Sygn. akt I ACa 530/22 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 28 października 2022 r. Sąd Apelacyjny w Szczecinie I Wydział Cywilny w składzie: Przewodniczący: SSA Edyta Buczkowska-Żuk Protoko

§ 1k.c.

Sąd ten wskazał następujące przesłanki uznania postanowienia umowy za abuzywne: zawarte zostały w umowie z konsumentem; nie zostały uzgodnione indywidulanie; kształtują prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami rażąco naruszając jego interesy. Sąd I instancji zwrócił uwagę, iż przepisy art.

§ 1k.c.

i nast. stanowią implementację do polskiego porządku prawnego dyrektywy 93/13/EWG z 5 kwietnia 1993 r. o nieuczciwych warunkach w umowach konsumenckich. Sąd ten ustalając, czy poszczególne postanowienia umowy zawieranej z konsumentem mają charakter abuzywny na uwadze miał nie tylko normy wynikające z polskiego systemu prawnego, ale również regulacje zawarte wyżej wskazanej dyrektywie, a nadto stanowisko Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w zakresie wykładni jej poszczególnych postanowień, do czego Sąd odniesie się w dalszej części rozważań. Sąd Okręgowy stwierdził, iż bezspornym między stronami było to, że powód zawierając z pozwanym umowę kredytu posiadał status konsumenta zgodnie z art. 22 1 k.c. Następnie Sąd ten przeszedł do ustalania, czy kwestionowane postanowienia umowy zostały z powodem uzgodnione indywidualnie zgodnie z art.

§ 3k.c.

oraz art. 3 dyrektywy 93/13. Ciężar dowodu, że postanowienie zostało uzgodnione indywidualnie spoczywa na tym, kto się na to powołuje. Sąd Okręgowy zważył, że przeprowadzone postępowanie wykazał, że kwestionowane klauzule umowne nie podlegały jakiejkolwiek negocjacji, tylko zostały narzucone przez stronę pozwaną z zastrzeżeniem, iż brak zgody na zaproponowane postanowienia spowoduje, że do zawarcia umowy w ogóle nie dojdzie. W przedmiotowej sprawie umowa kredytowa przygotowana została przez pracowników pozwanego banku, przy czym Sąd wskazał, że pozwany nie przedstawił dowodu na to, iż w czasie zawierania umowy miały miejsce między stronami negocjacje, które mogłyby wpłynąć na treść klauzul przeliczeniowych. Pozwany ograniczył się jedynie do twierdzenia, iż treść umowy mogła być indywidualnie uzgodniona przez strony. Nie przedstawił jednak na tę okoliczność żadnego dowodu. Sąd Okręgowy nie miał wątpliwości, że negocjacji podlegały kwota kredytu bądź okres jego spłaty, jednak z pewnością powód nie miał wypływu na treść postanowień dotyczących przeliczenia kwoty kredytu jak również przeliczania rat kapitałowo-odsetkowych. Sąd Okręgowy wskazał, że z zeznań powoda wynika jednoznacznie, że powód nie miał możliwości negocjacji postanowień dotyczących ustalania wysokości kursów walut obowiązujących w pozwanym banku. Sąd ten stwierdził z całą mocą, że okoliczność, iż konsument znał i rozumiał treść postanowienia oraz zgodził się na wprowadzenie go do umowy nie stoi na przeszkodzie uznaniu, iż nie zostało ono indywidualnie uzgodnione, jeśli jego treść nie została sformułowana w toku negocjacji z konsumentem. W ocenie tego Sądu pozwany bank nie zdołał obalić domniemania braku indywidulnych uzgodnień postanowień zaciągniętych ze wzorca umowy. Dokonując wykładni art. 3 ust. 1 dyrektywy 93/13 oraz art.

