. Wprowadzenie tych przepisów do polskiego systemu prawnego stanowiło implementację dyrektywy Rady 93/13/EWG z 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich i miały na celu wzmocnienie poziomu ochrony konsumenta jako zazwyczaj słabszej strony stosunku prawnego, którego drugą stroną jest przedsiębiorca. Z ustaleń Sądu wynika, że powodowie jako kredytobiorcy nie mieli żadnego wpływu na treść postanowień Umowy. Z tego też względu, należy stwierdzić, że bank posługiwał się wzorcem umownym, o którym mowa w art. 384 k.c. W myśl art. 385 § 1 k.c. w razie sprzeczności treści umowy z wzorcem umowy strony są związane umową. Wzorzec umowy powinien być sformułowany jednoznacznie i w sposób zrozumiały. Postanowienia niejednoznaczne tłumaczy się na korzyść konsumenta. Zasady wyrażonej w zdaniu poprzedzającym nie stosuje się w postępowaniu w sprawach o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone (art. 385 § 2 k.c.). Wynikający z art. 385 § 2 k.c. wymóg jednoznacznego i w sposób zrozumiały sformułowania wzorca, określany zasadą transparentności wzorca, wyraźnie wyodrębnia te dwa elementy. Zrozumiałość dotyczy zarówno treści, jak i formy wzorca, natomiast wymóg jednoznacznego jego sformułowania odnosi się wyłącznie do treści, zmierzając do zapobiegania sformułowaniom, które mogą prowadzić do wieloznaczności tekstu. Ta przesłanka jednoznacznego sformułowania wzorca jest spełniona tylko wtedy, gdy jego postanowienie nie budzi wątpliwości co do jego znaczenia, innymi słowy, gdy wynika z niego tylko jedna możliwa interpretacja dla przeciętnego, typowego konsumenta. Bez znaczenia jest natomiast okoliczność, czy przeciętny, typowy konsument, prawidłowo rozumiejący treść zawartego we wzorcu postanowienia, aprobuje, czy wręcz akceptuje tę treść, a więc czy podziela zawarte w niej stanowisko (por. wyrok SN z 10 lipca 2014 r. I CSK 531/13, publ. Lex). Przez pojęcie jednoznaczności należy rozumieć brak wątpliwości co do desygnatu pojęć i całokształtu postanowień wzorca. Podstawowe znaczenie ma użyty język, redakcja i obszerność dokumentu, a nawet jego układ graficzny. Wzorzec uznany w całości za nietransparentny w ogóle nie kształtuje treści stosunku (art. 58 § 1 k.c.), a jeżeli wada ta dotyczy tylko części postanowień, skuteczność wzorca należy ocenić, stosując przepis art. 58 § 3 k.c. Zawarta w art. 385 § 2 k.c. dyrektywa interpretacyjna powinna być stosowana powszechnie, ponieważ ryzyko wieloznaczności wyrażeń powinien ponosić ten, kto je sformułował. Do wykładni wzorca umownego ma zastosowanie art. 65 k.c. (tak: SN w wyroku z dnia 29 stycznia 2016 r. II CSK 91/15). W pierwszej kolejności należało dokonać analizy Umowy, stanowiącej niewątpliwie wzorzec umowny, pod kątem jednoznaczności jej treści w odniesieniu do tego czy jest to umowa kredytu w walucie polskiej czy obcej. Czym innym jest bowiem dokonana przez Sąd i przedstawiona już powyżej analiza charakteru tej umowy, a czym innym jej zrozumiałość i jednoznaczność w tej mierze w odniesieniu do przeciętnego konsumenta. W ocenie Sądu, postanowienia przedmiotowej Umowy odnośnie tego czy jest to umowa kredytu w walucie polskiej czy obcej są niejednoznaczne. W § 1 ust. 2 umowy wskazano „Kwota Kredytu: 460.000,00 zł”, w ust. 3 „Waluta waloryzacji Kredytu: CHF”, w ust. 3A że „Kwota kredytu wyrażona w walucie waloryzacji na koniec dnia 2007-07-06 według kursu kupna waluty z tabeli kursowej (...) Banku S.A. wynosi 207.665,56 CHF. Kwota niniejsza ma charakter informacyjny i nie stanowi zobowiązania Banku. Wartość kredytu wyrażona w walucie obcej w dniu uruchomienia kredytu, może być różna od podanej w niniejszym punkcie”, w § 11 ust. 2 że „Harmonogram spłat Kredytu stanowi załącznik nr (...) i integralną część Umowy i jest doręczany Kredytobiorcy listem poleconym w terminie 14 dni od daty uruchomienia Kredytu. Harmonogram spłat jest sporządzany w CHF” oraz w § 11 ust. 5 „Raty kapitałowo-odsetkowe spłacane są w złotych po uprzednim ich przeliczeniu wg kursu sprzedaży CHF z tabeli kursowej (...) Banku S.A. obowiązującego na dzień spłaty z godziny 14:50.”. Już choćby porównanie treści zapisów paragrafu 1 ust. 2, 3 i 3A Umowy, budzi wątpliwości czy kwota kredytu wyrażona jest w złotych polskich (na co wskazuje treść § 1 ust. 2 oraz § 5 ust. 1 Umowy) czy też kwota kredytu, określana jako „kwota kredytu wyrażona w walucie waloryzacji” tzw. saldo, wyrażona jest w walucie obcej CHF (na co wskazuje treść § 1 ust. 3 i 3 A oraz § 11 ust. 2 Umowy). Z powyższych postanowień umownych nie wynika wprost w jakiej walucie kredyt został faktycznie udzielony. W sposób pośredni, na powyższą niejednoznaczność omawianych postanowień umowy może wskazywać również rozbieżne w tej kwestii orzecznictwo sądów, w których interpretuje się, że kredyt indeksowany do CHF jest to kredyt udzielony w walucie polskiej (tak np. SN w wyroku z dnia 22.01.2016r., I CSK 1049/14, Lex), jak i udzielony w walucie obcej (tak: SO w Warszawie w wyroku z 22.08.2016r. III C 1073/14, publ. Lex). Sąd Okręgowy w W. w powołanym wyroku z 22.08.2016r. wskazał, że istotą umowy kredytu indeksowanego jest przekształcenie – w momencie wypłaty – pierwotnego obowiązku spłaty kwoty kredytu w złotych (wynikającego z faktu udzielenia kredytu w tej walucie) w obowiązek spłaty równowartości kwoty kredytu w walucie obcej. Sąd ten argumentował, że „Umowa kredytu indeksowanego stanowi szczególny rodzaj umowy kredytu bankowego, w której kredyt zostaje udzielony i wypłacony w walucie polskiej, lecz następnie jest rozliczany w walucie obcej. Strony umawiają się bowiem, iż kwota kapitału kredytu – początkowo wyrażona w walucie polskiej zostanie – w drodze indeksacji – przeliczona na walutę obcą i oprocentowana w sposób właściwy dla tej waluty. Wskutek zadziałania klauzuli indeksacyjnej, w momencie wypłaty kwoty kredytu dochodzi zatem do zaistnienia skutku zbliżonego do nowacji zobowiązania, wskutek czego w miejsce pierwotnego zobowiązania do zwrotu wskazanej w umowie kwoty w złotych powstaje zobowiązanie do zwrotu równowartości tej kwoty w walucie indeksacji. Kredyt, który w momencie udzielenia był kredytem złotowym ulega w ten sposób przekształceniu w kredyt walutowy.” Skoro zatem nawet sądy powszechne w odmienny sposób kwalifikują umowę kredytu indeksowanego do waluty obcej, to tym bardziej zasadnie można twierdzić, że zapisy spornej Umowy w tym zakresie mogą budzić uzasadnione wątpliwości i być niejednoznaczne dla przeciętnego kredytobiorcy – konsumenta. Mając na względzie powyższe, stwierdzić należy, że omawiana nietransparentność wzorca umownego, jakim posłużył się pozwany, dotyczy istotnych postanowień Umowy tj. tego czy jest to kredyt złotowy (w PLN) czy też walutowy (udzielony w CHF), należy uznać Umowę jako sprzeczną z ustawą tj. art. 385 § 2 k.c. oraz z art. 69 ust. 2 pkt. 2 Prawa bankowego, co czyni ją w całości nieważną w oparciu o przepis art. 58 § 1 k.c. Umowa nie wskazuje bowiem w sposób jednoznaczny, dla przeciętnego, acz starannego konsumenta, kwoty i waluty udzielonego kredytu (czy jest to kwota 40.000,00 PLN czy jej równowartość w CHF). O sprzeczności czynności prawnej z ustawą można w cywilistyce mówić zaś także wówczas, gdy czynność nie zawiera treści lub innych elementów objętych nakazem wynikającym z normy prawnej (tak: SA w K. w wyroku z 19 stycznia 2018r., I ACa 632/17, publ. Lex), co ma miejsce w niniejszej sprawie. Wskazać również należy, że umowa kredytu skonstruowana w powyższy sposób zawiera również inne odstępstwa od definicji legalnej zawartej w prawie bankowym, co czyni ją nieważną w oparciu o treść art. 58 § 1 k.c. Do wymienionych już wyżej essentialia negotii umowy kredytu bankowego należy określenie kwoty kredytu, waluty kredytu, określenie oprocentowania i zasad jego zmiany, cel kredytu i wysokość prowizji. Zobowiązanie kredytobiorcy polega na spłacie wykorzystanej części kredytu z odsetkami i zapłacie umówionej prowizji. Saldo kredytu w dniu wypłaty – uruchomienia kredytu (w § 1 ust. 3A) jest wyrażane w walucie do której indeksowany jest Kredyt, wypłata kredytu (w § 5 ust. 1 w zw. z § 1 ust. 2) zostały wyrażone w złotych, natomiast ustalenie wysokości raty kapitałowo – odsetkowej odnosiło się do waluty obcej CHF (§ 11 ust. 2 i 5). Sama Umowa nie wskazuje jaka jest – na dzień jej zawarcia - wartość kredytu – saldo - wyrażone w CHF, choć od tej właśnie wartości zależała wysokość rat kapitałowo – odsetkowych. W omawianej sytuacji kredytobiorca nigdy nie spłaca nominalnej wartości kredytu, gdyż z uwagi na różnice kursowe (w momencie przeliczenia