W dacie zakupu certyfikatów przez powoda w dniu 25 stycznia 2017 r. i w dniu 18 kwietnia 2018 r. § 25 ust. 1 Statutu (tekst jednolity z 28 września 2017 r.) stanowił, że Fundusz dokonuje wykupu certyfikatów inwestycyjnych na żądanie uczestnika funduszu zgłoszone Towarzystwu, a Fundusz dokonuje wykupu certyfikatów inwestycyjnych w dniu wykupu, który każdorazowo stanowi ostatni dzień wyceny przypadający w danym kwartale, zaś pierwszy dzień wykupu dla każdej serii certyfikatów inwestycyjnych przypada nie wcześniej niż na koniec pierwszego pełnego kwartału po upływie jednego roku od dnia przydziału certyfikatów inwestycyjnych każdej z serii certyfikatów inwestycyjnych. Stosownie do § 25 ust. 1 pkt. 2 Statutu uczestnik Funduszu może złożyć żądanie wykupu certyfikatów inwestycyjnych Towarzystwu najpóźniej ostatniego dnia poprzedzającego miesiąc, w którym przypada dzień wyceny, przypadający na koniec kwartału kalendarzowego. Żądanie wykupu winno być złożone na formularzu przedstawionym przez Fundusz oraz wskazywać liczbę oraz serię certyfikatów inwestycyjnych, które mają być wykupione oraz dzień wykupu. Żądanie wykupu złożone z naruszeniem niniejszego punktu nie jest realizowane. Zgodnie z ust. 1 pkt. 5 cena wykupu certyfikatów inwestycyjnych równa jest wartości aktywów netto funduszu na certyfikat inwestycyjny w dniu wykupu. Należało wskazać, że zgodnie z § 25 ust. 2 jeżeli uczestnicy funduszu złożyli żądania wykupu certyfikatów inwestycyjnych w terminach określonych w ust. 1 pkt 2, których wartość na ostatni dzień wyceny przed dniem określonym w ust. 1 pkt 2 nie przekracza 10% wartości aktywów, żądania wykupu są realizowane w dniu wykupu zgodnie z żądaniami uczestników funduszu. Ustęp 3 stanowił natomiast, że jeżeli uczestnicy funduszu złożyli żądania wykupu certyfikatów inwestycyjnych w terminach określonych w ust. 1 pkt 2, których wartość na ostatni dzień wyceny przed dniem określonym w ust. 1 pkt 2 przekracza 10% wartości aktywów, fundusz w wyniku braku Aktywów Płynnych (Aktywa Funduszu ulokowane w kategorie lokat określone w § 20 ust. 1 pkt 2-5) w dniu wykupu, wykupi certyfikaty inwestycyjne najpóźniej w następnym dniu wykupu zgodnie z żądaniami uczestników funduszu, przy czym w dniu wykupu określonym przez uczestnika funduszu w sposób określony w ust. 1 pkt 2 wykupowane są certyfikaty inwestycyjne zgodnie z żądaniami uczestników funduszu, według kolejności ich wpływu do towarzystwa do wartości aktywów płynnych w dniu wykupu (tekst jednolity Statutu k. 53-60). Na skutek zmiany statutu w czerwcu 2018 roku do § 25 dodano kolejne ustępy 3a, 3b i 3c, wedle których wykup certyfikatów inwestycyjnych nastąpić mógł wyłącznie w przypadku, gdy aktywa płynne pozwalały na wypłatę środków z tytułu umorzenia certyfikatów inwestycyjnych w związku z ich wykupem (k 66). W okolicznościach niniejszej sprawy nie budziło jednak wątpliwości, że odmowa wykupienia Certyfikatów Inwestycyjnych od powoda nie była motywowana przekroczeniem 10 % progu wartości aktywów netto, o czym była mowa w powołanym wyżej ust. 3 § 25 Statutu lecz wynikała ona z nieterminowej realizacji wycen przez fundusz i niespełnienia przesłanki z ust. 3a (tekst jednolity z 21 czerwca 2018r. k. 61-68), wedle którego wykup jest możliwy gdy aktywa płynne pozwalają na wypłatę środków z tytułu umorzenia. Okoliczność ta była bezsporna między stronami. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Sądu Okręgowego co do tego, że w dacie przystąpienia do funduszu powód został prawidłowo pouczony o ryzyku przyszłej zmiany statutu, a w efekcie zdawał sobie sprawę i akceptował ryzyko niekorzystnej zmiany zapisów statutu, które następnie zmaterializowało się poprzez dodanie do § 25 ust. 3a, 3b i 3c, a. Należy podkreślić, że zapis umożliwiający funduszowi dokonywanie w przyszłości bliżej nieokreślonych zmian statutu na niekorzyść uczestnika funduszu musi być uznany za rażąco naruszający interesy konsumenta oraz sprzeczny z dobrymi obyczajami. Trzeba zauważyć, że w okolicznościach niniejszej sprawy chodziło o zmiany statutu, które w istocie uniemożliwiały uczestnikowi funduszu wycofanie się z inwestycji poprzez zgłoszenie żądania wykupu certyfikatów, pomimo iż w dacie przystąpienia do funduszu tego typu ograniczeń statut nie