Sygn. akt I ACa 249/21 UZASADNIENIE Powodowie D. K. i R. K. w pozwie z dnia 18 marca 2020 r. skierowanym przeciwko (...) Bank (...) S.A. z siedzibą w W. wnieśli o zasądzenie na swoją rzecz kwoty 88.54

k.c. postanowienia umowy zawieranej z konsumentem, które kształtują jego prawa i obowiązki w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami lub rażąco naruszając jego interesy, nie są wiążące, jeżeli nie zostały uzgodnione indywidualnie. Nie dotyczy to postanowień określających główne świadczenia stron, w tym cenę lub wynagrodzenie, jeżeli zostały sformułowane w sposób jednoznaczny (§ 1). Nieuzgodnione indywidualnie są te postanowienia umowy, na których treść konsument nie miał rzeczywistego wpływu, co w szczególności odnosi się do postanowień umowy przejętych z wzorca umowy zaproponowanego konsumentowi przez kontrahenta (§ 3). Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem „wszelkie klauzule sporządzone z wyprzedzeniem będą klauzulami pozbawionymi cechy indywidualnego uzgodnienia i okoliczności tej nie niweczy fakt, że konsument mógł znać ich treść”, przy czym uznanie, że treść danego postanowienia umownego została indywidualnie uzgodniona wymagałoby wykazania, że „konsument miał realny wpływ na konstrukcję niedozwolonego (abuzywnego) postanowienia wzorca umownego”, a „konkretny zapis był z nim negocjowany” (vide wyrok SA w Warszawie z 14 czerwca 2013 r. w sprawie VI ACa 1649/12 oraz wyrok SA w Poznaniu z 6 kwietnia 2011 r. w sprawie I ACa 232/11). Konieczne okazało się zatem ustalenie czy opisane wyżej postanowienia dotyczą świadczeń głównych stron czy tylko się do nich pośrednio odnoszą. Jak wskazał Sąd, przez "główne" świadczenia stron należy rozumieć przede wszystkim te, które są objęte postanowieniami przedmiotowo istotnymi danej umowy nazwanej (tak też M. Jagielska, Niedozwolone klauzule; M. Bednarek, P. Mikłaszewicz, w: System PrPryw, t. 5, 2019, s. 804; ponadto wyr. SN z 8.6.2004 r., I CK 635/

1. Legalis; wyr. SA w Warszawie z 29.12.2010 r., VI ACa 403/
2. Legalis). W praktyce oznaczać to będzie najczęściej postanowienia "określające" cenę albo wynagrodzenie (przede wszystkim wysokość), na co przepis wprost wskazuje, oraz "określające" świadczenie wzajemne przedsiębiorcy (towar, usługę). Przy ustalaniu, czy dane postanowienie określa "główne" świadczenie strony, zwłaszcza w przypadku umów nienazwanych, za użyteczne należy uznać dokonane w polskiej doktrynie rozróżnienie świadczeń "głównych” i "ubocznych" (zob. np. R., O., Zobowiązania 2014, s. 49). Na tej podstawie wypada np. uznać, że postanowienie dotyczące odsetek należnych w przypadku opóźnienia zapłaty ceny nie "określa" świadczenia głównego w postaci ceny, tylko dotyczy świadczenia ubocznego. Podobnie rzecz się przedstawia, gdy chodzi o klauzule, których zastosowanie wywiera wpływ na wysokość świadczenia "głównego", np. klauzule waloryzacyjne (tak M. Jagielska, Niedozwolone klauzule; M. Bednarek, P. Mikłaszewicz, w: System PrPryw, t. 5, 2019, s. 806; zob. też post. SN z 6.1.2005 r„ III CZP 76/
3. Prok. i Pr. 2005, Nr 11, poz. 40; uchw. SN z 29.6.2007 r., IH CZP 621)
4. OSNC 2008, Nr 7-8, poz. 87; wyr. SA w Warszawie z 16.1.2019 r., V ACa 814/17.Legalis; odmiennie K. Zagrobelny, w: Gniewek, Machnikowski, Komentarz KC 2017, s. 743). Zakres zastosowania wyłączenia ogranicza także, fakt posłużenia się przez ustawodawcę terminem "postanowienie określające główne świadczenie", a nie "dotyczące" takiego świadczenia. Ten ostatni termin wydaje się szerszy. Nie jest zatem zasadne istawianie znaku równości między tymi terminami (tak Łętowska, Ochrona 2001, s.j 99); zob. też wyr. TSUE z 30.4.2014 r. (C-26/13, A. K.

§ 1zd.

drugie k.c.). W przypadku uznania ich za niedozwolone konieczne staje się również rozważenie skutków tego stanu rzeczy. Postanowienia wskazywane przez powodów, jako niedozwolone, dotyczyły tzw. mechanizmu indeksacji. Przewidywały, że wysokość zobowiązania stron będzie wielokrotnie przeliczana z zastosowaniem dwóch rodzajów kursu waluty indeksacyjnej. Kwota kredytu wypłaconego w PLN miała zostać przeliczona na CHF według kursu kupna tej waluty opublikowanej w bliżej nieokreślonej tabeli obowiązującej w banku (§ 4 ust. la umowy). Następnie raty potrącane w PLN miały być przeliczane na CHF według kursu sprzedaży publikowanego w tak samo niezdefiniowanej tabeli (§ 9 ust. 2 umowy). Mechanizm (konkretny sposób) ustalania kursu nie został opisany w żaden sposób ani w umowie, ani w regulaminie. W żaden sposób nie zdefiniowano też, jak powstaje tabela zawierająca te kursy, co oznacza, że pozwany miał swobodę w zakresie ustalania kursu waluty indeksacyjnej. Umowa stron została zawarta na podstawie wzoru opracowanego i stosowanego przez bank. Powodowie mogli wybrać rodzaj kredytu, który najbardziej im odpowiadał, uzgodnić kwotę kredytu w walucie polskiej, natomiast nie uzgadniano z nimi wszystkich pozostałych postanowień, w szczególności nie uzgadniano tego, czy mogą skorzystać z innego kursu waluty niż przyjmowany przez pozwanego. Potwierdzili to przesłuchani w sprawie świadkowie. Świadek E. S. zeznała, że powodowie przy zawieraniu umowy kredytu nie mogli negocjować kursu CHF przy spłacie raty. Wskazała, że wysokość kursu ustalana była danego dnia przez pracowników banku (vide k. 355v-356). Z kolei świadek A. K.

§ 1i 3 k.c.