wartości kredytu na CHF w dacie jego wykorzystania i z daty przeliczenia raty wyrażonej w CHF na PLN w dacie spłaty), jak i zastosowany mechanizm spreadu walutowego (zastosowania kursu kupna waluty w momencie przeliczenia wartości kredytu na CHF oraz kursu sprzedaży waluty w momencie spłaty raty), zawsze będzie to inna kwota. Cecha ta stanowi zaś znaczące odejście od ustawowej konstrukcji kredytu, której elementem przedmiotowo istotnym jest obowiązek zwrotu kwoty otrzymanej - kwoty „wykorzystanego kredytu”. Fakt ten wynika z włączenia do Umowy klauzuli waloryzacyjnej, która powoduje, że wysokość zobowiązania wyrażonego w walucie polskiej jest modyfikowana innym miernikiem wartości. Włączenie zaś do Umowy takiej klauzuli wprowadza szereg problemów związanych m.in. z przełamaniem zasady określoności świadczenia, obarczeniem kredytobiorcy nieograniczonym ryzykiem kursowym, a także możliwości naruszenia przepisów o odsetkach maksymalnych. Aby można mówić o ważnej umowie kredytu, na tle art. 69 ust. 1 i 2 Prawa bankowego, musi występować tożsamość pomiędzy kwotą i walutą kredytu, kwotą środków pieniężnych oddanych do dyspozycji kredytobiorcy oraz kwotą jaką kredytobiorca zobowiązany jest zwrócić bankowi wraz z odsetkami (tak: SA w B. w uzasadnieniu wyroku z 17.01.2018r., I ACa 674/17, publ. Lex). W ocenie Sądu, z przyczyn już wyżej omówionych, zasada ta nie została zachowana w przypadku omawianej Umowy. Umowa łącząca powodów z pozwanym, z uwagi na mechanizm indeksacyjny i nieokreśloność zadłużenia oraz kwoty pozostałej do zwrotu na rzecz Banku, nie może być uznana za wiążącą, a zatem należało uznać, że jest ona nieważna jako sprzeczna z przepisami ustawy (art. 69 ust. 1 i 2 Prawa bankowego w zw. z art. 58 § 1 k.c.). Dodatkowo wskazać należy, że przedmiotowa Umowa nie jest jednoznaczna w zakresie w jakim – dla ustalenia wysokości zobowiązania kredytobiorcy – wykorzystuje mechanizm spreadu walutowego, jak i sam mechanizm indeksacji. Pozwany działał na niekorzyść kredytobiorcy gdyż przy wypłacie przyjmował kurs niższy, a przy spłacie wyższy, zarabiając tym samym na różnicach kursowych. W trakcie realizacji przez powodów Umowy Bank pobierając dodatkowe, nieprzewidziane prawem wynagrodzenie wynikające ze stosowania spreadów w dalszym ciągu naruszał art. 69 ust. 1 i 2 Prawa bankowego. Umowa kredytu jest umową odpłatną, ale ustawodawca wyraźnie przewidział w art. 69 ust. 2 pkt 5 i 9 Prawa bankowego, jakiego rodzaju wynagrodzenie bank może uzyskać z tytułu takiej umowy, jest to więc oprocentowanie oraz prowizja. Stosowanie przez bank klauzul indeksacyjnych opartych na dwóch różnych kursach – kupna i sprzedaży – powoduje uzyskanie dodatkowego wynagrodzenia. Fakt stosowania tego zarobku ani jego wielkość nie zostały wskazane w Umowie, w przeciwieństwie do prowizji i wysokości raty (uzależnionej od zmiany oprocentowania lub przedterminowej spłaty kredytu). Kredytobiorca nie otrzymał również informacji w tym zakresie od pracownika banku przed ani przy zawarciu Umowy. Nie można podzielić przy tym argumentacji, że mechanizm spreadu walutowego jest powszechnie znany, gdyż stosują go kantory zajmujące się handlem walutami. W przypadku bowiem kantorów sytuacja jest odmienna, gdyż kontrahent – w przeciwieństwie do kredytobiorcy - od razu wie wg. jakiego kursu kupi lub sprzeda walutę i - mając tę wiedzę - świadomie decyduje czy zawrzeć umowę. W przypadku kredytobiorcy wiedza o zastosowanym przez bank do dokonania stosownego przeliczenia kursie waluty ma zaś charakter wyłącznie następczy. Na moment zawarcia Umowy, zastosowany przez bank kurs kupna, do ustalenia wysokości kredytu udzielonego powodom był im znany, a tym samym był akceptowany ze względu na podpisanie przez powodów Umowy skonstruowanej na opisanych warunkach. W kolejnych dniach przypadających na następne miesiące i lata zakładanego przez strony wykonywania Umowy, realizacja której została podzielona na 360 miesięcy, powodowie tego kursu znać nie mogli. Jego ustalenie pozostawione było bowiem wyłącznie bankowi, który w umowie został zobowiązany do jego określenia w "tabeli kursowej". Upoważnienie do jednostronnego określenia zobowiązań powodów związanych z zapłatą kolejnych rat kapitałowo - odsetkowych uzyskał więc tylko bank jako kredytodawca, ze skutkiem, który miał być dla powodów wiążący. Zastosowanie tej tabeli było więc podstawowym elementem Umowy, który podlegał ocenie pod kątem jej znaczenia prawnego, w tym ważności, ewentualnie skuteczności jej postanowień. Tymczasem ani w tej Umowie, ani też w Regulaminie uzupełniającym jej postanowienia, nie zostały zamieszczone żadne zapisy wyjaśniające sposób ustalenia wskazanej tabeli, brane w tym zakresie parametry pod uwagę albo też wskaźniki, które pozwany bank mógł stosować ustalając tabelę kursów, również ze skutkiem wiążącym powodów. Przy ocenie ważności albo skuteczności Umowy brane pod uwagę być mogły jednak jej zapisy, elementy konstrukcyjne, nie zaś sposób jej wykonywania ze strony banku, nawet w dniu uruchomienia kredytu - po miesiącu, a kolejnych dwóch - po roku, od dnia jej podpisania przez strony. Podstawowe znaczenie dla oceny ważności i skuteczności tej Umowy miało to, że bank jednostronnie, a przy tym według Umowy wiążąco dla powodów, mógł określić poziom swojego zysku w kolejnych miesiącach wykonywania tej umowy, a przede wszystkim ponad określone w niej oprocentowanie, niezbyt wysokie w porównaniu do kredytów złotowych. Mógł wyznaczać poziom swojej korzyści finansowej przez nieskrępowane prawem, ani umową oznaczenie kursu w tabeli, którą ustalał samodzielnie, bez jakichkolwiek ograniczeń prawnych, czyli wyłącznie poprzez ich określanie swoimi decyzjami, mimo że uwzględniane wyznaczniki miały podłoże ekonomiczne, związane z obserwacją trendów kursowych na rynku. Doszło w tej Umowie do użycia konstrukcji indeksacji własnej banku, subiektywnej, sprowadzonej do jednostronnej decyzji banku, który został upoważniony do narzucenia powodom własnego kursu z tworzonej przez siebie tabeli. Brak jest w klauzuli indeksacyjnej elementów pozwalających kredytobiorcy na określenie i weryfikację wysokości kursu waluty obcej, co tworzy istotną niejasność co do tego w jakim stopniu spread banku spełnia ewentualną funkcję waloryzacyjną a w jakim element wynagrodzenia banku (tak: SN w wyroku z 22.01.2016r., I CSK 1049/14, publ. Lex). Zastosowanie indeksacji walutowej jest dopuszczalne co do zasady. Nie narusza ani zasady nominalizmu, ani też zasady swobody umów z art. 3531 k.c. jeżeli pozwala na określenie koniecznych przedmiotowo postanowień umowy kredytowej, określonych w art. 69 Prawa bankowego. Granice swobody umów, związane z samą istotą, naturą umowy, również kredytowej, nie pozwalają więc na akceptację takiej treści zapisów dotyczących indeksacji kredytu do CHF, jakie znalazły się w powołanych wyżej zapisach umowy zawartej przez strony. Przekraczały bowiem z podanych powodów granice wyznaczone naturą stosunków obligacyjnych. Jako sprzeczne z art. 3531 k.c. nie pozwalały na uznanie jej ważności. Chodziło w tej części umowy o główne, podstawowe obowiązki powodów związane ze spłatą uzyskanego kredytu. Na gruncie prawa polskiego nie może ulegać wątpliwości, że przy uznaniu sprzeczności spornej Umowy z art. 3531 w zw. z art. 58 § 1 k.c., należy uznać jej nieważność z mocy samego prawa i ze skutkiem ex tunc, czyli już od daty jej zawarcia. Wskazać również należy na fakt, że klauzule indeksacyjne, uzależniające wysokość zobowiązania od kursu CHF, skutkowały naliczaniem zawyżonych odsetek, które nie były naliczane od kwoty udzielonego kredytu – zgodnie art. 69 ust. 1 Prawa bankowego – ale od salda zadłużenia w CHF aktualnego na dzień spłaty raty. Bank naliczał odsetki nie od rzeczywiście udostępnionego powodom kapitału, ale od wykreowanego kapitału będącego iloczynem salda wyrażonego we franku szwajcarskim i kursu sprzedaży tej waluty z dnia spłaty raty. Powyższe narusza zasadę, że odsetki winny być naliczane od kwoty wykorzystanego i pozostałego do zwrotu kredytu. Odnośnie wymogu przejrzystości warunków umownych wypowiedział się również Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w Luksemburgu m.in. w wyroku z dnia 26 lutego 2015r. (sprawa C-143/13), gdzie wskazał, że wymóg ten, wprowadzony w art. 4 ust. 2 i w art. 5 dyrektywy 93/13 w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich (…), nie może być zostać zawężony do ich zrozumiałości pod względem formalnym i gramatycznym. W szczególności z art. 3 i 5 dyrektywy 93/13, a także z pkt 1 lit.

