(1)§ 3 k.c.). Wzorce umowne to klauzule opracowane przed zawarciem umowy i wprowadzane do stosunku prawnego przez jedną ze stron w ten sposób, że druga strona nie ma wpływu na ich treść. Brak indywidualnego uzgodnienia kwestionowanych przez stronę powodową postanowień umownych dotyczących indeksacji wynika zatem już z samego sposobu zawarcia spornej umowy, opartego o treść stosowanych przez Bank wzorców umowy i Regulaminu. Taki sposób zawierania umowy w zasadzie wyklucza możliwość indywidualnego wpływania przez konsumenta na treść powstałego stosunku prawnego, poza ustaleniem kwoty kredytu, okresu kredytowania, ewentualnie wysokości marży Banku. Tymczasem wpływ konsumenta musi mieć charakter realny, rzeczywiście zostać mu zaoferowany, a nie polegać na teoretycznej możliwości wystąpienia z wnioskiem o zmianę określonych postanowień umowy. Nie stanowi indywidualnego uzgodnienia m.in. dokonanie wyboru przez konsumenta jednego z rodzaju umowy przedstawionej przez przedsiębiorcę. Sąd Okręgowy zaznaczył przy tym, że pozwany nie wykazał, aby powodowie realnie wpływali na postanowienia dotyczące indeksacji. Samo podpisanie przez kredytobiorców umowy zawierającej klauzule indeksacyjne (po zapewnieniach przedstawiciela (...) co do najkorzystniejszych warunków takiej umowy) nie oznacza automatycznie, że klauzule te zostały z nimi indywidualnie uzgodnione. Jak wynika z zeznań powodów przystąpili oni jedynie do umowy o zaproponowanej treści nie mając wpływu na kształtowanie poszczególnych jej postanowień (za takowe nie można uznać wysokości wnioskowanego kredytu, czy waluty indeksacji wskazane we wniosku kredytowym). Z ustalonego stanu faktycznego wynika, że powodowie podpisali umowę przygotowaną w całości przez Bank. Kwestionowane przez powodów postanowienia umowne nie stanowiły zaś przedmiotu negocjacji między stronami. Ponadto regulacje odnoszące się do przeliczeń walutowych umiejscowione były nie tylko w treści samej umowy, lecz były one również przejęte ze stanowiącego integralną część umowy, zaproponowanego przez Bank, wzorca w postaci Regulaminu. Sąd podkreślił, że nawet jeżeli konsument znał i rozumiał treść danego postanowienia oraz zgodził się na wprowadzenie go do umowy to zapis taki może być traktowany jako uzgodniony indywidualnie jedynie w sytuacji, gdy sformułowano go w toku negocjacji z konsumentem (zob. np. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 20 maja 2015r. VI ACa 995/14, LEX nr 1771046; wyrok Sądu Apelacyjnego w (...) z 14 grudnia 2017r., I ACa 447/17, LEX nr 2432003). Sąd Okręgowy podzielił wielokrotnie prezentowane przez sądy powszechne stanowisko zgodnie z którym niedozwolonym postanowieniem wzorca umowy w świetle art. 385 § 2 k.c. jest takie postanowienie, które kształtuje prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami rażąco naruszając jego interesy. Rażące naruszenie interesów konsumenta należy rozumieć jako nieusprawiedliwioną dysproporcję praw i obowiązków na jego niekorzyść w określonym stosunku obligacyjnym, natomiast działaniem wbrew dobrym obyczajom w zakresie kształtowania treści stosunku obligacyjnego jest tworzenie przez partnera konsumenta takich klauzul umownych, które godzą w równowagę kontraktową stron takiego stosunku (zob. zwłaszcza wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 11 września 2014r. VI ACa 1965/13, LEX nr 1537500). Zgodnie z art. 385

(1)k.c. przedmiotem oceny pod kątem abuzywności nie jest cała umowa, lecz konkretne postanowienie, przy czym zwrot „postanowienia umowy" zawarty w art. 385

(1)§ 1 k.c. użyty został w znaczeniu potocznym, a zatem obejmuje zarówno postanowienia objęte porozumieniem stron danej czynności prawnej, jak i postanowienia wzorców umownych, które nie są postanowieniami umowy w ścisłym znaczeniu, ale kształtują także treść nawiązywanego stosunku prawnego. Aby dokonać oceny zarzutu abuzywności niezbędne jest dalej ustalenie, czy klauzula indeksacyjna stanowi element głównego świadczenia stron, a jeśli tak - czy została sformułowana w sposób jednoznaczny. W razie takiego ustalenia kontrola abuzywności jest wyłączona z mocy art. 385

(1)§ 1 zdanie drugie k.c. Za przekonujące Sąd pierwszej instancji uznał stwierdzenie, że za postanowienia umowne mieszczące się w pojęciu „głównego przedmiotu umowy” w rozumieniu art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13/EWG należy uważać te, które określają podstawowe świadczenia w ramach danej umowy i które z tego względu charakteryzują daną umowę. Za takie uznawane są m.in. postanowienia (określane niekiedy jako „klauzule ryzyka walutowego”), które wiążą się z obciążeniem kredytobiorcy - konsumenta ryzykiem zmiany kursu waluty i związanym z tym ryzykiem zwiększenia kosztu kredytu. Zatem za klauzule określające świadczenie główne Sąd uznał zapisy umowy kredytu złotowego indeksowanego do waluty obcej kształtujące mechanizm indeksacji. W konsekwencji w ten sam sposób Sąd ocenił postanowienie stanowiące część mechanizmu indeksacyjnego, określające sposób oznaczenia kursu miarodajnego dla dokonywania przeliczeń walutowych (por. wyroki Sądu Najwyższego z 11 grudnia 2019r., V CSK 382/18, LEX nr 2771344; z 4 kwietnia 2019r., III CSK 159/17, LEX nr 2642144; z 9 maja 2019r. I CSK 242/18, LEX nr 2690299). Skoro zasady i termin spłaty kredytu stanowią istotne postanowienia umowy kredytu to klauzule indeksacyjne na podstawie, których ustalane są zasady spłaty muszą być określane jako zapisy określające świadczenie główne kredytobiorcy. Sąd Okręgowy uznał, że mechanizm waloryzacji (indeksacji) określający główne świadczenie kredytobiorcy nie został określony w przedmiotowej umowie w sposób jednoznaczny (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 grudnia 2019r., V CSK 382/18). Dla celów przestrzegania przez przedsiębiorcę w stosunku do konsumenta wymagania przejrzystości zasadnicze znacznie ma to, czy umowa wskazuje w sposób jednoznaczny powody i specyfikę mechanizmu przeliczania waluty, tak by konsument mógł przewidzieć na podstawie transparentnych i zrozumiałych kryteriów, wynikające dla niego z tego faktu konsekwencje ekonomiczne. Z kolei sporne klauzule indeksacyjne zostały sformułowane w sposób niejednoznaczny. Sąd pierwszej instancji uznał, że w istocie uregulowania umowy w ogóle nie zawierają opisu tego mechanizmu. Nie ma żadnych podstaw dla ustalenia, na podstawie umowy i Regulaminu co doprowadziło do przyjęcia salda kredytu na datę jego uruchomienia na poziomie 65.695,72 (...). Zatem postanowienia umowy kreujące klauzule indeksacyjne w żadnym razie nie mogą być uznane jako jednoznaczne. Dodatkowo Sąd Okręgowy wskazał, że postanowienia umowne w których Bank kształtując klauzulę indeksacyjną odwołuje się do własnych tabel kursów walut nie mogą być uznane za sformułowane jednoznacznie, prostym i zrozumiałym językiem. Przyjmuje się bowiem, że wymogu przejrzystości warunków umowy nie można zawężać do zrozumiałości tych warunków pod względem formalnym i gramatycznym. Mając na uwadze słabszą pozycję konsumenta należy wymagać, by zapisy umowy kształtujące mechanizm indeksacji zostały sformułowane w ten sposób, by w oparciu o jednoznaczne i zrozumiałe kryteria konsument był w stanie oszacować wynikające dla niego z umowy konsekwencje ekonomiczne. Zdaniem Sądu nie sposób przyjąć, by odwołanie się przez (...) do nieweryfikowalnych na datę zawarcia umowy, jednostronnie kształtowanych przez Bank współczynników spełniało te wymagania. W § 10 ust.4 umowy przewidziano, że raty kapitałowo - odsetkowe oraz raty odsetkowe spłacane będą w złotych, po uprzednim ich przeliczeniu według kursu sprzedaży (...) z tabeli kursowej Banku obowiązującego na dzień spłaty z godziny 14:50. Z kolei w § 22 ust. 3 Regulaminu wskazano, że wysokość rat odsetkowych i kapitałowo - odsetkowych kredytu waloryzowanego wyrażona w złotych ulega comiesięcznej modyfikacji w zależności od kursu sprzedaży waluty, według tabeli kursowej Banku na dzień spłaty. Sąd Okręgowy podkreślił, że zarówno umowa, jak i stanowiący jej integralną część Regulamin nie definiowały co należy rozumieć pod pojęciem „tabeli kursowej”. Konsument (powodowie) na podstawie tak ukształtowanej umowy nie miał żadnej możliwości zapoznania się z zasadami ustalania kursu (...) przez(...) i ich weryfikacji. W szczególności nie było wiadomym w jaki sposób Bank miał ustalać kursy sprzedaży i na jakich czynnikach się przy tym opierał. Wobec powyższego Sąd Okręgowy uznał, że takie ukształtowanie stosunku zobowiązaniowego nie tylko naruszało zasadę równorzędności stron poprzez wprowadzenie elementu nadrzędności (...) i podporządkowania kredytobiorcy (powodów), ale także kształtowało zobowiązanie kredytobiorcy (powodów) w sposób uniemożliwiający jego weryfikację, który nie może być uznany za niejednoznaczny. Kredyty walutowe stanowią swoisty instrument o znamionach spekulacyjnych, gdyż prognozy kursu wymiany walut na okres 20-30 lat formułowano na podstawie kilku lat stabilnego kursu franka szwajcarskiego (zob. zwł. P. T. Kredyty (...)w drodze do (...) Sąd Okręgowy wskazał, że art. 385