§ 1

k.c., a także odwołując się do najnowszego orzecznictwa, Sąd Okręgowy kwestionowane postanowienia umowy dotyczące przeliczania kursów walut na podstawie tabeli kursowych uznał za sprzeczne z dobrymi obyczajami. Sąd wyjaśnił, że na podstawie tych postanowień pozwany bank uzyskał prawo do samodzielnego ustalenia kursu walut, który wypływał na wysokość zarówno wypłaconego kredytobiorcy kredytu jak i poszczególnych rat kapitałowo-odsetkowych. Jednocześnie kredytobiorca nie miał wiedzy w jaki sposób kurs ten został ustalony, co powodowało, że nie miał świadomości jaka jest pozostała do spłacenia kwota kredytu oraz jaka będzie wysokość raty kapitałowo-odsetkowej, nie był w stanie ani przewidzieć wysokości swojego zobowiązania, jak również zweryfikować czy wysokość ta ustalona przez pozwany bank została prawidłowo obliczona. Sąd I instancji zwrócił uwagę, że ani umowa ani związane z umową dokumenty nie wskazują, w jaki sposób pozwany bank ustalał wysokość kursu franka szwajcarskiego, a tym samym wysokość zobowiązania powoda. Kredytobiorca nie uzyskał w tym zakresie informacji również przy zawieraniu umowy. Przyznanie sobie przez bank uprawnienia do jednostronnego określenia wysokości zobowiązania drugiej strony stosunku prawnego Sąd Okręgowy uznał za naruszenie równowagi kontraktowej stron, a tym samym za sprzeczne z dobrymi obyczajami. Ponadto Sąd Okręgowy uznał, że nie wyjaśniono kredytobiorcy, jakie skutki dla wysokości jego zobowiązania wystąpią w sytuacji, gdy dojdzie do znacznej zmiany kursu franka szwajcarskiego. Aktualne orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej formułuje bardzo rygorystyczne wymogi dla oceny, czy obowiązek informacyjny instytucji finansowej w zakresie ryzyka kursowego został w sposób wyczerpujący wypełniony względem konsumenta, a nie budziło wątpliwości Sądu Okręgowego, że taki wymiar staranności informacyjnej banku dotyczy również kredytów indeksowanych do waluty obcej. Dalej Sąd Okręgowy zauważa, że pozwany bank toku procesu nie wykazał się stosowną inicjatywą dowodową w zakresie takich starań względem konsumenta. Z kolei zaś postępowanie dowodowe przekonało Sąd orzekający, że bank wręcz zapewniał powoda, iż kredyt indeksowany do waluty obcej jest produktem bezpiecznym, zaś waluta CHF stabilna. Sąd ten nie zgodził się z twierdzeniem pozwanego, by powód miał szczegółową wiedzę w zakresie spłaty swojego zobowiązania, ani w zakresie ryzyka kursowego. Przyznanie bankowi wyłącznej, niczym nieograniczonej możliwości kształtowania wysokości kursu kupna i kursu sprzedaży CHF stanowi naruszenie zasad współżycia społecznego, ponieważ dochodzi w tym momencie do zachwiana równorzędności stron stosunku (stron umowy kredytowej) poprzez nierównomiernie rozłożenie uprawnień i obowiązków pomiędzy kredytobiorcą a bankiem. W takim układzie bank może jednostronnie i arbitralnie (bez odwołania do jakichkolwiek obiektywnych wskaźników), a przy tym w sposób wiążący, modyfikować wskaźnik, według którego obliczana jest wysokość zobowiązania kredytobiorcy, a tym samym może wpływać na wysokość jego świadczenia. Kredytobiorca w takim przypadku nie był w stanie, nawet orientacyjnie i w przybliżeniu, określić wysokości swojego zobowiązania. W ocenie Sądu I instancji sam fakt, że powód podpisał umowę, która zawierała postanowienia odnoszące się do kursów walut (a tym samym zaakceptował jej postanowienia), nie świadczy o aprobacie ze strony powoda, co do sposobu ustalenia kursu waluty przez pozwany bank, skoro w umowie brak jest zapisów w tym przedmiocie, a kwestia ta nie była także, jak wynika z przesłuchania powoda, indywidualnie omawiana i wyjaśniana. Sąd ten wskazał, że nawet kontrfaktycznie przyjmując twierdzenia pozwanego banku, iż powodowi wyjaśniono istotę indeksacji i różnicę pomiędzy kredytem w złotówkach a kredytem w walucie obcej, to jednak mechanizm indeksacji powinien być zrozumiany przez konsumenta nie tylko w aspekcie formalnym i gramatycznym, ale również w odniesieniu do tego konkretnego zakresu tak sformułowany, aby uważny konsument mógł dowiedzieć się nie tylko o możliwości wzrostu czy spadku wartości waluty obcej, w której kredyt został zaciągnięty, ale również oszacować potencjalnie istotne konsekwencje ekonomiczne tego warunku umownego dla swoich zobowiązań finansowych; musiałby być poinformowany o możliwej skali wzrostu kursu CHF i wpływu na saldo kredytu i wysokość rat. Z zebranego materiału dowodowego Sąd Okręgowy wywnioskował, że nie wyczerpano takiego obowiązku informacyjnego względem powoda, skoro nawet brak jest informacji co do tego, w jaki sposób kurs ten będzie ustalany przez bank, na podstawie jakich mierników, ani też jak kształtował się historycznie w okresie miarodajnym. Samo oświadczenie powoda, że jest świadomy wahań kursu i wpływu na wysokości rat w ocenie tego Sądu nie oznacza, że oświadczenie to obejmuje świadomość amplitudy tych wahań, skali wzrostu wysokości rat i salda kredytu, jakie się z tym wiążą. Sąd Okręgowy zwrócił uwagę na to, że postanowienia łączącej strony umowy niewątpliwie nie zostały sformułowane w sposób jednoznaczny i zrozumiały - prostym i zrozumiałym językiem, kwestionowane postanowienia umowy nie spełniają kryteriów. Sąd wyjaśnił, że postanowienia jednoznaczne to takie, które są zrozumiałe nie tylko pod względem gramatycznym, ale również pod względem ekonomicznym. Analiza postanowień prowadzi Sąd orzekający do wniosku, że pozwany w sposób niezrozumiały określił metody przeliczania kwoty wypłaconego kredytu jak również przeliczania kwot rat kapitałowo-odsetkowych. Na podstawie treści samych postanowień nie sposób ustalić, w jaki sposób pozwany wyliczał wysokość zadłużenia powoda oraz kwoty udzielonego kredytu w złotówkach, postanowienia mówią jedynie, iż bank do przeliczeń wysokości rat kapitałowo-odsetkowych spłacanego kredytu stosuje kurs sprzedaży walut określony w „Bankowej tabeli kursów walut dla kredytów dewizowych oraz indeksowanych kursem walut obcych” do CHF obowiązujący w dniu spłaty (§10 ust. 3 umowy). Poza tym Sąd Okręgowy wskazał, że w zakresie zasad spłaty kredytu, odsyła jedynie do harmonogramu spłaty, bez wskazania szczegółowego mechanizmu ustalania wysokości rat. Sąd ocenił, że tak sformułowane postanowienia umowy są nie tylko nieprecyzyjne i niezrozumiałe (nie wiadomo bowiem w jaki sposób bank wyliczał kurs, o którym mowa w tych postanowieniach), ale przede wszystkim dają one pozwanej spółce swobodne prawo decydowania o zmianie wysokości kursu w dowolnym czasie, w dowolny sposób i o dowolną wartość. Przy tak ukształtowanej pozycji pozwanego powód nie był w stanie określić ekonomicznych skutków zaciągniętego zobowiązania. Ponadto kwestia ta nie została mu w klarowny sposób wyjaśniona na żadnym etapie zawierania umowy. W ten sposób została naruszona równowaga stron stosunku umownego, bowiem bank samodzielnie mógł wyliczać wysokość zadłużenia powoda w oparciu o uprzednio ustalone kursy walut. Zdaniem Sądu Okręgowego nawet gdyby powodowi zaprezentowano pełną ofertę kredytową banku, nie zmienia faktu, iż zaoferowany produkt bankowy indeksowany kursem franka szwajcarskiego zawierał w sobie postanowienia abuzywne, skrajnie niekorzystne dla powoda, zaś bank nie przedstawił w sposób wyczerpujący mechanizmu ustalania kursu waluty przyjętego do obliczenia rat kredytu, ani skali ryzyka, z jakim wiązało się zaciągnięcie zobowiązania w CHF. Sąd zauważył, że powód zeznał, iż nie zostały mu przedstawione żadne prognozy wartości waluty na przyszłość, ani informatory o nieograniczonym ryzyku walutowym, natomiast świadkowie wnioskowani przez pozwanego nie posiadali żadnej wiedzy na temat niniejszej sprawy i konkretnej umowy. W dalszej kolejności Sąd Okręgowy ustalił, czy postanowienia te określały główne świadczenia stron oraz czy zostały sformułowane w sposób jednoznaczny. Wskazano, że niezbędne jest przy ustaleniu tej kwestii odwołanie się do najnowszego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE jak również do orzecznictwa Sądu Najwyższego. W rozpoznawanej sprawie Sąd wskazał, że powód zakwestionował postanowienia umowy, które dotyczyły przeliczania wysokości udzielonego kredytu jak również rat kapitałowo-odsetkowych w oparciu o kursy walut obowiązujące w (...) Banku S.A. Sąd Okręgowy stwierdził, iż postanowienia te miały wpływ na wysokość zarówno świadczenia pozwanego banku na rzecz powoda jak również na wysokość poszczególnych rat kapitałowo-odsetkowych uiszczanych przez powoda na rzecz pozwanego banku. Sąd uznał, że bez tych postanowień strony umowy nie mogłyby spełnić swoich świadczeń głównych z niej wynikających, postanowienia te odnoszą się do podstawowych świadczeń stron i w ten sposób determinują wysokość kapitału wypłaconego powodowi jak i wysokość świadczeń powoda. Sąd Okręgowy zważył, że ziściły się wszystkie przesłanki uznania kwestionowanych postanowień umownych za abuzywne. Przyjmując, że dane postanowienia umowy mają charakter niedozwolony, Sąd wskazał, że wówczas zgodnie z przepisami art

§ 1i 2 k.c.

postanowienia te nie wiążą konsumenta, a strony są związane umową w pozostałym zakresie. Ustalając skutki uznania postanowień umownych za abuzywne na uwadze Sąd Okręgowy miał orzecznictwo TSUE, w szczególności aktualny wyrok z 29 kwietnia 2021 r. (C-19-20). Ponadto Sąd I instancji powołała się na stanowisko SN wykładające art. 6 ust. 1 Dyrektywy 93/13. Zdaniem tego Sądu wskazanie na niedozwolony charakter klauzuli umownej jest uprawnieniem konsumenta, w którego interesy zachowanie takiej klauzuli może godzić. Jednakże w określonych okolicznościach konsument - kredytobiorca może uznać, że jeżeli wyeliminowanie klauzuli niedozwolonej prowadziłoby do stwierdzenia nieważności umowy, to woli on jej utrzymanie i jednocześnie utrzymanie w mocy całej umowy. Dodatkowo Sąd Okręgowy przytoczył najnowsze orzecznictwo Sądu Najwyższego (Uchwała SN z 7 maja 2021 r., III CZP 6/21) dokonujące wykładni niedozwolonego postanowienia umownego (art.