przewidywał. Podejmując decyzję o zakupie certyfikatów i przystępując do funduszu powód mógł więc liczyć na możliwość wcześniejszego wycofania się z inwestycji na zasadach określonych w treści obowiązującego wówczas statutu. Ma tym tle uzasadniony był zarzut naruszenia przepisu art. 233 k.p.c. poprzez dowolną ocenę materiału dowodowego i przyjęcie, że powód został w sposób należyty poinformowany o ryzyku wiążącym się z inwestycją w fundusze inwestycyjne zamknięte, która wedle Sądu Okręgowego wynikała z treści statutu oraz warunków emisji certyfikatów inwestycyjnych. Jak to już wyżej wskazano, w okolicznościach niniejszej sprawy odmowa wykupienia certyfikatów inwestycyjnych przez pozwanego opierała się na przesłance braku wystarczających aktywów płynnych pozwalających na wypłatę środków z tytułu umorzenia certyfikatów inwestycyjnych w związku z ich wykupem, oraz braku dokonywania kolejnych wycen aktywów. Sporne okazały się zatem zapisy § 25 ust. 3a, 3b i 3c Statutu, które zostały dodane do § 25 w czerwcu 2018 roku, a co za tym idzie nie obowiązywały one w dacie nabycia certyfikatów przez powoda. Należy przypomnieć, że w świetle niespornych ustaleń faktycznych w dniu 25 stycznia 2017 r. powód nabył 1653 certyfikaty z serii 026, zaś 607 certyfikatów serii 035 nabył w dniu 18 kwietnia 2018 r., a zatem miało to miejsce przed zmianą statutu, która okazała się kluczowa dla dokonanej przez pozwanego odmowy zrealizowania żądań wykupu. W dacie zakupu obu rodzajów certyfikatów powód nie znał więc przyszłego ryzyka związanego z uniemożliwieniem mu wykupu certyfikatów, w tym zrealizowania zakładanego zysku z inwestycji. Nie można zgodzić się z Sądem Okręgowym, że w dacie zakupu certyfikatów powód został prawidłowo pouczony o ryzyku związanym ze zmianą statutu. Ryzyka wskazane w warunkach emisji certyfikatów inwestycyjnych serii 026 (...) z dnia 5 stycznia 2017 r. oraz emisji certyfikatów inwestycyjnych serii 035 (...) z dnia 6 kwietnia 2018 r., tj. ryzyko związane z możliwością niewykupienia przez Fundusz Certyfikatów Inwestycyjnych lub redukcji żądań wykupu Certyfikatów Inwestycyjnych, o których mowa § 25 pierwotnej wersji statutu, nie może być interpretowane w sposób rozszerzający i obejmować konsekwencje dokonania w przyszłości jakichkolwiek zmian statutu na niekorzyść uczestnika funduszu. W dacie nabywania certyfikatów powód nie mógł zakładać, że w wyniku kolejnych zmian statutu zostaną wprowadzone daleko idące ograniczenia w możliwości wykupowania certyfikatów, np. poprzez uzależnienie wykupu certyfikatów od stanu płynnych aktywów funduszu i dokonania wyceny aktywów funduszu. W warunkach emisji wskazano przy tym, że Towarzystwo nie przewiduje dokonywania zmian Statutu, jednakże nie można tego wykluczyć, w szczególności, jeżeli Fundusz będzie przeprowadzał kolejne emisje Certyfikatów Inwestycyjnych. Z kolei wyjaśniając ryzyko związane z możliwością niewykupienia przez Fundusz Certyfikatów Inwestycyjnych lub redukcji żądań wykupu Certyfikatów Inwestycyjnych odwołano się do treści § 25 Statutu, co niewątpliwie dotyczy zapisów obowiązujących w dacie emisji, nie zaś brzmienia tego paragrafu jakie może mu zostać nadane w przyszłości (k. 170v). O ile więc Sąd Okręgowy dokonał prawidłowych ustaleń faktycznych co do treści warunków emisji Certyfikatów Inwestycyjnych, treści Statutu Funduszu Inwestycyjnego Zamkniętego oraz daty dokonanych zmian w statucie, to w zakresie pouczenia powoda o ryzykach związanych z inwestycją, Sąd Okręgowy w sposób nieuprawniony przyjął, że powód został właściwie pouczony o ryzku zmiany statutu, co oznaczałoby, że winien liczyć się z wszelkimi, bliżej nieokreślonymi zmianami tego statutu, także takimi, które realnie ograniczą lub wręcz uniemożliwią mu wykup certyfikatów, który był przewidziany w pierwotnej wersji statutu wraz z procedurą tego wykupu. Słusznie zatem powód wywodzi w apelacji, że w dacie zakupu certyfikatów Inwestycyjnych nie znał przyszłego ryzyka związanego z uniemożliwieniem wykupu certyfikatów i zmianami dotyczącymi procesu wykupu, w tym redukcji roszczeń. W ocenie Sądu Apelacyjnego postanowienia umowne zawarte w § 25 ust. 3a, 3b i 3c mają charakter niedozwolonych postanowień umownych i jako takie nie wiążą powoda na podstawie art.