(1)§ 1 k.c. wymaga dla uznania klauzul za abuzywne, aby kształtowały prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami i rażąco naruszały jego interesy. Istotą dobrych obyczajów jest szeroko rozumiany szacunek dla drugiego człowieka, który w stosunkach z konsumentami powinien wyrażać się rzetelnym informowaniem ich o uprawnieniach wynikających z umowy, a także nie wykorzystywaniem uprzywilejowanej pozycji profesjonalisty przy zawieraniu umowy i jej realizacji. Za sprzeczne z dobrymi obyczajami Sąd uznał działania zmierzające do niedoinformowania, dezorientacji, bądź wywołania błędnego przekonania u konsumenta, przy wykorzystaniu jego niewiedzy lub naiwności. W sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami rażąco naruszają interesy konsumenta są te postanowienia umowne, które powodują rażącą dysproporcję praw i obowiązków umownych na niekorzyść konsumenta, jak również te, które są nietransparentne. Za działanie wbrew dobrym obyczajom - przy kształtowaniu treści stosunku zobowiązaniowego - należy rozumieć wprowadzenie do wzorca klauzul umownych, które godzą w równowagę kontraktową stron tego stosunku, zaś rażące naruszenie interesów konsumenta oznacza nieusprawiedliwioną dysproporcję praw i obowiązków stron wynikającą z umowy na niekorzyść konsumenta (wyrok Sądu Najwyższego z 27 listopada 2015r., I CSK 945/14, LEX nr 1927753). W orzecznictwie (...) zwrócono uwagę, że dla oceny, czy zachodzi sprzeczność z dobrymi obyczajami stosownie do dyrektywy (...) istotne jest, czy przedsiębiorca traktujący konsumenta w sposób sprawiedliwy i słuszny mógłby racjonalnie spodziewać się, iż konsument zgodziłby się na sporne postanowienie wzorca w drodze negocjacji indywidualnych (wyrok (...) z 14 marca 2013r. (...), M. A. vs. C.’estalvis de C., T. i M. (C. LEX nr 1288395, pkt 69). W orzeczeniu (...). A. i in. przeciwko (...) S.A. (...) przedstawił wykładnię art. 4 ust. 2 dyrektywy odpowiadającą art. 385