§ 1k.c.) i zakresu decyzji przysługującej w tej sytuacji konsumentowi.

Sąd orzekający uznał, że w realiach niniejszej sprawy nie może być mowy o sanowaniu postanowień abuzywnych przez stronę powodową, gdyż głównym roszczeniem było stwierdzenie nieważności całej umowy. Ponadto mając na uwadze wyrażone wprost w niniejszej sprawie stanowisko powoda, iż żąda stwierdzenia nieważności umowy kredytu oraz że jest świadomy skutków takiego ustalenia, w tym ryzyka w zakresie ewentualnych przyszłych roszczeń banku w przypadku uznania umowy za nieważną, Sąd Okręgowy uznał, w świetle przedstawionych rozważań, iż zawarta między stronami umowa z dnia 13 grudnia 2007 roku nr (...) jest nieważna. Następnie Sąd Okręgowy wyjaśnił, że sankcja w postaci bezwzględnej nieważności umowy powoduje taki skutek, iż umowę traktuje się tak jakby nigdy nie była zawarta. Konsekwencją takiego rozstrzygnięcia jest obowiązek zwrotu wzajemnych świadczeń stron, podstawą prawną roszczenia w takim przypadku jest art. 405 k.c. w zw. z art. 410 k.c. Sąd Okręgowy w kwestii sposobu rozliczenia świadczeń z nieważnej umowy kredytowej posiłkował się uchwałą Sądu Najwyższego z 7 maja 2021 r., III CZP 6/21 oraz uchwałą Sądu Najwyższego z 16 lutego 2021 r. III CZP 11/20. Sąd Okręgowy unzał, iż przy rozliczeniu wzajemnych świadczeń spełnianych na podstawie spornej umowy, która została uznana za nieważną, zastosowanie powinna mieć teoria dwóch kondycji, która przewiduje, że powstają w takiej sytuacji dwa stosunki prawne i każda ze stron ma roszczenie do drugiej o zwrot środków na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu. Roszczenie powoda o zasądzenie wszystkich uiszczonych na rzecz pozwanego banku świadczeń Sąd I instancji uznał za słuszne co do zasady. W tym miejscu Sąd I instancji zaznaczył, że pozwany nie może skutecznie bronić się przed obowiązkiem zwrotu powodowi nienależnie uiszczonych świadczeń z tytułu nieważnej umowy kredytu powołując się na art. 409 k.c. z tej przyczyny, że nie jest już wzbogacony. Sąd ten uznał, że pozwany nie wykazał, że środki wpłacone przez powoda zużył bezproduktywnie, tj. że nie uzyskał za nie żadnej korzyści. Zdaniem tego Sądu wbrew twierdzeniom pozwanego, zeznania świadka R. D. nie wykazały podnoszonych w tym zakresie tez, lecz co najwyżej prezentowały walor teoretyczny. Pozwany bank wskazał, że powód nie mógł żądać zwrotu nienależnego świadczenia, jeżeli świadczenie zostało spełnione zanim wierzytelność stała się wymagalna (art. 411 pkt 4 k.c.). W ocenie Sądu I instancji również ten argument jest chybiony. Zauważył, iż przywołany przepis nie może wyłączyć condictio causa finita. Sądu I instancji nie przekonuje ponadto ogólna teza, że konsument spłacający kredyt udzielony mu na podstawie umowy dotkniętej nieważnością, czyni zadość zasadom współżycia społecznego w rozumieniu art. 411 pkt 2 k.c. W ocenie Sądu Okręgowego nie wykazano, że moralnie naganne było żądanie strony powodowej o zwrot tego co dała w ramach nienależnego świadczenia. Przeciwnie, powód skierował wobec pozwanego żądanie restytucyjne, bowiem ten narzucił mu w spornym kontrakcie klauzulę abuzywną, a więc postanowienie rażąco sprzeczne z dobrymi obyczajami i interesem konsumenckim. Świadczyło to o tym, że to nie strony powodowej, lecz banku działanie było moralnie nieprawidłowe. Zdaniem tego Sądu nie można przyjąć, aby norma z art. 411 pkt 2 k.c. stanowiła podstawę do wzajemnego skompensowania nienależnych świadczeń spełnionych względem siebie przez strony. Jednocześnie Sąd Okręgowy za nieskuteczny uznał zgłoszony przez pozwanego zarzut zatrzymania (art. 496 k.c., art. 497 k.c.). Realizacja prawa zatrzymania następuje przez jednostronne oświadczenie woli, które prowadzi do zahamowania skuteczności roszczenia strony przeciwnej. W tej sytuacji Sąd Okręgowy uznał, że podniesienie zarzutu zatrzymania nastąpiło w sposób sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa i ratio legis normy prawnej zawartej w art. 496 k.c. przez co nie uznał go za skuteczny. Sąd ten również zauważył, że pełnomocnik pozwanego zgłaszając zarzut zatrzymania, uczynił to warunkowo, a mianowicie zaznaczył, iż czyni to na wypadek uznania przedmiotowej umowy za nieważną, co wynikało z faktu, że pozwany konsekwentnie w toku procesu twierdził, że umowa zawarta z powodem była ważna, dlatego powodowi, jak i bankowi nie przysługuje roszczenie o zwrot spełnionych świadczeń. W tym kontekście Sąd Okręgowy wskazał, że oświadczenie o skorzystaniu z prawa zatrzymania ma charakter jednostronnej czynności prawnej, której charakter nie pozwala na dokonywanie jej warunkowo. Nadto Sąd Okręgowy zauważył, że pozwany ograniczył się do podniesienia zarzutu zatrzymania, bez zrealizowania prawa zatrzymania, gdyż nie złożył powodowi oświadczenia o skorzystaniu z prawa zatrzymania. Oświadczenie winno być złożone przy tym powodowi, a nie jego pełnomocnikowi procesowemu, gdyż pełnomocnictwo procesowe nie umocowuje z mocy ustawy do odbioru oświadczeń materialnoprawnych, chyba że co innego wynika z pełnomocnictwa. Dokonując analizy pełnomocnictwa udzielonego przez powoda w przedmiotowej sprawie Sąd ten stwierdził, że nie spełnia ono powyższego wymogu. Zdaniem Sądu I instancji roszczenie powoda w niniejszym procesie nie może zostać zakwalifikowane jako nadużycie prawa przez konsumenta na podstawie art. 5 k.c. Sąd zauważył, że to nie strona powodowa odpowiada za wprowadzenie do umowy postanowień niedozwolonych na podstawie art.