1. j)i
2. l)oraz z pkt 2 lit.
3. b)i
4. d)załącznika do tej dyrektywy wynika, że do celów przestrzegania wymogu przejrzystości zasadnicze znaczenie zyskuje kwestia, czy umowa o kredyt wskazuje w sposób przejrzysty powody i specyfikę mechanizmu zmiany stopy procentowej i związek między tym warunkiem a innymi warunkami dotyczącymi wynagrodzenia kredytodawcy, tak by poinformowany konsument mógł przewidzieć, w oparciu o jednoznaczne i zrozumiałe kryteria, wypływające dla niego z tego faktu konsekwencje ekonomiczne. Kwestia ta powinna być rozpatrzona przez sąd krajowy w świetle całokształtu istotnych okoliczności faktycznych, do których zaliczają się formy zachęty stosowane przez kredytodawcę w procesie negocjacji umowy i dostarczone na tym etapie informacje, i z uwzględnieniem poziomu uwagi, jakiego można oczekiwać od właściwie poinformowanego oraz dostatecznie uważnego i rozsądnego przeciętnego konsumenta. W wyroku z dnia 20 września 2017 r. (sprawa C-186/16) TSUE wyjaśnił, że wymóg wyrażenia warunku umownego prostym i zrozumiałym językiem oznacza, że w wypadku umów kredytowych instytucje finansowe muszą zapewnić kredytobiorcom informacje wystarczające do podjęcia przez nich świadomych i rozważnych decyzji. W tym względzie wymóg ów oznacza, że warunek dotyczący spłaty kredytu w tej samej walucie obcej co waluta, w której kredyt został zaciągnięty, musi zostać zrozumiany przez konsumenta zarówno w aspekcie formalnym i gramatycznym, jak i w odniesieniu do jego konkretnego zakresu, tak aby właściwie poinformowany oraz dostatecznie uważny i rozsądny przeciętny konsument mógł nie tylko dowiedzieć się o możliwości wzrostu lub spadku wartości waluty obcej, w której kredyt został zaciągnięty, ale również oszacować - potencjalnie istotne - konsekwencje ekonomiczne takiego warunku dla swoich zobowiązań finansowych. Odnosząc powyższe uwagi do tej sprawy, rozważyć należało czy Umowa wskazuje w sposób przejrzysty powody, dla których zastosowano mechanizm indeksacji (waloryzacji) kwoty kredytu 460.000,00 zł w walucie CHF. Nie budzi wątpliwości Sądu, w okolicznościach sprawy, że przeliczenie kwoty kredytu wyrażonej w PLN na jej równowartość w CHF dawało możliwość ustalenia stopy oprocentowania, która na dzień zawarcia Umowy wynosiła 3,70%, a więc korzystniejszy dla powodów, niż w przypadku analogicznego kredytu w złotych. Z zeznań powodów nie wynika jednak, aby przy zawarciu Umowy wskazywany był przez kredytodawcę jakikolwiek inny cel tej indeksacji. Nie wynika on również wprost z treści samej Umowy. Kredytobiorca nie był zatem dostatecznie poinformowany w istocie o celu, dla którego w umowie zastosowano przedmiotowy mechanizm indeksacji. Nie otrzymał on również żadnej zrozumiałej i wyczerpującej informacji w tym zakresie w fazie przedkontraktowej np. formie pouczeń przez pracownika banku. Jak wynika z ustaleń Sądu, bank nie udzielił również kredytobiorcy rzetelnej informacji o możliwości spadku wartości waluty krajowej (złotych) względem waluty obcej (franka szwajcarskiego) i potencjalnych skutków znacznego spadku tej wartości dla sposobu wykonywania spornej Umowy. Pozwany nie przedstawił choćby symulacji, która obrazowałaby wpływ istotnego wzrostu wartości CHF w stosunku do złotego, a tym samym jak taki wzrost przekłada się na wartość spłacanego w złotych kredytu. Symulacja taka z pewnością obrazowałaby zaś ponadprzeciętne ryzyko jakie wiązało się ze wzrostem wartości CHF w stosunku do PLN dla wykonania umowy. Podkreślić przy tym należy, że w świetle powyższej powołanego już orzecznictwa TSUE omawiany obowiązek informacyjny banku nie ograniczał się do podania notoryjnego faktu o zmienności kursów. Chodzi bowiem nie tylko o wypełnienie obowiązków informacyjnych w aspekcie formalnym, ale przede wszystkim materialnym czyli takim, który pozwoli dostatecznie uważnemu i rozsądnemu, ale też przeciętnemu konsumentowi oszacować - potencjalnie istotne - konsekwencje ekonomiczne takiego warunku (indeksacji) dla swoich zobowiązań finansowych. Kredytobiorca nie otrzymał również żadnej informacji, a sama Umowa i Regulamin nie zawierają regulacji w tym zakresie, w jaki sposób, według jakich zasad ustalane są kursy waluty CHF wskazane w „tabeli kursów” obowiązującej w Banku w dniu wypłaty kredytu lub transzy kredytu albo w dniu spłaty. Z ugruntowanego już stanowiska judykatury wynika, że takie ogólne odwołanie w umowie do „Tabeli kursów” obowiązującej w banku w istocie oznaczało dowolność w ustalaniu tego kursu, według strategii biznesowej banku. Chodzi przy tym o to, że prawo banku do ustalania kursu waluty w świetle zawartej przez strony Umowy nie doznawało żadnych formalnych ograniczeń, w Umowie nie wskazano bowiem kryteriów kształtowania kursu. W tym zakresie zapisy Umowy trudno uznać za zgodne z naturą stosunków obligacyjnych. Co prawda art. 111 ust. 1 pkt 3 Prawa bankowego na banki nakładał obowiązek ogłaszania stosowanych tabel kursowych w miejscu wykonywana czynności bankowych i w sposób ogólnie dostępny lecz ani w tym przepisie, ani też w żadnym innym nie zostały określone wiążące pod względem prawnym zasady ustalania kursów walut objętych takimi tabelami, w tym franka szwajcarskiego. W zawartej przez strony Umowie, ani też w Regulaminie uzupełniającym jej postanowienia, nie zostały zamieszczone żadne gwarancje prawne, które byłyby skuteczne w relacjach pomiędzy stronami związanych z wykonywaniem zawartej umowy kredytowej. Klauzule odwołujące się w przedmiotowej umowie do „Tabel kursów” pozwanego banku sprawiają, że rata do spłaty jest znana kredytobiorcy i była znana powodom dopiero po jej naliczeniu i pobraniu z konta kredytobiorcy w PLN, a zatem kredytobiorca nie był w stanie ustalić i zweryfikować swojego zadłużenia w każdym czasie trwania stosunku kredytowego. Skutkuje to wyraźną nierównością informacyjną stron stosunku zobowiązaniowego (por. wyrok SN z 22.01.2016r., I CSK 1049/14, publ. Lex, wyrok SA w Warszawie z 21.10.2011r., VI ACa 420/11, publ. Lex). Zgodnie zaś z orzecznictwem TSUE, omawiane obowiązki informacyjne dotyczą momentu przed zawarciem umowy, co ma fundamentalne znaczenie dla konsumenta, gdyż to przede wszystkim na podstawie takich informacji konsument podejmuje decyzję czy zamierza zawrzeć umowę. Powyższe okoliczności zawarcia oraz niejasna i niejednoznaczna treść Umowy nie stworzyły zatem kredytobiorcy warunków do oszacowania - potencjalnie istotnych - konsekwencji ekonomicznych omawianych postanowień umownych (zastosowanej klauzuli indeksacyjnej, jak i spreadu walutowego) dla swoich zobowiązań finansowych, a tym samym do podjęcia świadomej i rozważnej decyzji odnośnie zawarcia umowy kredytowej z 31 lipca 2007 r. (por. wyroki TSUE również z dnia 30.04.2014r., C – 26/13, pkt. 73, z 23.04.2015r., C-96/14, pkt. 41). Konsument musi być poinformowany, iż podpisując umowę kredytu indeksowanego w walucie obcej ponosi znaczne ryzyko kursowe, przy czym bank winien przedstawić możliwe ewentualne wahania kursów wymiany, ich wpływ na sposób wykonywania umowy przez kredytobiorcę. Nie jest to wiedza powszechna. Kredytobiorca nie musi bowiem znać się na zmianach kursów walut obcych, a na banku jako profesjonaliście (art. 355 § 2 k.c.) spoczywa obowiązek udzielania kredytobiorcy – konsumentowi stosownych informacji i pouczeń. Zdaniem Sądu, obowiązków banku w tym zakresie nie wyczerpywało odebranie oświadczenia od kredytobiorcy w § 29 Umowy, że został zapoznany z warunkami udzielania kredytu złotowego waloryzowanego kursem waluty obcej i że jest świadomy, że z kredytem waloryzowanym związane jest ryzyko kursowe, a jego konsekwencje wynikające z niekorzystnych wahań kursu złotego wobec walut obcych mogą mieć wpływ na wzrost kosztów obsługi Kredytu. To oświadczenie, zawarte w umowie, przygotowanej przez Bank, nie ma bowiem żadnego waloru poznawczego, nie wyjaśnia na czym polega to ryzyko ani nie wskazuje w jaki sposób zmieni się sytuacja kredytobiorcy w sytuacji zmiany kursów walut, zwłaszcza gwałtownego wzrostu kursy CHF w stosunku do złotego. Jak wynika z ustaleń Sądu, kredytobiorca nie otrzymał żadnych w tym względzie pouczeń, symulacji obrazującej korelację między zmianą kursu waluty, a wysokością zobowiązania względem banku, zwłaszcza taką, przy której zobowiązanie względem banku w sposób gwałtowny rośnie. Przeciwnie, kredytobiorca otrzymał informację o tym, że oferowany mu kredyt (produkt) jest dla niego korzystny, jak i zapewnienie o stabilności waluty obcej jaką jest frank szwajcarski, a dział w zaufaniu do Banku. Poza tym ww. oświadczenie kredytobiorcy nie odnosi się wprost do zasad działania spornej klauzuli indeksacyjnej czyli mechanizmu służącego do przeliczania złotych na franki szwajcarskie tj. kwestii tego jak będzie ustalany kurs waluty obcej, w szczególności w jaki sposób i na jakich zasadach. Podsumowując powyższe rozważania stwierdzić należy, że Umowę, odnośnie zastosowanej klauzuli indeksacyjnej, w tym klauzuli spreadu walutowego, zawarto z naruszeniem podstawowych, a wyżej opisanych obowiązków informacyjnych banku (przedsiębiorcy) wobec kredytobiorcy (konsumenta), a zatem w tym zakresie wzorzec jest nietransparentny, a w konsekwencji Umowa jest sprzeczna z ustawą tj. art. 385 § 2 k.c., co czyni ją w całości nieważną w oparciu o przepis art. 58 § 1 k.c., jak również art. 58 § 2 k.c.. Niewątpliwie bowiem umowa, która skutkuje wyraźną nierównością informacyjną stron stosunku zobowiązaniowego, jak i niedoinformowaniem konsumentów, skutkującym brakiem możliwości dokonania oceny istotnych konsekwencji ekonomicznych warunków umownych dla swoich zobowiązań finansowych, a tym samym do podjęcia świadomej i rozważnej decyzji, jest również sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. Czynność prawna sprzeczna z tymi zasadami jest zaś nieważna (art. 58 § 2 k.c.). Przez zasady współżycia społecznego rozumie się zaś na ogół obowiązujące w stosunkach między ludźmi reguły postępowania, które za podstawę mają uzasadnienie aksjologiczne (ocenne), a nie tetyczne (prawne). Odwołują się one do powszechnie uznawanych w całym społeczeństwie lub w danej grupie społecznej wartości i ocen właściwego, przyzwoitego, rzetelnego, lojalnego czy uczciwego zachowania. Wskazać przy tym należy, że w świetle ugruntowanego orzecznictwa sądów, jak i doktryny Sąd w każdej sprawie może z urzędu wziąć pod uwagę nieważność umowy na podstawie art. 58 k.c. (por. wyroki SN: z dnia 5.12.2002 r., III CKN 943/99, OSNC 2004, nr 3, poz. 48; z dnia 17 czerwca 2005 r., III CZP 26/05, OSNC 2006, nr 4, poz. 63, z dnia 7 kwietnia 2010 r., II UK 357/09, Lex nr 583813; z dnia 7 kwietnia 2010 r., II UK 357/09, Lex nr 583813; z dnia 3 listopada 2011 r., V CSK 142/10, OSNC-ZD 2011, nr 4, poz. 73). Nie budzi wątpliwości Sądu, że kredytobiorca godząc się z warunkami przedmiotowej Umowy działał w przekonaniu, że bank jako instytucja zaufania publicznego szanuje prawo, dobre obyczaje kupieckie i zasady współżycia społecznego. Pozwany, naruszając zatem wyżej omówione obowiązki informacyjne, formułując nietransparentny wzorzec umowny, którym posłużył się w stosunku do kredytobiorcy, naruszył, zdaniem Sądu, zasadę uczciwego i lojalnego traktowania swojego kontrahenta, jakim są powodowie. Gdyby posiadali oni pełną wiedzę odnośnie skutków spornych warunków umownych, to z pewnością nie zawarliby umowy tej treści. W tej sytuacji, stwierdzić należy, że cała Umowa jest nieważna (art. 58 § 2 i 3 k.c.). Jak już wyżej wskazano, Sąd z urzędu bada kwestię ważności umowy w świetle przesłanek z art. 58 § 1 i 2 k.c. Należało w sprawie również zbadać jaki w istocie charakter mają sporne klauzule indeksacyjne, w szczególności czy mają charakter waloryzacyjny. Sąd stwierdza, że choć taki charakter indeksacji wskazywały niektóre sądy rozpoznające analogiczne sprawy, jak i Sąd Najwyższy np. w wyroku z 1 marca 2017 r. (sygn. akt IV CSK 285/16, publ. Lex), to jednak aktualna judykatura – podobnie jak i Sąd orzekający w tej sprawie - stanowisko to kwestionuje (por. wyrok SA w Białymstoku z 14.12.2017r., I ACa 447/17, publ. Lex). Zgodnie z art. 358 1 § 1 k.c. jeżeli przedmiotem zobowiązania od chwili jego powstania jest suma pieniężna, spełnienie świadczenia następuje przez zapłatę sumy nominalnej, chyba że przepisy szczególne stanowią inaczej. Strony mogą zastrzec w umowie, że wysokość świadczenia pieniężnego zostanie ustalona według innego niż pieniądz miernika wartości (art. 3581 § 2 k.c.). Nie ulega wątpliwości, że celem waloryzacji, jest przywrócenie początkowej wartości świadczenia (por. wyrok SA w B. z 17.01.2018r., I ACa 331/16). Zastosowane przez poprzednika prawnego klauzule indeksacyjne, przewidujące przeliczenie kwoty kredytu wyrażonej w złotych na CHF w momencie wykorzystania kredytu oraz przewidujące przeliczenie raty kapitałowo – odsetkowej wyrażonej w CHF na PLN w dniu spłaty oraz zastosowanie spreadu walutowego, nie spełniają tej funkcji. Podkreślić bowiem należy, że przy takiej konstrukcji Umowy, kredytobiorca zwraca kredytodawcy wykorzystaną sumę kredytu, przy czym w związku z kursem waluty obcej suma ta może być wyższa odpowiednio do relacji do waluty obcej, gdyż suma wykorzystana w dniu wykonywania Umowy kredytu może mieć inną wartość rynkową w wyniku indeksacji walutowej. Jak wynika jednak z powyższego, suma wykorzystana w dniu wykonywania Umowy kredytu może mieć inną wartość rynkową – w okresie spłaty kredytu - właśnie na skutek zastosowania indeksacji i wykorzystania spreadu walutowego, a nie na skutek obiektywnych czynników rynkowych, tym bardziej, że do ww. przeliczenia stosowane są kursy kupna i sprzedaży wynikające z „Tabeli kursów” jednostronnie ustalanych przez bank. Pozostawienie jednej tylko ze stron stosunku prawnego uprawnienia do kształtowania wysokości innego niż pieniądz (waluty polskiej) miernika wartości, należy uznać za sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, dobrymi obyczajami, a w konsekwencji umowę należałoby uznać za nieważną na podstawie art. 58 § 2 k.c. (jako, że art. 3581 § 2 k.c. jest przepisem dyspozytywnym, nie znajduje do niego – zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem doktryny – sankcja z art. 58 § 1 k.c.). Poza sporem jest, że bez wprowadzenia do Umowy omawianych klauzul, Bank z pewnością w ogóle nie zawarłby Umowy Kredytu (art. 58 § 3 k.c.). Przyjęta przez Bank konstrukcja przeliczenia kapitału kredytu oraz każdorazowej raty powoduje, że kredytobiorca obowiązany jest do zapłaty wyższych rat kapitałowo – odsetkowych, mimo założenia, że kurs waluty – rzekomo będący przyjętym przez strony miernikiem wartości i podstawą waloryzacji świadczenia – w ogóle nie uległ zmianie na przestrzeni wykonywania Umowy i spłaty kredytu. Konstrukcja przyjęta również w spornej Umowie, wypacza zatem istotę waloryzacji w rozumieniu art. 358 1 § 2 k.c. i wcale nie jest związana z zapewnieniem siły nabywczej świadczeń, gdyż nawet przy założeniu niezmienności kursu CHF zobowiązanie kredytobiorcy rośnie. Konstrukcja Umowy powoduje bowiem, że mimo braku zmiany kursu waluty stanowiącego miernik wartości, kredytobiorca, który chciałby spłacić kredyt tego samego dnia, w którym go zaciągnął obowiązany byłby do zapłaty znacznie wyższej sumy samego kapitału. Działoby się tak zawsze, gdyż zgodnie z zasadami rynkowymi kurs kupna zawsze będzie niższy aniżeli kurs sprzedaży. Przepis art. 69 ust. 1 Prawa bankowego ma charakter imperatywny, stanowi on lex specialis wobec art. 358 1 § 2 k.c. i w związku z art. 358 1 § 5 k.c. nie może znaleźć zastosowania w przypadku umowy kredytu. Wynika to również z założenia, że umowna waloryzacja kapitału kredytu poprzez klauzule waloryzacyjne lub indeksacyjne (w rozumieniu art. 3581 § 2 k.c.), wymagałaby wyraźnej podstawy nie tylko w zgodnym zamiarze stron i celu umowy (art. 65 k.c.) ale ponadto powinna być zbudowana poza ramami umowy kredytowej. Przepis art. 69 ust. 1 Prawa bankowego – w brzmieniu obowiązującym w dacie zawarcia Umowy – nie dopuszczał bowiem tworzenia umowy mieszanej o cechach umowy kredytu, z domieszką elementów innych umów w sposób oderwany od bezwzględnie obowiązujących przepisów ustawy Prawo bankowe oraz wyraźnej woli stron mającej na celu nawiązanie określonej umowy. Jak wynika zaś z ustaleń Sądu, wprowadzenie do Umowy mechanizmu waloryzacji świadczenia nie było objęte świadomością, a tym samym i wolą kredytobiorcy. Sprzeczność Umowy w zakresie w jakim przewiduje – jak twierdzi pozwany - waloryzację kapitału kredytu z art. 69 ust. 1 Prawa bankowego, w okolicznościach sprawy należy uznać za skutkującą jej nieważnością w oparciu o przepis art. 58 § 1 k.c. Stosowanie konstrukcji waloryzacji w rozumieniu art. 358 1 § 2 k.c. byłoby nadto korzystne wyłącznie dla banku. W sytuacji bowiem wzrostu kursu waluty rosłoby również zadłużenie kredytobiorcy – byłby on zobowiązany do zapłaty większej ilości złotych w porównaniu z nominalną sumą pozostawioną do jej dyspozycji. Z kolei w przypadku spadku kursu waluty powodującym, że zadłużenie kredytobiorcy byłoby mniejsze od nominalnej kwoty kredytu pozostawionej jej do dyspozycji, bank tak czy inaczej miałby prawo żądać zwrotu co najmniej nominalnej sumy kapitału kredytu. Waloryzacja kapitału poniżej jego wartości nominalnej byłaby więc bezskuteczna. Przyjęcie takiego poglądu powoduje rażącą nieuzasadnioną dysproporcję praw kredytobiorcy i banku. Ponadto, konstrukcja ta stanowi zaprzeczenie funkcji waloryzacji świadczenia w rozumieniu art. 358 1 § 2 k.c., gdyż celem tego przepisu jest zabezpieczenie się obu stron kontraktu przed zmiennymi czynnikami ekonomicznymi, w szczególności przed zmianą siły nabywczej pieniądza. Również zatem i z powyższych względów, należy stwierdzić sporną Umowę za sprzeczną z zasadami współżycia społecznego - zasadą równości stron stosunku cywilnego i dobrymi obyczajami, a w konsekwencji za nieważną (art. 58 § 2 i 3 k.c.). Powodowie podnieśli także zarzut dotyczący abuzywności zastosowanych w spornej umowie klauzul: - w § 1 ust. 3 Umowy „Waluta waloryzacji Kredytu: CHF”; - w § 1 ust. 3A Umowy „Kwota kredytu wyrażona w walucie waloryzacji na koniec dnia 2007-07-06 według kursu kupna waluty z tabeli kursowej (...) Banku S.A. wynosi 207.665,56 CHF. Kwota niniejsza ma charakter informacyjny i nie stanowi zobowiązania Banku. Wartość kredytu wyrażona w walucie obcej w dniu uruchomienia kredytu może być różna od podanej w niniejszym punkcie”; - w § 1 ust. 8 zd. 1 Umowy „Na dzień wydania Decyzji kredytowej przez m. oprocentowanie Kredytu w stosunku rocznym wynosi 3,70%, marża wynosi 1,00%”; - w § 3 ust. 3 Umowy „Ubezpieczenie niskiego wkładu własnego kredytu w (...) S.A. na 36-miesięczny okres ubezpieczenia. Jeśli z upływem pełnych 36 miesięcy okresu ubezpieczenia nie nastąpi całkowita spłata zadłużenia objętego ubezpieczeniem ani inne zdarzenie kończące okres ubezpieczenia, ubezpieczenie podlega automatycznej kontynuacji, przy czym łączny okres ubezpieczenia nie może przekroczyć 108 miesięcy, licząc od miesiąca, w którym nastąpiła wypłata kredytu. Kredytobiorca upoważnia Bank do pobrania środków tytułem zwrotu kosztów ubezpieczenia w wysokości 3,50% różnicy pomiędzy wymaganym wkładem własnym Kredytobiorcy a wkładem wniesionym faktycznie przez Kredytobiorcę, tj. 224,00 zł oraz zwrotu kosztów z tytułu kontynuacji przedmiotowego ubezpieczenia z rachunku wskazanego w § 6 bez odrębnej dyspozycji”; - w § 7 ust. 1 Umowy „m. udziela Kredytobiorcy, na Jego wniosek, Kredytu hipotecznego przeznaczonego na cel określony w § 1 ust. 1, zwanego dalej Kredytem, w kwocie określonej w § 1 ust. 2, waloryzowanego kursem kupna waluty CHF wg tabeli kursowej (...) Banku S.A. Kwota kredytu wyrażona w CHF w walucie jest określona na podstawie kursu kupna waluty CHF z tabeli kursowej (...) Banku S.A. z dnia i godziny uruchomienia kredytu.”; - w § 10 ust. 7 Umowy „Zmiana oprocentowania Kredytu nieuruchomionego następuje od dnia wejścia zmiany w życie”; - w § 10 ust. 8 Umowy „Zmiana wysokości oprocentowania Kredytu dokonana zgodnie z postanowieniami niniejszego § nie stanowi zmiany Umowy”; - w § 11 ust. 1 Umowy „Kredytobiorca zobowiązuje się do spłaty kapitału wraz z odsetkami miesięcznie w ratach kapitałowo-odsetkowych określonych w § 1 ust. 5, w terminach i kwotach zawartych w Harmonogramie spłat (zwanym dalej: „Harmonogramem spłat”)”; - w § 11 ust. 2 Umowy „Harmonogram spłat Kredytu stanowi załącznik nr 1 i integralną część Umowy i jest doręczany Kredytobiorcy listem poleconym w terminie 14 dni od daty uruchomienia Kredytu. Harmonogram spłat jest sporządzany w CHF”; - w § 11 ust. 3 Umowy „Raty kapitałowo-odsetkowe płatne są w dniu określonym w § 1 ust. 6, z tym, że pierwsza rata kapitałowo-odsetkowa płatna jest po co najmniej 28 dniach od daty uruchomienia Kredytu, nie później jednak niż po 61 dniach od daty uruchomienia Kredytu”; - w § 11 ust. 4 Umowy „Raty kapitałowo-odsetkowe oraz raty odsetkowe spłacane są w złotych po uprzednim ich przeliczeniu wg kursu sprzedaży CHF z tabeli kursowej (...) Banku S.A. obowiązującego na dzień spłaty z godziny 14:50”; - w § 13 ust. 6 Umowy „Wcześniejsza spłata całości Kredytu lub raty kapitałowo-odsetkowej, a także spłata przekraczająca wysokość raty powoduje, że kwota spłaty jest przeliczana po kursie sprzedaży CHF z tabeli kursowej (...) Banku S.A., obowiązującym w dniu spłaty”; - w § 16 ust. 2 Umowy „Od kapitału przeterminowanego Bank naliczać będzie odsetki w wysokości określonej w Tabeli Oprocentowania dla należności przeterminowanych w walutach obcych, której wysokość wyznaczana jest jako suma oprocentowania nominalnego określonego w § 1 ust. 8 Umowy z zastrzeżeniem § 10 Umowy i marży Banku. Oprocentowanie dla należności przeterminowanych w dniu zawarcia Umowy ustalone jest w wysokości określonej w § 1 ust. 9 Umowy”; - w § 20 ust. 1 Umowy „Za wykonanie czynności związanych z obsługą Kredytu, w szczególności dokonanie zmian warunków Umowy, mBank pobiera opłaty i prowizje określone w Taryfie prowizji i opłat bankowych mBanku, stanowiącą załącznik do niniejszej Umowy i będący integralną jej częścią. Kredytobiorca oświadcza, że w dacie zawarcia Umowy otrzymał aktualnie obowiązującą „Taryfę prowizji i opłat bankowych mBanku””; - w § 20 ust. 2 Umowy „Wysokość opłat i prowizji może ulegać zmianom. Zmiany wysokości opłat i prowizji mogą nastąpić w przypadku zmiany któregoś z parametrów rynkowych, takich jak: stopa inflacji, kursy walutowe, referencyjne stawki oprocentowania ustalane przez NBP oraz w zakresie wynikającym ze zmiany tych parametrów. O zmianie stawek opłat i prowizji Kredytobiorca będzie informowany na piśmie wraz z podaniem daty ich wejścia w życie. Nowe stawki opłat i prowizji będą również podawane do wiadomości Kredytobiorcy za pośrednictwem sieci Internet oraz mLinii. W terminie 14 dni od dnia otrzymania informacji o powyższej zmianie, Kredytobiorca uprawniony będzie do złożenia oświadczenia o wypowiedzeniu umowy kredytu w trybie i ze skutkami określonymi w § 18. Jeżeli Kredytobiorca nie dokona wypowiedzenia w terminie 30 dni do dnia wysłania przez Bank informacji o zmianach, przyjmuje się, że wyraża zgodę na te zmiany. W takim wypadku obowiązują one od dnia wejścia w życie. Zmiana opłat i prowizji dokonana w powyższym trybie nie stanowił zmiany Umowy w rozumieniu § 25”; - w § 29 ust. 1 Umowy „Kredytobiorca oświadcza, że został dokładnie zapoznany z warunkami udzielania kredytu złotowego waloryzowanego kursem waluty obcej, w tym w zakresie zasad dotyczących spłaty kredytu i w pełni je akceptuje. Kredytobiorca jest świadomy, że z kredytem waloryzowanym związane jest ryzyko kursowe, a jego konsekwencje wynikające z niekorzystnych wahań kursu złotego wobec walut obcych mogą mieć wpływ na wzrost kosztów obsługi kredytu.”; - w § 29 ust. 2 Umowy „Kredytobiorca oświadcza, że został dokładnie zapoznany z kryteriami zmiany stóp procentowych kredytów obowiązującymi w mBanku oraz zasadami modyfikacji oprocentowania kredytu i w pełni je akceptuje”. Powodowie wskazali że powyższe postanowienia określające główne świadczenia stron, nie zostały sformułowane w sposób jednoznaczny, nie zostały z nimi uzgodnione indywidualnie, kształtują prawa i obowiązki powodów w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami i rażąco naruszają ich interesy. W ocenie powodów postanowienia te dotyczą przede wszystkim przyznania sobie przez pozwanego prawa do jednostronnego regulowania wysokości rat kredytu waloryzowanego kursem franka szwajcarskiego poprzez wyznaczenie w tabelach kursowych kursu sprzedaży franka szwajcarskiego i jednostronnego, dowolnego określania wysokości oprocentowania, przy czym prawo pozwanego do ustalania kursu waluty i stawki oprocentowania, w świetle zawartej przez strony Umowy, nie doznawało żadnych formalnych ograniczeń, w Umowie nie wskazano bowiem kryteriów kształtowania kursu przeliczeniowego i stawki oprocentowania. Tym samym powodowie nie byli w stanie określić wysokości swego zobowiązania, wysokości raty kredytu i w konsekwencji salda kredytu, a to z uwagi na zastosowanie niedozwolonych klauzul przeliczeniowych polegających na indeksacji zobowiązania powoda do waluty CHF. Wprawdzie, jak już wyżej wskazano, nie może być uznana za abuzywną czynność prawna, która jest nieważna (tak: SN w orzeczeniu z 19.04.2007r., I CSK 27/07, publ. Lex, w wyroku z dnia 16.09.2016 r., IV CSK 711/15 oraz SA w W. w wyroku z 26.10.2017r., VI ACa 805/16, publ. Lex), niemniej z uwagi na skomplikowany charakter sprawy, w ocenie Sądu, należało również odnieść się do podnoszonych przez powodów w tym zakresie zarzutów. Zgodnie z treścią art.

