(1)oraz T. D. solidarnie na rzecz pozwanego zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. W odpowiedzi na apelację strony pozwanej powodowie wnieśli o oddalenie apelacji w całości, pominięcie zgłoszonych w niej wniosków o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego i przesłuchanie świadka oraz zasądzenie od pozwanego na rzecz powodów solidarnie kosztów zastępstwa adwokackiego przed Sądem II instancji według norm przepisanych. Sąd Apelacyjny zważył, co następuje: Apelacja nie zasługuje na uwzględnienie. Nie zachodzi zarzucane w środku odwoławczym naruszenie art. 233 § 1 kpc. W świetle ugruntowanego stanowiska judykatury do naruszenia tego przepisu mogłoby dojść tylko wówczas, gdyby skarżący wykazał uchybienie podstawowym regułom służącym ocenie wiarygodności i mocy poszczególnych dowodów, tj. zasadom logicznego myślenia, doświadczenia życiowego i właściwego kojarzenia faktów (tak m.in. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 16 grudnia 2005 r. III CK 314/05). Nie sposób uznać, by apelujący wykazał przedmiotowe okoliczności. Powołanie się przez Sąd Okręgowy na fakt, że świadkowie strony pozwanej, którzy zajmowali się obsługą powodów przy zawieraniu umowy kredytowej, nie wskazali konkretnych okoliczności odnoszących się do tego przypadku a ich zeznania ograniczyły się w istocie do prezentacji ogólnych zasad postępowania stosowanych u pozwanego przy zawieraniu umów kredytowych indeksowanych do CHF, nie stanowi o naruszeniu kryteriów z art. 233 § 1 kpc. Z kolei świadek J. C. w ogóle nie zajmował się sprawą kredytu powodów. Moc dowodowa tych zeznań była konsekwencji ograniczona i nie dawała podstawy do zakwestionowania dowodu z przesłuchania powodów. Wiarygodności twierdzeń powodów nie udało się pozwanemu podważyć jakimkolwiek innym przeprowadzonym dowodem. Konkretnego zakresu przedstawionych powodom na etapie przedkontraktowym informacji na temat ryzyka kursowego nie można ustalić na podstawie złożonych do akt sprawy przez pozwanego dokumentów. Pozwany nie przedstawił jakichkolwiek symulacji, broszur, informacji pisemnych , które były lub mogły by być przedstawione powodowi w toku procedury kredytowej, a które prowadziłyby do wniosków odmiennych. Wbrew wywodom apelacji brak jest podstaw do kwestionowania zasadności stanowiska Sądu Okręgowego o nieprzeprowadzaniu dowodu z opinii biegłego z dziedziny finansów, bankowości i rachunkowości. Okoliczności wskazane we wniosku o przeprowadzenie tego dowodu, w szczególności realia funkcjonowania kredytów walutowych, czy metody ustalania kursu CHF w stosunku do PLN przez pozwany bank i rynkowy charakter ustalonych przez pozwany bank kursów walut obcych, nie mają bowiem znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Zdaniem Sądu Apelacyjnego twierdzenie o dowolności banku przy ustalaniu kursów walut ujmowanych w tabelach pozwanego banku musi być odnoszone do postanowień umowy, a nie ogólnej działalności banku w sektorze bankowym, w warunkach konkurencji na rynku usług bankowych, która ze swej istoty wymusza potrzebę uwzględnienia realiów rynkowych przy kształtowaniu kursów walut w tabelach banku. Dla oceny roszczeń powodów istotnym jest natomiast to, że sporna umowa kredytu nie precyzuje, jakie konkretnie parametry ekonomiczne i w jaki konkretnie sposób ustalane są kursy walut obcych ujmowane w tabelach banku, co oznacza, że kursy te były poza jakąkolwiek kontrolą powoda jako konsumenta. Ustalanie, czy kursy z tabel pozwanego banku nie odbiegały od kursów rynkowych, było zbędne. Nie wymagało informacji specjalnych ustalenie wartości świadczeń i określenie wielkości roszczeń w niniejszym postępowaniu, które w istocie sprowadzały się do zastosowania prostych operacji matematycznych, a ustalenia te ostatecznie nie były kwestionowane przez pozwanego. Sąd Apelacyjny nie znalazł podstaw, w trybie art. 380 k.p.c. do dopuszczenia dowodu z opinii biegłego w postępowaniu apelacyjnym. Nie zasługiwał na uwzględnienie wniosek apelacji o przeprowadzenie w związku z treścią ostatnio powołanego przepisu dowodu z zeznań świadka K. M. na okoliczności wskazane w odpowiedzi na pozew. Również w przypadku wniosku dotyczącego tego świadka treść wniosku dowodowego odnosiła się do ustalenia ogólnych zasad i procedur stosowanych w pozwanym banku w zakresie ustalania tabeli kursów- walut obcych oraz zawierania umów kredytowych indeksowanych do CHF. Sąd Okręgowy pomijając dowód z dokumentów przedłożonych przez pozwanego (opinii prawnych) zasadnie wskazał, że stanowiły one jedynie uzupełnienie argumentacji pozwanego w zakresie dotyczącym kwestii prawnych. Opinie, stanowiska i opracowania nie stanowiły źródeł prawa, a zatem nie miały znaczenia dla oceny, czy pozwany bank