(1)§1 zdanie drugie k.c. Wymóg wyrażenia warunku umownego prostym i zrozumiałym językiem oznacza, że w wypadku umów kredytowych instytucje finansowe muszą zapewnić kredytobiorcom informacje wystarczające do podjęcia przez nich świadomych i rozważnych decyzji. W tym względzie wymóg ów oznacza, że warunek dotyczący spłaty kredytu w tej samej walucie obcej co waluta, w której kredyt został zaciągnięty, musi zostać zrozumiany przez konsumenta zarówno w aspekcie formalnym i gramatycznym, jak i w odniesieniu do jego konkretnego zakresu, tak aby właściwie poinformowany oraz dostatecznie uważny i rozsądny przeciętny konsument, mógł nie tylko dowiedzieć się o możliwości wzrostu lub spadku wartości waluty obcej w której kredyt został zaciągnięty, ale również oszacować - potencjalnie istotne - konsekwencje ekonomiczne takiego warunku dla swoich zobowiązań finansowych. Tak wysokie wymogi dla umowy (...) potwierdził w orzeczeniu (...) (nb (...)). Produkty finansowe - w ich liczbie kredyty indeksowane - są produktami szczególnego rodzaju. Zasadnicze ryzyko to możliwość nieuzyskania teoretycznie możliwego zysku lub poniesienia straty. Nabycie produktu finansowego wiąże się z koniecznością poniesienia rozmaitej postaci kosztów - w przypadku kredytu są to prowizja, odsetki i ewentualnie opłaty za dodatkowe świadczenia. W umowach o kredyt ze zmienną stopą procentową istnieje ryzyko zwiększenia kosztów kredytu w razie podniesienia stóp procentowych (np. stawki (...) lub (...)). W przypadku kredytu związanego z kursem waluty obcej pojawia się dodatkowy element mający istotny wpływ na ryzyko zwiększenia kosztów z punktu widzenia kredytobiorcy tj. możliwość niekorzystnej zmiany kursu waluty skutkująca automatycznym wzrostem raty kredytu oraz wysokości zadłużenia. Właśnie ten drugi czynnik ma największe znaczenie przy określaniu poziomu ryzyka wynikającego z nabycia kredytu. Sąd pierwszej instancji wskazał, że w przedmiotowej sprawie dobrym obyczajem było to, aby (...) dał konsumentowi swoistą pewność i zagwarantował przejrzystość oraz klarowność łączącego strony stosunku prawnego. Zarówno umowy kredytowe indeksowane do franka szwajcarskiego, jak i znajdujące do nich zastosowanie Regulaminy winny być dla konsumentów przejrzyste i zrozumiałe. Zdaniem Sądu zawierający umowę kredytu konsument powinien mieć jasność co do wysokości własnych zobowiązań w tym co do salda zadłużenia. Tymczasem, jak wynika z zeznań powodów, nie mieli oni takiej świadomości w chwili zawierania spornej umowy. Kwestia zatem przekazania odpowiedniej informacji dla przyszłego kredytobiorcy jest zasadnicza. Równie ważna jest odpowiedź na pytanie o zakres niezbędnej informacji, jaką przy zawarciu umowy powinien przekazać (...). Ryzyko wynikające ze zmiany kursu waluty obcej dla kredytobiorcy ma dwa zasadnicze skutki. Po pierwsze zmieniający się kurs waluty skutkuje zmianą wysokości rat kapitałowo-odsetkowych. Ponieważ wyliczenie poszczególnych rat z rozbiciem ich na część kapitałową i odsetkową (tzw. harmonogram spłaty) następuje w walucie, a w przypadku powodów raty były równe (w (...)), wysokość spłaty w złotówkach jako iloczyn kwoty w (...) i kursu zmienia się razem z tym kursem. Z punktu widzenia interesów kredytobiorcy może to oznaczać, że na skutek zwiększenia się wysokości raty nie będzie on jej w stanie zapłacić. Drugą konsekwencją związania kredytu z kursem waluty obcej jest zmiana wysokości zadłużenia pozostającego do spłaty. Przy istotnym wzroście kursu pomimo uiszczania rat przez nawet kilka/ kilkanaście lat okazuje się, że wysokość kredytu pozostałego do spłaty nie zmalała (nawet minimalnie), ale wzrosła. Ta właściwość kredytu walutowego nie jest intuicyjna i odbiega od standardowego kredytu w złotówkach, w którym kwota pozostała do zapłaty praktycznie zawsze zmniejsza się z upływem czasu i płaceniem kolejnych rat. Dla wielu kredytobiorców właśnie ta cecha kredytu indeksowanego do franka szwajcarskiego stanowiła największe zaskoczenie. W ocenie Sądu Okręgowego pozwany (...) nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi wykazania, że przedstawił powodom w sposób pełny i rzetelny informacje w przedmiocie faktycznego ryzyka wiążącego się z tak skonstruowanym kredytem walutowym, a w szczególności, że przedstawił im symulację zmian kursu waluty obcej (franka szwajcarskiego) w okresie obowiązywania umowy. Nie wykazano by pracownik (...) wytłumaczył powodom znaczenia poszczególnych postanowień umowy w tym znaczenia terminów takich jak m.in. „waloryzacja”, „kurs”, „spread walutowy” czy „tabela kursów”. Umowa nie zawierała żadnych postanowień pozwalających ustalić i zweryfikować zasady tworzenia przez (...)własnych tabel kursów walut. To na (...) jako profesjonaliście (art. 355 § 2 k.c. ) spoczywa obowiązek udzielenia kredytobiorcy stosownych informacji i pouczeń. Jak wskazał Sąd Najwyższy analizując analogiczne zagadnienie nie jest wystarczające wskazanie w umowie, że ryzyko związane ze zmianą kursu waluty ponosi kredytobiorca oraz odebranie od kredytobiorcy oświadczenia, zawartego we wniosku o udzielenie kredytu, o standardowej treści, że został poinformowany o ponoszeniu ryzyka wynikającego ze zmiany kursu waluty oraz przyjął do wiadomości i akceptuje to ryzyko. P. obowiązek informacyjny w zakresie ryzyka kursowego powinien zostać wykonany w sposób jednoznacznie i zrozumiale unaoczniający konsumentowi, który z reguły posiada elementarną znajomość rynku finansowego, że zaciągnięcie tego rodzaju kredytu jest bardzo ryzykowne, a efektem może być obowiązek zwrotu kwoty wielokrotnie wyższej od pożyczonej, mimo dokonywania regularnych spłat (wyrok Sądu Najwyższego z 27 listopada 2019r. II CSK 483/18, LEX nr 2744159; zob. też wyrok TK z 26 stycznia 2005r. P 10/04, OTK-A 2005, nr 1 poz. 7). Zdaniem Sądu gdyby powodowie zostali rzeczywiście poinformowani o konsekwencjach prawnych zawieranej umowy oraz mechanizmach w niej zawartych i mieli wiedzę na temat dodatkowych kosztów zawarcia umowy, to z pewnością nie zdecydowaliby się na zaproponowane przez Bank rozwiązania. Bank zaniechał podania niewątpliwie posiadanych przez siebie informacji o zmianach kursu w szczególności o wcześniej zanotowanych - w perspektywie wieloletniej, a nie 12 miesięcznej - maksimach kursowych i zmienności. Nie podał również jak przy takim kursie będą kształtowały się zobowiązania kredytobiorcy rozumiane jako wysokość miesięcznej raty i salda kredytu przy takim poziomie kursu. Jak wynika z zeznań powodów w ogóle nie została im uświadomiona korelacja pomiędzy wzrostem kursu (...) a wzrostem salda kredytu do spłaty, a wyrażonym w (...). Zdaniem Sądu posiadanie tych informacji przez przeciętnego konsumenta korzystającego z umowy kredytowej jest wystarczające do podjęcia decyzji. Przeciętny konsument powinien być uważny i ostrożny. W odniesieniu do kredytu indeksowanego do (...) musi to oznaczać wzięcie pod uwagę zjawiska ryzyka kursowego. Nawet rozważny konsument nie jest jednak profesjonalistą, nie posiada on ani wiedzy, ani umiejętności jej profesjonalnego zastosowania. Przy ocenie ryzyka kursowego opiera się na informacji z Banku. Dlatego ma właśnie prawo do rzetelnej informacji, która nie będzie go wprowadzać w błąd (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 10 lutego 2015r. w sprawie V ACa 567/14, Legalis 1285001). Dopiero w razie zignorowania tych informacji konsument może ponosić pełną odpowiedzialność wynikającą z zawartej umowy. Dodatkowo Sąd wskazał, że w orzeczeniu z 2021r. w sprawie C-212/20 (...) orzekł, że dyrektywa (...)chroni każdego konsumenta, a nie tylko tego, którego można uznać za dostatecznie uważnego i rozsądnego. Oznacza to, że w sprawie nie miałaby znaczenia nawet okoliczność niezapoznania się przez powodów (nieprzeczytanie) umowy przed podpisaniem. Reasumując Sąd pierwszej instancji stwierdził, że nie ma doniosłego znaczenia ogólna informacja o istnieniu ryzyka walutowego (kursowego) podpisana przez powodów na potrzeby procesu kredytowego. Sąd podzielił w całości wyrażony w uzasadnieniu wyroku z dnia 27 listopada 2019r. II CSK 483/18 (Legalis nr 2254284) pogląd Sądu Najwyższego, że nie jest wystarczające wskazanie w umowie, że ryzyko związane ze zmianą kursu waluty ponosi kredytobiorca oraz odebranie od kredytobiorcy oświadczenia, zawartego we wniosku o udzielenie kredytu, o standardowej treści, że został poinformowany o ponoszeniu ryzyka wynikającego ze zmiany kursu waluty oraz przyjął do wiadomości i akceptuje to ryzyko. P. obowiązek informacyjny w zakresie ryzyka kursowego powinien zostać wykonany w sposób jednoznacznie i zrozumiale unaoczniający konsumentowi, który z reguły posiada elementarną znajomość rynku finansowego, że zaciągnięcie tego rodzaju kredytu jest bardzo ryzykowne, a efektem może być obowiązek zwrotu kwoty wielokrotnie wyższej od pożyczonej, mimo dokonywania regularnych spłat. Z kolei, co ustalono w sprawie, powodowie podjęli decyzję o wyborze oferty kredytu indeksowanego do waluty (...) kierując się zaufaniem do doradcy kredytowego, który ten właśnie produkt jako jedyny im zaoferował i wskazywał jako najbardziej bezpieczne i stabilne źródło finansowania w ich sytuacji (podobnie wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 14 sierpnia 2020r. w sprawie I ACa 865/18, Legalis nr 2479358 i wyrok Sądu Apelacyjnego w (...) z 10 lipca 2020r. w sprawie V ACa 654/19, Legalis nr 2470716). Dodatkowo Sąd zwrócił uwagę, że pozwany nie przedstawił powodom rzetelnej informacji w zakresie dotyczącym kosztów kredytu, gdyż pominięta została w umowie kwestia zastrzeżonego spreadu walutowego, który jest istotnym czynnikiem i ryzykiem wpływającym na sposób wykonania umowy. Powodowie mieli jedynie świadomość, że dla spłaty rat będzie miał znaczenie kurs sprzedaży, ale z pewnością nie wiedzieli w jaki sposób (...) ustala spread walutowy, jak i że okoliczność ta zwiększa ponoszone przez powodów koszty kredytu. Całkowite pominięcie informacji o szacunkowej wysokości (skali) kosztów związanych z zastrzeżeniem spreadu walutowego może być postrzegane jako działanie (zaniechanie) wprowadzające w błąd. Sąd pierwszej instancji wskazał również, że nie sposób wywodzić, iż podpisane przez powodów oświadczenie w którym potwierdzili, że rozumieją, iż z kredytem waloryzowanym do waluty obcej związane jest ryzyko kursowe oznacza, że mieli oni pełną świadomość występowania tychże ryzyk. Czym innym jest bowiem świadomość występujących ryzyk związanych z kredytem waloryzowanym do waluty obcej, a czym innym prawidłowe tj. pełne, z wyszczególnieniem wad i zalet danego produktu poinformowanie konsumentów w tym również przedstawienie symulacji jak może się zmieniać sytuacja konsumenta w zależności od wystąpienia przedmiotowych ryzyk. Omawiane oświadczenie, bez udzielenia powodom wyczerpujących i zrozumiałych pouczeń oraz wyjaśnień przez pracownika (...)nie miało dla powodów żadnego waloru poznawczego. Sąd Okręgowy zauważył, że w motywie 30 preambuły dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (...) z dnia 4 lutego 2014r. w sprawie konsumenckich umów o kredyt związanych z nieruchomościami mieszkalnymi (Dz.Urz.UE.L. z 2014r. Nr 60, s. 34) wyraźnie wskazano, iż konieczne jest zapewnienie środków zapewniających, by konsumenci byli świadomi ryzyka, jakie podejmują oraz by mieli możliwość zmniejszenia swojej ekspozycji na ryzyko kursowe w całym okresie kredytowania. Ryzyko to można ograniczyć, dając konsumentom prawo do przeliczenia waluty, w której udzielono kredytu lub w drodze innych ustaleń takich jak górne limity lub w sytuacjach, gdy nie wystarczają one, by zmniejszyć ryzyko walutowe – ostrzeżenia. Przedsiębiorca, w niniejszej sprawie instytucja bankowa, ma obowiązek przedstawić ewentualne wahania kursów wymiany i ryzyko wiążące się z zaciągnięciem kredytu w walucie obcej. Z ustaleń Sądu wynika, iż gdyby powodowie rozumieli stosowany mechanizm waloryzacji i ustalania kursów waluty oraz pełne konsekwencje wynikające z tego w całym okresie spłaty kredytu, to nie zawarliby umowy tej treści. Zrozumienie tego mechanizmu oznacza bowiem świadomość możliwości istotnego, uzależnionego wyłącznie od woli (...), a całkowicie niezależnego od obiektywnych kryteriów oraz od powodów wzrostu wysokości zadłużenia w stosunku do kwoty wypłaconego kredytu, mimo regularnych spłat. Wobec powyższego z uwagi na niejednoznaczne sformułowanie klauzul indeksacyjnych zawartych w przedmiotowej umowie kredytu, mogą one podlegać kontroli nawet jako świadczenie główne, dlatego też Sąd w dalszej kolejności ocenił kwestionowane postanowienia umowne w świetle pozostałych przesłanek abuzywności, tj. sprzeczności z dobrymi obyczajami i rażącego naruszenia interesów konsumenta. Za sprzeczne z dobrymi obyczajami Sąd pierwszej instancji uznał takie ukształtowanie stosunku obligacyjnego, które ustanawia nieusprawiedliwioną dysproporcję praw i obowiązków na niekorzyść konsumenta. Za przeważający w orzecznictwie sądów powszechnych Sąd uznał pogląd, że odwołanie się w umowie kredytu indeksowanego lub denominowanego do tabel kursów danego banku jako podstawy kształtowania mechanizmu waloryzacyjnego jest sprzeczne z dobrymi obyczajami i rażąco narusza interesy konsumenta z uwagi na uzależnienie wysokości świadczenia spełnianego przez konsumenta od swobodnej decyzji przedsiębiorcy. Określenie wysokości należności obciążających konsumenta z odwołaniem do tabel kursów ustalanych jednostronnie przez Bank, bez wskazania obiektywnych kryteriów, jest nietransparentne, pozostawia pole do arbitralnego działania Banku i w ten sposób obarcza kredytobiorcę nieprzewidywalnym ryzykiem oraz narusza równorzędność stron. Takie ukształtowanie stosunku zobowiązaniowego Sąd uznał za znacząco naruszające równowagę stron i w konsekwencji rażąco naruszające interesy konsumenta. Dodatkowo Sąd podkreślił, że umowa nie zawierała żadnych mechanizmów chroniących konsumenta przed nieograniczonym wzrostem kursu (...) wobec (...), nie zawierała żadnego limitu odpowiedzialności kredytobiorcy. Istotnym jest, że wraz z notowanym zasadniczym wzrostem kursów (...) nie nastąpił drastyczny wzrost wartości nieruchomości. W konsekwencji kredytobiorcy (powodowie) zobowiązani są do spłaty zobowiązań w wysokości zasadniczo przewyższającej udzielony kredyt i możliwe do przewidzenia w dacie zawierania umowy całkowite koszty udzielania kredytu pomimo, że ich majątek w tym wartość nieruchomości stanowiącej zabezpieczenie kredytu, nie wzrósł adekwatnie do wysokości rosnących zobowiązań. Brak zakreślenia w umowie limitu, granicy odpowiedzialności konsumenta uniemożliwiał konsumentowi (powodom) w dacie zawierania umowy realną ocenę skutków i konsekwencji podpisywanej umowy. Jedynie określenie takiej granicy i przedstawienie symulacji wzrostu kapitału i rat w oparciu o graniczne wskaźniki dawało szansę na rzeczywistą ocenę znaczenia zaciągniętego zobowiązania. Takie zapisy nie znajdują się w żadnej ze znanych Sądowi umów kredytów indeksowanych lub denominowanych, a ich istnienie wyeliminowałoby dzisiejsze problemy z tak zwanymi kredytami frankowymi. Zaniedbanie to nakazuje umowy te, w tym przedmiotową uznać jako skonstruowane z zasadniczym naruszeniem dobrych obyczajów. Zdaniem Sądu pierwszej instancji bezsporne winno być, że opisanie w umowie mechanizmu waloryzacji kształtującego główne świadczenia stron, nadanie Bankowi mocą umowy nieusprawiedliwionej przewagi polegającej na prawie jednostronnego, dowolnego kształtowania wysokości zobowiązań powodów oraz ukształtowanie i przedstawienie zapisów umowy w sposób uniemożliwiający pełne zrozumienie przez powodów istoty i skutków umowy należy zakwalifikować jako działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami, a w konsekwencji stanowiące rażące naruszenie interesów konsumenta. Zgodnie z art. 385

(2)k.c. oceny zgodności postanowienia umowy z dobrymi obyczajami dokonuje się według stanu z chwili zawarcia umowy, biorąc pod uwagę jej treść, okoliczności zawarcia oraz uwzględniając umowy pozostające w związku z umową obejmującą postanowienie będące przedmiotem oceny. Również zgodnie z brzmieniem art. 4 dyrektywy nadanym sprostowaniem z dnia 13 października 2016r. (Dz.Urz.UE.L z 2016r. Nr 276, poz. 17[1]), nieuczciwy charakter warunków umowy jest określany z uwzględnieniem rodzaju towarów lub usług, których umowa dotyczy i z odniesieniem, w momencie zawarcia umowy, do wszelkich okoliczności związanych z zawarciem umowy oraz do innych warunków tej umowy lub innej umowy, od której ta jest zależna. Również zgodnie z uchwałą Składu Siedmiu Sędziów Sądu Najwyższego z dnia 20 czerwca 2018r. w sprawie o sygn. III CZP 29/17 oceny czy postanowienie umowne jest niedozwolone (art. 385