§ 1k.c.

postanowienia umowy zawieranej z konsumentem nieuzgodnione indywidualnie nie wiążą go, jeżeli kształtują jego prawa i obowiązki w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy (niedozwolone postanowienia umowne). Nie dotyczy to postanowień określających główne świadczenia stron, w tym cenę lub wynagrodzenie, jeżeli zostały sformułowane w sposób jednoznaczny. W myśl natomiast art.

§ 3k.c.

nieuzgodnione indywidualnie są te postanowienia umowy, na których treść konsument nie miał rzeczywistego wpływu. Odnosi się to, w szczególności, do postanowień umowy przejętych z wzorca umowy zaproponowanego konsumentowi przez kontrahenta. Podkreślić przy tym należy, że przepis art.

§ 1zd.

1 k.c. jest odpowiednikiem art. 3 ust. 1 unijnej dyrektywy Rady 93/13/EWG z 5 kwietnia 1993r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich. Wprowadzenie przepisów dotyczących klauzul abuzywnych do polskiego systemu prawnego stanowiło implementację ww. dyrektywy i miało na celu wzmocnienie poziomu ochrony konsumenta jako zazwyczaj słabszej strony stosunku prawnego, którego drugą stroną jest konsument. Ciężar dowodu, że postanowienie zostało uzgodnione indywidualnie, spoczywa na tym, kto się na to powołuje (art.

§ 4k.c.).

Wyżej cytowane przepisy są elementem szerszego systemu ochrony konsumenta przed wykorzystywaniem przez przedsiębiorców silniejszej pozycji kontraktowej, związanej z możliwością jednostronnego kształtowania treści wiążących strony postanowień, w celu zastrzegania klauzul niekorzystnych dla konsumenta (klauzul abuzywnych). Zakres podmiotowy zastosowania art.

–385 3 k.c. ogranicza się do stosunków konsumenckich, a więc stosunków między przedsiębiorcami i konsumentami (por. R. Trzaskowski, Komentarz do art.

k.c.). W rozpoznawanej sprawie nie budziło wątpliwości Sądu, że powodowie są konsumentami w rozumieniu art. 22 1 k.c. W wyroku z dnia 13 lipca 2005 r. Sąd Najwyższy wskazał, że rażące naruszenie interesów konsumenta można rozumieć jako nieusprawiedliwioną dysproporcję praw i obowiązków na jego niekorzyść w określonym stosunku obligacyjnym. Z kolei działanie wbrew dobrym obyczajom (w zakresie kształtowania treści stosunku obligacyjnego) oznacza tworzenie przez partnera konsumenta takich klauzul umownych, które godzą w równowagę kontraktową stron takiego stosunku. W doktrynie wskazuje się, że dobre obyczaje to normy postępowania polecające nienadużywanie w stosunku do słabszego uczestnika obrotu posiadanej przewagi ekonomicznej. Przez pojęcie dobrych obyczajów rozumie się pewien powtarzalny wzorzec zachowań, aprobowany przez daną społeczność lub grupę. Ich treści kształtowane są przez ludzkie postawy uwarunkowane zarówno przyjmowanymi wartościami moralnymi, jak i celami ekonomicznymi. Jako sprzeczne z dobrymi obyczajami podaje się przykładowo: działania wykorzystujące niewiedzę, naiwność czy brak doświadczenia konsumenta, podeszły wiek, zmierzające do dezinformacji, wywołujące błędne przekonanie konsumenta. Chodzi więc o działania określane jako nieuczciwe, nierzetelne, niefachowe, nadużywające zasadę zaufania i lojalności stron kontraktu i odbiegające na niekorzyść konsumenta od przyjętych standardów postępowania. Przeważnie jednak Sąd Najwyższy odwołuje się do formuły, zgodnie z którą przez działanie wbrew dobrym obyczajom należy rozumieć wprowadzenie do wzorca klauzul umownych, które godzą w równowagę kontraktową stron (wyrok SN z dnia 13 lipca 2005 r., I CK 832/04, Biul. SN 2005, nr 11, s. 13; wyrok SN z dnia 27 października 2006 r., I CSK 173/06, LEX nr 395247; wyrok SN z dnia 8 listopada 2012 r., I CSK 49/12, OSNC 2013, nr 6, poz. 76 z glosami K. Zdun-Załęskiej, LEX nr 1284693, i A. Brytana, Prawo cywilne. Glosy, red. F. Zoll, S. Daniluk, Warszawa 2016, s. 107; wyrok SN z dnia 29 sierpnia 2013 r., I CSK 660/12, LEX nr 1408133; wyrok SN z dnia 18 grudnia 2013 r., I CSK 149/13, OSNC 2014, nr 10, poz. 103, z omówieniem M. Bączyka, Przegląd orzecznictwa, M. Pr. Bank. 2014, nr 11, s. 74; wyrok SN z dnia 13 sierpnia 2015 r., I CSK 611/14, LEX nr 1771389; wyrok SN z dnia 30 września 2015 r., I CSK 800/14, OSNC 2016, nr 9, poz. 105; wyrok SN z dnia 27 listopada 2015 r., I CSK 945/14, LEX nr 1927753). Znacząca nierównowaga kontraktowa na niekorzyść konsumenta pozostaje sprzeczna z dobrymi obyczajami – wymaganiami dobrej wiary (por. wyrok SN z dnia 15 stycznia 2016 r., I CSK 125/15, OSNC-ZD 2017, nr A, poz. 9). Właśnie brak równowagi kontraktowej jest najczęściej wskazywanym przejawem naruszenia dobrych obyczajów drogą zastosowania określonych klauzul umownych (por. wyrok SN z dnia 13.07.2005r., I CK 832/04, „Prawo Bankowe” 2006, Nr 3, s. 8). Rażące naruszenie interesów konsumenta polega na nieusprawiedliwionej dysproporcji praw i obowiązków na jego niekorzyść. Obydwa te kryteria – sprzeczność z dobrymi obyczajami i rażące naruszenie interesów konsumenta - powinny być spełnione łącznie (por. powołany już wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 czerwca 2004 r., I CK 635/03 i wyrok z dnia 13 lipca 2005 r., I CK 832/04, niepubl.). Naruszenie interesów konsumenta, aby było rażące, musi być doniosłe. Ocena, czy dane postanowienie wzorca umowy, kształtując prawa i obowiązki konsumenta, „rażąco" narusza interesy konsumenta uzależniona jest od tego, czy wynikająca z tego postanowienia nierównowaga praw i obowiązków stron (nierównowaga kontraktowa) na niekorzyść konsumenta jest istotna, znacząca. Znacząca nierównowaga kontraktowa na niekorzyść konsumenta pozostaje sprzeczna z dobrymi obyczajami, gdy można rozsądnie założyć, że kontrahent konsumenta, traktujący go w sposób sprawiedliwy i słuszny i uwzględniający jego prawnie uzasadnione roszczenia, nie mógłby racjonalnie się spodziewać, że konsument zaakceptowałby w ramach negocjacji klauzulę będącą źródłem tej nierównowagi (por. wyrok SN z 15 stycznia 2016 r. I CSK 125/15, jak i orzecznictwo TSUE w tym zakresie). Natomiast interesy konsumenta należy rozumieć szeroko i zaliczyć tu można m.in. dyskomfort konsumenta, spowodowany takimi okolicznościami jak strata czasu, naruszenie prywatności, niedogodności organizacyjne, wprowadzenie w błąd oraz inne uciążliwości, jakie mogłyby powstać na skutek wprowadzenia do zawartej umowy ocenianego postanowienia. Przy określaniu stopnia naruszenia interesów konsumenta należy stosować nie tylko kryteria obiektywne (np. wielkość poniesionych czy grożących strat), lecz również względy subiektywne związane bądź to z przedsiębiorcą (np. renomowana firma), bądź to z konsumentem (np. seniorzy, dzieci). Konieczne jest zbadanie, jaki jest zakres grożących potencjalnemu konsumentowi strat lub niedogodności (por. wyrok SA w Warszawie z dnia 27 czerwca 2006r. sygn. akt VI ACa 1505/05). Postanowieniem indywidualnie uzgodnionym w myśl przepisu art.