naruszył dobre obyczaje, narzucając konsumentom klauzule o określonej treści. Zakres przeprowadzonego postępowania dowodowego był wystarczający dla rozstrzygnięcia, bowiem ocenie podlegały zapisy umowy i zakres informacji udzielonych powodom. Nie zachodzi zarzucane w środku odwoławczym naruszenie art. 189 k.p.c. w zw. z art. 321 § 1 k.p.c. i art. z art. 365 § 1 k.p.c. Powodowie posiadają ewidentny interes prawny w rozumieniu art. 189 k.p.c. w żądaniu stwierdzenia nieważności spornej umowy bowiem niniejsze postępowanie ma przede wszystkim usunąć niepewność co do stanu związania stron sporną umową. Fakt czy strona powodowa jest zobowiązana do dalszego wykonywania umowy kredytu rzutuje na jej obowiązki, w szczególności w zakresie spłaty rat kredytu, a także na istnienie zabezpieczenia hipotecznego. Prawomocny wyrok ustalający nieważność kwestionowanego stosunku prawnego – na podstawie art. 365 k.p.c. – będzie wiążący w ewentualnych innych procesach m.in. związanych z udzielonymi do kredytu zabezpieczeniami. Wówczas nie będzie już konieczności ponownego badania przesłanek warunkujących istnienie spornego stosunku prawnego, albowiem kwestia ta została wiążąco przesądzona w niniejszym postępowaniu. Niezasadne są wywody środka odwoławczego odnoszące się do naruszenia art. 321§ 1 kpc. Powodowie żądali w pozwie ustalenia nieważności przedmiotowej umowy kredytowej i Sąd Okręgowy to żądanie uwzględnił, wskazując w motywach orzeczenia stosowną argumentację prawną, a do kwestii zasadności tego stanowiska Sąd Apelacyjny odniesie się w dalszych rozważaniach. Sąd I instancji nie wyrokował zatem co do przedmiotu, który nie był objęty żądaniem, ani nie zasądził ponad żądanie. Zarzuty naruszenia prawa materialnego dotyczą w istocie niedozwolonych postanowień umowy i skutków z tym związanych, stąd zostaną omówione łącznie. Pozwany w apelacji zarzucił, że Sąd Okręgowy ustalił, że to Bank dowolnie określał kursy walut w Tabeli walut. Sąd Apelacyjny podzielił stanowisko Sądu pierwszej instancji, że pozwany sam, dowolnie ustalał kursy walut w Tabeli kursów. W umowie z dnia 3 września 2007r. nie wskazano żadnych kryteriów ustalania przez pozwanego kursów CHF stosowanych przy ustalaniu wysokości zobowiązania powodów. Zawarte w umowie klauzule indeksacyjne przyznają pozwanemu nieograniczone uprawnienie do jednostronnego wpływania na wysokość świadczeń stron ustalonych w umowie. Kursy zarówno kupna jak i sprzedaży dewiz dla CHF po których przeliczane są kwota kredytu i raty kapitałowo-odsetkowe określane są każdorazowo w Tabeli sporządzanej przez Bank (§ 2 ust. 2 umowy). Oznacza to, że wyłącznie jednej stronie stosunku prawnego tj. Bankowi zostało przyznane uprawnienie do jednostronnego i wiążącego określenia wysokości wskaźnika wpływającego na wysokość świadczeń stron. Bank na podstawie zawartych w umowie klauzul indeksacyjnych może w sposób dowolny ustalać wysokość kwoty kredytu oraz wysokość poszczególnych rat kapitałowo-odsetkowych. Brak jest możliwości zweryfikowania przez powodów jako konsumentów kryteriów przyjętych przez pozwanego do ustalenia wysokości wskaźnika waloryzacji. Zarówno w umowie jak i w Regulaminie nie zostały sprecyzowane przesłanki ustalania kursów waluty obcej zarówno na etapie ustalania kapitału przy przeliczaniu z PLN na CHF w dniu wypłaty kapitału, jak i w przypadku określenia wysokości rat kapitałowo-odsetkowych. W szczególności nie wskazano obiektywnych i weryfikowalnych kryteriów ustalania tych kursów. Z umowy jak również z Regulaminu nie wynikało, że kurs ustalony przez pozwanego w Tabeli kursów Banku ma być rynkowy, sprawiedliwy czy rozsądny. Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie jest przedstawiany przez Bank opis w jaki sposób pozwany dokonuje określania kursów wpisywanych następnie do Tabeli obowiązującej w Banku w sytuacji, gdy żadne ograniczenia swobody kształtowania kursu nie wynikały z umowy z 3 września 2007r. Nadto w w/w umowie nie odniesiono się do popytu i podaży przy ustalaniu kursów w tabeli kursów, czy też do rynku międzybankowego czy serwisu Reuters. Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 11 grudnia 2019r. sygn. V CSK 382/18 wskazał, że samo wejście w życie ustawy antyspreadowej w żaden sposób nie wpływa na ocenę abuzywności postanowień umowy i jej konsekwencji dla bytu umowy. Zgodnie z art. 1 ust. 2 dyrektywy 93/13 jej przepisom nie podlegają m.in. postanowienia umowy „odzwierciedlające obowiązujące przepisy ustawowe lub wykonawcze" przy czym z orzecznictwa TSUE wynika, że dotyczy to także przepisów, które weszły w życie już po zawarciu umowy zawierającej niedozwolone postanowienia i miały w założeniu charakter sanacyjny tj. zastępowały te postanowienia ex tunc i utrzymywały ważność umowy (vide: wyroki Trybunału Sprawiedliwości z dnia 20 września 2018r. w sprawie C-51/17, (...) Bank (...). I (...) F. K. Z.. przeciwko T. I. i E. K., pkt 62-64, 70 i z dnia 14 marca 2019r. w sprawie C-118/17, Z. D. przeciwko (...) (...) Z.., pkt 37, 40) pod warunkiem, iż zachowana została możliwość odwrócenia niekorzystnych skutków niedozwolonego postanowienia (vide: wyrok TSUE z dnia 14 marca 2019r. w sprawie C-118/17 Z. D. przeciwko (...) (...) Z.., pkt 45). Skutkiem sanowania klauzul abuzywnych jest wówczas także wyłączenie możliwości uznania umowy za nieważną z powodu tej (i tylko tej) abuzywności. Ustawie antyspreadowej nie może być przypisywane takie znaczenie. Mocą tej ustawy do art. 69 ust. 2 Prawa bankowego dodano pkt 4a stanowiący, że w przypadku umowy o kredyt denominowany lub indeksowany do waluty innej niż waluta polska, umowa kredytu powinna także określać szczegółowe zasady określania sposobów i terminów ustalania kursu wymiany walut, na podstawie którego w szczególności wyliczana jest kwota kredytu, jego transz i rat kapitałowo-odsetkowych oraz zasad przeliczania na walutę wypłaty albo spłaty kredytu. Do art. 69 dodano także ust. 3 w myśl którego w przypadku umowy o kredyt denominowany lub indeksowany do waluty innej niż waluta polska, kredytobiorca może dokonywać spłaty rat kapitałowo-odsetkowych oraz dokonać przedterminowej spłaty pełnej lub częściowej kwoty kredytu bezpośrednio w tej walucie. W tym przypadku w umowie o kredyt określa się także zasady otwarcia i prowadzenia rachunku służącego do gromadzenia środków przeznaczonych na spłatę kredytu oraz zasady dokonywania spłaty za pośrednictwem tego rachunku. Wprowadzono ponadto art. 75b przewidujący, że wykonanie uprawnienia, o którym mowa w art. 69 ust. 3, nie może wiązać się z poniesieniem przez kredytobiorcę dodatkowych kosztów (ust. 1), Bank nie może uzależnić wykonania przez kredytobiorcę uprawnienia, o którym mowa w art. 69 ust. 3, od wprowadzenia dodatkowych ograniczeń w szczególności nie może zobowiązać kredytobiorcy do nabywania waluty przeznaczonej na spłatę rat kredytu, jego całości lub części, od określonego podmiotu (ust. 2), W kwestii intertemporalnej w art. 4 ustawy antyspreadowej postanowiono, że w przypadku kredytów lub pożyczek pieniężnych zaciągniętych przez kredytobiorcę lub pożyczkobiorcę przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy ma zastosowanie art. 69 ust. 2 pkt 4a oraz art. 75b ustawy, o której mowa w art. 1, w stosunku do tych kredytów lub pożyczek pieniężnych, które nie zostały całkowicie spłacone - do tej części kredytu lub pożyczki, która pozostała do spłacenia. W tym zakresie bank dokonuje bezpłatnie stosownej zmiany umowy kredytowej lub umowy pożyczki. Sąd Najwyższy w w/w uzasadnieniu wyroku z dnia 11 grudnia 2019r. sygn. V CSK 382/18 nadto podkreślił, że przywołane przepisy nie stwarzają jednoznacznych podstaw do przyjęcia, że ich przedmiotem regulacji były klauzule abuzywne oraz umowy z ich powodu nieważne, a celem - sanowanie tych wadliwości (vide: też wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 kwietnia 2019r. III CSK 159/17, OSP 2019, z. 12, poz. 115), o wadliwościach tych bowiem w ogóle nie wspominają ani nie regulują związanych z nimi rozliczeń. W założeniu ustawodawcy chodziło o doprecyzowanie na przyszłość reguł ustalania kursu wymiany walut oraz nieodpłatne umożliwienie dokonywania spłat kredytu bezpośrednio w walucie obcej i że miał on na względzie - przynajmniej explicite - umowy ważne oraz klauzule dozwolone, choć podlegające doprecyzowaniu. Nawet jeżeli było inaczej, założony (implicite) skutek sanujący nie mógł zostać w ten sposób osiągnięty. Omawiana ustawa w zasadzie nie przewidywała gotowych do zastosowania (choćby tylko dyspozytywnych) przepisów, które zastępowałyby ewentualne klauzule abuzywne, a jedynie nakładała na banki ciężar dokonania ogólnie określonych, wymagających skonkretyzowania in casu zmian umowy, co nie wystarcza dla przyjęcia domniemania, że owe konkretne rozwiązania są wynikiem należytego wyważenia ogółu praw i obowiązków stron przez ustawodawcę (vide: motyw 13 dyrektywy 93/13 oraz wyrok TSUE z dnia 21 marca 2013r. w sprawie C-92/11, (...) przeciwko V. N.