(1)§ 1 k.c.), dokonuje się według stanu z chwili zawarcia umowy (tak samo (...) w wyroku z 20 września 2017r., (...)). Skoro zaś skutkiem uznania klauzul indeksacyjnych za abuzywne jest ich bezskuteczność ex tunc, to wprowadzenie możliwości dokonywania spłaty kredytu w oparciu o inny kurs sprzedaży walut niż ustalany przez (...) albo doprecyzowanie sposobu w jaki(...) oblicza ten kurs, nie prowadzi do uzdrowienia bezskutecznych postanowień umownych. Trybunał Sprawiedliwości w wyroku w sprawie (...)wskazał, że art. 3 ust. 1 dyrektywy (...)należy interpretować w ten sposób, że oceny nieuczciwego charakteru warunku umownego należy dokonywać w odniesieniu do momentu zawarcia danej umowy, z uwzględnieniem ogółu okoliczności, które mogły być znane przedsiębiorcy w owym momencie i mogły mieć wpływ na późniejsze jej wykonanie. Do sądu krajowego należy ocena istnienia ewentualnej nierównowagi w rozumieniu rzeczonego przepisu, której to oceny należy dokonać w świetle ogółu okoliczności faktycznych sprawy w postępowaniu głównym i z uwzględnieniem między innymi fachowej wiedzy przedsiębiorcy, w tym przypadku banku, w zakresie ewentualnych wahań kursów wymiany i ryzyka wiążących się z zaciągnięciem kredytu w walucie obcej. Sąd Najwyższy podzielił ten pogląd w uchwale III CZP 29/17 z 20 czerwca 2018r. Sąd Okręgowy podkreślił, że przy ocenie niedozwolonego charakteru określonego postanowienia umownego, również ocenie indywidualnej, nie ma żadnego znaczenia w jaki sposób umowa była wykonywana przez strony. W szczególności nie miało znaczenia, czy przedsiębiorca rzeczywiście korzystał z możliwości, jakie wynikają dla niego z określonego brzmienia postanowień umownych. Istotne jest jedynie, że nie było żadnych przeszkód, aby skorzystał z takich uprawnień. Postanowienie umowne ma niedozwolony charakter nie dlatego, że jest w niewłaściwy sposób wykorzystywane przez przedsiębiorcę tym bardziej, że jest to okoliczność, która w toku wykonywania umowy może się zmieniać. To samo postanowienie nie może zaś być abuzywne bądź tracić takiego charakteru jedynie w wyniku przyjęcia przez jedną ze stron umowy określonego sposobu jej wykonania, korzystania bądź niekorzystania z wynikających z niej uprawnień. Postanowienie jest niedozwolone, jeśli daje kontrahentowi konsumenta możliwość działania w sposób rażąco naruszający interesy konsumenta. Zdaniem Sądu z tej samej przyczyny nie miało żadnego znaczenia dla stwierdzenia niedozwolonego charakteru określonych postanowień umownych to w jaki sposób pozwany Bank rzeczywiście ustalał kurs waluty do której kredyt był indeksowany. Nie ma też znaczenia w jaki sposób Bank finansował udzielanie kredytów indeksowanych, gdyż również to stanowi okoliczność leżącą poza łączącym strony stosunkiem prawnym a równocześnie związaną z wykonywaniem umowy, a nie chwilą jej zawarcia. W świetle powyższych wywodów Sąd pierwszej instancji uznał, że charakter abuzywny mają następujące postanowienia umowy nr (...) o kredyt hipoteczny dla osób fizycznych (...) waloryzowany kursem (...) z dnia 31 marca 2009r.: 1) § 1 ust. (...) w zakresie w jakim przewiduje, że kwota kredytu wyrażona w walucie waloryzacji ma charakter informacyjny i nie stanowi zobowiązania (...) a sama wartość kredytu wyrażona w walucie obcej w dniu uruchomienia kredytu może być różna od podanej w umowie, 2) § 10 ust. 4 przewidujący spłatę rat kapitałowo-odsetkowych oraz rat odsetkowych w złotych, po uprzednim ich przeliczeniu według kursu sprzedaży (...) z tabeli kursowej (...) Banku Spółka Akcyjna obowiązującego na dzień spłaty z godziny 14:50, 3) § 22 ust. 2 Regulaminu zgodnie z którym wysokość każdej raty odsetkowej lub kapitałowo - odsetkowej kredytu waloryzowanego kursem przyjętej waluty określona jest w tej walucie, natomiast jej spłata dokonywana jest w złotych po uprzednim jej przeliczeniu według kursu sprzedaży danej waluty określonym w tabeli kursowej (...) Banku Spółki Akcyjnej na dzień spłaty, 4) § 22 ust. 3 Regulaminu zgodnie z którym wysokość rat odsetkowych i kapitałowo-odsetkowych kredytu waloryzowanego wyrażona w złotych ulega comiesięcznej modyfikacji w zależności od kursu sprzedaży waluty, według tabeli kursowej (...) na dzień spłaty. Powyższe klauzule kształtują bowiem prawa i obowiązki konsumenta (kredytobiorcy) w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami oraz rażąco naruszają jego interesy. Mechanizm ustalania przez (...) kursów waluty, pozostawiający (...) swobodę, jest w sposób oczywisty sprzeczny z dobrymi obyczajami i rażąco narusza interesy konsumenta (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22 stycznia 2016r. I CSK 1049/14, Legalis nr 1450586). Wynikający z przedmiotowych postanowień umownych sposób ustalania kursu franka szwajcarskiego zgodnie z tabelą kursów obowiązującą w (...) wpływał bezpośrednio na wysokość zobowiązania kredytobiorców. Poprzednik prawny pozwanego konstruując swoje uprawnienie we wskazany powyżej sposób przyznał sobie - w tym zakresie - prawo do jednostronnego regulowania salda kredytu w chwili jego przewalutowania, wysokości transz kredytu waloryzowanego kursem franka szwajcarskiego, jak i wysokości rat kredytowych, a to poprzez samodzielne ustalanie kursu kupna i sprzedaży tej waluty. Istoty tego problemu nie rozwiązywała nawet możliwość ustalenia kursu wymienionej waluty przez kredytobiorców na podstawie tabeli kursowej znajdującej się na stronie internetowej (...). Chodzi bowiem o to, że prawo (...) do ustalania kursu waluty w świetle zawartej przez strony umowy nie doznawało żadnych formalnych ograniczeń, w umowie nie wskazano bowiem kryteriów kształtowania kursu w szczególności postanowienia umowy nie przewidywały, aby aktualny kurs franka szwajcarskiego ustalony przez (...) pozostawał w określonej relacji do aktualnego kursu tej waluty ukształtowanego przez rynek walutowy. Zatem mechanizm tworzenia przedmiotowych tabel kursowych nie był znany kontrahentowi Banku tj. kredytobiorcom w dacie zawarcia umowy, a na ten moment dokonuje się oceny czy dane postanowienie umowne jest niedozwolone (vide: uchwała składu 7 sędziów Sądu Najwyższego z dnia 20 czerwca 2018r. III CZP 29/17, publ. LEX). Kredytobiorca narażony jest w ten sposób na arbitralność decyzji (...), a równocześnie, wobec braku jakichkolwiek kryteriów, nie przysługują mu żadne środki, które pozwoliłyby chociażby na późniejszą weryfikację prawidłowości kursu ustalonego przez (...). Bez wątpienia stanowi to rażące naruszenie interesów konsumenta, narażając go na brak bezpieczeństwa i możliwości przewidzenia skutków umowy. Jest to przy tym postępowanie nieuczciwe, sprzeczne z dobrymi obyczajami jako rażąco naruszające równowagę stron umowy na korzyść strony silniejszej, która nie tylko może żądać spełnienia świadczenia w określonej przez siebie wysokości, ale też korzystać z szeregu postanowień o charakterze sankcji (m.in. podwyższone karne oprocentowanie, możliwość wypowiedzenia umowy), gdyby konsument takiego świadczenia nie spełniał. Klauzule odwołujące się w przedmiotowej umowie do tabel kursów pozwanego sprawiają, że zarówno wartość uzyskiwanej transzy kredytu, jak i rata do spłaty w tym odsetki, są znane kredytobiorcy i były znane powodom dopiero po jej naliczeniu według wyliczonego przez (...) kursu i pobraniu z konta kredytobiorcy w (...), a zatem kredytobiorca nie jest w stanie ustalić i zweryfikować swojego zadłużenia w każdym czasie trwania stosunku kredytowego. Z ustaleń Sądu wynika, że kredytobiorcy początkowo nie wiedzieli jak przeliczane będą raty kredytu (od strony technicznej) i nie zdawali sobie sprawy w jaki sposób kształtowane są przez pozwanego tabele kursowe i to zarówno na etapie ustalania początkowego salda, jak i w przypadku ustalania wysokości rat kapitałowo - odsetkowych. Skutkuje to wyraźną nierównością informacyjną stron stosunku zobowiązaniowego (por. wyrok Sądu Najwyższego z 22 stycznia 2016r., I CSK 1049/14, publ. LEX, wyrok Sądu Apelacyjnego w (...) z 21 października 2011r., VI ACa 420/11, publ. LEX). W ocenie Sądu Okręgowego z samego faktu aprobaty postanowień umowy przez powodów dokonanej przez jej podpisanie, nie wynika jednak akceptacja sposobu ustalania kursu waluty przez pozwanego, skoro w umowie brak jest szczegółowych zapisów w tym przedmiocie, a kwestia ta nie była także indywidualnie omawiana i wyjaśniana. Pozwany samodzielnie zatem kształtował wysokość zobowiązania i to w sposób niekorzystny dla powodów. Pozwany stosował niewspółmierny do rynku walutowego kurs waluty franka szwajcarskiego, który ustalał w dowolny sposób. (...) walutowe nie były rzeczywiste, między stronami nie dochodziło bowiem do transakcji wymiany walut. Pomimo tego pozwany (...) pobierał spread, któremu nie odpowiadało żadne świadczenie ze strony (...), gdyż (...)nie ponosił kosztów zakupu waluty. Pozwany w ten sposób uzyskiwał prowizję stanowiącą dla kredytobiorców dodatkowe koszty kredytu, a której wysokości powodowie nie byli w stanie oszacować. Zastrzeżenia