§ 1k.c.

nie jest takie postanowienie, którego treść konsument mógł negocjować, lecz takie postanowienie, które rzeczywiście powstało na skutek indywidualnego uzgodnienia. Okoliczność, że konsument znał i rozumiał treść postanowienia oraz zgodził się na wprowadzenie go do umowy nie stoi na przeszkodzie uznaniu, iż nie zostało ono indywidualnie uzgodnione, jeśli jego treść nie została sformułowana w toku negocjacji z konsumentem (por. wyrok SA w Białymstoku z dnia 14 grudnia 2017 r. I ACa 447/17). Fakt, że postanowienie zostało uzgodnione indywidualnie musiał wykazać pozwany, czyli zgodnie z art.

§ 4k.c.

strona, która na ten fakt się powołuje. Jeżeli stan faktyczny sprawy wyczerpie hipotezę norm kodeksu cywilnego dotyczących konsumenckich wzorców umownych sąd powinien te normy stosować z urzędu (por. z uzasadnienia wyroku SN z dnia 19 kwietnia 2007 r. I CSK 27/07). Kontrola in concreto treści umowy - w toczącym się między przedsiębiorcą a konsumentem sporze obejmuje określoną, zawartą przez strony umowę i może dotyczyć każdego postanowienia umowy, które nie zostało uzgodnione indywidualnie, a więc każdego postanowienia umowy, na którego treść konsument nie miał rzeczywistego wpływu. Dotyczy to, w szczególności postanowień przejętych z wzorca umowy, ale nie tylko. Zgodnie z art.

k.c. przedmiotem oceny pod kątem abuzywności nie jest cała umowa, lecz konkretne postanowienie, przy czym zwrot „postanowienia umowy", zawarty w art.

§ 1k.c.

użyty został w znaczeniu potocznym, a zatem obejmuje zarówno postanowienia objęte porozumieniem stron danej czynności prawnej, jak i postanowienia wzorców umownych, które nie są postanowieniami umowy w ścisłym znaczeniu, ale kształtują także treść nawiązywanego stosunku prawnego. Nie można zatem przyznawać decydującego znaczenia temu, czy łączący strony stosunek cywilnoprawny ukształtowany został postanowieniami przyjętymi ze standardowych wzorców, czy też nie, ponieważ zarówno w odniesieniu do jednych, jak i drugich postanowień istnieje obowiązek uzgadniania ich treści (por. wyrok SN z dnia 13 czerwca 2012 r. II CSK 515/11). Jak już wcześniej wskazano przedmiotową Umowę można zakwalifikować jako wzorzec umowny w rozumieniu art. 385 § 1 k.c. Kredytobiorca nie miał – poza wnioskowaniem określonej kwoty kredytu - żadnego wpływu na jej treść. Stąd też uznać należało, że postanowienia Umowy nie zostały z nim indywidualnie uzgodnione. Umowa ta stanowi zatem wzorzec umowny stosowany przez pozwanego jako przedsiębiorcę, mający charakter adhezyjny - tryb zawierania tych umów pozbawiony jest bowiem elementu negocjacji z konsumentem, a zatem kredytobiorca w niniejszej sprawie nie miał wpływu na brzmienie poszczególnych postanowień przygotowanych wcześniej przez bank. Pozwany dowodów, które wzruszyłyby domniemanie z art.

§ 3k.c.

i wykazały, że powodowie byli czynną stroną negocjacji prowadzących do zawarcia umowy o kredyt, nie przedstawił, powodowie natomiast jednoznacznie wskazali, że podpisanie przez nich Umowy miało charakter zerojedynkowy – albo akceptują przygotowaną przez Bank umowę w całości, albo nie zawierają jej wcale. Należało rozważyć czy kwestionowane warunki umowne dotyczą głównych świadczeń stron kontraktu, jako, że przepis art.

§ 1k.c.

nie dotyczy postanowień określających świadczenie główne. W najnowszej judykaturze, w tym Sądu Najwyższego, ukształtowało się stanowisko, że postanowienia bankowego wzorca umownego zawierającego uprawnienie banku do przeliczania sumy wykorzystanego przez kredytobiorcę kredytu do waluty obcej (klauzula indeksacyjna oraz klauzula tzw. spreadu walutowego) dotyczą głównych świadczeń stron w rozumieniu art.

§ 1zd.

2 k.c. Klauzula indeksacji stanowi bowiem mechanizm, bez którego nie doszłoby do ustalenia wysokości kapitału podlegającego spłacie, ani wysokości rat kapitałowo - odsetkowych. Jednocześnie analiza tych postanowień prowadzi do wniosku, że nie określały one głównego świadczenia w sposób jednoznaczny (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11.12.2019r., V CSK 382/18). W momencie zawierania umowy konsument nie był w stanie ocenić ani wysokości świadczenia głównego (kapitału) ani wysokości kwoty, którą bank zastrzeże dla siebie z tytułu ustalania kursu wymiany walut. Na podstawie spornych postanowień pozwany bank jednostronnie i arbitralnie modyfikował wskaźnik, według którego obliczał wysokość zobowiązania powodów. Mechanizm tworzenia tabel kursowych, który bezpośrednio wpływał na wysokość zobowiązania, nie został w zawartej Umowie w żaden sposób szczegółowo wyjaśniony, co oznacza, że główne postanowienia stron zostały sformułowane w sposób niejednoznaczny. W chwili podpisywania umowy wysokość zobowiązania powodów wobec banku była więc nie tylko niejasna, ale zupełnie nieznana. Zdaniem Sądu, należało w niniejszej sprawie stwierdzić abuzywność kwestionowanych przez powodów klauzul waloryzacyjnych zawartych w § 7 ust. 1, § 11 ust. 1-3 i 5, § 13 ust. 6 Umowy, gdyż kształtują one prawa i obowiązki konsumenta (kredytobiorcy) w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami oraz rażąco naruszając jego interesy. Na podstawie wskazanych postanowień Umowy nie można określić kwoty odpowiadającej wartości udzielonego kredytu w walucie obcej jako walucie rozliczeniowej. Ustalenie tej kwoty zależało od dwóch niewiadomych tj. kursu wymiany waluty i momentu jego ustalenia. Kurs wymiany waluty miała określać tabela kursowa Banku, będąca aktem wewnętrznym, jednostronnym przedsiębiorcy, nieweryfikowalnym jeżeli chodzi o zasady ustalania wysokości kursu CHF. Nie ma możliwości wskazania w sposób pewny momentu ustalenia tego kursu skoro jak wynika z § 8 ust. 8 Umowy Bank zastrzegł sobie prawo uruchomienia kredytu w terminie 3 dni roboczych od daty wskazanej przez kredytobiorcę w pisemnej dyspozycji uruchomienia kredytu. Tak więc, w oparciu o postanowienia łączącej strony Umowy, ustalenie salda zadłużenia konsumenta miało nastąpić według kursu kupna waluty CHF obowiązującego w dniu wypłaty środków, który to dzień Bank mógł dowolnie wybrać spośród trzech kolejnych dni licząc od dnia złożenia przez powodów dyspozycji o uruchomieniu kredytu i obliczyć ją w oparciu o ustalony przez siebie, w sposób bliżej nieokreślony kurs kupna waluty z własnych tabel. W oparciu o taki zapis Umowy nie sposób jest uznać, że całkowity koszt zaciąganego przez powodów jako konsumentów zobowiązania został określony w sposób jednoznaczny. Podobnie jeśli chodzi o zapis § 11 ust. 5 Umowy stanowiący, że „Raty kapitałowo-odsetkowe spłacane są w złotych po uprzednim ich przeliczeniu wg kursu sprzedaży CHF z tabeli kursowej (...) Banku SA obowiązującego na dzień spłaty z godziny 14:50”. Również w tych przypadkach nie sposób jest określić wysokości świadczenia powodów, gdyż została ona uzależniona od pozostających poza Umową tabel kursowych ustalanych przez Bank w oparciu o niewyjaśnione kryteria. Analiza powyższych zapisów Umowy nie pozwala przyjąć, iż zostały one wyrażone prostym i zrozumiałym językiem jak wymaga tego art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13/EWG lub, że zgodnie z art. 385