-W. e.V., pkt 26 i n.) i nie czyni zadość przesłankom przewidzianym w art. 1 ust. 2 dyrektywy 93/13. Zwłaszcza, że jak wynika z orzecznictwa (...) wyjątek przewidziany w tym przepisie podlega ścisłej wykładni (vide: wyroki TSUE z dnia 20 września 2017r. w sprawie C-186/16, R. P. A. i in. przeciwko (...) SA, pkt 31 i z dnia 20 września 2018r. C-51/17 w sprawie (...) Bank (...). I (...) F. K. Z.. Przeciwko T. I. i E. K., pkt 54, 66). Samo zaś umożliwienie spłaty bezpośrednio w walucie obcej ma sens także w przypadku mechanizmu indeksacji skonstruowanego prawidłowo (element konkurencji między sprzedawcami waluty), a z drugiej strony nie rozwiązuje problemu dotyczącego określenia kursu po którym przeliczona została kwota kredytu oddawana do dyspozycji kredytobiorcy. Z kolei wspomniana w art. 4 zdanie drugie ustawy antyspreadowej zmiana umowy kredytu mogłaby wywoływać skutek sanujący tylko wtedy, gdyby stanowiła wyraz następczej „świadomej, wyraźnej i wolnej" rezygnacji kredytobiorcy-konsumenta z powoływania się na abuzywność postanowienia (ewentualnie także nieważność umowy) i zgody na jego zastąpienie (ex tunc lub pro futuro) postanowieniem dozwolonym (vide: uchwała składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 20 czerwca 2018r. III CZP 29/17, OSNC 2019, Nr 1, poz. 2 i wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 maja 2019r., I CSK 242/18, nie publ.).W braku takich czynności sanujących wejście w życie ustawy antyspreadowej w żaden sposób nie podważa abuzywności spornych klauzul i nieważności umowy. Z materiału zgromadzonego w aktach niniejszej sprawy wynika, że powodowie nie złożyli oświadczenia o rezygnacji z powoływania się na abuzywność postanowień umowy i nie wyrazili zgody na zastąpienie tychże postanowień postanowieniami dozwolonymi. Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 11 grudnia 2019r. V CSK 382/18 (LEX nr 2771344) uznał, że postanowienia umowy mają charakter niedozwolony, gdy określenie wysokości należności obciążającej konsumenta z odwołaniem do tabel kursów ustalanych jednostronnie przez bank, bez wskazania obiektywnych kryteriów, jest nietransparentne, pozostawia pole do arbitralnego działania banku i w ten sposób obarcza kredytobiorcę nieprzewidywalnym ryzykiem oraz narusza równorzędność stron (vide: wyroki Sądu Najwyższego z dnia 22 stycznia 2016r. I CSK 1049/14 OSNC 2016, Nr 11, poz. 134, z dnia 1 marca 2017r. IV CSK 285/16 nie publ., z dnia 19 września 2018r. I CNP 39/17, nie publ., z dnia 24 października 2018r. II CSK 632/17, nie publ., z dnia 13 grudnia 2018r. V CSK 559/17 nie publ., z dnia 27 lutego 2019r. II CSK 19/18 nie publ., z dnia 4 kwietnia 2019r. III CSK 159/17 OSP 2019, z. 12, poz. 115, z dnia 9 maja 2019r. I CSK 242/18, nie publ., z dnia 29 października 2019r. IV CSK 309/18, nie publ.). Powodowie zobowiązali się spłacać kwotę kredytu w CHF ustaloną zgodnie z umową w złotych polskich, z zastosowaniem kursu sprzedaży CHF obowiązującego w dniu płatności raty kredytu zgodnie z Tabelą kursów obowiązującą w Banku( § 7 ust.1 umowy). Kurs sprzedaży CHF został jednostronne określony przez pozwany Bank bez wskazania jasnych i zrozumiałych kryteriów, którymi Bank będzie się kierował. W umowie ani w Regulaminie nie wskazano jakiegokolwiek obiektywnego miernika pozwalającego w sposób przewidywalny określić wysokość ciążącego na powodach zobowiązania. Tego rodzaju ogólnikowe sformułowania nie pozwalają kredytobiorcom na samodzielne, jednoznaczne ustalenie wysokości zobowiązania na dzień jego wymagalności (vide: wyrok TSUE z dnia 18 listopada 2021r. w sprawie C-212/20). Sąd Apelacyjny uznał, że postanowienia te kształtują relację Banku z konsumentami w tym wypadku z powodami w sposób nieprawidłowy, gdyż prowadzą do zaburzenia elementarnej równowagi pomiędzy stronami umowy kredytowej. Bezpośredni i kluczowy wpływ na kwotę wypłaconą powodom jako kredytobiorcom, a także na wysokość salda zadłużenia z tytułu kredytu, jak i także wysokość każdej z rat kapitałowo-odsetkowych ma bowiem sposób tworzenia Tabel kursów przez pozwany Bank. W przedmiotowej sprawie dobrym obyczajem było to, aby pozwany dał powodom swoistą pewność i zagwarantował im przejrzystość oraz klarowność łączącego ich stosunku prawnego. Umowy kredytowe winny być dla konsumentów (klientów Banku) w pełni przejrzyste i zrozumiałe. W ocenie Sądu Apelacyjnego kredytobiorcy winni mieć jasność co do tego, do spełniania jakich świadczeń są zobowiązani. Winni móc w sposób bezproblemowy wyliczyć wysokość kolejnych rat kapitałowo-odsetkowych, a także mieć pełną świadomość co do salda zadłużenia. To Bank był wyłącznie władny w zakresie ustalania wysokości kursów walut wskazanych w Tabeli kursów. Utrwalona w orzecznictwie jest wykładnia zgodnie z którą postanowienia umowne, uzależniające warunki waloryzacji (indeksacji) świadczenia pieniężnego wyłącznie od woli banku należy uznać za nieuczciwe (niedozwolone, abuzywne) w rozumieniu art. 385