Sądu budzi fakt pobierania przez pozwanego wynagrodzenia za wymiany walutowe, które w rzeczywistości nie miały miejsca. Skoro pozwany nie dokonywał wymiany waluty, to nie powinien był różnicować kursu przyjętego dla przeliczeń kwoty kredytu z (...) na (...) z kursem przyjętym dla przeliczeń wysokości wymaganej spłaty z (...) na (...). Zdaniem Sądu pierwszej instancji nie ma przy tym ewentualnie znaczenia, że kursy walut ustalane są dla całego spektrum działalności (...), nie tylko pod kątem obliczania wysokości należnych rat kredytów podlegających spłacie, co ma stanowić o obiektywnym charakterze tego parametru indeksacyjnego, gdyż ustalając kurs sprzedaży walut na zbyt wysokim poziomie (...) pozbawiałby się dochodów z tego sektora działalności. Ocena charakteru tego parametru bowiem zależna jest od profilu działalności (...) i tego z jakich czynności (...) głównie osiąga dochody. W sytuacji, gdy sprzedaż wartości dewizowych stanowi działalność marginalną (...), zaś jego główna działalność skupia się na udzielaniu kredytów, wówczas ustalanie kursu sprzedaży walut na wysokim poziomie jest dla (...) korzystne, bowiem dochody osiągane jako marża przy przeliczaniu wysokości rat kredytu podlegających spłacie na walutę indeksowaną, mogą z naddatkiem pokrywać ewentualną stratę na odcinku sprzedaży walut. Dobre obyczaje w relacjach (...) z konsumentem nakazują, aby ponoszone przez konsumenta koszty związane z zawarciem umowy były możliwe do przewidzenia i oszacowania. Kwestia zatem dotycząca mechanizmu, zasad i czasu ustalania tabel kursowych Banku, o których mowa w kwestionowanych warunkach umownych, pozostawała nie tylko poza kontrolą, ale przede wszystkim poza wiedzą kredytobiorców, którzy do ostatniej chwili nie mieli możliwości oceny wysokości przyszłego zobowiązania w walucie polskiej. Ich wiedza zatem o zakresie tego zobowiązania była w istocie już tylko historyczna. Zgodnie zaś z orzecznictwem (...), omawiane obowiązki informacyjne dotyczą momentu przed zawarciem umowy, co ma fundamentalne znaczenie dla konsumenta, gdyż to przede wszystkim na podstawie takich informacji konsument podejmuje decyzję czy zamierza zawrzeć umowę. Sąd pierwszej instancji stwierdził, że powyższe okoliczności zawarcia oraz niejasna i niejednoznaczna treść umowy nie stworzyły zatem kredytobiorcom warunków do oszacowania - potencjalnie istotnych - konsekwencji ekonomicznych omawianych postanowień umownych (zastosowanej klauzuli przeliczeniowej, jak i spreadu walutowego) dla swoich zobowiązań finansowych, a tym samym do podjęcia świadomej i rozważnej decyzji odnośnie zawarcia umowy (por. wyroki (...) również z dnia 30 kwietnia 2014r., C – 26/13, pkt 73, z 23 kwietnia 2015r., C-96/14, pkt 41). Jak wynika z wyroku Sądu Najwyższego z 9 listopada 201 r. wydanego w sprawie o sygn. I CSK 53/17, bank nie może udzielać kontrahentowi informacji nieprawdziwych lub nieścisłych zwłaszcza wówczas, gdy mogą one mieć istotne znaczenie w odniesieniu do możliwości kontynuacji kontraktowej współpracy z klientem i jego decyzji rozporządzania swoimi środkami pieniężnymi. Taki sposób traktowania klienta jest nie tylko sprzeczny z dobrymi obyczajami, ale także narusza jego interesy w sposób rażący, uzależniając jego sytuację wyłącznie od arbitralnych decyzji pozwanego, a wcześniej jego poprzednika prawnego. W okolicznościach sprawy pozwany doprowadził do powstania nieusprawiedliwionej dysproporcji praw i obowiązków na niekorzyść powodów, czym w sposób rażący naruszył ich interes. Zdaniem Sądu pierwszej instancji nie można również uznać, że kredytobiorcy dokonując wpłat, uznali sposób ich przeliczania przez Bank oraz sposób ich zarachowania. Polskie prawo nie zna instytucji uznania, która powodowałaby, że klauzula niedozwolona traci taki swój charakter. Nawet jeśli kredytobiorcy w jakimś okresie godzili się z klauzulą indeksacyjną i stosowali się do niej, nie czyniło to jej dozwoloną, ani nie pozbawia prawa jej zakwestionowania w procesie. Także to, że przez jakiś czas uciążliwość klauzuli indeksacyjnej była znacznie mniejsza niż korzyści osiągane z korzystania z kredytu walutowego, nie zmieniała jej istoty, ani wynikającej z tego negatywnej jej oceny. Sąd Okręgowy zwrócił uwagę, że niemal tożsama jak zawarta w § 10 ust. 4 umowy z 31 marca 2009r. stosowana przez pozwanego klauzula indeksacyjna o brzmieniu: „raty kapitałowo-odsetkowe oraz raty odsetkowe spłacane są w złotych po uprzednim ich przeliczeniu według kursu sprzedaży (...) z tabeli kursowej (...) Banku Spółki Akcyjnej obowiązującego na dzień spłaty z godziny 14:50” została uznana za niedozwoloną wyrokiem Sądu Okręgowego w (...) XVII Wydział Ochrony Konkurencji i Konsumentów z 27 grudnia 2010r., wydanym w sprawie o sygn. akt (...). Na skutek powyższego klauzula ta została zarejestrowana w rejestrze klauzul niedozwolonych prowadzonym przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów pod nr (...). Ponadto analogiczne postanowienie odnoszące się do mechanizmu indeksacji, o którym mowa w § 22 Regulaminu, zostało umieszczone pod nr (...) w rejestrze klauzul niedozwolonych prowadzonym przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie, XVII Wydział Ochrony Konkurencji i Konsumentów z 14 grudnia 2010r., wydanym w sprawie o sygn. akt (...) została uznana za niedozwoloną i sąd zakazał wykorzystywania jej w obrocie z konsumentami. Klauzula ta miała treść „kredyt jest indeksowany do (...)/(...), po przeliczeniu wypłaconej kwoty zgodnie z kursem kupna (...)/ (...) według Tabeli Kursów Walut Obcych obowiązującej w Banku (...) w dniu uruchomienia kredytu lub transzy”. Rozstrzygnięcie to stało się prawomocne wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 21 października 2011r. wydanym w sprawie o sygn. akt (...). Zdaniem Sądu Okręgowego sporne klauzule indeksacyjne skutkują również asymetrycznym rozkładem ryzyka związanego z zawarciem umowy w szczególności ryzyka kursowego. Rozważana w sprawie umowa przenosi ryzyko kursowe na powodów - konsumentów nie tylko mocą poszczególnych postanowień umowy (zwłaszcza zawartych w oświadczeniu o zapoznaniu z ryzykiem), ale samą jej konstrukcją. Po wypłacie kredytu Bank otrzymuje jego zwrot w ratach z umówionymi odsetkami stosownie do harmonogramu spłat wyrażonego w walucie obcej. Interesy Banku są zaspokajane niezależnie od aktualnego kursu (...). Innymi słowy Bank zarabia na kredycie nawet w sytuacji spadku kursu. Tymczasem w sytuacji wzrostu kursu waluty, aby spełnić świadczenie o tej samej wysokości w walucie obcej konsument musi wydatkować coraz większe kwoty w (...). Niezależnie od aktualnego kursu Bank jest w stanie uzyskać świadczenie zastrzeżone dla siebie w umowie, tymczasem ciężar spełnienia tego świadczenia spoczywa wyłącznie na konsumencie. To stanowi nieusprawiedliwioną dysproporcję praw i obowiązków konsumenta na jego niekorzyść, a zatem stanowi o naruszeniu jego interesów. Sąd pierwszej instancji uznał, że na ocenę abuzywności wskazanych zapisów bez wpływu pozostawała zmiana ustawy Prawo bankowe dokonana ustawą z dnia 29 lipca 2011r. (Dz. U 2011, nr 165, poz. 984) tzw. ustawą antyspreadową (tak: Sąd Apelacyjny w (...) w sprawie VI ACa 420/11, Sąd Najwyższy w wyroku z 8 września 2016r. II CSK 7590/15, Sąd Okręgowy w (...) w wyroku z 20 marca 2017r., XXV C 1934/16 i inne publ. w LEX). Ideą dokonania nowelizacji Prawa bankowego, jak wskazał Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 19 marca 2015r. IV CSK 362/14, było utrzymanie funkcjonujących na rynku kredytów denominowanych według nowych zasad. Do prawa bankowego został wprowadzony m.in. art. 69 ust. 2 pkt 4a, zgodnie z którym umowa kredytu powinna określać w przypadku umowy o kredyt denominowany lub indeksowany do waluty innej niż waluta polska, szczegółowe zasady określania sposobów i terminów ustalania kursu wymiany walut, na podstawie którego w szczególności wyliczana jest kwota kredytu, jego transz i rat kapitałowo-odsetkowych oraz zasad przeliczania na walutę wypłaty albo spłaty kredytu. W myśl art. 4 noweli w przypadku kredytów lub pożyczek pieniężnych zaciągniętych przez kredytobiorcę lub pożyczkobiorcę przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy (co nastąpiło w dniu 26 sierpnia 2011r.) ma zastosowanie art. 69 ust. 2 pkt 4a oraz art. 75b Prawa bankowego w stosunku do tych kredytów lub pożyczek pieniężnych, które nie zostały całkowicie spłacone - do tej części kredytu lub pożyczki, która pozostała do spłacenia. W tym zakresie bank dokonuje bezpłatnie stosownej zmiany umowy kredytowej lub umowy pożyczki. Również z wyroków (...) z 14 marca 2019r. ((...) D.) i 20 września 2018r. ((...) Bank) wynika, że rozwiązania ustawowe nie mogą pozbawiać konsumentów korzystniejszych dla nich rozwiązań wynikających z dyrektywy unijnej. W tych okolicznościach Sąd sporne klauzule indeksacyjne uznał są sprzeczne z dobrymi obyczajami i rażąco naruszają interesy konsumentów. Spełnione zostały zatem wszystkie przesłanki z art. 385