Badanie przez sąd abuzywności poszczególnych zapisów zawartych w umowie lub też statucie regulującym stosunek prawny pomiędzy stronami następuje z urzędu, niezależnie od powołanie się powoda na przepisy o ochronie konsumenckiej. Powód wprawdzie nie powoływał się wprost na abuzywność kwestionowanych przez siebie zapisów Statutu, jednak zgodnie ze stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, które znajduje wprost zastosowanie w sprawie dotyczącej ochrony konsumenckiej, bowiem przepisy art.
k.c. i nast. stanowią implementację Dyrektywy Rady 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich, sąd zobowiązany jest do uwzględnienia z urzędu abuzywności danego postanowienia umownego, a sankcja wynikająca z art.
następuje ex tunc i ex lege. W swym orzecznictwie TSUE wielokrotnie podkreślał, że cel jaki przyświecał prawodawcy wspólnotowemu, nie zostałby osiągnięty, gdyby konsument, który jest stroną słabszą i nie dysponuje wiedzą prawniczą oraz zwykle nie korzysta z profesjonalnej pomocy prawnej, zobowiązany był do podniesienia zarzutu niezwiązania niedozwolonym postanowieniem (wyr. TSWE z 27.06.2000 r. Océano Grupo Editorial SA v. Roció Murciano Quintero (C-240/98) i Salvat Editores SA v. José M. Sánchez Alcón Prades (C-241/98), José Luis Copano Badillo (C-242/98), Mohammed Berroane (C-243/98) i Emilio Viñas Feliú (C-244/98), ECLI:EU:C:2000:346, tak w: komentarz do art. 3851 KC T. II red. Gutowski 2019, wyd. 2/Ruchała/Sikorski, Legalis). W związku z powyższym należało uznać, że skoro sąd zobligowany jest do uwzględnienia z urzędu, że postanowienie niedozwolone nie wiąże konsumenta, to zobligowany jest również do badania z urzędu wszystkich zapisów umowy zawartej z udziałem konsumenta pod kątem wypełnienia przesłanek abuzywności. Nie powinno także budzić wątpliwości, że kontroli z punktu widzenia przesłanek abuzywności podlegają wszelkie postanowienia regulujące stosunek prawny pomiędzy przedsiębiorcą z konsumentem, bez względu na rodzaj aktu określającego jego treść, dotyczy to zatem zarówno umowy, na którą składa się zapis na certyfikaty inwestycyjne, jak też statutu Funduszu Inwestycyjnego Zamkniętego, regulującego podstawy działania funduszu, jak też prawa i obowiązki wszystkich uczestników funduszu, na którego treść konsument nie ma żadnego wpływu. Statut Funduszu stanowił bowiem w istocie regulamin w rozumieniu art. 384 k.c., co pozwala na badanie jego postanowień pod kątem abuzywności. W świetle art.
postanowienia umowy zawieranej z konsumentem nieuzgodnione indywidualnie nie wiążą go, jeżeli kształtują jego prawa w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy. Nie dotyczy to postanowień określających główne świadczenia stron, w tym cenę lub wynagrodzenie, jeżeli zostały sformułowane w sposób jednoznaczny. Okoliczności niniejszej sprawy przemawiały za przyznaniem powodowi statusu konsumenta w rozumieniu art. 22 1 k.c. W tym zakresie w całości należy odwołać się do rozważań Sądu Okręgowego oraz przywołanej literatury. Można jedynie dodać, że w doktrynie wskazuje się, że konsumentem na rynku usług finansowych jest osoba fizyczna dokonująca czynności prawnej z przedsiębiorcą z rynku finansowego (np. nabywająca produkty finansowe, korzystająca z usług inwestycyjnych) w celu niezwiązanym bezpośrednio z wykonywaną działalnością gospodarczą lub zawodową. Bez znaczenia dla zastosowania definicji konsumenta jest cel lub motyw danej czynności, np. działanie celem osiągnięcia zysku, pomnożenia majątku, odniesienia korzyści podatkowych lub spekulacji polegającej na dokonywaniu transakcji związanych z podwyższonym ryzykiem inwestycyjnym. Przyjmuje się, że czynności prawne wynikające z samodzielnego zarządzenia przez konsumenta majątkiem (private asset management), które wiążą się z inwestowaniem posiadanych środków (np. oszczędności) w instrumenty finansowe, wchodzą w zakres hipotezy art. 22 1 k.c. (tak też J. Dybiński [w:] Kodeks cywilny. Komentarz pod red. K. Osajdy, 2020, komentarz do art. 221, teza 33 ). Zdaniem Sądu Apelacyjnego zapisy zawarte w § 25 ust. 3a, 3b i 3c nie dotyczą głównego przedmiotu umowy o nabycie certyfikatów inwestycyjnych (nie definiują tej umowy), a niezależnie od tego nie są one jednoznaczne. Przyjmuje się, że postanowienie sformułowane jednoznacznie, to takie, które wyrażono prostym i zrozumiałym językiem. Chodzi nie tylko o takie sformułowanie, które jest zrozumiałe pod względem gramatycznym, ale też takie, które zarazem jest przejrzyste pod względem konsekwencji ekonomicznych, jakie z niego wynikają, w szczególności w powiązaniu z innymi postanowieniami umownymi (wyrok TSUE z 30.4.2014 r., C-26/13, Árpád Kásler, Hajnalka Káslerné Rábai v. OTP Jelzálogbank Zrt, ECLI:EU:C:2014:282, W:komentarz do art.