k.c., lecz pozwany bank. Kredytobiorca dochodząc od pozwanego zapłaty, nie czyni ze swojego prawa użytku, który byłby sprzeczny z zasadami współżycia społecznego lub ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa. Zdaniem Sądu Okręgowego powództwo jawi się jako zasadne co do wysokości dochodzonego roszczenia. Sąd dostrzegł, że powód w okresie od 31 grudnia 2007 roku do 7 stycznia 2022 roku dokonał spłat na rzecz banku w kwotach 82.581,96 zł oraz 37.003,86 CHF. Wynika to między innymi z zaświadczenia banku, a nadto z prostej kalkulacji polegającej na zsumowaniu zapłaconych na rzecz banku kwot, co do takiej kwoty Sąd ten uznał, że przysługuje powodowi roszczenie o zapłatę, na zasadzie teorii dwóch kondykcji. Sąd Okręgowy uznał, iż dochodzone sumy stanowią bezpodstawne wzbogacenie po stronie (...) Bank Spółki Akcyjnej z siedzibą w W. i jako nienależne świadczenie należało je zasądzić na rzecz powoda. Sąd Okręgowy wyjaśnił, że roszczenie o zwrot nienależnego świadczenia ma charakter bezterminowy. Przywołując brzmienie art. 455 k.c. oraz art. 481 k.c., Sąd ten uznał je za usprawiedliwione zgodnie z ich żądaniem, czyli od kwot 82.581,96 zł i 31.257,20 CHF, licząc od 8 sierpnia 2020 r. do dnia zapłaty (kwoty wymagalne po wezwaniu do zapłaty) oraz od kwoty 5.746,66 CHF licząc od 27 stycznia 2022 r. do dnia zapłaty (kwota wymagalna po doręczeniu pisma rozszerzającego powództwo). Z uwagi na uwzględnienie w całości roszczenia głównego Sąd Okręgowy za zbędne uznał czynienie rozważań w zakresie zgłoszonych przez powoda roszczeń ewentualnych. Stan faktyczny w przedmiotowej sprawie Sąd I instancji ustalił na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, w szczególności na dokumentach zawartych w aktach niniejszej sprawy, a także pisemnych zeznaniach świadków oraz przesłuchaniu powoda na rozprawie. Sąd Okręgowy wskazał, że choć ocenił te dowody jako wiarygodne, to jednak w różnym zakresie przyczyniły się one do dokonanych ustaleń, charakteryzował je różny stopień przydatności, a ponadto dokumenty nie zawsze wykazywały twierdzenia podnoszone przez strony. Osobowe źródła dowodowe Sąd rozpoznający ograniczył jedynie do pisemnych zeznań świadków R. D. i B. J. oraz przesłuchania powoda P. P.. Zeznania świadków R. D. i B. J. Sąd ten uznał za nieprzydatne dla ustalenia konkretnego postępowania personelu banku względem kredytobiorcy w warunkach niniejszej sprawy, albowiem świadkowie ci nie kojarzyli powoda i nie orientowali się w szczegółach niniejszego sporu. Ponadto zeznania te charakteryzował znikomy walor wiarygodności. Sąd Okręgowy zauważył, że są to aktualni lub byli pracownicy instytucji będącej stroną postępowania, a zatem aktualizuje się potencjalny interes w wygranej pozwanego banku, co w konsekwencji skłoniło ten Sąd do ostrożnej oceny tego dowodu. Sąd nie znalazł podstaw do przypisania wysokiego waloru dowodowego zeznaniom świadków R. D. i B. J.. Sąd Okręgowy zauważył, że strony procesowe są naturalnie osobami najlepiej zorientowanymi w rzeczywistym stanie faktycznym sprawy. Stąd mogą odgrywać w pewnych przypadkach rolę źródła dowodu. Sąd ten dał wiarę zeznaniom P. P. w całości, powód w sposób szczegółowy, wyczerpujący i spójny przedstawił okoliczności zawarcia umowy z pozwanym bankiem. Wspomniana szczegółowość utwierdził Sąd orzekający w przekonaniu co do wiarygodności przedstawionych w przebiegu przesłuchania informacji. W ocenie tego Sądu Bank nie przedstawił jakichkolwiek dowodów przeciwnych świadczących o tym, aby zeznania powoda należało uznać za niewiarygodne. Stąd Sąd I instancji przyznał zeznaniom P. P. istotny walor dowodowy. Sąd Okręgowy pominął dowód z opinii biegłego sądowego uznając, iż przeprowadzenie tego dowodu jest nieistotne dla rozstrzygnięcia sprawy, albowiem ocena ważności umowy kredytu lub abuzywności jej postanowień, to ocena prawna leżąca wyłącznie w gestii Sądu, zaś wysokość świadczeń spełnionych przez powoda wynika z przedłożonych przez obie strony dokumentów. Orzeczenie o kosztach procesu zapadło na podstawie art. 98 k.p.c. i 108 § 1 k.p.c. Jednocześnie Sąd Okręgowy zastosował normę z art. 108 § 1 k.p.c. i pozostawił szczegółowe wyliczenie kosztów referendarzowi sądowemu przy uwzględnieniu tego, że pozwany pokrywa koszty procesu w pełnym wymiarze. Pozwany zaskarżył powyższy wyrok w całości, zarzucając mu: 1. nierozpoznanie istoty sprawy

§ 2k.c.

poprzez dokonanie dowolnej i nieuprawnionej wykładni treści wniosku kredytowego oraz pozostałych postanowień Umowy kredytu, w tym Regulaminu, po wyeliminowaniu z niej klauzul rzekomo niedozwolonych, prowadzącej do rezultatów sprzecznych z ich obiektywnym brzmieniem oraz intencjami stron, to jest że:

1. a)strony chciały zawrzeć umowy kredytu indeksowanego kursem waluty frank szwajcarski i że takiej umowy nie zawarły,
2. b)dla rezultatów wykładni pozostałych postanowień Umowy kredytu nie mają znaczenia wskazywane w prawie polskim zwyczaje oraz zasady współżycia społecznego (jak np. stosowanie kursu średniego NBP dla przeliczania świadczeń walutowych), w konsekwencji że:
3. c)w przypadku nieskuteczności postanowień umownych modyfikujących zwyczaj (tj. zastosowanie kursów z tabeli kursowej w miejsce kursu zwyczajowego - tj. średniego NBP), brak jest możliwości dalszego wykonywania Umowy kredytu z uwzględnieniem jej pierwotnego sensu oraz z uwzględnieniem intencji stron, która polegała na zawarciu umowy kredytu indeksowanego, a nie polegała na zawarciu umowy kredytu złotowego oprocentowanego tak jak kredyt indeksowany, to jest z uwzględnieniem stawki referencyjnej LIBOR dla waluty indeksacji,
4. d)w przypadku upadku zasady indeksowania kredytu do waluty obcej w całości, brak jest podstaw do zastosowania stawki oprocentowania opartej na WIBOR, podczas gdy w treści wiążącego strony Regulaminu wyraźnie wskazano, że kredyty złotowe (tj. bez zasady indeksowania do waluty obcej) oprocentowane są stawką opartą na WIBOR (§13 Regulaminu), podczas gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów prowadzi do wniosku, iż w przypadku nieskuteczności rzekomo abuzywnych postanowień umownych modyfikujących zwyczaj, strony są związane umową w pozostałym zakresie (art.

§ 2k.c.), tj.