(1)k.c. do stwierdzenia ich abuzywności. Zgodnie z art. 385

(1)§ 1 k.c. niedozwolone postanowienie umowne nie wiąże konsumenta. Klauzule abuzywne przestają wiązać już w chwili zawarcia umowy, a co za tym idzie nie stanowią elementu treściowego łączącego strony stosunku prawnego. Sankcja tego rodzaju ma specyficzny charakter w porównaniu z tradycyjnie wskazywanymi w nauce prawa (por. J. Pisuliński Sankcja zamieszczenia w umowie niedozwolonego postanowienia w świetle dyrektywy (...) i orzecznictwa TSUE w M. Romanowski (red.) Życie umowy konsumenckiej po uznaniu jej postanowienia za nieuczciwe na tle orzecznictwa TSUE, (...)2017, s. 91-110). Sankcja działa ex tunc i ex lege, ale zgodnie z art. 385

(1)§ 2 k.c. nie skutkuje automatyczną nieważnością całej umowy, gdyż strony są związane umową w pozostałym zakresie. Przepis ten nawiązuje do art. 6 ust.1 dyrektywy (...)wskazującego, że Państwa Członkowskie stanowią, że na mocy prawa krajowego nieuczciwe warunki w umowach zawieranych przez sprzedawców lub dostawców z konsumentami nie będą wiążące dla konsumenta, a umowa w pozostałej części będzie nadal obowiązywała strony, jeżeli jest to możliwe po wyłączeniu z niej nieuczciwych warunków. Zgodnie z wykładnią tego przepisu dokonaną w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości umowa zawierająca nieuczciwe warunki powinna w zasadzie nadal obowiązywać, bez jakiejkolwiek zmiany innej niż wynikająca z uchylenia nieuczciwych warunków, o ile takie dalsze obowiązywanie umowy jest prawnie możliwe zgodnie z zasadami prawa wewnętrznego (m.in. wyrok w sprawie C-618/10, w sprawie C-488/11). W wyroku C-26/13 Trybunał zwrócił uwagę, że stosowanie przepisów dyrektywy ma chronić konsumenta przed unieważnieniem umowy w całości. Unieważnienie całej umowy mogłoby bowiem narazić konsumenta na szczególnie niekorzystne konsekwencje. Stanowisko to znajduje potwierdzenie w pkt 33 wyroku z 21 stycznia 2015r. w połączonych sprawach (...)w których Trybunał stwierdził, że sąd krajowy ma możliwość zastąpienia nieuczciwego warunku przepisem prawa krajowego o charakterze dyspozytywnym, pod warunkiem że to zastąpienie jest zgodne z celem art. 6 ust. 1 dyrektywy (...) i pozwala na przywrócenie rzeczywistej równowagi między prawami a obowiązkami stron umowy; jednak możliwość taka jest ograniczona do przypadków w których nieważność nieuczciwego warunku zobowiązywałaby sąd do stwierdzenia nieważności danej umowy w całości, narażając przez to konsumenta na penalizujące go konsekwencje. W sprawie (...) (D.) na tle sporu z umowy kredytu indeksowanego Trybunał Sprawiedliwości analizował konsekwencje wprowadzenia do umowy kredytu niedozwolonych postanowień ustalających ryzyko wymiany w kontekście ewentualnej możliwości podstawienia przez sąd innych warunków do umowy w miejsce luk powstałych na skutek usunięcia z niej postanowień abuzywnych. Trybunał orzekł, że: 1) art. 6 ust. 1 dyrektywy Rady (...) z dnia 5 kwietnia 1993r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich należy interpretować w ten sposób, że nie stoi on na przeszkodzie temu, aby sąd krajowy, po stwierdzeniu nieuczciwego charakteru niektórych warunków umowy kredytu indeksowanego do waluty obcej i oprocentowanego według stopy procentowej bezpośrednio powiązanej ze stopą międzybankową danej waluty, przyjął, zgodnie z prawem krajowym, że ta umowa nie może nadal obowiązywać bez takich warunków z tego powodu, że ich usunięcie spowodowałoby zmianę charakteru głównego przedmiotu umowy. 2) art. 6 ust. 1 dyrektywy (...)należy interpretować w ten sposób, że z jednej strony skutki dla sytuacji konsumenta wynikające z unieważnienia całości umowy, takie jak te, o których mowa w wyroku z dnia 30 kwietnia 2014r. K. i K. R. (...)), należy oceniać w świetle okoliczności istniejących lub możliwych do przewidzenia w chwili zaistnienia sporu, a z drugiej strony, do celów tej oceny decydująca jest wola wyrażona przez konsumenta w tym względzie. 3) art. 6 ust. 1 dyrektywy (...) należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie wypełnieniu luk w umowie spowodowanych usunięciem z niej nieuczciwych warunków, które się w niej znajdowały, wyłącznie na podstawie przepisów krajowych o charakterze ogólnym przewidujących, że skutki wyrażone w treści czynności prawnej są uzupełniane w szczególności przez skutki wynikające z zasad słuszności lub ustalonych zwyczajów, które nie stanowią przepisów dyspozytywnych lub przepisów mających zastosowanie, jeżeli strony umowy wyrażą na to zgodę. 4) art. 6 ust. 1 dyrektywy (...) należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie utrzymywaniu w umowie nieuczciwych warunków, jeżeli ich usunięcie prowadziłoby do unieważnienia tej umowy, a sąd stoi na stanowisku, że takie unieważnienie wywołałoby niekorzystne skutki dla konsumenta, gdyby ten ostatni nie wyraził zgody na takie utrzymanie w mocy. Sąd pierwszej instancji wskazał, że dla oceny możliwości utrzymania w mocy umowy należy badać literalnie treść umowy, jaka została zawarta przez strony po wyeliminowaniu klauzuli abuzywnej. Należy badać jakie znaczenie w świetle treści całej umowy zawartej przez strony ma usunięcie klauzuli niedozwolonej. Ocenie pod względem możliwości dalszego wykonywania umowy podlega treść umowy zawierającej niedozwolone klauzule umowne po ich wyeliminowaniu, a nie po ewentualnych zmianach dokonanych w związku z wyeliminowaniem niedozwolonych klauzul. Zdaniem Sądu nie do zaakceptowania, z punktu widzenia ochrony interesów konsumenta, jest sytuacja uzależnienia możliwości uznania danej klauzuli umownej za niedopuszczalną od dopuszczonej w umowie możliwości zmiany innego postanowienia umownego. Wyeliminowanie kluczowych postanowień § 1 ust. 3 A, § 10 ust. 4 i § 22 ust. 2 i 3 Regulaminu z umowy (Regulamin jest jej integralną częścią) powoduje, że bez tych klauzul umowa nie może zostać utrzymana w mocy, nie nadaje się do wykonania. Nie zawierałaby bowiem wszystkich elementów koniecznych dla określenia treści charakterystycznych dla tego stosunku prawnego. Po wyeliminowaniu mechanizmu indeksacyjnego nie wiadomo ile wynosiłaby kwota kredytu do spłaty. Brak byłoby również możliwości oszacowania wysokości poszczególnych rat kapitałowo - odsetkowych, bowiem zabrakłoby jakiegokolwiek miernika wpływającego na ich wysokość. Co prawda można byłoby określić rzeczywiście wypłaconą kwotę w złotych polskich, lecz nie wiadomo byłoby na jakich zasadach miałaby być spłacana i w jakim stopniu już to nastąpiło. Wykluczenie spornej klauzuli doprowadziłoby nie tylko do zniesienia mechanizmu indeksacji oraz różnic kursów walutowych, ale również – pośrednio - do zaniknięcia ryzyka kursowego, które jest bezpośrednio związane z indeksacją przedmiotowego kredytu do waluty. Przy założeniu, że klauzule dotyczące ryzyka wymiany określają główny przedmiot umowy kredytu indeksowanego do obcej waluty, utrzymanie obowiązywania przedmiotowej umowy kredytu, bez wewnętrznych sprzeczności i wykluczających się postanowień nie jest możliwe. Nadto, nie spełniałoby swej roli sankcyjnej i odstraszającej. W uzasadnieniu wyroku z dnia 11 grudnia 2019r. V CSK 382/18 Sąd Najwyższy odnosząc się do dotychczasowego orzecznictwa (...) i sądów krajowych wskazał, że punktem wyjścia do oceny dopuszczalności zastąpienia klauzuli abuzywnej inną, dopuszczalną jest ustalenie, czy bez tej klauzuli umowa może nadal istnieć, a w razie odpowiedzi negatywnej - czy jej „unieważnienie” zagraża interesom konsumenta, z uwzględnieniem okoliczności istniejących w czasie sporu; jeżeli zagraża wówczas w rachubę wchodzi zastąpienie niedozwolonego postanowienia szczegółową regułą ustawową, chyba że konsument obstaje przy nieważności całej umowy; umowę należy uznać za nieważną w całości także wtedy, gdy prawo nie przewiduje takiego szczegółowego unormowania „zastępczego” chyba, że konsument sanuje niedozwolone postanowienie, udzielając następczo „świadomej, wyraźnej i wolnej zgody; w tym świetle kluczowego znaczenia dla oceny skutków abuzywności postanowień konstruujących mechanizm indeksacji kredytu złotowego indeksowanego do waluty obcej ma to, czy bez tego mechanizmu umowa taka może być utrzymana w mocy. Powołując się na orzeczenia (...) Sąd Najwyższy wskazał, że po wyeliminowaniu klauzul abuzywnych umowa powinna w zasadzie nadal obowiązywać, bez jakiejkolwiek zmiany innej niż wynikająca z uchylenia nieuczciwych warunków, o ile takie dalsze obowiązywanie umowy jest prawnie możliwe zgodnie z zasadami prawa krajowego. Dalej Sąd Najwyższy wyjaśnił, że o tym, czy umowa może być utrzymana, decyduje zatem prawo krajowe i musi to być zweryfikowane przy zastosowaniu obiektywnego podejścia, zgodnie z którym niedopuszczalne jest uznanie sytuacji jednej ze stron umowy, zgodnie z prawem krajowym, za decydujące kryterium rozstrzygające o dalszym losie umowy (por. wyroki (...) z dnia 15 marca 2012r. w sprawie (...) J. P. i V. P. przeciwko(...) z dnia 14 marca 2019r., w sprawie C-118/17 D. przeciwko (...) Bank (...)., pkt 40, 51, z dnia 26 marca 2019r. w połączonych sprawach(...) A. B. i B., pkt 57 i z dnia 3 października 2019r. w sprawie (...) K. D. i J. D. przeciwko Raiffeisen Bank (...), pkt 41). W powołanym wyroku Sąd Najwyższy uznał za konieczną weryfikację dotychczasowego stanowiska, że abuzywność postanowień kształtujących mechanizm indeksacji walutowej (spread walutowy) nie pociąga za sobą nieważności całej umowy, gdyż umowa ta może istnieć również po wyeliminowaniu z niej klauzuli indeksacyjnej, jako kredyt złotowy niezawierający takiej klauzuli (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 4 kwietnia 2019r. III CSK 159/17, OSP 2019, z. 12, poz. 115, z dnia 9 maja 2019r. I CSK 242/18 i z dnia 29 października 2019r., IV CSK 309/18). Sąd pierwszej instancji podzielił pogląd, że eliminacja klauzuli umownej uznanej za bezskuteczną nie może prowadzić do zmiany charakteru stosunku prawnego łączącego strony (art. 353

(1)k.c.). Do takiej zaś zmiany prowadziłoby utrzymanie oprocentowania według stawek LIBOR, mimo wyeliminowania wszelkich powiązań wysokości świadczeń z walutą obcą. Jest to konsekwencja przyjętego stanowiska, że postanowienia przewidujące walutowe klauzule przeliczeniowe określają główne świadczenia stron w rozumieniu art. 385