KC T. II red. Gutowski 2019, wyd. 2/Ruchała/Sikorski, Legalis). Przywołane wyżej postanowienia statutu, chociaż jasne pod względem gramatycznym, to jednak nie mogą być uznane za zrozumiałe z punktu widzenia ekonomicznych konsekwencji dla roszczeń uczestnika funduszu oraz czytelności zasad redukcji roszczeń o wykup. Na podstawie powyższych zapisów statutu powód nie miał bowiem żadnej możliwości ustalenia w jaki sposób ustalane będą aktywa funduszu oraz jak przełoży się to na stopień zaspokojenia jego roszczeń o wykup certyfikatów. Jak stanowi ust. 3a wykup certyfikatów inwestycyjnych może nastąpić wyłącznie w przypadku gdy aktywa płynne funduszu pozwalają na wypłatę środków z tytułu umorzenia certyfikatów w związku z ich wykupem. Liczba Certyfikatów przeznaczonych do wykupu uzależniona będzie od wartości Aktywów Płynnych pomniejszonych o kwotę niezbędną dla uregulowania bieżących zobowiązań Funduszu przewidywanych w terminie 6 miesięcy po Dniu Wykupu, określona przez Towarzystwo, przy uwzględnieniu zawartych przez Fundusz umów i zobowiązań Funduszu. Wartość środków pozwalających na wypłatę w tytułu umorzenia Certyfikatów Inwestycyjnych, w związku z ich wykupem ustalana będzie w Dniu Wykupu. Z kolei ust. 3b stanowił, że w przypadku, w którym wartość środków pozwalających na wypłatę z tytułu umorzenia Certyfikatów Inwestycyjnych, w związku z ich wykupem, nie będzie pozwalać na wykupienie wszystkich Certyfikatów Inwestycyjnych przedstawionych przez uczestników do wykupu, żądania wykupienia Certyfikatów Inwestycyjnych podlegają proporcjonalnej redukcji. Powyższe zapisy nie są jednoznaczne z punktu widzenia wpływu za zakres praw i obowiązków powoda. Dokonując oceny czy ukształtowane jednostronnie sformułowanymi i narzuconymi konsumentowi postanowieniami prawa i obowiązki konsumenta są sprzeczne z dobrymi obyczajami i rażąco naruszają interes konsumenta należy wskazać, że przez działanie wbrew dobrym obyczajom należy rozumieć wprowadzenie do umowy klauzul, które godzą w równowagę kontraktową stron, zaś rażące naruszenie interesów konsumenta oznacza nieusprawiedliwioną dysproporcję na jego niekorzyść praw i obowiązków wynikających z umowy (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 13 sierpnia 2015 r. I CSK 611/12, LEX nr 1771389). W wyroku z dnia 26 stycznia 2017 r. C-421/14 ( (...) S.A. v. J. G. G.) Trybunał Sprawiedliwości UE stwierdził, iż wykładni art. 3 ust. 1 i art. 4 Dyrektywy Rady 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich należy dokonywać w ten sposób, że badanie, czy warunek umowy zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem ma nieuczciwy charakter, zakłada ustalenie, czy warunek ów stwarza znaczącą nierównowagę praw i obowiązków stron umowy na niekorzyść konsumenta. Mając na uwadze powyższe wskazania Sąd Apelacyjny doszedł do przekonania, że postanowienia zawarte w § 25 ust. 3a, 3b Statutu pozwanego E. (...) mają charakter niedozwolonych postanowień umownych. Przede wszystkim zostały one wprowadzone w sposób następczy poprzez zmianę statutu w trakcie trwania stosunku prawnego, w związku z czym w dacie przystąpienia do funduszu, pomimo zaakceptowania przez powoda ryzyka zmiany statutu, powód nie mógł przewidywać kierunku ani zakresu zmian jakie mogły nastąpić w przyszłości, w szczególności spodziewać się istotnego uszczuplenia przysługujących mu praw. Nie ulega przy tym wątpliwości, że zmiana statutu polegająca na dodaniu do § 25 ust. 3a, 3b i 3c, w sposób zasadniczy ograniczyła powodowi możliwość wykupu certyfikatów przez fundusz, a tym samym wycofania się powoda z inwestycji, chociaż na etapie nabywania certyfikatów miał zastrzeżone na swoją korzyść prawo żądania odkupienia certyfikatów przez fundusz według zasad ściśle określonych w § 25 statutu w jego pierwotnym brzmieniu. Możliwość zgłoszenia żądania wykupu certyfikatów stanowiło nie tylko sposób na realizację zysku, ale także na wycofanie się z inwestycji, co zabezpieczało interesy powoda jako inwestora. Bez wątpienia poprzez uzależnienie możliwości wykupu certyfikatów od „wartości Aktywów Płynnych