Z uwagi na to, że powodowie wskazywali, że ww. postanowienia są niedozwolone, należało rozważyć, czy - jeżeli dotyczą głównego przedmiotu umowy - są wystarczająco jednoznaczne i czy wynikające z nich prawa lub obowiązki stron zostały ukształtowane sprzecznie z dobrymi obyczajami lub w sposób rażąco naruszający interesy powodów jako konsumentów. Kwestionowane postanowienia przewidują indeksację kredytu kursem waluty obcej i odwołują się do tabeli, co do której wskazano jedynie, że chodzi o tabelę obowiązującą w banku, bez wskazania, w jaki konkretnie sposób jest ona ustalana i jak ustalane są umieszczone tam kursy walut. To zaś nie pozwala na jednoznaczne określenie zakresu tych postanowień i konsekwencji płynących dla kredytobiorców. Trudno uznać, aby tak sformułowane postanowienia były wystarczająco jednoznaczne. Podkreślenia wymaga, że kwestionowane postanowienia wskazywały na dwa rodzaje kursów - kurs kupna do ustalenia wysokości kredytu w tej walucie po jego wypłacie w walucie polskiej oraz kurs sprzedaży do ustalenia wysokości kolejnych rat spłaty w PLN i spłaty całego zadłużenia w przypadku wypowiedzenia. Zważywszy, że sposób ustalania tych kursów nie został określony w umowie, oznacza to, że mogły być one wyznaczane jednostronnie przez bank. Nie zmienia tego okoliczność, że w pewnym zakresie bank mógł doznawać pewnych ograniczeń dotyczących wyznaczania kursu z uwagi na działania regulatora rynku, czy z uwagi na sytuację gospodarczą, gdyż nadal były to czynniki niezależne od kredytobiorcy, na które kredytobiorca nie miał żadnego wpływu. Na tle tak ukształtowanych postanowień dotyczących kursu waluty, która ma być miernikiem waloryzacji (przeliczania) zobowiązań wynikających z umowy kredytu bankowego utrwalony jest pogląd, że mają one charakter niedozwolony, gdyż są „nietransparentne, pozostawiają pole do arbitralnego działania banku i w ten sposób obarczają kredytobiorcę nieprzewidywalnym ryzykiem oraz naruszają równorzędność stron” (uzasadnienie wyroku SN w sprawie V CSK 382/18 i przywołane tam orzecznictwo). Wysokość kredytu w walucie obcej, na którą ma być przeliczony po wypłacie w walucie polskiej, a następnie wysokość, w jakiej spłaty w walucie polskiej będą zaliczane na spłatę kredytu wyrażonego w walucie obcej, zależy bowiem wyłącznie od jednej ze stron umowy. Oznacza to, że po zawarciu umowy kredytobiorca (powodowie) miał ograniczoną możliwość przewidzenia wysokości zadłużenia w CHF po wypłacie kredytu w PLN, skoro kursy wymiany określić miał bank. Co więcej, uprawnienie do określania kursów wymiany dawało bankowi możliwość wpływania na wysokość zobowiązania do spłaty w PLN w całym okresie wykonywania umowy. W sposób dowolny mógł kształtować wysokość zobowiązania powodów w walucie, w jakiej spłacali kredyt. Tym samym uzyskał też narzędzie do potencjalnego zminimalizowania niekorzystnych dla siebie skutków zmiany kursów na rynku międzybankowym lub zmian w zakresie oprocentowania (obniżka stopy bazowej), gdyż teoretycznie mógł je rekompensować podwyższeniem kursu sprzedaży przyjętego do rozliczenia spłat kredytu. Nie ma zaś znaczenia, czy z możliwości tej bank korzystał, ani to czy w toku wykonywania umowy zmienił swoje zasady na bardziej transparentne. Dla uznania postanowienia umownego za niedozwolone wystarczy bowiem, taka jego konstrukcja, która prowadzi do obiektywnej możliwości rażącego naruszenia interesów konsumenta, przy czym zgodnie z art. 385 k.c. ewentualna abuzywność postanowień umowy podlega badaniu na datę jej zawarcia z uwzględnieniem towarzyszących temu okoliczności i innych umów pozostających w związku z umową objętą badaniem (patrz: uchwała SN z 20.06.2018 r. w sprawie III CZP 29/17). Zatem skoro dla oceny abuzywności zapisów umowy istotny jest stan z daty jej zawarcia, to bez znaczenia dla tej oceny pozostaje, w jaki sposób pozwany wykonywał lub wykonuje umowę, w szczególności to, w jaki sposób ustalał, czy też ustala swoje kursy, czy odpowiadały one kursom rynkowym, w jaki sposób pozyskiwał środki na prowadzenie akcji kredytowej i w jaki sposób księgował, czy też rozliczał te środki oraz środki pobrane od kredytobiorców. W świetle powyższych okoliczności wskazane wyżej postanowienia umowy dotyczące stosowania dwóch różnych rodzajów kursów, które mogły być swobodnie ustalane przez jedną ze stron umowy (bank) nie zostały uzgodnione indywidualnie z powodami i kształtowały ich zobowiązania w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając ich interesy, a zatem miały charakter niedozwolony w rozumieniu art.

k.c. i w związku z tym nie wiążą powodów. Wyeliminowanie wskazanych zapisów i związanie stron umową w pozostałym zakresie, czyli przy zachowaniu postanowień dotyczących indeksacji kredytu oznaczałoby, że kwota kredytu wypłaconego powodom powinna zostać przeliczona na walutę szwajcarską, a powodowie w terminach płatności kolejnych rat powinni je spłacać w walucie polskiej, przy czym żadne postanowienie nie precyzowałoby kursu, według którego miałyby nastąpić takie rozliczenia. Nie ma przy tym możliwości zastosowania w miejsce wyeliminowanych postanowień żadnego innego kursu waluty. Zgodnie z wiążącą wszystkie sądy Unii Europejskiej wykładnią dyrektywy 93/13/EwG dokonaną przez TSUE w powołanym już wyżej wyroku z dnia 3.10.2019 r. w sprawie C-260/18: a) w przypadku ustalenia, że w umowie zostało zawarte postanowienie niedozwolone w rozumieniu dyrektywy (którą implementowały do polskiego porządku prawnego przepisy art.