że należy dokonać wykładni pozostałej części spornej Umowy kredytu w zgodzie z przepisami prawa polskiego. rezultatem takiej wykładni jest ustalenie, że strony zobowiązane rozliczać się zgodnie z kursem zwyczajowym dla przeliczeń walutowych, tj. wg średniego kursu NBP dla franka szwajcarskiego. Przy czym nie dochodzi tu do niedozwolonego „zastępowania" klauzuli niedozwolonej inną treścią, lecz do wykładni nadal obowiązującej części Umowy kredytu po to, aby określić jej aktualną treść, a w tym prawa i obowiązki jej stron. Względnie, skoro skutkiem abuzywności postanowień o stosowaniu kursu z tabeli kursowej banku ma być jak twierdzi Sąd meriti „upadek indeksacji w całości" (a więc również w zakresie wyznaczania oprocentowania zmiennego integralnie związanego z indeksacją), to logiczną konsekwencją powyższego przy dokonywaniu wykładni Umowy z pominięciem postanowień Umowy składających się na indeksowanie kredytu do waluty CHF, jest posłużenie się treścią Regulaminu do wyznaczenia oprocentowania zmiennego właściwego dla kredytów nieindeksowanych - co zostało objęte treścią konsensusu stron przy zawarciu Umowy wobec określenia w Regulaminie sposobu oprocentowania kredytów nieindeksowanych do waluty obcej. Warto nadmienić, że strona Powodowa jak twierdzi chciała zawrzeć kredyt złotowy, również Bank takie kredyty złotowe oprocentowane stawką WIBOR miał w dacie Umowy w swojej ofercie, brak jest więc przeszkód dla utrzymania Umowy jako kredytu złotowego oprocentowanego stawką opartą na WIBOR, gdyż strony obiektywnie taką umowę mogły zawrzeć; e. art.

§1i §2 Kodeksu cywilnego oraz art.

6 ust. 1 Dyrektywy 93/13/EWG poprzez „rozciągnięcie" skutku abuzywności na postanowienia, których abuzywności Sąd nie stwierdził (m.in. w zakresie postanowienia Aneksu, w którym strony uzgodniły rozliczenia z pominięciem tabeli kursowej Banku), podczas gdy zgodnie z przepisami prawa, Umowa w części nie objętej abuzywnością winna dalej obowiązywać - w konsekwencji oznacza to, że Umowę oceniając na datę wyrokowania da się wykonać z pominięciem kwestionowanych postanowień o stosowaniu w rozliczeniach kursu z tabeli banku, co z kolei oznacza brak podstaw do stwierdzania jej upadku; f. art.

k.c. oraz 385 2 k.c. poprzez

k.c. i wziął pod uwagę wszystkie istotnie prawnie okoliczności faktyczne, które miały wpływ na abuzywność kwestionowanych postanowień umownych. Sąd rozpoznający wyczerpująco wypowiedział się także co do możliwości utrzymania umowy w mocy wobec uznania bezskuteczności części jej postanowień. Przechodząc dalej i dokonując ponownej, merytorycznej oceny zasadności żądania pozwu przez pryzmat tego materiału dowodowego, który został zgromadzony w aktach sprawy, w pierwszej kolejności należało odnieść się do zarzutów dotyczących naruszenia prawa procesowego, gdyż dopiero prawidłowo ustalony stan faktyczny stanowić może podstawę dla rozstrzygnięcia żądań zgłoszonych w niniejszej sprawie. Podkreślenia wymaga bowiem to, iż prawidłowość zastosowania lub wykładni przepisów prawa materialnego może być właściwie oceniona jedynie na kanwie niewadliwie ustalonej podstawy faktycznej rozstrzygnięcia. Skuteczne zatem zgłoszenie zarzutu dotyczącego naruszenia prawa materialnego wchodzi zasadniczo w rachubę tylko wtedy, gdy ustalony przez sąd pierwszej instancji stan faktyczny, będący podstawą zaskarżonego wyroku, nie budzi zastrzeżeń (por. wyrok SN z 26 marca 1997 roku, II CKN 60/97). Powyższe rodzi konieczność rozpoznania w pierwszym rzędzie zmierzających do zakwestionowania stanu faktycznego zarzutów naruszenia prawa procesowego (por. wyrok SN z 7 marca 1997 roku, II CKN 18/97). W tym zakresie pozwany zarzucił wyrokowi Sądu I instancji przede wszystkim naruszenie art. 327 1 § 1 ust. 1 i 2 k.p.c., art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 299 k.p.c. oraz art. 227 k.p.c. w zw. z art. 235 2 § 1 pkt 2,3,5 k.p.c., art. 205 12 § 2 k.p.c. i art. 278 § 1 k.p.c. w zw. z art. 232 zd. 2 k.p.c. Nie zasługuje na aprobatę zarzut naruszenia art. 327 1 § 1 ust. 1 i 2 k.p.c. Przepis ten określa konstrukcyjne elementy uzasadnienia wyroku, do których należy: ustalenie faktów, które sąd uznał za udowodnione; wskazanie dowodów, na których się oparł i przyczyn, dla których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej oraz wyjaśnienie podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa. Dla skuteczności zarzutu obrazy tego przepisu konieczne jest wykazanie przez skarżącego, że uchybienie sądu w tym zakresie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, czego apelujący nie uczynił. Co do zasady sposób uzasadnienia orzeczenia nie ma wpływu na wynik sprawy, ponieważ uzasadnienie wyraża jedynie motywy podjętego wcześniej rozstrzygnięcia. Z tego względu zarzut naruszenia art. 327 1 § 1 k.p.c. może okazać się uprawniony tylko wówczas, gdy z uzasadnienia nie da się odczytać, jaki stan faktyczny lub prawny stanowił podstawę rozstrzygnięcia, co uniemożliwiałoby kontrolę instancyjną, jednak w niniejszej sprawie tego typu okoliczność nie miała miejsca. Zdaniem Sądu II instancji uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera wszystkie przepisane prawem elementy. Sąd Okręgowy w sposób wystarczający wyjaśnił przyczyny, dla których uznał za abuzywne postanowienie umowne w postaci klauzuli indeksacyjnej i klauzuli spreadowej. W ocenie Sądu Apelacyjnego, brak jest podstaw do uwzględnienie zarzutu naruszenia art. 227 k.p.c. w zw. z art. 235 2 § 1 pkt 2,3,5 k.p.c. oraz art. 205 12 § 2 k.p.c. i art. 278 § 1 k.p.c. w zw. z art. 232 zd. 2 k.p.c. Zdaniem skarżącego, ustalenie, że w Umowie i Regulaminie brak wskazania kryteriów określania kursu waluty wymagało wiedzy specjalnej z zakresu ekonomii, a Sąd I instancji nie wyjaśnił skąd zaczerpnął definicje i zakres tych pojęć oraz na jakiej podstawie ustalił, że nie jest możliwym ustalenie kursu w oparciu o kryteria umowne. W ocenie Sądu Apelacyjnego, Sąd I instancji zasadnie pominął przedmiotowe wnioski dowodowe, albowiem ocena ważności kwestionowanej przez powoda umowy kredytowej z uwagi na zawarte w niej klauzule niedozwolone stanowi ocenę prawną, leżąca wyłącznie w gestii sądu. W orzecznictwie akcentuje się, że opinie biegłych nie przesądzają kwestii materialnoprawnych również wtedy, gdy się do nich odwołują lub używają pojęć prawnych (postanowienia SN z 12 stycznia 2021 r., II PSK 4/21; z 5 czerwca 2020 r., II UK 161/19 oraz wyrok SA w Szczecinie z 25 czerwca 2019 r., I ACa 810/18, LEX nr 2716991). Z punktu widzenia oceny powództwa dotyczącego ustalenia nieważności umowy istotne jest jedynie ustalenie kształtu takich postanowień, których zapisy nie pozwalały na jakąkolwiek obiektywną weryfikację przedstawianych przez bank wyliczeń odnośnie zakresu obowiązków kredytobiorców, pozwalając tym samym na dowolne, jednostronne kształtowanie zakresu obowiązków kredytobiorców. takie kwestie jak to, czy w istocie kurs był ustalany zgodnie z rynkowymi parametrami, czy też bank w istocie wykorzystywał sporne postanowienia na swoją korzyść pozostają nieistotne. Na marginesie wskazać trzeba, że odwołanie się do opinii biegłego celem ustalenia treści pojęć zawartych w umowie wskazywałoby a priori na ich niejasność z punktu widzenia przeciętnego konsumenta. Z powyższych względów Sąd I instancji słusznie wniosek pozwanego pominął. Ta sama argumentacja legła u podstaw pominięcia zawartego w apelacji wniosku o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na podstawie art. 235 2 § 1 pkt 2 k.p.c. Przechodząc do kolejnej szczególnie rozbudowanej grupy zarzutów obrazy art. 233 § 1 k.p.c. tytułem przypomnienia należy zauważyć, że norma ta formułuje zasadniczą podstawę prawną, określającą kompetencje sądu w zakresie oceny materiału procesowego. Zgodnie z jej brzmieniem sąd ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału. Wynikający z tej normy wzorzec tzw. swobodnej oceny dowodu przyznaje sądowi kompetencję, która (co do zasady) nie jest ograniczana przez normy prawne, ustalające formalną hierarchię środków dowodowych (jak jest to w przypadku systemu opartego o zasadę legalnej oceny). Sąd przyznaje zatem dowodowi walor wiarygodności i mocy dowodowej (względnie odmawia ich przyznania) w oparciu o własne przekonanie, powzięte (co do zasady) po bezpośrednim zetknięciu się ze źródłem dowodowym i po poznaniu całokształtu materiału dowodowego przedstawionego pod osąd. W tym kontekście jurydycznym podkreślano w judykaturze wielokrotnie, że oparcie opisanego wyżej, sformalizowanego prawnie procesu poznawczego (jakim jest badanie faktu w postępowaniu sądowym) o zasadę swobodnej oceny oznacza przyznanie sądowi kompetencji jurysdykcyjnej, pozwalającej na wiążące przesądzenie znaczenia procesowego poszczególnych dowodów. W związku z tym przyjmuje się zgodnie, że jeżeli z poddanego pod osąd materiału dowodowego sąd wyprowadza ocenę opartą o wnioski logicznie poprawne i zgodne z zasadami doświadczenia życiowego, to taka ocena dowodów musi być uznana za prawidłową, choćby nawet w równym stopniu, na podstawie tego samego materiału dowodowego (np. po uznaniu innych z wykluczających się dowodów za wiarygodne), dawały się wyprowadzić wnioski odmienne. Opisany wzorzec i zasady weryfikacji materiału dowodowego odnosić musi też sąd odwoławczy do oceny zarzutu naruszenia art. 233 k.p.c. Po pierwsze bowiem sąd odwoławczy jest związany zarzutami naruszenia prawa procesowego (poza niewystępująca w niniejszej sprawie sytuacją nieważności postepowania – por. wywody zawarte w uzasadnieniu uchwały SN