(1)§ 1 zdanie drugie k.c., a nie jedynie kształtują dodatkowy mechanizm indeksacyjny (waloryzacyjny) tych świadczeń. Zdaniem Sądu należy bowiem założyć, że strony najprawdopodobniej nie ustaliłyby wysokości oprocentowania kredytu złotowego według stawki (...) gdyby były świadome abuzywności klauzuli indeksacyjnej. Sąd za niewystarczające uznał w tym zakresie argumenty, że z punktu widzenia (...)pozostawienie oprocentowania powiązanego z (...) pełni funkcję tzw. penalty default (klauzuli odstraszającej kredytodawcę od stosowania w przyszłości niedozwolonych postanowień umownych), skoro tzw. odfrankowienie kredytu prowadzi do powstania stosunku prawnego sprzecznego z właściwością zobowiązania. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z 11 grudnia 2019r. V CSK 382/18 w przypadku wyeliminowania ryzyka kursowego, na skutek usunięcia niedozwolonych klauzul kształtujących mechanizm indeksacji, dojdzie do przekształcenia kredytu złotowego indeksowanego do waluty obcej w zwykły (tzn. nieindeksowany) kredyt złotowy, oprocentowany według stawki powiązanej ze stawką (...). Wyeliminowanie ryzyka kursowego charakterystycznego dla umowy kredytu indeksowanego do waluty obcej i uzasadniającego powiązanie stawki oprocentowania ze stawką (...), jest równoznaczne z tak daleko idącym przekształceniem umowy, iż należy ją uznać za umowę o odmiennej istocie i charakterze, choćby nadal chodziło tu tylko o inny podtyp czy wariant umowy kredytu (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22 stycznia 2016r. I CSK 1049/14, OSNC 2016, nr 11, poz. 134). Oznacza to z kolei, że po wyeliminowaniu tego rodzaju klauzul utrzymanie umowy o charakterze zamierzonym przez strony nie jest możliwe, co przemawia za jej całkowitą nieważnością (bezskutecznością - por. wyrok Sądu Najwyższego z 11 grudnia 2019r., V CSK 382/18, LEX nr 2771344; por. również powołany tam wyrok Sądu Najwyższego z 22 stycznia 2016r., I CSK 1049/14, LEX nr 2008735). Podobne stanowisko zajął Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 24 stycznia 2020r. I ACa 425/19 stwierdzając, że eliminacja danej klauzuli umownej jako konsekwencja jej abuzywności nie może prowadzić do sytuacji w której następowałaby zmiana prawnego charakteru stosunku obligacyjnego łączącego twórcę wzorca i kontrahenta; nie jest w szczególności tak, iż usunięcie klauzuli indeksacyjnej prowadziłoby do przekształcenia kredytu w kredyt złotowy, z zachowaniem pozostałych, korzystnych dla powoda elementów umowy, a w szczególności preferencyjnej stawki oprocentowania wynikającej w zamiarze stron z zastosowania mechanizmu waloryzacji. W razie stwierdzenia abuzywności klauzuli ryzyka walutowego (...) uznaje obecnie, że utrzymanie umowy nie wydaje się możliwe z prawnego punktu widzenia, co dotyczy także klauzul przeliczeniowych przewidujących spread walutowy (por. wyroki (...) z dnia 14 marca 2019r., w sprawie (...) D. przeciwko (...) (...) Z.., pkt 52 i z dnia 5 czerwca 2019r. w sprawie (...)przeciwko (...)Zdaniem Trybunału jest tak zwłaszcza wówczas, gdy unieważnienie tych klauzul doprowadziłoby nie tylko do zniesienia mechanizmu indeksacji oraz różnic kursów walutowych, ale również - pośrednio - do zaniknięcia ryzyka kursowego, które jest bezpośrednio związane z indeksacją przedmiotowego kredytu do waluty (por. wyrok z dnia 3 października 2019r. w sprawie (...) K. D. i J. D. przeciwko (...) Bank (...), pkt 44). Właśnie utrata przez stosunek prawny powstały po wyeliminowaniu z niego indeksacji jego sensu gospodarczego prowadzi do wniosku, że takie ukształtowanie stosunku prawnego jest niedopuszczalne, gdyż nastąpiłoby z przekroczeniem granic swobody umów, a w konsekwencji prowadzi do nieważności umowy na podstawie art. 58 § 1 k.c. z uwagi na jej sprzeczność z art. 353

(1)k.c. Sąd Okręgowy podkreślił, że sądy nie są uprawnione do zmiany treści nieuczciwego warunku. Potwierdził to (...) w wyroku z 14 czerwca 2012r. wydanym w sprawie C 618-10 stwierdzając, że przyczyniłoby się to do wyeliminowania zniechęcającego skutku wywieranego na przedsiębiorców poprzez zwykły brak takich nieuczciwych warunków wobec konsumentów, ponieważ wciąż byliby oni skłonni do stosowania rzeczonych warunków ze świadomością, że nawet gdyby miały one zostać unieważnione, to umowa może jednak zostać uzupełniona w niezbędnym zakresie przez sąd krajowy, tak aby zagwarantować w ten sposób interes takich przedsiębiorców. Takie uprawnienie sądu mogłoby zagrażać realizacji długoterminowego celu ustanowionego w art. 7 dyrektywy 93/13, który zakłada, że zarówno w interesie konsumentów, jak i konkurentów Państwa Członkowskie zapewnią stosowne i skuteczne środki mające na celu zapobieganie stałemu stosowaniu nieuczciwych warunków w umowach zawieranych przez sprzedawców i dostawców z konsumentami. Jeżeli jedynym skutkiem miałby być powrót do uczciwych warunków, to jest oczywiste, że przedsiębiorca nic by nie ryzykował stosując warunki nieuczciwe - co najwyżej w niektórych przypadkach - po kontroli sądowej - musiałby wrócić do warunków uczciwych. Ustawodawca europejski celowo więc wprowadził skutek bezskuteczności, tak aby pokazać przedsiębiorcy, że naruszanie interesów konsumenta może go dużo kosztować finansowo. Również polska doktryna jednoznacznie przesądza o skutku w postaci bezskuteczności postanowienia i to bez względu na jego ekonomiczną doniosłość dla przedsiębiorcy (tak: J. Czabański, glosa do wyroku Sądu Najwyższego z 14 maja 2015r. Palestra 1-2/2016). Art. 6 ust. 1 dyrektywy(...) przewiduje, że na mocy prawa krajowego nieuczciwe warunki w umowach zawieranych przez sprzedawców lub dostawców z konsumentami nie będą wiążące dla konsumenta, a umowa w pozostałej części będzie nadal obowiązywała strony, jeżeli jest to możliwe po wyłączeniu z niej nieuczciwych warunków. Jak uściśla odnosząc się do tejże kwestii (...) w wyroku z 14 marca 2019r. w sprawie Z. D. vs. (...) (...) Z.. (C-118/17) o ile Trybunał w wyroku z 30 kwietnia 2014r. K. vs. K. R. ((...)) uznał możliwość zastąpienia przez sąd krajowy nieuczciwego postanowienia przepisem prawa krajowego o charakterze uzupełniającym w celu dalszego istnienia umowy, o tyle z orzecznictwa Trybunału wynika, że możliwość ta jest ograniczona do przypadków w których rozwiązanie umowy jako całości naraziłoby konsumenta na szczególnie szkodliwe skutki, wobec czego ten ostatni poniósłby negatywne konsekwencje (zob. podobnie wyrok (...) z 7 sierpnia 2018r. B. S. vs. E. C., (...), (...), pkt 74; z 20 września 2018r., (...) (...). (...) (...)). Wykładnia wyżej wskazanej dyrektywy znalazła również swój wyraz w orzecznictwie Sądu Najwyższego, który stwierdził, iż konsekwencją stwierdzenia abuzywności klauzuli umownej spełniającej wymagania powołanego przepisu jest działająca ex lege sankcja bezskuteczności niedozwolonego postanowienia, połączona z przewidzianą w art. 385

(1)§ 2 k.c. zasadą związania stron umową w pozostałym zakresie; wprawdzie w piśmiennictwie i orzecznictwie dopuszcza się uzupełnianie takiej niekompletnej umowy przepisami dyspozytywnymi lub stosowaniem analogii z art. 58 § 3 k.c. jednak Sąd Najwyższy opowiadział się za wyjątkowym jedynie odwoływaniem się do takich zabiegów (por. np. wyrok Sądu Najwyższego z 14 maja 2015r., II CSK 768/14, LEX nr 1751865) mając na uwadze, że konstrukcja zastosowana w art. 385