i nast. k.c.), skutkiem tego jest wyłącznie wyeliminowanie tego postanowienia z umowy, chyba że konsument następczo je zaakceptuje, b)w drodze wyjątku możliwe jest zastosowanie w miejsce postanowienia niedozwolonego przepisu prawa o charakterze dyspozytywnym albo przepisem, który można by zastosować za zgodą stron, o ile brak takiego zastąpienia skutkowałby upadkiem umowy i niekorzystnymi następstwami dla konsumenta, który na takie niekorzystne rozwiązanie się nie godzi (pkt 48, 58 i nast. wyroku TSUE), c)nie jest możliwe zastąpienie postanowienia niedozwolonego przez odwołanie się do norm ogólnych prawa cywilnego, nie mających charakteru dyspozytywnego, gdyż spowodowałoby to twórczą interwencję, mogącą wpłynąć na równowagę interesów zamierzoną przez strony, powodując nadmierne ograniczenie swobody zawierania umów (dotyczy m.in. art. 56 k.c., art. 65 k.c. i art. 354 k.c. - por. w szczególności pkt 57-62 wyroku TSUE), d)w przypadku ustalenia, że wyeliminowanie postanowień niedozwolonych powoduje zmianę charakteru głównego przedmiotu umowy, nie ma przeszkód, aby przyjąć, zgodnie z prawem krajowym, że umowa taka nie może dalej obowiązywać (por. w szczególności pkt 41-45 wyroku TSUE), e)nawet jeżeli skutkiem wyeliminowania niedozwolonych postanowień miałoby być unieważnienie umowy i potencjalnie niekorzystne dla konsumenta następstwa, decyzja co do tego, czy niedozwolone postanowienia mają obowiązywać, czy też nie, zależy od konsumenta, który przed podjęciem ostatecznej decyzji winien być poinformowany o takich skutkach (por. w szczególności pkt 66-68 wyroku TSUE). Wyraźnie wskazać przy tym trzeba, że ani prawo unijne, ani prawo polskie nie wymaga, aby w związku z zastrzeżeniem klauzuli abuzywnej konsument bezwzględnie uzyskał możliwość powołania się na nieważność całej umowy (vide wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 15 marca 2012 r. w sprawie C-453/10, J. P. i V. P. przeciwko SOS financ spoi. sr.o., (...) 2012/3/1-144, pkt 33). Przenosząc powyższe uwagi na stan faktyczny niniejszej sprawy należy wskazać, że brak możliwości stosowania norm o charakterze ogólnym nie pozwala na sięgnięcie do domniemanej woli stron lub utrwalonych zwyczajów (art. 65 k.c. i art. 56 k.c.), które w odniesieniu do innych stosunków prawnych pozwalałyby na ustalenie wartości świadczenia określonego w walucie obcej np. przez odniesienie się do tej waluty według kursu średniego ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski lub innych kursów wskazywanych przez strony w umowie. Nie ma zwłaszcza możliwości sięgnięcia po przepis art. 358 § 2 k.c., który posługuje się takim właśnie kursem w przypadku możliwości spełnienia świadczenia wyrażonego w walucie obcej. Po pierwsze, świadczenie obu stron było wyrażone w walucie polskiej (wypłata kredytu i jego spłata następowały bowiem w PLN, a CHF był tylko walutą indeksacyjną). Po drugie, wspomniany przepis nie obowiązywał w dacie zawarcia umowy (wszedł w życie z dniem 24 stycznia 2009 r.), zaś uznanie pewnych postanowień umownych za niedozwolone skutkuje ich wyeliminowaniem z umowy już od daty jej zawarcia, co czyni niemożliwym zastosowanie przepisu, który wówczas nie obowiązywał. Nawet gdyby uznać, że art. 358 § 2 k.c. mógłby być stosowany do skutków, które nastąpiły po dacie jego wejścia w życie, to nadal brak byłoby możliwości ustalenia kursu, według którego należałoby przeliczać zobowiązania stron sprzed tej daty, czyli przede wszystkim ustalić wysokości zadłużenia w CHF po wypłacie kredytu. W ocenie Sądu Okręgowego brak określenia kursów wymiany i możliwości uzupełnienia umowy w tym zakresie skutkuje koniecznością wyeliminowania z umowy całego mechanizmu indeksacji, który - określony przy pomocy niedozwolonych postanowień dotyczących kursu wymiany - jawi się w całości jako sprzeczny z dobrymi obyczajami i rażąco naruszający interesy kredytobiorcy - konsumenta. Jednak mimo eliminacji klauzul abuzywnych umowa w dalszym ciągu nadaje się do wykonania, bo zachowane są elementy zasadnicze dla niej istotne. Z uwagi na sposób określenia oprocentowania wyrażonego w walucie CHF, to jest marża i LIBOR 3 miesięczny, zachowany jest element odpłatności umowy kredytu, a ustalone raty stale w PLN dają się wyodrębnić. Eliminacyjny skutek pominięcia klauzul abuzywnych, przy zastosowanych zapisach umownych w dalszym ciągu pozwala wykonywać umowę. To, że będzie ona już mniej atrakcyjna dla banku jest właśnie konsekwencją zastosowanych w formularzach klauzul niedozwolonych. W konsekwencji, uznanie za niedozwolone klauzul składających się na cały mechanizm indeksacji, którego wyrazem są w szczególności postanowienia § 2 ust. 2, § 4 ust. la, § 9 ust. 2 zdanie drugie, trzecie i czwarte umowy powoduje, że nie wiążą one powodów. Z uwagi na powyższe roszczenie powodów o zapłatę świadczenia nienależnego będącego nadpłatą w ratach kapitałowo-odsetkowych spłaconych w okresie od 20 października 2008 r. do 22 lipca 2019 r., spowodowaną wykorzystaniem ww. klauzul waloryzacyjnych jest usprawiedliwione co do zasady, o czym Sąd orzekł jak w punkcie III sentencji wyroku, w oparciu o wskazane wyżej przepisy i dyspozycję przewidzianą w art. 318 § 1 k.p.c. Jednocześnie oznacza to, że wszelkie kwoty pobrane od powodów na poczet spłaty kredytu z zastosowaniem postanowień ich niewiążących, są świadczeniami nienależnymi w rozumieniu art. 410 k.c. Wskazany przepis stanowi, że świadczenie jest nienależne, jeżeli ten, kto je spełnił, nie był w ogóle zobowiązany albo jeżeli podstawa świadczenia odpadła. Skutkiem powołania się przez powodów na niedozwolony charakter postanowień umownych jest ich wyeliminowanie z umowy od daty jej zawarcia. Tym samym wszelkie świadczenia spełniane na podstawie tych postanowień utraciły swoją podstawę i winny podlegać zwrotowi. Wysokość należności podlegającej rozliczeniu będzie jednak przedmiotem dalszego badania w toku dalszego postępowania po uprawomocnieniu się orzeczenia wstępnego. Pozwany zaskarżył wyrok Sądu Okręgowego częściowo, tj. w zakresie punktu III. Zaskarżonemu orzeczeniu zarzucił: 1.Naruszenie przepisów prawa materialnego w postaci: 1) art.

§ 1, § 3 k.c.

oraz art. 385 2 k.c. polegające na błędnym uznaniu, że postanowienia Umowy kredytu przewidujące tzw. mechanizm indeksacji (tj. § 2 ust. 2 § 4 ust. la, § 9 ust. 2 zd. 2, 3 i 4 Umowy kredytu) stanowią klauzule niedozwolone, w szczególności wskutek uznania, że postanowienia te nie były przedmiotem indywidualnych uzgodnień stron, kształtują prawa i obowiązki powoda w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszają interes powoda, podczas gdy prawidłowa wykładania norm zwartych w ww. przepisach prowadzi do wniosku, że w odniesieniu do ww. postanowień Umowy kredytu nie zaistniały przesłanki do stwierdzenia ich abuzywności; 2) art.

§ 2k.c.

w zw. z art. 58 § 1 k.c. polegające na ich błędnej wykładni prowadzącej do uznania, że Umowa kredytu nie wiąże stron w zakresie pozostałym po usunięciu z niej postanowień (tj. § 2 ust. 2 § 4 ust. la, § 9 ust. 2 zd. 2, 3 i 4) Umowy kredytu uznanych przez Sąd I instancji za klauzule niedozwolone, oraz że w związku z bezskutecznością ww. postanowień Umowy kredytu uznanych za klauzule niedozwolone, w dacie zawarcia Umowy kredytu nie było możliwe zastąpienie abuzywnych postanowień przepisami dyspozytywnymi i zmiana ich treści, a w konsekwencji uznanie, że Umowa kredytu jest z tego względu nieważna, mimo że brakujące postanowienia Umowy kredytu uznane za abuzywne mogły i powinny zostać odpowiednio uzupełnione przy zastosowaniu przepisu art. 65 k.c. i art. 354 k.c. bez konieczności zmiany istoty i charakteru Umowy kredytu; 3)art. 410 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 405 k.c. oraz art. 411 pkt 1 k.c. poprzez ich błędne zastosowanie w sytuacji, w której nie doszło do bezpodstawnego wzbogacenia pozwanego względem powoda, a nawet gdyby, to powód spełniając świadczenie i wiedząc, że nie był do niego zobowiązany nie spełniał świadczenia z zastrzeżeniem zwrotu, nie pozostając przy tym w żadnym razie pod jakimkolwiek przymusem finansowym ze strony pozwanego; 2.Naruszenie przepisów postępowania cywilnego mające istoty wpływ na wynik sprawy, w postaci: 1) art. 233 § 1 k.p.c. poprzez:

1. a)zaniechanie przeprowadzenia wszechstronnej i wyczerpującej oceny dowodów zgromadzonych w sprawie i pominięcie okoliczności przywoływanych przez pozwanego, że powód był informowany o ryzyku kursowym oraz o zasadach funkcjonowania kredytu indeksowanego do waluty obcej, a w szczególności nieprzypisanie należytej uwagi oświadczeniom powoda złożonym w samej Umowie kredytu, tj. w § 11 ust. 4 i 5 Umowy kredytu, z jednoczesnym daniem wiary odmiennym twierdzeniom powoda, co doprowadziło do błędnego przyjęcia, że pozwany nie wywiązał się z ciążących na nim obowiązków informacyjnych wobec powoda i w konsekwencji Umowa kredytu naruszała zasady współżycia społecznego, przez co należało ją uznać za nieważną;
2. b)sprzeczne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego ustalenie, że uprawnienie pozwanego do ustalania kursów tabelarycznych nie doznaje żadnych ograniczeń, podczas gdy w rzeczywistości to popyt i podaż decydują o zmianach kursów walut stosowanych przez pozwanego; 2) art. 227 k.p.c. w zw. z art. 278 k.p.c. poprzez: a.nieprzeprowadzenie opinii biegłego z zakresu bankowości na okoliczność wykazania, że stosowany przez pozwanego sposób ustalenia kursu walut jest powszechnie stosowany przez inne podmioty rynku walutowego (krajowego i zagranicznego) oraz że stosowane przez pozwanego kursy kupna/sprzedaży CHF oraz spreadu nie odbiegały od kursów stosowanych przez innych kreatorów rynku walutowego (w tym inne banki), a ponadto ustalane były w oparciu o parametry i uwarunkowania rynkowe (zobiektywizowane), które to okoliczności miały dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie, a Sąd I instancji nie rozpatrzył w ogóle ww. wniosku dowodowego pozwanego o przeprowadzenie opinii biegłego; b.nieprzeprowadzenie opinii biegłego z zakresu bankowości na okoliczność wykazania kursu sprawiedliwego, ustalonego w oparciu o parametry rynku finansowego, uwzględniającego równomierny rozkład praw i obowiązków stron Umowy kredytu oraz prawo pozwanego do słusznego wynagrodzenia z tytułu przeprowadzanych rozliczeń walutowych, które to okoliczności miały dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie. Wskazując na powyższe zarzuty pozwany wniósł o zmianę wyroku w zakresie pkt III poprzez uznanie za nieusprawiedliwione żądania zapłaty tytułem zwrotu nienależnych świadczeń w postaci różnicy odsetkowych spełnionych przez powoda na rzecz pozwanego na podstawie umowy o kredyt na cele mieszkaniowe (...) z dnia 26 sierpnia 2008 r. zawartej pomiędzy poprzednikiem prawnym pozwanego a powodami, a wysokością rat należnych po wyeliminowaniu z niej niedozwolonych postanowień oraz zasądzenie od powodów na rzecz pozwanego kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych, za obie instancje. Ewentualnie, w razie uznania, że Sąd I instancji nie rozpoznał istoty sprawy, wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania wraz z rozstrzygnięciem o kosztach procesu za wszystkie instancje, w tym kosztach zastępstwa procesowego za wszystkie instancje. Ponadto, z uwagi na ustalenie przez Sąd I instancji (z czym pozwany się nie zgadza), że umowa kredytu łącząca powodów i pozwanego jest nieważna, pozwany oświadczył, że: 1) podnosi ewentualny zarzut potrącenia wierzytelności powoda o zapłatę dochodzonej w niniejszej sprawie kwoty z wzajemną wierzytelnością pozwanego o zwrot kwoty udzielonego powodowi kredytu, to jest kwoty 300.000,00 złotych oraz wierzytelności powoda z tytułu tzw. wynagrodzenia z tytułu korzystania z kapitału, to jest kwoty 109.712,09 zł, czyli łącznie kwoty 409.712,09 zł; 2) na wypadek nieuwzględnienia przez Sąd zarzutu potrącenia zgłoszonego powyżej - pozwany podniósł ewentualny zarzut zatrzymania kwoty 300.000,00 zł stanowiącej roszczenie pozwanego w stosunku do powoda o zwrot kwoty udzielonego powodowi kredytu oraz kwoty 109.712,09 zł stanowiącej roszczenie pozwanego o zwrot tzw. wynagrodzenia z tytułu korzystania z kapitału, czyli łącznie kwoty 409.712,09 złotych. Powodowie wnieśli o oddalenie apelacji pozwanego w całości oraz o zasądzenie od strony pozwanej kosztów postępowania apelacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych, wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie liczonymi od dnia uprawomocnienia się wyroku do dnia zapłaty. Strona powodowa zakwestionowała także złożone przez pozwanego w apelacji ewentualne zarzuty potrącenia i zatrzymania oraz sprzeciwiła się uzupełnianiu umowy kredytu poprzez inną treść postanowień w miejsce zapisów uznanych przez Sąd I instancji za nieuczciwe. Sąd Apelacyjny zważył, co następuje: Apelacja nie zasługiwała na uwzględnienie. Sąd Apelacyjny podziela i uznaje za własne ustalenia faktyczne poczynione przez Sąd I instancji, gdyż znajdują one oparcie w zebranym w sprawie materiale dowodowym, którego oceny Sąd Okręgowy dokonał w granicach zakreślonych treścią art. 233 § 1 k.p.c. Brak jest przy tym podstaw do postawienia Sądowi I instancji zarzutu, iż ocena ta jest dowolna i przekracza granicę swobodnej oceny dowodów. Zauważyć należy, że zgodnie z zasadami wskazanymi w art. 233 § 1 k.p.c. sąd ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału. Przepis ten statuuje zasadę swobodnej oceny dowodów, będącą prawem sądu do wyrażenia swego zapatrywania na przedstawione przez strony dowody. Sąd Apelacyjny nie dostrzegł żadnych uchybień w zakresie koncentracji i oceny materiału dowodowego, który został zgromadzony należycie, a przy tym Sąd I instancji wyjaśnił wszystkie okoliczności konieczne do rozstrzygnięcia sprawy stosownie do art. 227 k.p.c. i art. 233 k.p.c. Z uwagi na fakt, iż pozwany sformułował w apelacji zarzuty dotyczące naruszenia zarówno norm prawa materialnego, jak i norm prawa procesowego, w pierwszej kolejności należało odnieść się do przypisywanego Sądowi I instancji uchybienia natury procesowej, gdyż wnioski w tym zakresie determinują kierunek dalszych rozważań. Zatem, odnosząc się do zarzutu naruszenia prawa procesowego, tj. art. 233 § 1 k.p.c. należy wskazać, że apelujący upatrywał jego zasadności w zaniechaniu przez Sąd przeprowadzenia wszechstronnej i wyczerpującej oceny dowodów zgromadzonych w sprawie i pominięcie okoliczności przywoływanych przez pozwanego, a mianowicie, że powód był informowany o ryzyku kursowym oraz o zasadach funkcjonowania kredytu indeksowanego do waluty obcej, a w szczególności nieprzypisanie należytej uwagi oświadczeniom powoda złożonym w samej umowie kredytu, tj. w jej § 11 ust. 4 i 5, z jednoczesnym daniem wiary odmiennym twierdzeniom powoda, co doprowadziło do błędnego przyjęcia, że pozwany nie wywiązał się z ciążących na nim obowiązków informacyjnych wobec powoda i w konsekwencji Umowa kredytu naruszała zasady współżycia społecznego, przez co należało ją uznać za nieważną. W ramach przedmiotowego zarzutu pozwany wskazywał także na sprzeczne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego ustalenie, że uprawnienie pozwanego do ustalania kursów tabelarycznych nie doznaje żadnych ograniczeń. Powyższy zarzut jest niezasadny już z tego względu, że wbrew twierdzeniom pozwanego, Sąd Okręgowy z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie nie wyprowadził wniosku o nieważności spornej umowy. Przeciwnie, Sąd I instancji przyjął, że umowa zawarta przez strony jest ważna i skuteczna. W konsekwencji, powództwo o zapłatę z tytułu jej nieważności zostało oddalone. Również powództwo o ustalenie nieistnienia stosunku prawnego wynikającego z umowy kredytu zostało oddalone przez ten Sąd. Zatem odwoływanie się przez skarżącego do ocen Sądu, które nie miały miejsca, czyni podniesiony zarzut bezprzedmiotowym. Ponadto, wskazując na naruszenie art. 233 § 1 k.p.c. skarżący nie nawiązał do wyników postępowania dowodowego, ani samej oceny dowodów, według określonych w tym przepisie kryteriów. Zasadniczo podnosił jedynie pominięcie przez Sąd Okręgowy istotnych - jego zdaniem - dla wyniku sprawy faktów, które przeciwstawił własnej koncepcji. Polemika z wyrażonym w ten sposób stanowiskiem, nie poparta przytoczeniem właściwej, dla możliwości jego zwalczenia, podstawy apelacyjnej nie może odnieść skutku. Należy, bowiem zauważyć, że skuteczne postawienie zarzutu naruszenia przepisu art. 233 § 1 k.p.c. wymaga wykazania, że sąd orzekający w pierwszej instancji uchybił zasadom logicznego rozumowania lub doświadczenia życiowego. Za naruszające normę art. 233 § 1 k.p.c. uznać należy też dokonanie oceny niekompletnej (a więc niewszechstronnej – pomijającej istotne dla poczynienia prawidłowych ustaleń fragmenty materiału procesowego). W orzecznictwie sądowym przyjmuje się, że jeżeli z określonego materiału dowodowego sąd wyprowadza wnioski logicznie poprawne i zgodne z doświadczeniem życiowym, to ocena sądu nie narusza reguł swobodnej oceny dowodów i musi się ostać, choćby w równym stopniu, na podstawie tego materiału dowodowego, dawały się wysnuć wnioski odmienne. Tylko w przypadku, gdy brak