k.c. (por. np. wyroki SN z dnia 4 kwietnia 2019 r. III CSK 159/17, dnia 9 maja 2019 r. I CSK 242/18, z dnia 7.11.2019 r., IV CSK 13/19, LEX nr 2741776, z dnia 27 listopada 2019 II CSK 483/18, Lex nr 2744159, czy z dnia 11 grudnia 2019, V CSK 382/18). Zapis umowy kredytu hipotecznego pozwalający bankowi na przeliczanie świadczenia przy uwzględnieniu kursu ustalonego jednostronnie przez przedsiębiorcę w dacie wymagalności świadczenia (odesłanie do tabeli kursów ustalanej przez kredytodawcę) należy w świetle przytoczonego wyżej orzecznictwa kwalifikować jako abuzywne, naruszają one tak dobre obyczaje, jak i zasadę równowagi kontraktowej stron. Abuzywność ta występuje niezależnie od tego, czy przyjmie się, że postanowienie umowne dotyczącej tej kwestii jest postanowieniem nieokreślającym głównego świadczenia stron umowy czy też zakwalifikuje się w świetle art.

k.c. jako określające główne świadczenie. W drugim z przedstawionych przypadków klauzula przewalutowania zawarta w umowie kredytu może podlegać badaniu pod kątem abuzywności, jeżeli nie została wyrażona w jednoznaczny sposób (art.