pomniejszonych o kwotę niezbędną do uregulowania bieżących zobowiązań Funduszu przewidzianych w terminie 6 miesięcy po Dniu Wykupu” doszło do istotnego ograniczenia możliwości wykupu certyfikatów przez fundusz w stosunku do stanu sprzed zmiany, a ponadto możliwość ta została uzależniona od jednostronnej decyzji Funduszu, bez wskazania obiektywnych i możliwych do weryfikacji kryteriów i poziomu redukcji roszczeń o wykup. Wedle zapisów dotyczących wyceny Aktywów Funduszu zawartych w § 28-31 Statutu, do których odsyłał § 27 ust. 1 statutu, wycena miała być dokonywana w odniesieniu do instrumentów rynku pieniężnego, dłużnych papierów wartościowych, lokaty nienotowane na aktywnym rynku, papiery wartościowe nabyte z przyrzeczeniem odkupu, aktywa i zobowiązania denominowane w walutach obcych. Jednocześnie zapisy statutu nie określały poziomu redukcji roszczeń uczestnika, poza stwierdzeniem, że będzie to redukcja proporcjonalna. Niezależnie od powyższego należy wskazać, że statut nie przewidywał żadnych instrumentów obligujących fundusz do regularnego dokonywania wyceny, która była warunkiem koniecznym do zrealizowania wykupu, co w okolicznościach niniejszej sprawy doprowadziło do sytuacji, że wycena ta nie była realizowana przez wiele miesięcy, co pozwany wskazywał jako przyczyna odmowy dokonania wykupu certyfikatów. Wprowadzony do statutu mechanizm związany z ograniczeniem możliwości wykupu w rzeczywistości zniweczył prawo powoda do żądania wykupienia certyfikatów, a jednocześnie statut odwoływał się do zmiennych parametrów ekonomicznych bez wprowadzenia jednoznacznego ograniczenia liczby certyfikatów, które fundusz wykupi. Powyższy mechanizm należało więc uznać za nietransparentny, zaburzający równowagę kontraktową na niekorzyść konsumenta, a zatem sprzeczny z dobrymi obyczajami i rażąco naruszający interesy konsumenta. Warunek umowny, którego nieuczciwy charakter stwierdzono, należy co do zasady uznać za nigdy nieistniejący, w związku z czym nie może on wywoływać skutków wobec konsumenta, co skutkuje przywróceniem sytuacji prawnej i faktycznej, w jakiej konsument znalazłby się w przypadku braku tego warunku ( por. wyrok TSUE z dnia 14 marca 2019 r. w sprawie sygn. akt C‑118/17). Na mocy art.
zapisy zawarte w § 25 ust. 3a, 3b jako abuzywne pozostawały więc bezskuteczne wobec powoda ex lege i ex tunc. Pomimo braku związania powoda powyższymi zapisami statutu strony pozostają związane umową w pozostałym zakresie (art.
Słuszny okazał się zarzut naruszenia art. 139 ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (Dz. U. z 2021 r. poz. 605), bowiem wbrew stanowisku Sądu Okręgowego, zachodziły przesłanki do realizacji żądania wykupu z dnia 27 listopada 2018r. i 30 maja 2019r., aczkolwiek według innej wartości aniżeli wskazywał powód. Nie można było zgodzić się z Sądem Okręgowym, że nie zaistniały statutowe przesłanki do realizacji roszczeń powoda o wykup, a więc, że usprawiedliwiają je opóźnienia dotyczące dokonywania wycen aktywów płynnych netto funduszu oraz niski poziom środków płynnych w aktywach Funduszu, co skutkować miało redukcją umorzenia przedstawionych do wykupu certyfikatów inwestycyjnych. Zgodnie z art. 139 ust. 1 fundusz inwestycyjny zamknięty może wykupywać certyfikaty inwestycyjne, które wyemitował, jeżeli statut funduszu tak stanowi. Stosownie do art. 139 ust. 3 i 4 u.f.i., w statucie funduszu inwestycyjnego zamkniętego należy określić przesłanki, tryb i warunki wykupywania certyfikatów inwestycyjnych oraz terminy i sposób dokonywania ogłoszeń o wykupie certyfikatów. W szczególności należy określić, czy wykup certyfikatów inwestycyjnych następuje na żądanie uczestnika, czy niezależnie od zgłoszenia takiego żądania, oraz przypadki, w których wykup certyfikatów może nastąpić niezależnie od zgłoszenia żądania przez uczestnika funduszu. Cena wykupu certyfikatu inwestycyjnego jest równa wartości aktywów netto funduszu, przypadającej na certyfikat inwestycyjny, według wyceny aktywów z dnia wykupu. Powyższy przepis odsyła wprost do zapisów statutu, w którym procedura związana z żądaniem