jest logiki w wiązaniu wniosków z zebranymi dowodami lub wnioskowanie sądu wykracza poza schematy logiki formalnej albo wbrew zasadom doświadczenia życiowego, nie uwzględnia jednoznacznych związków przyczynowo - skutkowych, to przeprowadzona przez sąd ocena dowodów może być skutecznie podważona (por. wyrok Sądu Najwyższego z dn. 27.09.2002r., sygn. akt II CKN 817/00, LEX nr 56906). W końcu, należy zauważyć, że z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie nie sposób wyprowadzić wniosek, że powodowie zostali w sposób wyczerpujący i zrozumiały dla nich poinformowani o skutkach, jakie wiążą się z zastosowaniem mechanizmu indeksacji. W szczególności wniosek taki nie wynika z oświadczenia powodów złożonych w samej umowie kredytu, tj. w jej § 11 ust. 4 i 5. Nie jest bowiem wystarczające odebranie od powoda oświadczenia, zawartego we wniosku o udzielenie kredytu, o standardowej treści, że został poinformowany o ponoszeniu ryzyka wynikającego ze zmiany kursu waluty oraz przyjął do wiadomości i akceptuje to ryzyko. Wprowadzenie do umowy kredytowej zawieranej na wiele lat, na nabycie nieruchomości stanowiącej z reguły dorobek życia przeciętnego konsumenta, mechanizmu działania ryzyka kursowego, wymagało szczególnej staranności banku w zakresie wyraźnego wskazania zagrożeń wiążących się z oferowanym kredytem, tak by konsument miał pełne rozeznanie konsekwencji ekonomicznych zawieranej umowy. Wystawiał on bowiem na nieograniczone ryzyko kursowe kredytobiorców, którzy nie mieli zdolności kredytowej do zaciągnięcia kredytu złotówkowego, czego bank jako profesjonalista był świadom, oferując tego rodzaju produkt celem zwiększenia popytu na swoje usługi (wyrok Sądu Najwyższego z 27 listopada 2019 r. sygn. akt II CSK 483/18). W ocenie Sądu Apelacyjnego oświadczenia składane na etapie zawierania umowy ograniczały się do ogólnikowych stwierdzeń, a nadto miały charakter blankietowy i pozorny. Jednocześnie, żaden inny dowód znajdujący się w aktach sprawy nie wykazuje, aby kredytobiorca uzyskał skonkretyzowane informacje na temat: różnic między tzw. kredytem złotowym, a kredytem, który jest udzielony w złotych, ale indeksowany do waluty CHF, w szczególności w zakresie możliwości wzrostu kapitału do spłaty i jego ustalenia przez Tabelę kursową, na temat tworzenia Tabeli kursowej, na temat spreadu walutowego, kierunków i zakresów dokonywanych zmian w kształtowaniu kursu przez bank, okoliczności jakie wpływają na zmianę kursów walut, zasadności zastosowania dwóch różnych mierników wartości do ustalenia kapitału oraz do spłaty rat kredytu. Pozwany nie przedstawił też żadnych dowodów na to, jaki był rzeczywisty zakres udzielonych powodom informacji. Co istotne pozwany nie powoływał się na to, iż zaistniały jakiekolwiek przeszkody, czy też utrudnienia do przedstawienia takich dowodów. Jednocześnie z zeznań powodów wynika wprost, że bank takich informacji nie udzielał. Takie informacje nie były powodom przedstawione ani ustnie przed zawarciem umowy ani w trakcie jej podpisywania, nie były im też przedstawiane informacje o rzeczywistych historycznych wahaniach kursu ani symulacje możliwych wahań tego kursu w przyszłości. Zeznania przesłuchanych w sprawie świadków potwierdzają twierdzenia strony powodowej w tym zakresie. Należy mieć na uwadze, że w przypadku sporu, co do stanu niejednoznaczności postanowień umowy, sąd dokonuje oceny ich treści według ustalonego stanu faktycznego, obejmującego również wszelkie okoliczności związane z zawieraniem umowy. Jeśli analiza treści umowy, wniosku, oświadczeń i innych dokumentów nie pozwala na stwierdzenie, że postanowienia są jednoznaczne, to ciężar wykazania, że udzielone zostały dalsze informacje, których treść może wpłynąć na dokonywaną oceną, spoczywa na tej stronie, która z faktu udzielenia takich informacji wywodzi skutki prawne (art. 6 k.c.). W niniejszej sprawie jest to pozwany bank. Tymczasem bank nie zaoferował w ocenie Sądu Apelacyjnego takich dowodów. Odnosząc się natomiast do prawidłowości ustalenia, że uprawnienie pozwanego do ustalania kursów tabelarycznych nie doznaje żadnych ograniczeń, wskazać należy, iż w umowie nie zostały określone, ani też ujawnione zasady, na jakich pozwany ustala wartość walut podawanych każdego dnia w tabelach kursów, co jest niesporne. Czynność ta dokonywana jest też jednostronnie, bez określonych jasno kryteriów. Uwarunkowania rynkowe, które mają wpływ na wyliczenie kursu walut, nie zmieniają takiego stanu rzeczy skoro, mimo stosowania powszechnie przez banki i podmioty trudniące się wymianą walut takich samych zobiektywizowanych reguł, kursy walut ustalane są przez nie na różnym poziomie. Świadczy to o tym, iż pozwany bank miał dowolność w ustalaniu kursu walut, chociaż nie pozostaje to w całkowitym oderwaniu od uwarunkowań rynkowych. Sąd Apelacyjny nie twierdzi, że pozwany bank kształtował kursy kupna franka szwajcarskiego podane w ta­beli w oderwaniu od jakichkolwiek obiektywnych, ekonomicznych kryteriów, jednakże w ni­niejszej sprawie kluczowe jest to, że gdyby pozwany chciał tak postąpić, nie było ku temu żad­nych przeszkód przewidzianych w postanowieniach umowy. Bez znaczenia jest też, jak kształ­tował się kurs franka w trakcie wykonywania umów i czy istotnie odbiegał od kursu NBP, który nie ma charakteru kreacyjnego, a pochodny (również od danych przedstawianych przez po­zwanego). W tym stanie rzeczy trudno postawić Sądowi Okręgowemu zarzut, iż dokonał oceny dowodów z naruszeniem zasad doświadczenia życiowego czy też logiki. Wbrew stanowisku pozwanego Sąd Okręgowy nie naruszył także art. 227 k.p.c. w zw. z art. 278 k.p.c. poprzez nieprzeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu bankowości. Zdaniem Sądu Apelacyjnego zarzut ten jest bezzasadny, gdyż wydany przez Sąd I instancji wyrok jest wyrokiem wstępnym, co zdaje się uszło uwadze pozwanego. Z uzasadnienia Sądu Okręgowego wprost wynika, że Sąd ograniczył przedmiot rozprawy do zbadania żądania powodów w kwestii odpowiedzialności pozwanego, co do zasady. Tym samym wysokość roszczenia powodów będzie badana na dalszy etapie postępowania. W konsekwencji, zarzuty dotyczące braku rozstrzygnięcia o wnioskach dowodowych, złożonych (w ocenie Sądu Apelacyjnego) dla oceny wysokości żądania - są bezprzedmiotowe. Decyzja w przedmiocie wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego powinna nastąpić dopiero na dalszym etapie sprawy. Zresztą Sąd I instancji dał temu wyraz wskazując w uzasadnieniu swojego wyroku, że „wysokość należności podlegającej rozliczeniu będzie jednak przedmiotem dalszego badania w toku dalszego postępowania po uprawomocnieniu się orzeczenia wstępnego". Z drugiej strony dowód ten nie miał też istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, gdyż okolicznością podlegającą ustaleniu (poza zasadnością wysokości dochodzonego roszczenia) miała być także „rynkowość” kursów stosowanych przez pozwanego w trakcie wykonywania umowy. Stwierdzenie o nieistotności tego dowodu dla rozstrzygnięcia sprawy wynika z faktu, że treść art. 385 2 k.c. jednoznacznie określa przedział czasowy, jaki powinien podlegać dowodzeniu w niniejszym postępowaniu. Zgodnie z tym przepisem oceny, czy postanowienie umowne jest niedozwolone, dokonuje się według stanu z chwili zawarcia umowy, co potwierdza uchwała siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 20 czerwca 2018 r., sygn. akt III CZP 29/17. Niezasadne są, zatem wnioski dowodowe pozwanego na okoliczność „rynkowości” kursów stosowanych przez niego już w toku realizacji umowy. Kluczowe znaczenie ma tu, bowiem umowne ukształtowanie praw i obowiązków powodów w ramach zawartej umowy, a nie sposób jej wykonywania. Przechodząc do rozważań prawnych dla porządku wskazać należy, że w swojej apelacji (w szczególności w jej uzasadnieniu) pozwany wielokrotnie podnosił, iż Sąd I instancji niezasadnie zastosował w niniejszej sprawie sankcję bezwzględnej nieważności całej umowy. Tymczasem jak już wyżej wskazywano Sąd I instancji nie tylko przyjął, że umowa zawarta przez strony jest ważna i skuteczna, ale stwierdził także, że eliminacyjny skutek pominięcia klauzul abuzywnych, przy zastosowanych zapisach umownych w dalszym ciągu pozwala wykonywać umowę. Tym samym twierdzenia pozwanego dotyczące „unicestwienia całego stosunku prawnego" nie odnoszą się prawdopodobnie do treści wydanego w przedmiotowej sprawie wyroku. Jakkolwiek Sąd Apelacyjny rozpoznający niniejszą sprawę ma inny pogląd w przedmiocie nieważności przedmiotowej umowy kredytowej indeksowanej do waluty obcej CHF, z uwagi na zawarte w niej klauzule abuzywne, to jednak z uwagi na zakres zaskarżenia nie będzie czynić w tym zakresie żadnych rozważań. Sąd Apelacyjny aprobuje natomiast stanowisko sądu pierwszej instancji, iż postanowienia łączącej strony umowy, przewidujące tzw. mechanizm indeksacji, są klauzulami abuzywnymi, niedozwolonymi w rozumieniu przepisu art.