§ 2

k.c., jeżeli postanowienie umowy nie wiąże konsumenta (wobec jego abuzywności), strony związane są umową w pozostałym zakresie. Oznacza to zatem, że umowa kredytu nie staje się automatycznie nieważna. Powstawała zatem wątpliwość jaka powinna być treść łączącego strony stosunku prawnego w sytuacji niezastosowania postanowień abuzywnych. Uprzednio należało jednak rozważyć czy Sąd ma uprawnienie do dokonywania przeliczeń i ustalania wysokości zobowiązania dłużnika. Na tak postawione pytanie należało odpowiedzieć przecząco. Podkreślić należy, że ingerencja sądu w treść stosunku umownego łączącego strony ma charakter negatywny. Określenie zakresu uznania określonych postanowień za niedopuszczalne powinno uwzględniać, że w art. 385 § 2 k.c. wyklucza odwołanie się do art. 56 k.c. jako instrumentu uzupełnienia treści stosunku umownego. Ingerencja sądu w strukturę praw i obowiązków stron wynikających z umowy nie może doprowadzić do zwichnięcia równowagi kontraktowej, osłabiłoby to bowiem znaczenie umowy. TSUE w swym orzecznictwie wielokrotnie podkreślał, że niedopuszczalna jest modyfikacja postanowienia uznanego za abuzywne lub zastąpienie go innym (np. wyrok z 14.06.2012r., C-618/10, wyrok z 30.05.2013r. C-488/11). Sądy nie są, w szczególności, uprawnione do zmiany treści nieuczciwego warunku. Potwierdził to Trybunał Sprawiedliwości UE w powołanym wyżej wyroku z 14 czerwca 2012r., wydanym w sprawie C 618-10 stwierdzając, że przyczyniłoby się to do wyeliminowania zniechęcającego skutku wywieranego na przedsiębiorców poprzez zwykły brak takich nieuczciwych warunków wobec konsumentów, ponieważ wciąż byliby oni skłonni do stosowania rzeczonych warunków ze świadomością, że nawet gdyby miały one zostać unieważnione, to umowa może jednak zostać uzupełniona w niezbędnym zakresie przez sąd krajowy, tak aby zagwarantować w ten sposób interes takich przedsiębiorców. Takie uprawnienie sądu mogłoby zagrażać realizacji długoterminowego celu ustanowionego w art. 7 dyrektywy 93/13, który zakłada, że zarówno w interesie konsumentów, jak i konkurentów Państwa Członkowskie zapewnią stosowne i skuteczne środki mające na celu zapobieganie stałemu stosowaniu nieuczciwych warunków w umowach zawieranych przez sprzedawców i dostawców z konsumentami. Klauzule abuzywne powinny zatem wiązać się z odstraszającym dla przedsiębiorcy efektem, również kosztem jego interesów. O tym, że przyjęcie odstraszającego efektu klauzul jest istotne, stanowi sama dyrektywa. Jak wskazuje się w piśmiennictwie ustawodawca europejski, konstruując przepisy dyrektywy 93/13 celowo wprowadził przepis bezskuteczności nieuczciwych warunków umownych wobec konsumenta, z jednoczesnym obowiązkiem wykonania umowy zgodnie z pozostałymi zapisami. Taki skutek może być oczywiście bardzo dotkliwy ekonomicznie dla przedsiębiorcy, który nigdy by nie chciał zawrzeć takiej umowy, gdyby wiedział, że nieuczciwy warunek zapewniający mu korzyści ekonomiczne zostanie z umowy wyeliminowany. Jednak skutek ten został celowo przewidziany przez ustawodawcę ma wywierać odstraszający efekt na przedsiębiorców, którzy chcieliby stosować zakazane postanowienia. Jeżeli jedynym skutkiem miałby być powrót do uczciwych warunków, to jest oczywiste, że przedsiębiorca nic by nie ryzykował stosując warunki nieuczciwe - co najwyżej w niektórych przypadkach - po kontroli sądowej - musiałby wrócić do warunków uczciwych. Ustawodawca europejski celowo więc prowadził skutek bezskuteczności, tak aby pokazać przedsiębiorcy, że naruszanie interesów konsumenta może go dużo kosztować finansowo. Również polska doktryna jednoznacznie przesądza o skutku w postaci bezskuteczności postanowienia i to bez względu na jego ekonomiczną doniosłość dla przedsiębiorcy (tak: J. Czabański, Glosa do wyroku SN z 14 maja 2015 r., Palestra 1-2/2016). Jak wynika ze stanowiska Sądu Najwyższego w wyroku z 14 lipca 2017 r. w sprawie o sygn. akt II CSK 803/16 oraz przywołanego tam orzecznictwa TSUE, w pewnych sytuacjach możliwe jest zastąpienie nieuczciwego postanowienia umowy przepisem o charakterze dyspozytywnym lub nawet innym sposobem wypełnienia luki w umowie (to ostanie odnosi się do umów zawartych przed datą wstąpienia Polski do UE), jednakże dopuszczalne jest to tylko w sytuacji, gdy pozostawienie luki prowadziłoby do upadku całej umowy i przez to zagrażało interesom konsumenta, narażając go na przykład konieczność natychmiastowego zwrotu całego kredytu (tak: SA w B. w wyroku z 14.12.2017r., I ACa 447/17, publ. Lex). Decydująca jednak w tej mierze powinna być wola kredytobiorcy, gdyż regulacje dotyczące wyeliminowania klauzul abuzywnych służą ochronie konsumenta. W ocenie Sądu, nie można w pełni zgodzić się ze stanowiskiem, że stwierdzenie nieważności umowy kredytu hipotecznego (w tym na skutek uznania, że nie ma możliwości wykonywania umowy bez wyeliminowanego z umowy warunku abuzywnego i nie ma nadającego się do zastosowania przepisu dyspozytywnego) stanowi dla konsumenta rozwiązanie – ex definitione – niekorzystne. Dotyczy to zwłaszcza sytuacji, w której pozew przeciwko bankowi wytoczył konsument, który jest świadomy skutków uznania kwestionowanych klauzul za abuzywne i który nie sprzeciwia się zaistnienia skutku w postaci stwierdzenie nieważności umowy, natomiast zainteresowany trwaniem umowy jest wyłącznie bank. Stwierdzenie nieważności umowy oznacza, że strony muszą sobie zwrócić to, co sobie świadczyły. Stwierdzenie nieważności umowy kredytu hipotecznego, mimo, że wiąże się z postawieniem umowy kredytu w stan natychmiastowej wymagalności, może stanowić dla konsumenta rozwiązanie korzystne, co ma miejsce gdy konsument dysponuje środkami na zwrot kapitału albo gdy wpłacił już na rzecz banku sumę, która odpowiada lub przewyższa sumę przekazanego mu przez bank kapitału. Umowa Kredytu w dalszym ciągu jest wykonywana przez strony, a zadłużenie powodów stanowi wyraźne obciążenie finansowe ich gospodarstwa domowego. Powodowie mają pełną świadomość konsekwencji unieważnienia Umowy, w tym konieczności rozliczenia się z pozwanym, są przygotowani na taką ewentualność. Uznanie Umowy za nieważną jest w ich ocenie korzystniejsze niż utrzymanie jej w mocy, nawet przy wyeliminowaniu z niej postanowień niedozwolonych. W ocenie Sądu, stwierdzić należy, że brak jest podstaw do zastąpienia powstałej w umowie luki innymi regulacjami. W polskim systemie prawnym nie ma przepisu o charakterze dyspozytywnym, który mógłby zastąpić zakwestionowane postanowienia umowy stron. W niniejszej sprawie niemożliwe było, w szczególności, zastosowanie art. 358 k.c. który w § 1 stanowi, że jeżeli przedmiotem zobowiązania podlegającego wykonaniu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest suma pieniężna wyrażona w walucie obcej, dłużnik może spełnić świadczenie w walucie polskiej, chyba że ustawa, orzeczenie sądowe będące źródłem zobowiązania lub czynność prawna zastrzega spełnienie świadczenia wyłącznie w walucie obcej. Natomiast w myśl § 2 tego przepisu wartość waluty obcej określa się według kursu średniego ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski z dnia wymagalności roszczenia, chyba że ustawa, orzeczenie sądowe lub czynność prawna zastrzega inaczej. Sytuacja przewidziana w przytoczonych przepisach w sprawie nie zachodzi. Przedmiotem zobowiązania powodów w ramach Umowy nie była suma pieniężna wyrażona w walucie obcej, tylko suma pieniężna wyrażona w walucie polskiej, co wynika z jej treści. Poza tym przepis ten w omawianym brzmieniu wszedł w życie 24 stycznia 2009 r., a zatem nie znajdzie zastosowania do umowy zawartej przed tym dniem. W niniejszej sprawie – o czym była mowa już wcześniej - nie mogą znaleźć zastosowania przepisy ustawy antyspreadowej. Należy również zauważyć, że regulacja, skierowana do kredytodawcy, na podstawie której może on zaproponować kredytobiorcy zmianę treści umowy, na którą godzić się nie musi, nie stanowi przepisu dyspozytywnego, który możliwy byłby do wykorzystania w niniejszej sprawie. W wyroku z 30 kwietnia 2014 roku w sprawie C-280/13 TSUE wskazał, że dyrektywę 93/13/EWG oraz zasady prawa Unii dotyczące ochrony konsumentów i równowagi kontraktowej stron należy interpretować w ten sposób, że przepisy ustawowe i wykonawcze państwa członkowskiego, takie jak będące przedmiotem postępowania głównego, są wyłączone z ich zakresu stosowania w braku postanowienia umownego zmieniającego treść lub zakres stosowania tych przepisów. Określenie przez strony treści zobowiązania zdaje się zatem również wykluczać, w przypadku stwierdzenia, że nastąpiło to w sposób niedozwolony, późniejsze sięgnięcie do przepisów ustawowych i wykonawczych w celu zastąpienia postanowień nieuczciwych. Tym bardziej, jeśli miałoby to nastąpić w oparciu o przepisy wyznaczające jedynie ogólne zasady ustalenia treści i wykonania zobowiązania takie jak np. przepisy art. 56 k.c. czy też 354 k.c., który przewiduje, że dłużnik powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje – także w sposób odpowiadający tym zwyczajom. W rozpoznawanej sprawie brak jest także przesłanki realizowania interesu konsumenta przez takie zastąpienie, skoro kredytobiorca godzi się na upadek umowy. Należy w pełni podzielić stanowisko wyrażone przez Sąd Apelacyjny w Białymstoku, w uzasadnieniu wyroku z 14 grudnia 2017r. w sprawie o sygn. akt I ACa 447/17, że zadaniem Sądu nie jest ochrona systemu bankowego, w gestii Sądu nie leży też badanie ogólnych konsekwencji eliminacji z umów kredytowych takich, a nie innych klauzul waloryzacyjnych i wpływu tego zabiegu na gospodarkę i bezpieczeństwo ekonomiczne Państwa. Rola Sądu w takiej sprawie sprowadza się wyłącznie do oceny konkretnej umowy, łączącej strony sporu. Sąd Apelacyjny stwierdził również, że nie podziela stanowiska Sądu Najwyższego wyrażonego w wyroku z dnia 1 marca 2017 r., IV CSK 285/16 (LEX nr 2308321), zgodnie z którym indeksacja prowadząca do zmiany wysokości świadczenia zobowiązanego stanowi w istocie wariant waloryzacji uregulowanej w art.