wykupu certyfikatów inwestycyjnych została uregulowana w § 25 ust. 1- 4 i następowała na żądanie uczestnika. Jak stanowił § 25 ust. 1 Statutu Fundusz dokonuje wykupu certyfikatów inwestycyjnych na żądanie uczestnika funduszu zgłoszone Towarzystwu, a Fundusz dokonuje wykupu certyfikatów inwestycyjnych w dniu wykupu. Uczestnik Funduszu może złożyć żądanie wykupu certyfikatów inwestycyjnych w siedzibie Towarzystwa najpóźniej ostatniego dnia miesiąca poprzedzającego miesiąc, w którym przypada Dzień Wyceny, przypadający na koniec kwartału kalendarzowego. Uczestnik może również złożyć żądanie wykupu poprzez przesłanie żądania wykupu listem poleconym bądź kurierem do siedziby Towarzystwa, z zastrzeżeniem, iż doręczenie takiego żądania wykupu powinno nastąpić najpóźniej ostatniego dnia miesiąca poprzedzającego miesiąc, w którym przypada Dzień Wyceny, przypadający na koniec kwartału kalendarzowego. Żądanie wykupu winno być złożone na formularzu przedstawionym przez Fundusz oraz wskazywać liczbę oraz serię Certyfikatów Inwestycyjnych, które mają być wykupione oraz Dzień Wykupu. Żądanie wykupu złożone z naruszeniem niniejszego punktu nie jest realizowane. W przypadku złożenia przez uczestnika żądania wykupu na większą liczbę certyfikatów inwestycyjnych od posiadanej przyjmuje się, iż żądanie wykupu obejmuje wszystkie certyfikaty inwestycyjne należące do uczestnika. Punkt 5 § 25 ust. 1 statutu przewidywał, że cena wykupu Certyfikatów Inwestycyjnych równa jest Wartości Aktywów Netto Funduszu na Certyfikat Inwestycyjny w Dniu Wykupu. Zgodnie z pkt. 8 środki pieniężne przeznaczone do wypłaty z tytułu wykupu Certyfikatów Inwestycyjnych wypłacane są przez fundusz niezwłocznie po Dniu Wykupu, nie później jednak niż w 14 dniu po Dniu Wykupu, przez przekazanie na rachunek bankowy uczestnika funduszu wskazany w ewidencji kwoty środków pieniężnych. Analiza postanowień statutu pozwanego poświęconych realizacji żądania wykupu prowadzi do wniosku, że wykup i umorzenie certyfikatów następowały automatycznie w zakresie wskazanym w żądaniu wykupu złożonym przez uczestnika funduszu. Brak było jednak możliwości uwzględnienia żądania powoda do zobowiązania pozwanego do wykupu certyfikatów według innej wartości aniżeli wartość z dnia wykupu, niezależnie od przyjętej formuły w odniesieniu do daty złożenia wniosku o wykup (27 listopada 2018r., 30 maja 2019r. lub 18 grudnia 2019r.). W każdym bowiem przypadku powód domagał się zobowiązania pozwanego do wykupienia certyfikatów według wyceny aktywów netto na certyfikat z dnia 30 września 2018r. w wysokości 134,65 zł, co nie znajdowało uzasadnienia w obowiązujących przepisach ustawy o funduszach inwestycyjnych ani postanowieniach statutu. Zgodnie z art. 139 ust. 4 ustawy cena wykupu certyfikatu inwestycyjnego jest bowiem równa wartości aktywów netto funduszu, przypadającej na certyfikat inwestycyjny, według wyceny aktywów z dnia wykupu. Analogiczny zapis znajduje się w § 25 ust. 1 pkt. 5 statutu, który stanowi, że cena wykupu Certyfikatów Inwestycyjnych równa jest Wartości Aktywów Netto Funduszu na Certyfikat Inwestycyjny w Dniu Wykupu. We wniosku z dnia 27 listopada 2018r powód domagał się wykupienia 1653 Certyfikatów Inwestycyjnych serii 026 na dzień 31 grudnia 2018r., zaś we wniosku z dnia 30 maja 2019r wykupienia 607 Certyfikatów Inwestycyjnych serii 035 na dzień 30 września 2019r. Z powyższego wynika, że w żadnym z obu przypadków dla wykupu certyfikatów inwestycyjnych nie mogła być miarodajna wskazywana przez powoda wycena wykonana na dzień 30 września 2018r.. Według wyceny na dzień 31 grudnia 2018r. wartość certyfikatu inwestycyjnego wynosiła 96,47 zł, zaś według wyceny na dzień 30 września 2019r. wynosiła ona 91,41 zł, co Sąd Apelacyjny dodatkowo ustalił na obecnym etapie postępowania w oparciu o dokumenty przedłożone do akt przez pozwanego, które nie były sporne między stronami w zakresie dokonanej wyceny aktywów (k. 424-447). Powód zgłosił żądanie wykupu z dniem 31 grudnia 2018r. (dla CI serii 026) i z dniem 30 września 2019r. (dla CI serii 035), wobec czego powyższe daty musiały