§ 1k.c.

i w związku z tym, wobec oświadczenia powodów, nie wiążą ich, jako konsumentów. Należy przypomnieć, że powodowie w dniu 26 sierpnia 2008 r., jako konsumenci w rozumieniu art. 22

§ 1

k.c., postanowienia umowy zawieranej z konsumentem nieuzgodnione indywidualnie nie wiążą, jeżeli kształtują jego prawa i obowiązki w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy (niedozwolone postanowienia umowne). Nie dotyczy to postanowień określających główne świadczenia stron, w tym cenę lub wynagrodzenie, jeżeli zostały sformułowane w sposób jednoznaczny. Jeżeli postanowienie umowy zgodnie z § 1 umowy nie wiąże konsumenta, strony są związane umową w pozostałym zakresie (§ 2 tego artykułu). Zgodnie z § 3, nieuzgodnione indywidualnie są te postanowienia umowy, na których treść konsument nie miał rzeczywistego wpływu. W szczególności odnosi się to do postanowień umowy, przejętych z wzorca umowy zaproponowanego konsumentowi przez kontrahenta. Ciężar dowodu, że postanowienie zostało uzgodnione indywidualnie, spoczywa na tym, kto się na to powołuje (§ 4). Jak już wyżej wskazano Sąd Apelacyjny nie ma wątpliwości, iż klauzule określające sposób ustalania kursu nie zostały z powodami uzgodnione indywidualnie; pozwany zresztą w apelacji nie zdołał podważyć takiego wniosku Sądu pierwszej instancji. Zgodnie z poglądami orzecznictwa o indywidualnie uzgodnionym postanowieniu można mówić wyłącznie wtedy, gdy w istocie dane postanowienie powstało poprzez wspólne uzgodnienie jego treści przez konsumenta i przedsiębiorcę, lub też zostało narzucone przedsiębiorcy przez konsumenta. Postanowieniem indywidualnie uzgodnionym w myśl przepisu art.

§ 1k.c.

nie jest postanowienie, którego treść konsument mógł negocjować lecz takie postanowienie, które rzeczywiście powstało na skutek indywidualnego uzgodnienia. Do uznania postanowienia za indywidualnie uzgodnione nie wystarcza ustalenie, iż cała umowa była przedmiotem negocjacji, ale należy ustalić, iż przedmiotem negocjacji (indywidualnych ustaleń) było konkretne jej postanowienie, które potencjalnie może zostać uznane za niedozwolone (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 grudnia 2019, IV CSK 443/18, Lex nr 2775316). Z art.

§ 4k.c.

wynika przy tym, że ciężar wykazania tychże okoliczności spoczywał na pozwanym, któremu w niniejszym postępowaniu nie sprostał. Brak indywidualnego uzgodnienia spornych zapisów jest w ocenie Sądu Apelacyjnego oczywisty. Powyższe wynika już z samego sposobu zawarcia spornej umowy – opartej o treść stosowanego przez bank wzorca umowy. Taki sposób zawierania umowy w zasadzie wyklucza możliwość indywidualnego wpływania przez konsumenta na treść powstałego stosunku prawnego. Nie nastręcza większych problemów ocena, że formularz umowy to gotowy wzorzec umowny, podobny do innych umów, zawieranych w analogicznych sprawach. Sąd zauważa, iż wpływ konsumenta na treść umowy musi rzeczywiście zostać mu zaoferowany, a nie przybierać czysto teoretyczną możliwość wystąpienia z wnioskiem o zmianę określonych postanowień umowy. Pozwany bank nie wykazał, aby powodowie w jakikolwiek sposób realnie wpływali (lub mieli taką możliwość) na postanowienia dotyczące indeksacji. Sama decyzja co do zawarcia umowy zawierającej klauzule indeksacyjne nie oznacza automatycznie, że klauzule te zostały z nimi indywidualnie uzgodnione. Również oświadczenie złożone w § 11 ust. 4 i 5 umowy, o czym była już mowa wyżej, nie świadczą o tym. Jednocześnie zeznania powodów i przesłuchanych w sprawie świadków wykazały, że powodowie nie byli rzetelnie poinformowani o ryzyku walutowym. Należy wyraźnie podkreślić, że to bank ma zastosować jednoznaczne postanowienia umowne i nie jest rolą konsumenta upominać się, czy zadawać pytania, co do treści łączącego strony stosunku. Bank jest też obowiązany do niestosowania klauzul abuzywnych. Konsument ma natomiast prawo wystąpić z roszczeniem opartym na art.