(1)§ 1 k.c. jako kształtujące prawa i obowiązki konsumenta - kredytobiorcy w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, przede wszystkim przez wykorzystywanie pozycji dominującej przedsiębiorcy i naruszenie równowagi kontraktowej. Dotyczy to w szczególności odwołania się, jak w rozpoznawanej sprawie, do kursów walut zawartych w Tabeli kursów Banku bez wskazania ograniczeń umownych w postaci skonkretyzowanych, obiektywnych kryteriów zmian stosowanych kursów walutowych. Tego rodzaju klauzule uznać należy za nie transparentne, pozostawiające pole do arbitralnego działania Banku i w ten sposób obarczające kredytobiorców nieprzewidywalnym ryzykiem oraz naruszające równorzędność stron (vide: np. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 8 września 2016r. w sprawie II CSK 750/15, LEX nr 2182659, z dnia 27 lutego 2019r. w sprawie II CSK 19/18, LEX nr 2626330, z dnia 4 kwietnia 2019r. w sprawie III CSK 159/17, OSP, z. 12 z 2019r., poz. 115, z dnia 29 października 2019r. w sprawie IV CSK 309/18, OSNC, z. 7-8 z 2020r., poz. 64, z dnia 11 grudnia 2019r. w sprawie V CSK 382/18, LEX nr 2771344). Postanowienia umowy kredytu z dnia 3 września 2007r. określające główne świadczenia stron nie zostały sformułowane jednoznacznie, gdyż jak wynika to z orzecznictwa TSUE transparentność klauzul indeksacyjnych ma dotyczyć nie tylko samego mechanizmu przeliczenia złotych polskich na walutę obcą i odwrotnie, ale także, a może i przede wszystkim, poinformowania o ryzyku kursowym, które stanowi istotę kredytu opartego o walutę obcą (sensu stricto walutowego, indeksowanego albo denominowanego). TSUE w wyroku z dnia 10 czerwca 2021r. (od C-776/19 do C-782/19) wskazał, że wykładni dyrektywy 93/13 należy dokonywać w ten sposób, że stoi ona na przeszkodzie temu, by ciężar dowodu w zakresie prostego i zrozumiałego charakteru warunku umownego w rozumieniu art. 4 ust. 2 tej dyrektywy spoczywał na konsumencie. Zatem ciężar dowodu w tej płaszczyźnie spoczywa na pozwanym Banku, który tak określonego ciężaru dowodowego nie udźwignął. Standardowe pouczenia wskazujące na wzrost kursu waluty CHF nie stanowią o wypełnieniu obowiązku należytego poinformowania konsumenta w aspekcie obciążającego go ryzyka kursowego. Podkreślić należy, że ryzyko ponoszone przez skarżącego jest ograniczone podczas, gdy ryzyko ponoszone przez powodów takie już nie jest. W odniesieniu do kwestii, czy warunek umowny tworzy - wbrew wymogowi dobrej wiary i ze szkodą dla konsumenta - znaczną nierównowagę praw i obowiązków stron wynikających z wiążącej je umowy, sąd krajowy powinien sprawdzić, czy przedsiębiorca traktujący konsumenta w sposób sprawiedliwy i słuszny, mógłby racjonalnie spodziewać się, iż konsument ten przyjąłby taki warunek w drodze negocjacji indywidualnych (vide: wyrok TSUE z dnia 3 września 2020r. C-84/19 C-222/19 i C-252/19, EU:C:2020:631, pkt 93 i przytoczone tam orzecznictwo). Zdaniem Sądu powodowie nie zgodziliby się na taki warunek. Klauzule indeksacyjne zawarte w umowie z dnia 3 września 2007r. narażają powodów na nieograniczone ryzyko kursowe przekładające się na wysokość salda kredytu oraz spłacanych rat, stąd nie można przyjąć, aby rzetelne informacje udzielone powodom skłoniły ich do zawarcia umowy kredytu w takim kształcie jak umowa z dnia 3 września 2007r. Wykładając przepisy dyrektywy 93/13 należy mieć przede wszystkim na uwadze, że ustanowiony przez dyrektywę system ochrony opiera się na założeniu, że konsument jest stroną słabszą niż przedsiębiorca, zarówno pod względem możliwości negocjacyjnych, jak i ze względu na stopień poinformowania, w związku z czym godzi się na postanowienia umowne sformułowane wcześniej przez przedsiębiorcę, nie mając wpływu na ich treść (vide: wyroki z dnia 26 października 2006r. w sprawie C-168/05 M. C., Z. O..s. I- (...), pkt 25; z dnia 4 czerwca 2009r. w sprawie C-243/08 P. G., Z. O..s. I- (...), pkt 22 oraz z dnia 6 października 2009r. w sprawie C-40/08 A. T., Z. O..s. I- (...), pkt 29). Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 19 maja 2022r. sygn. akt III CSKP 971/22 wskazał, które to stanowisko Sąd Apelacyjny w całości aprobuje, że jeżeli eliminacja niedozwolonego postanowienia umownego doprowadzi do takiej deformacji regulacji umownej, że na podstawie pozostałej jej treści nie da się odtworzyć treści praw i obowiązków stron, to nie można przyjąć, iż strony pozostają związane pozostałą częścią umowy. Koresponduje to z art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13, który przewiduje, że nieuczciwe warunki w umowach zawieranych przez sprzedawców lub dostawców z konsumentami nie będą wiążące dla konsumenta, a umowa w pozostałej części będzie nadal obowiązywała strony, jeżeli jest to możliwe po wyłączeniu z niej nieuczciwych warunków (vide: np. wyroki Sądu Najwyższego z 27 lipca 2021r. (...) 49/21 i z 2 czerwca 2021r., I (...) 