k.c. zdanie ostatnie). Wyjaśniono w judykaturze, że dokonując oceny abuzywności postanowienia spreadowego jako określającego główny przedmiot umowy określać należy, czy konsument na podstawie jego treści mógł oszacować kwotę, którą będzie musiał świadczyć w przyszłości (por. zwłaszcza wywody zawarte w uzasadnieniu wyroku SN z 7.11.2019 r., IV CSK 13/19, LEX nr 2741776). Sąd Apelacyjny nie ma wątpliwości, że w realiach sprawy takie oszacowanie nie było możliwe. Choć skarżący forsuje twierdzenie, że prawidłowa wykładnia spornych postanowień umownych prowadzi do wniosku, iż nie uprawniały one Banku do dowolnego i arbitralnego „kształtowania" kursów walut, to stwierdzić trzeba, że w umowie nie przedstawiono mechanizmu ustalania kursów przez bank, zatem nie było możliwe poczynienie choćby próby antycypowania sposobu ustalenia kursu w przyszłości czy też weryfikacji zgodności z umową sposobu ustalenia kursu (a w konsekwencji ustalenia wartości świadczenia obciążającego kredytobiorcę). Regulacja dotycząca sporządzania Tabeli Kursów nie chroni konsumenta przed jednostronnym i nieweryfikowalnym ustalaniem kursu. Nie zapewnia ona przejrzystego i czytelnego mechanizmu, pozostawiając w dyspozycji kredytodawcy możliwość swobodnego jego kształtowania. Z zapisu §6 ust 1 umowy wynika, że Tabela Kursów sporządzana jest przez merytoryczną komórkę banku na podstawie kursów obowiązujących na rynku międzybankowym w chwili sporządzania tabeli i po ogłoszeniu kursów średnich NBP. Z przywołanego zapisu wynika zatem jedynie, że kursy na rynku międzybankowym i średni kurs NBP stanowią swoistą bazę do ustalenia kursu pozwanego, nie sposób jednak na jego podstawie ustalić faktycznego mechanizmu jego kształtowania. Pozwany „na podstawie” wskazanych kursów ustalał swój własny, a zatem w sposób jednostronny w stosunku do kredytobiorcy. Z regulacji umownej nie wynika przejrzysty, weryfikowalny sposób ustalania kursu odwołujący się do wymiernych kryteriów, a kursy międzybankowy i średni NBP stanowiły jedynie punkt wyjścia dla decyzji pozwanego w tym przedmiocie. W szczególności postanowienia przedmiotowej umowy nie przewidują wymogu, aby wysokość kursu ustalanego przez bank pozostawała w określonej relacji do aktualnego kursu CHF ukształtowanego przez rynek walutowy czy kursu średniego publikowanego przez Narodowy Bank Polski. Oznacza to, że bankowi pozostawiona została dowolność w zakresie wyboru kryteriów ustalania kursu CHF w swoich tabelach kursowych, a przez to kształtowania wysokości zobowiązań klientów, których kredyty waloryzowane są kursem CHF. Czynniki obiektywne, a zatem sprawdzalne z punktu widzenia konsumenta, jak w szczególności wysokość rynkowych kursów wymiany CHF, tylko częściowo wpływają na ostateczny koszt kredytu ponoszony przez konsumenta. Zatem twierdzenia pozwanego o braku dowolności w kształtowaniu kursu nie polegają na prawdzie. Już ta okoliczność powoduje, że nie można uznać, by postanowienie dotyczące sposobu wyznaczania kursu CHF zostało określone w sposób jednoznaczny. Odnosząc się do wzorców ochrony konsumenta wynikających z przedstawionych poniżej orzeczeń TSUE, nie sposób pomijać aspektu niemożności określenia poziomu ryzyka kursowego, jakie wiązało się z przyjętym w umowie mechanizmem ustalania wartości świadczenia kredytobiorcy. Z materiału procesowego nie wynika, by bank przed zawarciem umowy przedstawił rzetelnie możliwość znacznych wahań kursu waluty przyjętej za podstawę przeliczenia świadczenia, a także indywidulanie ustalał z powodem treść umowy. Przez samo odebranie oświadczenia od powoda, że jest świadomy ryzyka kursowego nie sposób przyjąć, by mógł on zakładać wartość należności, jakiej bank będzie żądał, zwłaszcza że z materiału procesowego nie wynika, by sam kredytodawca w chwili udzielenia kredytu miał świadomość, że dojdzie do gwałtownych i radykalnych zmian kursowych. Należy oczywiście odróżnić samą możliwość waloryzacji świadczenia w oparciu o kurs waluty obcej, która jest dopuszczalna, od stosowania wadliwego mechanizmu waloryzacji opartej na jednostronnym kształtowaniu miernika waloryzacji przez bank (mechanizm ten niewątpliwie bowiem narusza równość kontraktową, dając przedsiębiorcy wpływ na kształtowanie obowiązków umownych konsumenta). Jako taka konstrukcja ta narusza też dobre obyczaje. Jednym z zasadniczych aksjomatów przy ocenie postanowień umownych z perspektywy ochrony praw konsumenta jest uczciwość kontraktowa rozumiana jako nakaz przejrzystego kształtowania stosunku umownego (zwłaszcza dotyczącego żywotnych interesów konsumenta), opartego o wzorzec równej pozycji prawnej stron kontraktu i nienarzucania postanowień przenoszących na konsumenta zbędnego ryzyka kontraktowego. Postanowienia oceniane w niniejszej sprawie w sposób oczywisty naruszają ten wzorzec, skoro w jego świetle decyzja o wyznaczeniu kursu waluty w istocie odbywała się arbitralnie, bez wskazania mechanizmu jego ustalania w oparciu o obiektywne kryteria, a umowa kredytu odwoływała się do nie weryfikowalnej Tabeli kursów walut obcych obowiązujących w banku. Brak jest przy tym przesłanek do przyjęcia, że sąd pierwszej instancji naruszył art. 111 ust. 1 pkt. 4 ustawy prawo bankowe, gdyż nie tylko go nie stosował, ale także nie był obowiązany do kierowania się jego treścią. Przepis ten jedynie bowiem wskazuje, że bank ma obowiązek ogłaszać w miejscu czynności stosowane kursy walutowe, nie normuje natomiast sposobu ustalania tych kursów. Natomiast w sprawie nie jest sporne, że pozwany takie tabele ogłaszał. Bezzasadne okazały się zarzuty pozwanego w części, w jakiej kwestionował on ocenę prawną Sądu I instancji w części dotyczącej wpływu zastrzeżenia w umowie między stronami klauzuli abuzywnej - na ważność umowy. Pozwany wywodził, że prawidłowa wykładnia przepisów art. 56 k.c., art. 65 § 1 i 2 k.c. oraz art. 354 § 1 i 2 k.c. i art.

§ 2k.c.

prowadzi do wniosku, iż w przypadku nieskuteczności rzekomo abuzywnych postanowień umownych modyfikujących zwyczaj, strony są związane umową w pozostałym zakresie (art.

§ 2k.c.), tj.

że należy dokonać wykładni pozostałej części spornej Umowy kredytu w zgodzie z przepisami prawa polskiego. W związku z tym zwrócić należy uwagę na to, że w świetle art. 6 ust. 1 dyrektywy Rady 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich na mocy prawa krajowego nieuczciwe warunki w umowach zawieranych przez sprzedawców lub dostawców z konsumentami nie będą wiążące dla konsumenta, a umowa w pozostałej części będzie nadal obowiązywała strony, jeżeli jest to możliwe po wyłączeniu z niej nieuczciwych warunków. Jak wynika z pkt 1 sentencji wyroku TSUE z dnia 3 października 2019 r., C-260/18 wydanego w sprawie Kamila i Justyny Dziubak przeciwko Raiffeisen Bank International AG, artykuł 6 ust. 1 dyrektywy Rady 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich należy interpretować w ten sposób, że nie stoi on na przeszkodzie temu, aby sąd krajowy, po stwierdzeniu nieuczciwego charakteru niektórych warunków umowy kredytu indeksowanego do waluty obcej i oprocentowanego według stopy procentowej bezpośrednio powiązanej ze stopą międzybankową danej waluty, przyjął, zgodnie z prawem krajowym, że ta umowa nie może nadal obowiązywać bez takich warunków z tego powodu, że ich usunięcie spowodowałoby zmianę charakteru głównego przedmiotu umowy. Sąd Apelacyjny podziela powszechne obecnie stanowisko, że utrzymanie w mocy łączącej strony umowy kredytu indeksowanego do waluty CHF bez uznanych za niedozwolone postanowień regulujących mechanizm indeksacji jest niemożliwe, gdyż prowadziłoby do zmiany charakteru prawnego tego stosunku obligacyjnego. W takiej sytuacji pośrednio zostałoby wyeliminowane z tej umowy ryzyko kursowe związane z indeksacją przedmiotu kredytu do CHF, determinujące zastosowanie w dalszym ciągu obowiązującego postanowienia o oprocentowaniu kredytu określanego według LIBOR. Nie ma racji pozwany, podnosząc w apelacji, że w miejsce postanowień odnoszących się do zastosowania stawki LIBOR winny wejść postanowienia regulaminu odnoszące się do zastosowania stawki WIBOR. Wbrew stanowisku apelującego nie jest możliwe utrzymanie umowy jako kredytu złotowego. Nawet przy przyjęciu, że strona powodowa miała zamiar zaciągnąć kredyt typowo złotowy, to pozwany takiego zamiaru nie wyrażał, w efekcie czego strony doszły do porozumienia i zawarły kredyt indeksowany do CHF. Pozostawienie umowy w kształcie okrojonym przez wyeliminowanie z niej klauzul indeksacyjnych określających przecież główne świadczenia stron umowy, zdaniem Sądu Apelacyjnego stanowiłoby naruszenie art. 353 1 k.c. wyrażającego zasadę swobody umów. Byłoby sprzeczne z istotą, naturą stosunku zobowiązaniowego, który strony chciały wykreować. Bez takich bowiem postanowień nie może dojść do ważnego zawarcia umowy kredytu indeksowanego kursem waluty obcej. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 11 grudnia 2019 r. w sprawie V CSK 382/18 nie powinno budzić wątpliwości, że o zaniknięciu ryzyka kursowego można mówić w sytuacji, w której skutkiem eliminacji niedozwolonych klauzul kształtujących mechanizm indeksacji jest przekształcenie kredytu złotowego indeksowanego do waluty obcej w zwykły (tzn. nieindeksowany) kredyt złotowy, oprocentowany według stawki powiązanej ze stawką LIBOR. Zarazem należy uznać, że wyeliminowanie ryzyka kursowego, charakterystycznego dla umowy kredytu indeksowanego do waluty obcej i uzasadniającego powiązanie stawki oprocentowania ze stawką LIBOR, jest równoznaczne z tak daleko idącym przekształceniem umowy, iż należy ją uznać za umowę o odmiennej istocie i charakterze, choćby nadal chodziło tu tylko o inny podtyp czy wariant umowy kredytu (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22 stycznia 2016 r., I CSK 1049/14, OSNC 2016, Nr 11, poz. 134). Oznacza to z kolei, że po wyeliminowaniu tego rodzaju klauzul utrzymanie umowy o charakterze zamierzonym przez strony nie jest możliwe, co przemawia za jej całkowitą nieważnością (bezskutecznością). Wbrew wywodom pozwanego, Sąd nie jest władny uzupełniać luk powstałych po wyeliminowaniu z łączącej strony umowy klauzul abuzywnych. Stanowiłoby to niedopuszczalną konwersję umowy, zwłaszcza, że wprowadzanie w miejsce ustalanego przez powoda kursu kupna i sprzedaży CHF jakiegokolwiek innego miernika wartości (kursu średniego NBP, czy innego) byłoby zbyt daleko idącą modyfikacją umowy. Wprowadzałoby do niej zupełnie nowy element. Ani art.