k.c. i z tego względu mają zastosowanie do niej przesłanki waloryzacji określone w art. 3581 § 3 k.c. Przepis ten reguluje bowiem tzw. waloryzację sądową i stanowi wyłom w zasadzie nominalizmu. Analizując możliwość jego zastosowania w sprawie Sąd Apelacyjny stwierdził, że ani w przepisach prawa bankowego, ani w żadnych innych przepisach nie została uregulowana instytucja kredytu indeksowanego. Umowa o kredyt indeksowany nie jest odrębnym typem umowy, jest to tylko wariant umowy o kredyt. Fakt, że w przedmiotowej umowie zostały przewidziane klauzule indeksacyjne, które następnie okazały się nieuczciwe, nie nakłada na Sąd obowiązku poszukiwania innych, zgodnych z prawem rozwiązań. Bank jako przedsiębiorca nie może również domagać się waloryzacji sądowej udzielonego przez siebie w ramach swej działalności kredytu. W ocenie Sądu, brak jest możliwości uzupełnienia treści spornej umowy w oparciu o normę wynikającą z art. 56 k.c. W sprawie bezspornym jest, że na rynku bankowym utrwalonym zwyczajem jest, że w przypadku kredytów denominowanych czy indeksowanych do waluty obcej podstawą rozliczeń są „Tabele kursów” ustalane przez banki. Z oczywistych zatem względów, nie można uznać, aby sporną umowę można było uzupełnić o przyjęty powszechnie zwyczaj tego właśnie rodzaju. Odesłania zaś do kursów średnich NBP należą do rzadkości (tak: również uwagi na piśmie Rzeczypospolitej Polskiej w sprawie C-260/18 toczącej się przed TSUE). Poza tym kurs średni NBP nie zmieniłby sytuacji powodów, którzy nadal i wyłącznie ponosiliby ryzyko walutowe, z tą tylko zmianą, że o wysokości kursów walut decydowałby NBP. Mając jednak na uwadze, co zostało ustalone w sprawie, że powodowie nie zostali w sposób prawidłowy powiadomieni o ciążącym na nich ryzyku walutowym, toteż niemożliwe jest wprowadzenie do zawartej Umowy żadnego zapisu w miejsce usuniętych nieuczciwych rozwiązań, który by takie ryzyko walutowe ponownie generował na przyszłość. Tym samym, nie można powołać się w tej mierze na ustalony zwyczaj. Podobnie jak zwyczaj, uzupełniającą rolę w procesie ustalania treści stosunku prawnego odgrywają zasady współżycia społecznego, które odsyłają do innego niż prawo systemu norm, wprowadzając element słuszności. Podkreślić jednak należy, że funkcją zasad współżycia społecznego jest jednak dookreślenie treści czynności prawnej, a nie wyznaczenie jej granic. Z tego względu, w przekonaniu Sądu, odwołanie się do tej klauzuli z art. 56 k.c. nie upoważnia do modyfikacji istniejącego stosunku prawnego i jego adaptacji do zmieniających się okoliczności. Artykułu 56 k.c., w zakresie w jakim odnosi się do zasad współżycia społecznego, nie należy postrzegać także jako rozwiązania, które pozwalałoby na zastąpienie nieskutecznej regulacji umowy rozwiązaniem słusznym i sprawiedliwym (tak: prof. M. Safjan, Komentarz do art. 56 k.c., Kodeks cywilny z komentarzem, Tom I, pod red. K. Pietrzykowskiego, Warszawa 2018r., pkt. 30). W ocenie Sądu, brak jest możliwości uzupełnienia treści Umowy w oparciu o zasady współżycia społecznego, w ten sposób, iż uznać, że po wyeliminowaniu kwestionowanych klauzul umownych umowa obowiązuje nadal, ale jako kredyt złotowy z oprocentowaniem w oparciu o stawkę LIBOR, która jest elementem składowym szeroko rozumianego ryzyka walutowego wpisanego w treść tej umowy. Dane stawki bazowej LIBOR ulegają zmianie i bezpośrednio wpływają na wysokość zadłużenia powodów, a na przestrzeni kolejnych lat może nastąpić sytuacja w której stawka bazowa LIBOR będzie rosła, podobnie jak wzrosła wartość CHF w stosunku do PLN. Poza tym ewentualne uzupełnienie treści Umowy winno nastąpić w oparciu o przepis dyspozytywny, ale tylko taki, który jest jednoznaczny i precyzyjny, a warunku tego nie spełnia przepis art. 56 k.c. odwołujący się do klauzul generalnych i pozostawiający bardzo szeroki margines swobody przy orzekaniu. Marginalnie należy wskazać, że z końcem 2021 r. wskaźnik LIBOR nie będzie już publikowany, co również powodowałoby dysfunkcjonalność takiego rozwiązania. Ostatecznie zaś wskazać należy, że skoro nie jest możliwie uzupełnienie treści Umowy – w miejsce warunków abuzywnych – poprzez odwołanie się do średnich kursów waluty CHF ogłaszanych przez NBP ani na podstawie art. 358 § 2 k.c. ani w oparciu o art. 56 k.c. (w ramach ustalonego zwyczaju albo w oparciu o klauzulę zasad współżycia społecznego), to tym bardziej nie można uczynić tego stosując poprzez analogię (analogia legis) art. 41 ustawy Prawo wekslowe (Dz. U. 2016r., poz. 160), gdyż byłoby to obejście ww. przepisów prawa. Następstwem stwierdzonej nieuczciwości postanowień umownych jest brak związania nimi powodów od chwili zawarcia Umowy, co powoduje, że w Umowie powstaje luka. Nie jest więc możliwe określenie wysokości zobowiązania w CHF, wysokości kwoty zadłużenia w walucie indeksacji i wysokości poszczególnych rat oraz zasad oprocentowania kapitału kredytu. W niniejszej sprawie, w związku z niemożliwością zastąpienia abuzywnych postanowień przepisami dyspozytywnymi i zmianą ich treści przez Sąd, należy stwierdzić, że na podstawie Umowy powodowie nie byli obowiązani świadczyć na rzecz pozwanego żądanych kwot, względnie że Umowa jest z tego względu nieważna (art. 58 § 1 k.c.). W rozpoznawanej sprawie mamy do czynienia z nienależnym świadczeniem kredytobiorcy na rzecz banku, gdyż było to świadczenie w wykonaniu nieważnej Umowy. Zgodnie bowiem z art. 405 k.c., kto bez podstawy prawnej uzyskał korzyść majątkową kosztem innej osoby, obowiązany jest do wydania korzyści w naturze, a gdyby to nie było możliwe, do zwrotu jej wartości. Przepis art. 410 § 1 k.c. stanowi, że przepisy artykułów poprzedzających – w tym art. 405 k.c. - stosuje się w szczególności do świadczenia nienależnego. Świadczenie jest zaś nienależne, jeżeli ten, kto je spełnił, nie był w ogóle zobowiązany lub nie był zobowiązany względem osoby, której świadczył, albo jeżeli podstawa świadczenia odpadła lub zamierzony cel świadczenia nie został osiągnięty, albo jeżeli czynność prawna zobowiązująca do świadczenia była nieważna i nie stała się ważna po spełnieniu świadczenia (art. 410 § 2 k.c.). Jeżeli w wyniku zawarcia umowy kredytu każda ze stron spełniła świadczenie na rzecz drugiej strony, to w przypadku nieważności Umowy, bądź też w przypadku przyjęcia jej upadku wobec braku możliwości jej utrzymania po wyeliminowaniu postanowień abuzywnych, każda z nich ma własne roszczenie o zwrot spełnionego świadczenia – bank o zwrot kwoty przekazanego kredytu, a kredytobiorca o zwrot świadczeń spełnionych na rzecz banku w wykonaniu umowy kredytowej. Wynika to z analizy treści art. 405 k.c., w świetle którego, gdy dochodzi do bezpodstawnego wzbogacenia powstaje tyle odrębnych stosunków zobowiązujących do jego zwrotu, ile było stron nieważnej czynności prawnej, które w jej wyniku odniosły korzyść. I tak kredytobiorca ma obowiązek zwrotu na rzecz banku kapitału, a bank na rzecz kredytobiorcy uiszczonych przez niego rat. Przy tym możliwe jest wzajemne potrącenie świadczeń. Do tego wymagana jest wola obu lub jednej strony, która musi wyrazić się oświadczeniem o potrąceniu (wyrok SA w Warszawie z dnia 29 stycznia 2020, I ACa 67/19). Za takim stanowiskiem opowiedział się również Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 11 grudnia 2019 r. (V CSK 382/18) uznając, że świadczenie spełnione (nadpłacone) przez kredytobiorcę na podstawie postanowienia abuzywnego jest świadczeniem nienależnym, a w konsekwencji co do zasady podlega ono zwrotowi, choćby kredytobiorca był równolegle dłużnikiem banku (art. 410 § 1 k.c.). Szerzej kwestię tę wyjaśnia prof. E. Ł. w powołanym opracowaniu „Kwalifikacje prawne w sprawach o sanację kredytów frankowych - da mihi factum dabo tibi ius” wyjaśniając, że „Konstrukcyjnie (ponieważ umowa kredytu jest umową wzajemną) występują tu dwie kondykcje wzajemne (o zwrot kredytu i suma spłat). Oczywiście w praktyce strony rozliczą się kompensacyjnie, czego jednak nie należy uznawać ze świadectwo rzekomego istnienia w takim wypadku jednej kondykcji jako emanacji tzw. teorii salda jako konstrukcyjnej podstawy rozliczeń w ramach bezpodstawnego wzbogacenia.”. Tym samym na potrzeby rozliczeń stron w niniejszej sprawie opowiedzieć się należy za teorią dwóch kondykcji, a nie za teorią salda. Jak wynika z ustaleń faktycznych w sprawie, powodowie jako kredytobiorca, w okresie od 1 sierpnia 2007 r. do 1 kwietnia 2020 r. dokonali wpłat na poczet należności z tytułu Umowy w kwocie 144.757,29 PLN i 44.213,53 CHF (123.736,41 PLN i 41.450,15 CHF z tytułu kapitału kredytu, 56.230,11 PLN i 2.763,38 CHF z tytułu odsetek i 23.278,87 PLN z tytułu opłat okołokredytowych). Pozwany nie kwestionował wysokości roszczenia powodów, a ustalenie jej wynikało przede wszystkim z wystawionych przez niego zaświadczeń. Co do ubezpieczenia niskiego wkładu własnego, należy zauważyć, że w rejestrze niedozwolonych postanowień umownych pod numerem (...) znajduje się postanowienie wpisane wobec (...) Bank S.A. z siedzibą w W. o treści identycznej, jak klauzula ubezpieczenia niskiego wkładu własnego zawarta w § 3 ust. 3 Umowy. Niewiążąca moc postanowienia umownego oznaczała w tym wypadku, że nie było podstaw prawnych do pobrania z rachunku powodów jakichkolwiek kwot tytułem składek, które powinny zostać zwrócone w oparciu o powołane przepisy dot. bezpodstawnego wzbogacenia. Poza spornymi zapisami przejętymi z wzorca uznanego za abuzywny, brak było innych zapisów odnoszących się do kwestii ubezpieczenia niskiego wkładu. W odpowiedzi na pozew pozwany podniósł zarzut przedawnienia roszczenia powodów, przy czym na żadnym etapie postępowania nie rozwinął tego zarzutu. Zgodnie z ogólną zasadą wyrażoną w art. 118 k.c., jeżeli przepis szczególny nie stanowi inaczej, termin przedawnienia wynosi sześć lat, a dla roszczeń o świadczenia okresowe oraz roszczeń związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej - trzy lata; jednakże koniec terminu przedawnienia przypada na ostatni dzień roku kalend