55/21). Wyeliminowanie z łączącej strony umowy abuzywnych postanowień umownych rodzi zatem konieczność dokonania oceny, czy umowa w pozostałym zakresie jest możliwa do utrzymania. Sąd Apelacyjny podzielił stanowisko Sądu pierwszej instancji, że obowiązywanie umowy po wyłączeniu z niej nieuczciwych warunków jest w takim przypadku niemożliwe. Wyeliminowanie ryzyka kursowego, charakterystycznego dla umowy kredytu indeksowanego do waluty obcej i uzasadniającego powiązanie stawki oprocentowania ze stawką LIBOR, jest równoznaczne z tak daleko idącym przekształceniem umowy, że należy ją uznać za umowę o odmiennej istocie i charakterze, choćby nadal chodziło tu tylko o inny podtyp czy wariant umowy kredytu. Oznacza to z kolei, że po wyeliminowaniu tego rodzaju klauzul utrzymanie umowy o charakterze zamierzonym przez strony nie jest możliwe, co przemawia za jej całkowitą nieważnością (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 grudnia 2019r. V CSK 382/18). Innymi słowy wyeliminowanie abuzywnych klauzul przeliczeniowych nie prowadzi do utrzymania w mocy kredytu indeksowanego kursem CHF jako kredytu złotowego oprocentowanego według stawki LIBOR (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 maja 2022r., II CSKP 285/22). Stwierdzenie nieważności umowy mieści się w zakresie sankcji, jaką dyrektywa 93/13 przewiduje w związku z wykorzystywaniem przez przedsiębiorcę nieuczciwych postanowień umownych. W wyroku z dnia 6 marca 2019r. (w sprawach połączonych C-70/17 i C-179/17, (...) SA, pkt 54) TSUE wykluczył, aby sąd krajowy mógł zmieniać treść nieuczciwych warunków zawartych w umowach z korzyścią dla przedsiębiorcy. W wyroku z dnia 21 grudnia 2016r. (w sprawach połączonych C-154/15, C-307/15 i C-308/15 (...), pkt 61-62) TSUE wyjaśnił, że art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 należy interpretować w ten sposób, iż warunek umowny uznany za nieuczciwy należy co do zasady uznać za nigdy nieistniejący, tak by nie wywoływał on skutków wobec konsumenta. W związku z tym sądowe stwierdzenie nieuczciwego charakteru takiego warunku powinno mieć z reguły skutek w postaci przywrócenia sytuacji prawnej i faktycznej konsumenta, w jakiej znajdowałby się on w braku tego warunku. Modyfikacja umowy poprzez uzupełnienie jej luk byłaby sprzeczna z celem zapobiegania kolejnym naruszeniom, co jest istotą dyrektywy 93/13. Przedsiębiorca mając świadomość braku sankcji, mógłby w dalszym ciągu stosować nieuczciwe praktyki oraz abuzywne klauzule, bowiem wiedziałby, że jedyną karą byłoby zastąpienie niedozwolonych postanowień innymi, co pozostawałoby bez wpływu na ważność wadliwego stosunku prawnego. Taki wniosek wynika z ugruntowanego orzecznictwa TSUE zgodnie z którym, gdyby sąd krajowy mógł zmieniać treść nieuczciwych warunków zawartych w umowach, takie uprawnienie mogłoby zagrażać realizacji długoterminowego celu ustanowionego w art. 7 dyrektywy 93/13. Uprawnienie to przyczyniłoby się bowiem do wyeliminowania zniechęcającego skutku wywieranego na przedsiębiorców poprzez zwykły brak stosowania takich nieuczciwych warunków wobec konsumentów, ponieważ nadal byliby oni zachęcani do stosowania rzeczonych warunków wiedząc, że nawet gdyby miały one być unieważnione, to jednak umowa mogłaby zostać uzupełniona w niezbędnym zakresie przez sąd krajowy, tak aby zagwarantować w ten sposób interes rzeczonych przedsiębiorców (zob. np. wyroki TSUE z dnia 14 czerwca 2012r. w sprawie C-618/10, B. E. de (...) SA; z 30 kwietnia 2014r. C-26/13, K. i K. R.; z 26 marca 2019r. w sprawach połączonych C-70/17 i C-179/17 (...) SA). Także w wyroku z dnia 3 października 2019r. w sprawie C-260/18 (D.) TSUE wskazał, że art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 stoi na przeszkodzie wypełnieniu luk w umowie, spowodowanych usunięciem z niej nieuczciwych warunków, które się w niej znajdowały, wyłącznie na podstawie przepisów krajowych o charakterze ogólnym przewidujących, że skutki wyrażone w treści czynności prawnej są uzupełniane w szczególności przez skutki wynikające z zasad słuszności lub ustalonych zwyczajów, które nie stanowią przepisów dyspozytywnych lub przepisów mających zastosowanie, jeżeli strony umowy wyrażą na to zgodę. Działania sądu w razie stwierdzenia klauzuli abuzywnej mają mieć charakter sankcyjny, co oznacza osiągnięcie swoistego skutku zniechęcającego profesjonalnych kontrahentów, zawierających umowy z konsumentami do przewidywania w umowach z nimi nieuczciwych postanowień umownych. Taki skutek nie mógłby zostać osiągnięty, gdyby umowa mogła zostać uzupełniona w niezbędnym zakresie przez sąd krajowy przez wprowadzenie do umowy warunków uczciwych. Kontrahent konsumenta niczym by bowiem nie ryzykował narzucając nieuczciwe postanowienia umowne, skoro mógłby liczyć na to, że sąd krajowy uzupełni umowę przez wprowadzenie uczciwych warunków, które powinny być przez niego zaproponowane od razu (zob. np. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 27 listopada 2019r. II CSK 483/18, OSP 2021, nr 2, poz. 7; z 17 marca 2022r. II CSKP 474/22). Utrzymanie w mocy tego typu umowy byłoby możliwe tylko w sytuacji, gdyby konsument wyraził wyraźnie taką wolę. Możliwość zapobiegnięcia nieważności umowy ma charakter ochronny względem konsumenta tj. obowiązuje jedynie w przypadku, gdyby nieważność miała narazić konsumenta na niekorzystne względem niego konsekwencje. Wyrazem tego jest stanowisko, że niedozwolone postanowienie umowne (art. 385