§ 1k.c.

wtedy, kiedy kurs jest dla niego niekorzystny, i trudno się dziwić, że w sytuacji, w której kurs jest korzystny, konsument z prawa tego nie korzysta. W ocenie Sądu to, jakie aspekty ekonomiczne skłoniły powodów do wystąpienia z powództwem, jest obojętne dla rozstrzygnięcia i nie pozbawia ochrony należnej konsumentom, ani ocenianych klauzul ich abuzywnego charakteru. Należy zauważyć, że produkty finansowe - kredyty powiązane systemem indeksacji czy denominacji z walutą obcą - są produktami szczególnego rodzaju. Zasadnicze ryzyko to możliwość nieuzyskania teoretycznie możliwego zysku lub poniesienia straty. Nabycie produktu finansowego wiąże się z koniecznością poniesienia rozmaitej postaci kosztów – w przypadku kredytu są to prowizja, odsetki i ewentualnie opłaty za dodatkowe świadczenia. W umowach o kredyt ze zmienną stopą procentową istnieje ryzyko zwiększenia kosztów kredytu w razie podniesienia stóp procentowych. W przypadku kredytu związanego z kursem waluty obcej pojawia się dodatkowy element mający istotny wpływ na ryzyko zwiększenia kosztów z punktu widzenia kredytobiorcy, tj. możliwość niekorzystnej zmiany kursu waluty skutkujące automatycznym wzrostem raty kredytu oraz wysokości zadłużenia (salda kredytu). Przy wzroście kursu okazuje się, że pomimo uiszczania rat wysokość świadczenia, którego spełnienie wymagane jest od kredytobiorcy nie zmalała (nawet minimalnie), ale wzrosła. Nierzadko okazuje się, że pomimo kilkuletniej spłaty kredytu nadal do spłacenia pozostaje nawet wielokrotność udzielonej kwoty. Jak już wyżej wskazano, w rozpoznawanej sprawie nie sposób ustalić, aby powodowie zostali w sposób wyczerpujący i zrozumiały poinformowani o skutkach, jakie wiążą się z zastosowaniem mechanizmu indeksacji. Oświadczenia składane na etapie zawierania umowy ograniczały się do ogólnikowych stwierdzeń. Tymczasem, nie chodzi tu tylko o ogólną wiedzę, że kursy walut zmieniają się, ale o uwidocznienie, w oparciu o jednoznaczne i zrozumiałe kryteria, wypływających z umowy konsekwencji ekonomicznych. W tym kontekście należy jeszcze raz podkreślić, że nie istnieje żaden pisemny dokument, który obrazowałby skutki wzrostu kursu waluty przy uwzględnieniu parametrów konkretnej umowy zawieranej przez strony bądź też obrazował historyczne wahania kursów walut w okresie adekwatnym do określonego w umowie terminu spłaty kredytu. Nie mniej istotny jest również sposób spełnienia istniejących po stronie instytucji finansowych obowiązków informacyjnych. Przedstawienie konsumentowi jakichkolwiek informacji musi się odbywać w warunkach umożliwiających spokojne, niezakłócone zapoznanie się z nimi oraz swobodne ich przeanalizowanie. Z pewnością nie spełnia tego wymogu przedłożenie konsumentowi do popisu pakietu dokumentów bez ich omówienia, w tym wypełnionego wniosku kredytowego zawierającego drobnym drukiem ogólne oświadczenie o ryzyku. Przesądzenie charakteru zawartego w umowie stron mechanizmu indeksacji, jako określającego główne świadczenie stron rodzi konieczność jego oceny w kontekście przewidzianego w art.

§ 1zd.