być uznane za miarodajne do określenia kwoty wykupu, gdyż decydująca była wycena certyfikatów z dnia wykupu. Wartość wykupu certyfikatów wskazywana przez powoda na kwotę 134,65 zł została więc określona wbrew zapisom § 25 ust. 1 pkt. 5 Statutu i art. 139 ust. 4 ustawy o funduszach inwestycyjnych. Jak to już wyżej zaznaczono, Sąd Apelacyjny w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę podzielił stanowisko wyrażone w uzasadnieniu wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 15 września 2020 r. sygn. akt I ACa 263/19, że ze względu na zawarte w art. 139 u.f.i. odesłanie do regulacji statutowych w kwestii wykupu certyfikatów, nie można stosować do funduszy zamkniętych rozwiązań przyjętych w drodze wykładni przepisów dotyczących wykupu jednostek uczestnictwa w funduszach otwartych, zaś uregulowana w statucie pozwanego instytucja wykupu certyfikatów inwestycyjnych, na żądanie uczestnika funduszu, przypomina w swej konstrukcji prawo odkupu. Zgodnie z art. 593 k.c. umowne zastrzeżenie prawa odkupu rzeczy sprzedanej wywołuje ten skutek, że w ciągu zastrzeżonego terminu, w chwili dowolnej, sprzedawca przez oświadczenie woli złożone kupującemu może doprowadzić do sprzedaży powrotnej. Złożone kupującemu we właściwej formie przez osobę uprawnioną oświadczenie o wykonaniu prawa odkupu (art. 593 § 2 k.c.), będące jednostronną czynnością prawokształtującą, tworzy między stronami stosunek prawny sprzedaży (tak też R. Trzaskowski, C. Żuławska, Kodeks cywilny. Komentarz. pod red. J. Gudowskiego, t. IV. Zobowiązania. Część szczegółowa, 2017, komentarz do art. 594, teza 1). Z podobną konstrukcją mamy do czynienia w przypadku żądania wykupu certyfikatów inwestycyjnych. Żądanie wykupu zostało zastrzeżone na rzecz uczestnika w statucie funduszu, który reguluje termin, warunki i sposób jego wykonania. Złożenie przez uczestnika żądania wykupu tworzy między stronami stosunek sprzedaży. Jeśli fundusz nie zastosuje skutecznie klauzuli redukcyjnej, dojdzie do wykupu certyfikatów zgodnie z żądaniem uczestnika. W związku z powyższym zachodziły przesłanki do uwzględnienia żądania powoda wykupienia przez (...) certyfikatów inwestycyjnych serii 026 emitowanych według wyceny z dnia 31 grudnia 2018 roku w wysokości 96,47 zł za certyfikat oraz 607 certyfikatów inwestycyjnych serii 035 emitowanych przez (...) według wyceny z dnia 30 września 2019 roku w wysokości 91,41 zł. Mając na względzie, że skuteczne okazało się żądanie wykupu 1653 certyfikatów serii 026 złożone 27 listopada 2018r. oraz żądanie wykupu 607 certyfikatów serii 035 z dnia 30 maja 2019r. powód miał podstawy do żądania zasądzenia od pozwanego kwot wynikających z iloczynu posiadanych przez niego certyfikatów danej serii oraz wartości tych certyfikatów z dnia wykupu określonego we wnioskach złożonych w terminach zakreślonych przez przepisy Statutu. Kolejny wniosek powoda o wykup z dnia 18 grudnia 2019 r. nie niweczył skutków wywołanych wcześniejszymi wnioskami. Roszczenie powoda znajdowało uzasadnienie w przepisie art. 139 ustawy o funduszach inwestycyjnych, § 25 Statutu w pierwotnym brzmieniu oraz art. 354 k.c. W tym stanie rzeczy Sąd Apelacyjny uwzględnił żądanie główne w przeważającym zakresie, a powyższe rozstrzygnięcie mieściło się w granicach zakreślonych przez stronę powodową w toku postępowania pierwszoinstancyjnego oraz apelacyjnego. Nie było natomiast podstaw do uwzględnienia żądania powoda w odniesieniu do 39 certyfikatów, które zostały już wykupione przez pozwanego i nastąpiło ich umorzenie zgodnie z art. 139 ust. 6 ustawy o funduszach inwestycyjnych. W odniesieniu do żądań dotyczących 39 wykupionych certyfikatów postępowanie zostało umorzone przez Sąd Okręgowy, wobec czego nie podlegały one dalszemu badaniu. Na marginesie należy wskazać, że w toku niniejszego procesu powód nie sformułował żądania zapłaty z tytułu wykupienia certyfikatów inwestycyjnych lecz sformułowane przez siebie roszczenie ewentualne o zapłatę wprost wywodził z odpowiedzialności odszkodowawczej pozwanego wynikającej z art. 471 k.c., wyraźnie wskazując na przesłanki