(1)§ 1 k.c.) jest od początku, z mocy samego prawa, dotknięte bezskutecznością na korzyść konsumenta, albowiem oceny, czy postanowienie umowne jest niedozwolone (art. 385

(1)§ 1 k.c.) dokonuje się według stanu z chwili zawarcia umowy (por. uchwała 7 sędziów Sądu Najwyższego z dnia 20 czerwca 2018r. III CZP 29/17). Od tego też momentu klauzule abuzywne nie są wiążące dla konsumenta chyba, że konsument wyrazi świadomą wolę na objęcie go takim postanowieniem umownym. Mamy zatem do czynienia ze skutkiem ex tunc, co oznacza, że zdarzenia o charakterze następczym w stosunku do daty zawarcia umowy zawierającej klauzule abuzywne pozostają bez znaczenia dla takiego charakteru tych postanowień umownych (wyjątek stanowi wola konsumenta). Tak więc konsument może udzielić następczo świadomej i wolnej zgody na to postanowienie i w ten sposób przywrócić mu skuteczność z mocą wsteczną (zob. uchwała 7 sędziów Sądu Najwyższego - zasada prawna z dnia 7 maja 2021r. III CZP 6/21 i cytowane w niej orzecznictwo). Także w orzecznictwie TSUE przyjmuje się, że istnieje możliwość zastąpienia abuzywnych postanowień umownych przepisami dyspozytywnymi, ale jedynie w przypadku, gdy następstwem wyłączenia abuzywnych postanowień z umowy jest jej nieważność, która nie jest w interesie konsumenta, a więc gdyby miała narazić go na niekorzystne konsekwencje np. postawienie pozostałej do spłaty kwoty kredytu w stan natychmiastowej wymagalności (zob. np. wyrok TSUE z dnia 21 stycznia 2015r. w sprawach połączonych C-482/13, C-484/13, C-485/13 i C 487/13, (...) SA). Należy jednak podkreślić, że w polskim porządku prawnym nie ma przepisów powszechnie obowiązujących, które umożliwiałyby uregulowanie między stronami kwestii związanych z przeliczeniami walutowymi kredytu. Ustawodawca nie podjął się takiej regulacji ani w ustawie Prawo bankowe, ani w szczególności w ustawie z 29 lipca 2011 r. o zmianie ustawy – pr. bankowe oraz niektórych innych ustaw (tzw. ustawa antyspreadowa). Zmiany tych aktów prawnych, do których dochodziło po zawarciu spornej umowy stron, nie miały charakteru sanacyjnego. Nie wchodzi zatem także w grę zastosowanie art. 358 k.c. Przepis ten, stanowiący że wartość waluty obcej (na potrzeby przeliczenia zobowiązania wyrażonego w walucie obcej na walutę polską) określa się według kursu średniego ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski z dnia wymagalności roszczenia, wszedł bowiem w życie 24 stycznia 2009 r., zatem po zawarciu przez strony umowy kredytu. Wprowadzająca go ustawa o zmianie ustawy – Kodeks cywilny oraz ustawy – Prawo dewizowe z 23 października 2008 r. (Dz. U. nr 228, poz. 1506), nie zawiera zaś przepisów intertemporalnych przewidujących możliwość jego zastosowania do stosunków prawnych wcześniej nawiązanych. Przed wejściem tej nowelizacji w życie, art. 358 k.c. wyrażał jedynie zasadę walutowości, której zakres był ograniczony – m.in. w stosunku do banków – przez regulacje prawa dewizowego (zob. art. 4 pkt 3 ustawy z 18 grudnia 1998 r. – pr. dewizowe, Dz. U. nr 160, poz. 1063 ze zm.). Reasumując uznać należy, że art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 nie pozwala zastąpić kursu sprzedaży z Tabeli kursów żadnym innym kursem notowania CHF do złotego w tym np. średnim kursem ogłaszanym przez NBP. Wynika to z faktu, że abuzywne postanowienie podlega wyłączeniu bez jednoczesnego wprowadzenia w jego miejsce tożsamego mechanizmu, a ponadto, że z uwagi na eliminację abuzywnego postanowienia zachodzi niemożność rozliczenia umowy, brak jest bowiem możliwości określenia wysokości głównego zobowiązania powodów. Ponieważ nie jest możliwe ustalenie wartości kredytu, nie jest możliwe wyliczenie rat kapitałowo-odsetkowych, a więc z uwagi na treść art. 69 ust. 1 Prawa bankowego w zw. z art. 58 k.c. nie jest prawnie możliwe utrzymanie umowy. Po wyeliminowaniu abuzywnych klauzul umowa byłaby niezrozumiała oraz sprzeczna z intencją stron ją zawierających. Takie przekształcenie umowy stanowiłoby zatem zmianę głównego jej przedmiotu, co jest niemożliwe. Nie ulega bowiem wątpliwości, że jeżeli eliminacja niedozwolonego postanowienia umownego doprowadzi do takiej deformacji regulacji umownej, że na podstawie pozostałej jej treści nie da się odtworzyć treści praw i obowiązków stron, to nie można przyjąć, iż strony pozostają związane pozostałą częścią umowy. Ten ostatni wniosek wynika wyraźnie z art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13, który przewiduje, że nieuczciwe warunki w umowach zawieranych przez sprzedawców lub dostawców z konsumentami nie będą wiążące dla konsumenta, a umowa w pozostałej części będzie nadal obowiązywała strony, jeżeli jest to możliwe po wyłączeniu z niej nieuczciwych warunków (zob. też np. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 4 kwietnia 2019r. III CSK 159/17; z dnia 9 maja 2019r., I CSK 242/18; z 29 października 2019r., IV CSK 309/18; z 7 listopada 2019r., IV CSK 13/19). Przepisy dyrektywy 93/13 stoją bowiem na przeszkodzie temu, aby sąd krajowy usunął jedynie nieuczciwy element warunku umowy zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem, jeżeli takie usunięcie sprowadzałoby się do zmiany treści tego warunku poprzez zmianę jego istoty (wyrok TSUE z dnia 29 kwietnia 2021r. w sprawie C-19/20). Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy podkreślić należy, że powodowie nie wyrazili zgody na zastąpienie abuzywnych postanowień umowy innymi, dozwolonymi postanowieniami. TSUE w wyroku z dnia 8 września 2022r. C-80/21, C-81/21 i C-82/21 wskazał, że w sytuacji, gdy konsument został poinformowany o konsekwencjach związanych z całkowitym unieważnieniem umowy i wyraził zgodę na takie unieważnienie, nie wydaje się, aby została spełniona przesłanka zgodnie z którą unieważnienie całej umowy naraziłoby konsumenta na szczególnie szkodliwe konsekwencje; w takim przypadku nie jest możliwe, po stwierdzeniu nieważności nieuczciwego warunku znajdującego się w umowie konsumenckiej, co pociąga za sobą nieważność tej umowy w całości, aby zastąpić warunek umowny, którego nieważność została stwierdzona, przepisem prawa krajowego o charakterze dyspozytywnym. W niniejszej sprawie powodowie na rozprawie w dniu 29 czerwca 2021r. oświadczyli, że są świadomi konsekwencji unieważnienia umowy. Sądy krajowe są zobowiązane wyłącznie do zaniechania stosowania nieuczciwego warunku umownego przy czym nie są one uprawnione do zmiany treści klauzul abuzywnych. W świetle powyższego stanowiska TSUE i wyżej zaprezentowanych rozważań Sąd Apelacyjny podzielił stanowisko Sądu pierwszej instancji, że wyeliminowanie ryzyka kursowego jest równoznaczne z tak daleko idącym przekształceniem umowy, iż należy ją uznać za umowę o odmiennej istocie i charakterze, choćby nadal chodziło tu tylko o inny podtyp czy wariant umowy kredytu Oznacza to z kolei, że po wyeliminowaniu tego rodzaju klauzul utrzymanie umowy o charakterze zamierzonym przez strony nie jest możliwe, co przemawia za jej całkowitą nieważnością (vide: wyroki Sądu Najwyższego z dnia 22 stycznia 2016r. I CSK 1049/14, OSNC Nr 11 z 2016r., poz. 134 oraz z dnia 11 grudnia 2019r. w sprawie V CSK 382/18). W świetle celów dyrektywy 93/13 w szczególności prewencyjnych i zniechęcających przedsiębiorców do stosowania niedozwolonych klauzul umownych oraz wprowadzonych na jej podstawie adekwatnych uregulowań prawa krajowego o ochronie konsumentów utrwaliła się w judykaturze wykładnia zgodnie z którą niedopuszczalne byłoby, bez wyraźnej zgody konsumenta, a tym bardziej wbrew jego woli, czy to na podstawie wykładni oświadczeń woli, zwyczajów, zasad słuszności, czy też przy zastosowaniu ogólnych przepisów o charakterze dyspozytywnym, zastępowanie przez sąd krajowy uznanych za nieuczciwe warunków umowy innymi postanowieniami w celu utrzymania skuteczności (ważności) kontraktu, choćby nawet miało to nastąpić z korzyścią dla konsumenta (vide: np. wyroki TSUE z dnia 14 marca 2019r. C-118/17; z dnia 3 października 2019r. C-260/18; z dnia 18 listopada 2021r. C-212/20, a także wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2019r. sygn. akt IV CSK 13/19 LEX nr 2741776). Art. 385

(1)§ 2 k.c. wyłącza stosowanie przepisu art. 58 § 3 k.c., stąd omawiane nieuczciwe postanowienia w umowie kredytu nie powinny być zastępowane innym mechanizmem przeliczeniowym opartym na przepisach kodeksu cywilnego. Z akt niniejszej sprawy nie wynika, żeby powodowie jako kredytobiorcy wyrazili zgodę na zastąpienie postanowień umowy uznanych za abuzywne innymi dozwolonymi postanowieniami. Niedopuszczalność zmian treści nieuczciwych warunków zawartych w umowach Sąd Najwyższy uznał także w uzasadnieniu wyroku z dnia 26 stycznia 2023r. II CSKP 722/22, uzasadnieniu postanowień z dnia 7 lutego 2023r. I CSK 4195/22, z 10 lutego 2023r. I CSK 4691/22, z 15 lutego 2023r. I CSK 6540/22 i z 22 marca 2023r. I CSK 3147/22. Zgodnie z art.