2 k.c. wymogu sformułowania postanowienia w sposób jednoznaczny. W świetle stanowiska Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, podzielanego również przez Sąd Apelacyjny w niniejszym składzie, wyrażonego na tle wykładni przepisów dyrektywy Rady 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich (Dz. Urz. UE. L. 95 z dnia 21 kwietnia 1993 r.; dalej jako: Dyrektywa 93/13), warunek umowny musi być wyrażony prostym i zrozumiałym językiem, powinien być rozumiany jako nakazujący nie tylko, by dany warunek był zrozumiały dla konsumenta z gramatycznego punktu widzenia, ale także, by umowa przedstawiała w sposób przejrzysty konkretne działanie mechanizmu wymiany waluty obcej, do którego odnosi się ów warunek, a także związek między tym mechanizmem a mechanizmem przewidzianym w innych warunkach, dotyczących uruchomienia kredytu, tak by konsument był w stanie oszacować, w oparciu o jednoznaczne i zrozumiałe kryteria, wypływające dla niego z tej umowy konsekwencje ekonomiczne, jakie niosło dla niego zastosowanie kursu sprzedaży przy obliczaniu rat kredytu, którymi zostanie ostatecznie obciążony, a w rezultacie także całkowity koszt zaciągniętego przez siebie kredytu (orzeczenie z dnia 30 kwietnia 2014 r., C-26/13). W podobnym tonie wypowiedział się w orzeczeniu z dnia 20 września 2018 r., wydanym w sprawie C-51/17, gdzie wskazał, że „Artykuł 4 ust. 2 Dyrektywy 93/13 należy interpretować w ten sposób, że wymóg, zgodnie z którym warunki umowy powinny być wyrażone prostym i zrozumiałym językiem, zobowiązuje instytucje finansowe do dostarczenia kredytobiorcom informacji wystarczających do podjęcia przez nich świadomych i rozważnych decyzji. W tym względzie wymóg ten oznacza, że warunek dotyczący ryzyka kursowego musi zostać zrozumiany przez konsumenta zarówno w aspekcie formalnym i gramatycznym, jak i w odniesieniu do jego konkretnego zakresu, tak aby właściwie poinformowany oraz dostatecznie uważny i rozsądny przeciętny konsument mógł nie tylko dowiedzieć się o możliwości spadku wartości waluty krajowej względem waluty obcej, ale również oszacować – potencjalnie istotne – konsekwencje ekonomiczne takiego warunku dla swoich zobowiązań finansowych. Właściwe poinformowanie konsumenta o ryzyku związanym z zawieraną umową powinno zatem opierać się na jasnej i niewprowadzającej w błąd informacji o tym, że kurs waluty obcej może wzrosnąć w sposób nieograniczony - nawet jeśli jest to ryzyko czysto teoretyczne. Należałoby także wyraźnie poinformować konsumenta, że przewidywanie kursów walut w perspektywie kilku dziesięcioleci jest niemożliwe. Połączone to powinno być z przykładowym wskazaniem, w jaki sposób zmiany kursów walut wpłyną na wysokość świadczeń należnych w przyszłości – zarówno w odniesieniu do rat kredytu jak i całości kwoty pozostającej do spłaty, jednak wskazanie powinno odnosić się do konkretnej umowy, jej warunków, a w szczególności wysokości kredytu. Należyta informacja o ryzyku kursowym nie może opierać się na założeniu, że każdy rozważny kredytobiorca świadomy jest, że kursy walut są zmienne. Istotne bowiem jest nie to, że kursy walut ulegają zmianie, a to jakie są skutki takich zmian dla wysokości świadczeń stron oraz jakie są ich granice. Nawet rozważny konsument nie jest profesjonalistą, który powinien posiadać wiedzę i umiejętności jej profesjonalnego zastosowania w zakresie analiz ekonomicznych lub finansowych, czy też wiedzę o historycznych zmianach kursów walut. Przy ocenie ryzyka kursowego jest w pełni uprawniony do opierania się na informacji z banku. Dlatego ma właśnie prawo do rzetelnej informacji, która nie będzie go wprowadzać w błąd. Przy tym nie mogą być udzielane konsumentowi informacje, które mogłyby zaburzyć jego postrzeganie ryzyka np. wskazywanie na popularność danego rodzaju kredytu czy też informacje, które mogłyby wskazywać na ograniczony zakres zmian kursu. Niedopuszczalne jest też udzielanie informacji opartych o stwierdzenie, że określona waluta jest walutą stabilną, gdyż to nie od stabilności tej waluty, a od stabilności waluty, w której kredytobiorcy osiągają dochody, zależy skala przyjmowanego przez nich ryzyka walutowego. Postawienie bankowi powyższych wymagań z pewnością nie przekracza możliwości przewidywania przyszłych zmian, jakie istniały w okresie zawierania umowy. Od pozwanego nie oczekuje się zatem wskazania, jak kształtować będą się w przyszłości kursy walut, a jedynie pełnego wyjaśnienia konsumentowi, że wahania kursów walut są trudne do przewidzenia (w szczególności w kilkudziesięcioletnim okresie obowiązywania umowy kredytu) i nie są w żaden sposób ograniczane. Wobec powyższego nie ulega wątpliwości, że omawiane postanowienia umowne nie zawierają przejrzystego opisu mechanizmu waloryzacji, dzięki któremu powód, jako konsument w rozumieniu art. 22 1 k.c. mógłby w oparciu o jednoznaczne i zrozumiałe kryteria, zrozumieć wypływające z tych postanowień konsekwencje ekonomiczne. Postanowienia te są niejednoznaczne, nietransparentne, nieprzejrzyste i trudne do zrozumienia, a poprzez wynikającą z umowy możliwość dowolnego kształtowania przez bank kursu wymiany walut skutkują rażącą dysproporcją uprawnień kontraktowych na niekorzyść powodów w sposób oczywisty godzą także w dobre obyczaje. Dobre obyczaje nakazują bowiem, aby koszty ponoszone przez konsumenta związane z zawarciem umowy były możliwe do oszacowania. Powodowie z przyczyn obiektywnych, nie byli w stanie tego uczynić. Nie ma też racji pozwany twierdząc, iż istnieje możliwość zastąpienia abuzywnych postanowień poprzez zastosowanie art. 65 i art. 354 k.c. Jak już zresztą wskazywał Sąd I instancji Trybunał analizował konsekwencje abuzywności klauzul w kontekście ewentualnej możliwości podstawienia przez Sąd innych warunków do umowy w miejsce luk powstałych po wyeliminowaniu abuzywnych klauzul. W wyroku zapadłym w dacie 26 marca 2019 r., w sprawach C-70/17 i C-179/17, pkt 54, wykluczył, by sąd krajowy mógł zmieniać treść nieuczciwych warunków, zawartych w umowach wskazując, że takie uprawnienie mogłoby zagrażać realizacji długoterminowego celu ustanowionego w art. 7 Dyrektywy 93/13. Jak wyjaśnił, uprawnienie to przyczyniłoby się do wyeliminowania zniechęcającego skutku, wywieranego na przedsiębiorców poprzez zwykły brak stosowania takich nieuczciwych warunków wobec konsumentów, ponieważ nadal byliby oni zachęcani do stosowania przedmiotowych warunków, wiedząc, że nawet gdyby miały one być unieważnione, to jednak umowa mogłaby zostać uzupełniona w niezbędnym zakresie przez sąd krajowy, tak aby zagwarantować w ten sposób interes przedsiębiorców. Podzielając powyższe stwierdzić trzeba, że w analizowanej sprawie nie istnieje możliwość wypełnienia powstałych w umowie, w powyższy sposób luk poprzez zastąpienie pominiętych, nieuczciwych warunków umownych, przepisem o charakterze dyspozytywnym. W ocenie Sądu Apelacyjnego, w przypadku bezskuteczności zapisu wprowadzonego do umowy przez strony, reguły działania wynikające z innych źródeł (przepisy dyspozytywne, zwyczaje, zasady współżycia społecznego) nie wchodzą do stosunku zobowiązaniowego i nie zastępują klauzuli nieobowiązującej. Takiego skutku nie przewiduje też art. 354 k.c., czy inne przepisy Kodeksu cywilnego. Przeciwnie, wynika z nich, że umowa zawierająca niewiążący zapis umowny albo jest nieważna (np. § 58 § 1 i § 2 k.c.), bądź też funkcjonuje bez tego postanowienia (np. art. 58 § 3, art.

§ 2k.c.).

Brak jest też podstaw by skorzystać z normy zawartej w art. 65 k.c. Niedopuszczalny jest bowiem przebieg wykładni, który bazowałby jedynie na okolicznościach mających miejsce nie w trakcie, ale już po zawarciu umowy, to jest w chwili, kiedy kontrahenci zorientowali się, że zawarte w niej postanowienia mają charakter abuzywny. Takie działanie nie stanowiłoby interpretacji oświadczenia woli, lecz w istocie kreowałoby nowe prawa i obowiązki obligacyjne, czego nie można czynić w oparciu o art. 65 k.c. Nie jest też możliwe zastąpienie abuzywnych postanowień umowy kredytowej poprzez zastosowanie art. 358 § 2 k.c., który dotyczy dopuszczalności określenia kursu waluty obcej (w której zostało wyrażone zobowiązanie) w sytuacji spełnienia świadczenia w walucie polskiej, a nie sytuacji w której dochodzi do przeliczenia wysokości zobowiązania z waluty polskiej na walutę obcą. W przedmiotowej umowie mechanizm indeksacji stanowił klauzulę waloryzacyjną, a strony nie spełniały świadczeń w walucie obcej. W takim więc przypadku wskazany przepis nie mógł mieć zastosowania. Podstawy do zastosowania tego przepisu nie da się wywieść z ciągłego charakteru zobowiązania. Przepis ten nie obowiązywał w dacie zawierania umowy i nie może być zastosowany. Reasumując, Sąd Apelacyjny uznał za nieuzasadnione zarzuty apelacji odnoszące się do naruszenia przez Sąd Okręgowy zarówno przepisów prawa materialnego jak i przepisów procesowych. Wobec powyższego, słusznie Sąd Okręgowy ocenił, że żądanie powodów o zwrot kwoty nadpłaconej na skutek stosowania się do abuzywnych zapisów umowy znajduje oparcie w przepisach o świadczeniu nienależnym – art. 410 § 1 k.c. w zw. z art. 405 k.c. Zaskarżony wyrok wstępny, uznający roszczenie za usprawiedliwianie co do zasady należy ocenić zatem jako prawidłowy. Odnosząc się natomiast do podniesionych przez pozwanego zarzutów potrącenia i zatrzymania należy wskazać po pierwsze, że zarzuty te zostały zgłoszone „z uwagi na ustalenie przez Sąd I instancji, że Umowa kredytu łącząca powoda i pozwanego jest nieważna” co w niemniejszej sprawie nie miało miejsca. Po drugie Sąd I instancji ograniczył przedmiot rozprawy do zbadania żądania powodów do kwestii odpowiedzialności pozwanego, co do zasady. Zatem kwestie ewentualnych rozliczeń między stronami w tym w ramach dokonywanych potrąceń zostaną rozstrzygnięte na późniejszym etapie, tj. po uprawomocnieniu się wyroku wstępnego. Z powyższych motywów apelacja została oddalona na mocy art. 385 k.p.c. o czym orzeczono w punkcie I wyroku. Z uwagi na treść art. 318 § 2 k.p.c. rozstrzygnięcie o kosztach postępowania apelacyjnego pozostawiano Sądowi pierwszej instancji w orzeczeniu kończącym postępowanie w sprawie. Alicja Dubij