tej odpowiedzialności w postaci szkody, związku przyczynowego oraz zaniechania Funduszu polegającego na braku wycen aktywów funduszu. Przy tak sformułowanym żądaniu zapłaty odszkodowania nie było podstaw do zakwalifikowania tego żądania jako żądanie zapłaty z tytułu wykupienia certyfikatów w oparciu o przepis art. 354 k.c.. Jeżeli powód dokonał wyboru reżimu odpowiedzialności pozwanego, sąd nie może rozstrzygnąć na innej podstawie prawnej, a więc dokonać wyboru innego reżimu odpowiedzialności. Jak wyjaśnił Sąd Najwyższy w wyroku z 9.12.2014 r., III CNP 36/13, LEX nr 1621343, w wyrażonej w art. 321 § 1 regule ne eat iudex ultra petita partium mieści się zakaz orzekania zarówno o czymś więcej, jak i o czymś innym, niż obejmuje żądanie, a także zakaz orzekania przez sąd bez żądania. Sąd może sam określić podstawę prawną powództwa, ale tylko wtedy gdy nie wymaga to zmiany oceny okoliczności faktycznych, na których strona opiera swoje roszczenie (wyrok z 22.03.2012 r., IV CSK 345/11, LEX nr 1168552). Skoro w niniejszej sprawie strona powodowa jednoznacznie wskazywała, że żądanie zapłaty kwoty 302 165,67 zł wywodzi z odpowiedzialności odszkodowawczej pozwanego, jak również wskazywała przesłanki tej odpowiedzialności w postaci działania lub zaniechania dłużnika stanowiącego niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania (brak dokonywania kwartalnych wycen aktywów), szkody wierzyciela (równowartość certyfikatów na datę zgłoszenia wniosku o wykup) oraz adekwatnego związku przyczynowego pomiędzy niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania a szkodą oraz domniemaniem w tym przypadku nieuczciwych praktyk rynkowych pozwanego (tak w pozwie k. 9-10, zmianie powództwa k. 257 oraz w apelacji k. 356), to brak było podstaw do rozważania zasadności żądania zapłaty jako wykonania umownego obowiązku przez pozwanego, a jedynie w takim zakresie powód mógłby domagać się od pozwanego zapłaty różnicy pomiędzy kwotą należną powodowi z tytułu wykupu 39 Certyfikatów Inwestycyjnych, a kwotą jaka została mu wypłacona. Powyższe uwagi dotyczą także żądania zapłaty kwoty 349 539 zł wywodzonego z przepisu art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 roku o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym w zw. z art. 12 ust. 1 pkt 4 tej ustawy, bowiem powołane przepisy (i towarzysząca im argumentacja strony powodowej) nie pozostawiają wątpliwości, iż chodzi o naprawienie szkody wyrządzonej konsumentowi na skutek nieuczciwej praktyki rynkowej. W tym stanie rzeczy choćby częściowe uwzględnienie przez sąd żądania zapłaty rozumianego jako wykonanie obowiązku umownego przez pozwanego w odniesieniu do 39 wykupionych certyfikatów stanowiłoby wyjście ponad żądanie, naruszające zakaz wyrażony w przepisie art. 321 § 1 k.p.c. Wobec zasadności apelacji powoda w przeważającym zakresie zaskarżony wyrok wymagał stosownej korekty w oparciu o przepis art. 386 § 1 k.p.c., zaś w pozostałej części (co do kwoty wykupu) apelacja została oddalona na podstawie art. 385 k.p.c. Uwzględnienie żądania głównego czyniło bezprzedmiotowym rozważanie zasadności żądań ewentualnych, natomiast w części obejmującej zapłatę odszkodowania co do 39 wykupionych już certyfikatów powództwo o odszkodowanie było bezzasadne. O kosztach postępowania za obie instancje Sąd Apelacyjny orzekł na podstawie przepisu art. 100 k.p.c., mając na względzie, iż powód uległ pozwanemu w nieznacznym zakresie, co uzasadniało włożenie na pozwanego obowiązku zwrotu na rzecz powoda całości poniesionych przez niego kosztów, na które składały się opłaty od pozwu i apelacji oraz wynagrodzenie ustanowionego w sprawie pełnomocnika wraz z opłatą skarbową za udzielenie pełnomocnictwa. W postępowaniu pierwszoinstancyjnym dawało to kwotę 28 479 zł (10 800 zł + 17 zł+17 662 zł), zaś w postępowaniu apelacyjnym kwotę 25 577 zł (8100 zł +17 477 zł), biorąc pod uwagę § 2 ust. 7 i § 10 ust. 1 pkt. 2 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. 2023.1935 t.j.). SSA Katarzyna Jakubowska- Pogorzelska
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.