k.c., ani żaden inny przepis prawa nie dają podstaw do zastąpienia abuzywnej klauzuli waloryzacyjnej inną, a w szczególności taką, która określałaby inny sposób ustalenia kursu waluty waloryzacji. Sąd Okręgowy stanął na stanowisku, że nieuczciwe postanowienia indeksacyjne lub denominacyjne nie powinny być zastępowane innym mechanizmem przeliczeniowym opartym na przepisach kodeksu cywilnego. Zdaniem skarżącego Sąd I instancji mógł ewentualnie zastosować art. 358 § 1 i 2 k.c. do określenia treści wzajemnych praw i obowiązków stron Umowy kredytu w zakresie rozliczeń, gdyż przepis ten wszedł w życie w okresie, w którym sporna Umowa kredytu obowiązywała, a nadto wysokość salda kredytu wyrażona bezpośrednio w walucie obcej wynikała z niekwestionowanych przez stronę Powodową harmonogramów spłat i nie była sporna w sprawie. Sąd Apelacyjny podziela pogląd, że podstawy do zastąpienia abuzywnej klauzuli waloryzacyjnej inną nie stanowi art. 358 § 2 k.c., ponieważ nie może on znaleźć zastosowania na zasadzie analogii. Zastosowanie art. 358 § 2 k.c. jest wykluczone z tego względu, że dotyczy zobowiązań wyrażonych w walucie obcej. Zastosowanie indeksacji (odpowiednio denominacji) do wypłacanego i spłacanego w złotych polskich kapitału kredytowego nie oznacza, czego wymaga hipoteza art. 358 § 1 i § 2 k.c., że świadczenie wyrażono w walucie obcej (zob. postanowienie SN z 19 października 2018 r. IV CSK 200/18, Legalis nr 1832667). Wbrew temu więc co podniósł pozwany, nie spełniły się zatem przesłanki do uzupełnienia spornego stosunku obligacyjnego o przepisy przewidujące ustalanie wskaźnika waloryzacyjnego na podstawie kursów publikowanych przez NBP w oparciu o powyższy przepis. Nie sposób także w realiach sprawy przyjąć do rozliczeń stron kurs średni NBP na podstawie zwyczaju w rozumieniu art. 354 k.c., ponieważ kurs taki nie był zwyczajowo przyjmowany w praktyce bankowej w umowach kredytu indeksowanego albo denominowanego do waluty obcej. Zwyczaj taki się nie wykształcił. Wykluczenie analogii, czyniło też niedopuszczalnym zastosowanie kursu średniego NBP w oparciu o art. 41 Prawa wekslowego, art. 30 ust 2 pkt 1 i 2 w zw. z art. 2 ust 1 pkt 3 Ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości czy też art. 24 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. o Narodowym Banku Polskim. W ocenie jednak Sądu meritii, taka ingerencja w treść zobowiązania, przy braku w polskim porządku prawnym wyraźnego przepisu dyspozytywnego na dzień zawarcia umowy, jest zbyt daleko idąca zważywszy na kierunek orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości UE i ich motywy oraz nowsze powołane wyżej orzecznictwo Sądu Najwyższego. Nie zachodziła więc możliwość wypełnienia powstałej po wyeliminowaniu z umowy postanowień abuzywnych luki ani przepisem dyspozytywnym, ani na zasadzie analogii, czy zwyczaju. Nadto, w realiach sprawy zastąpienie przez Sąd nieuczciwych postanowień umowy postanowieniami uczciwymi byłoby sprzeczne z celem Dyrektywy Rady 93/13/EWG z 5 kwietnia 1993r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich, jakim jest zapobieganie kolejnym naruszeniom. Gdyby bowiem przedsiębiorca wiedział, że konsekwencją stosowania nieuczciwych warunków jest co najwyżej redukcja tych warunków do uczciwych (co następowałoby w znikomej liczbie przypadków, bo niewielu konsumentów decyduje się wystąpić na drogę sądową), to byłby nadal beneficjentem nieuczciwych postanowień w znacznej większości przypadków i osiągałby jedynie niższy zysk, ale nie ponosił żadnej straty. Przywrócenie równowagi kontraktowej w zaistniałej sytuacji nie było więc możliwe. Gdyby sąd miał możliwość tego rodzaju ingerencji w treść klauzuli, to ryzyko dla przedsiębiorcy stosowania klauzul niedopuszczalnych byłoby bardzo ograniczone, skoro w najgorszym razie jej treść zostałaby „zredukowana” przy pozostawieniu klauzuli w pozostałym zakresie (zob. wyrok TSUE z 14 czerwca 2012 r., sygn. akt C-618/10, jak i z 3 października 2019 r., sygn. akt C-260/18 oraz wyrok Sądu Najwyższego z 27 listopada 2019 r., sygn. akt II CSK 483/18). Poza tym art. 7 Dyrektywy 93/13 ma na celu zapobieganie stałemu stosowaniu nieuczciwych warunków w umowach zawieranych przez sprzedawców i dostawców z konsumentami. Ponadto, w wyroku z 21 grudnia 2016 r. (sygn. akt C - 154/15, C - 307/15, C - 308/15) TSUE, wypowiadając się co do skutków uznania klauzuli umownej za niedozwoloną (nieuczciwą), stwierdził, że zadaniem sądu krajowego jest wyłącznie wykluczenie stosowania nieuczciwego warunku umownego w taki sposób, aby nie wywoływał on wiążącego skutku dla konsumenta. Winno się zatem doprowadzić do takiej sytuacji prawnej konsumenta, jaka miałaby miejsce wówczas, gdyby tego warunku nigdy nie było. Sąd nie jest natomiast władny dokonać zmiany treści tego