(1)§ 2 k.c. stanowi implementację do krajowego systemu prawnego dyrektywy Rady (...) z 5 kwietnia 1993r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich i ma realizować zadanie sankcyjne, zniechęcając profesjonalnych kontrahentów zawierających umowy z konsumentami od wprowadzania do nich tego rodzaju postanowień (por. np. wyrok (...) z 14 czerwca 2012r., C-618/10, B. E. de C., (...) (...)). Mając powyższe na uwadze Sąd pierwszej instancji wskazał, że ewentualne wypełnienie luki po wyeliminowanych niedozwolonych postanowieniach zależne jest od woli konsumenta. Dopiero brak woli konsumenta co do unieważnienia całej umowy otwiera drogę do zastąpienia usuniętych postanowień innymi rozwiązaniami wynikającymi z przepisów prawa, o ile istnieją one w danym porządku prawnym. Odnosząc powyższe do realiów niniejszej sprawy Sąd pierwszej instancji wskazał, że powodowie konsekwentnie od początku domagali się stwierdzenia nieważności umowy w całości. Istotne jest przy tym, że dla utrzymania umowy w przedstawionych powyżej okolicznościach decydujące znaczenie ma wola konsumenta (powodów), nawet w sytuacji, gdy skutki nieważności mogą być dla niego dotkliwe. Ponadto w zależności od treści postanowienia uznanego za niedozwolone, luka spowodowana jego bezskutecznością może zostać wypełniona przez odpowiednie przepisy o charakterze dyspozytywnym. Dziać się tak może jednak jedynie wówczas, gdy istnieją w systemie obowiązującego prawa przepisy, które dotyczą kwestii regulowanych odmiennie w postanowieniu uznanym za niedozwolone. W innych przypadkach luka powstała w treści wzorca nie może zostać uzupełniona w powyższy sposób (M. N. T. S., Ekspertyza naukowa z dnia 27 czerwca 2015 pt. „(...)”). W (...) systemie prawnym brak jest jednak przepisów, które pozwalałyby zapełnić powstałą w stosunku między stronami lukę. W niniejszej sprawie niemożliwe było, w szczególności, zastosowanie art. 358 k.c., który w § 1 stanowi, że jeżeli przedmiotem zobowiązania podlegającego wykonaniu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest suma pieniężna wyrażona w walucie obcej, dłużnik może spełnić świadczenie w walucie polskiej, chyba że ustawa, orzeczenie sądowe będące źródłem zobowiązania lub czynność prawna zastrzega spełnienie świadczenia wyłącznie w walucie obcej. Natomiast w myśl § 2 tego przepisu wartość waluty obcej określa się według kursu średniego ogłaszanego przez (...) z dnia wymagalności roszczenia chyba, że ustawa, orzeczenie sądowe lub czynność prawna zastrzega inaczej. Sytuacja przewidziana w przytoczonych przepisach w sprawie nie zachodzi. Przepis ten w omawianym brzmieniu wszedł w życie 24 stycznia 2009r. i już z tego powodu nie znajdzie zastosowania do umowy zawartej przed tym dniem. Sąd Okręgowy podzielił również pogląd Sądu Apelacyjnego w (...) wyrażony w uzasadnieniu wyroku z dnia 8 stycznia 2020r. (I ACa 817/18, LEX nr 2974714), że art. 6 ust. 1 dyrektywy (...) należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie wypełnieniu luk w umowie, spowodowanych usunięciem z niej nieuczciwych warunków, które się w niej znajdowały, wyłącznie na podstawie przepisów krajowych o charakterze ogólnym, przewidujących, że skutki wyrażone w treści czynności prawnej są uzupełniane w szczególności przez skutki wynikające z zasad słuszności lub ustalonych zwyczajów, które nie stanowią przepisów dyspozytywnych lub przepisów mających zastosowanie, jeżeli strony umowy wyrażą na to zgodę; w takiej sytuacji możliwość zastąpienia postanowień umownych uznanych za abuzywne następowałaby jedynie wówczas, gdyby prawodawca wprowadził do obrotu uregulowania wyraźne przewidziane do zastępowania klauzul spreadu walutowego, czy też klauzuli indeksacyjnej; takich uregulowań jednak brak. Ingerencja sądu w treść stosunku umownego łączącego strony ma charakter negatywny. Określenie zakresu uznania określonych postanowień za niedopuszczalne powinno uwzględniać, że art. 385 § 2 k.c. wyklucza odwołanie się do art. 56 k.c. jako instrumentu uzupełnienia treści stosunku umownego. Ingerencja sądu w strukturę praw i obowiązków stron wynikających z umowy nie może doprowadzić do zwichnięcia równowagi kontraktowej, osłabiłoby to bowiem znaczenie umowy. (...) w swym orzecznictwie wielokrotnie podkreślał, że niedopuszczalna jest modyfikacja postanowienia uznanego za abuzywne lub zastąpienie go innym (np. wyroki z 14 czerwca 2012r. C-618/10 i z 30 maja 2013r. C-488/11). W wyroku z 30 kwietnia 2014r. w sprawie C-280/13 (...) wskazał, że dyrektywę (...) oraz zasady prawa Unii dotyczące ochrony konsumentów i równowagi kontraktowej stron należy interpretować w ten sposób, że przepisy ustawowe i wykonawcze państwa członkowskiego, takie jak będące przedmiotem postępowania głównego, są wyłączone z ich zakresu stosowania w braku postanowienia umownego zmieniającego treść lub zakres stosowania tych przepisów. Określenie przez strony treści zobowiązania zdaje się zatem również wykluczać, w przypadku stwierdzenia, że nastąpiło to w sposób niedozwolony, późniejsze sięgnięcie do przepisów ustawowych i wykonawczych w celu zastąpienia postanowień nieuczciwych. Tym bardziej, jeśli miałoby to nastąpić w oparciu o przepisy wyznaczające jedynie ogólne zasady ustalenia treści i wykonania zobowiązania takie jak np. przepisy art. 56 k.c. czy też 354 k.c., który przewiduje, że dłużnik powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje - także w sposób odpowiadający tym zwyczajom. Zdaniem Sądu pierwszej instancji nie sposób uznać, aby na rynku bankowym kredytów indeksowanych do waluty (...) istniał inny zwyczaj niż ten, który odwołuje się do stosowania dla potrzeb klauzuli indeksacyjnej kursów tabelarycznych ustalanych przez dany bank, w szczególności nie ma zwyczaju stosowania w tym zakresie średniego kursu waluty NBP. Odesłania zaś do innych kursów (R., (...)) należą do rzadkości. Tym samym nie można powołać się w tej mierze na ustalony zwyczaj. Dodatkowo Sąd Okręgowy podzielił również pogląd wyrażony w orzecznictwie zgodnie z którym w sposób kategoryczny przesądzono o braku możliwości stosowania zwyczajów bankowych w przypadku uzależnienia spłaty wartości rat kredytu od wartości indeksu giełdowego w przypadku braku takiego zapisu w treści umowy (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 kwietnia 2014r. sygn. akt V CSK 266/13, Legalis nr 1002396). Nie budzi wątpliwości, że zwyczaj może (art. 65 k.c.) stanowić podstawę wykładni oświadczeń woli, niemniej jednak nie może ich zastępować zwłaszcza, gdy chodzi o esentialia negotii umowy. Podobnie jak zwyczaj uzupełniającą rolę w procesie ustalania treści stosunku prawnego odgrywają zasady współżycia społecznego, które odsyłają do innego niż prawo systemu norm wprowadzając element słuszności. Funkcją zasad współżycia społecznego jest jednak dookreślenie treści czynności prawnej, a nie wyznaczenie jej granic. Z tego względu odwołanie się do tej klauzuli z art. 56 k.c. nie upoważnia do modyfikacji istniejącego stosunku prawnego i jego adaptacji do zmieniających się okoliczności. Art. 56 k.c. w zakresie w jakim odnosi się do zasad współżycia społecznego nie należy postrzegać także jako rozwiązania, które pozwalałoby na zastąpienie nieskutecznej regulacji umowy rozwiązaniem słusznym i sprawiedliwym (tak: prof. M. Safjan Komentarz do art. 56 k.c. Kodeks cywilny z komentarzem Tom I, pod red. K. Pietrzykowskiego, Warszawa 2018r. pkt. 30). Sąd pierwszej instancji uznał brak możliwości uzupełnienia treści umowy w oparciu o zasady współżycia społecznego w ten sposób, iż uznać, że po wyeliminowaniu kwestionowanych klauzul umownych umowa obowiązuje nadal, ale jako kredyt złotowy z oprocentowaniem w oparciu o indeks (...) odnoszący się do stawki (...). Byłoby to rozwiązanie, które uprzywilejowuje tylko jedną stronę kontraktu - konsumenta, a poza tym jest nadmierne biorąc pod uwagę sytuację kredytobiorców kredytów złotowych, których kredyty są oprocentowane w oparciu o stawkę WIBOR (a tym samym są to kredyty znacznie droższe). W ocenie Sądu w zakresie klauzuli zasad współżycia społecznego nie mieści się - nawet, gdyby hipotetycznie uznać, że modyfikacja umowy na tej podstawie jest prawnie dopuszczalna - możliwość zastosowania odesłania do kursów publikowanych przez R.. Poza tym ewentualne uzupełnienie treści umowy winno nastąpić w oparciu o przepis dyspozytywny, ale tylko taki, który jest jednoznaczny i precyzyjny, a warunku tego nie spełnia przepis art. 56 k.c. odwołujący się do klauzul generalnych i pozostawiający bardzo szeroki margines swobody przy orzekaniu. Skoro nie jest możliwie uzupełnienie treści umowy - w miejsce warunków abuzywnych - poprzez odwołanie się do innych średnich kursów waluty (...) (np. ogłaszanych przez(...) czy R.), ani na podstawie art. 358 § 2 k.c. ani w oparciu o art. 56 k.c. (w ramach ustalonego zwyczaju albo w oparciu o klauzulę zasad współżycia społecznego), to tym bardziej nie można uczynić tego stosując poprzez analogię (analogia legis) art. 41 ustawy z dnia 28 kwietnia 1938r. Prawo wekslowe (Dz. U. 2016r. poz. 160), gdyż byłoby to obejście w/w przepisów prawa. Sąd Najwyższy wykluczył również zastąpienie przez sąd klauzul abuzywnych np. kursem średnim waluty obcej z dnia wymagalności roszczenia ogłaszanym przez (...) jako sprzeczne z celem dyrektywy 93/13 (wyroki Sądu Najwyższego z dnia 13 grudnia 2018r., V CSK 559/17, nie publ., z dnia 27 lutego 2019r. II CSK 19/18, nie publ. i z dnia 9 maja 2019r. I CSK 242/18). W dominujących orzeczeniach sądów powszechnych również zajmowane jest stanowisko negujące możliwość zastąpienia odnoszących się do sposobu określania kursu waluty obcej postanowień umowy kredytu - w razie ich uznania za abuzywne - jakimkolwiek innym sposobem określenia kursu waluty obcej (zob. np. wyrok Sądu Apelacyjnego w (...)z 8 stycznia 2020r., VI ACa 817/18, orzeczenia.ms.gov.pl, wyrok Sądu Okręgowego w (...) z 25 czerwca 2020r. II C 260/18, orzeczenia.ms.gov.pl, wyrok Sądu Okręgowego w(...) z 26 marca 2019r. II C 485/17 orzeczenia.ms.gov.pl, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 27 września 2019r. II C 1142/17 orzeczenia.ms.gov.pl, wyrok Sądu Okręgowego w (...) z 31 stycznia 2020r. II C 1084/17 orzeczenia.ms.gov.pl, wyrok Sądu Okręgowego w (...)z 29 czerwca 2020r. XXIV C 738/16, orzeczenia.ms.gov.pl). W orzeczeniach mieszczących się w tym nurcie argumentuje się m.in., że możliwość zastąpienia postanowień umownych uznanych za abuzywne istniałaby jedynie wówczas, gdyby prawodawca wprowadził do obrotu uregulowania wyraźnie przewidziane do zastępowania klauzul indeksacyjnych. Takich uregulowań jednak brak (wyrok Sądu Apelacyjnego w (...) z 8 stycznia 2020r., VI ACa 817/18, orzeczenia.waw.sa.gov.pl). W wyroku Sądu Apelacyjnego w (...) z 13 listopada 2018r. VI ACa 694/18 (orzeczenia.ms.gov.pl) stwierdzono, że sąd nie jest uprawniony do dokonywania jakiejkolwiek modyfikacji umowy do czego doprowadziłoby przyjęcie przez sąd kursu ocenionego jako obiektywny czy też sprawiedliwy. Takie działanie doprowadziłoby w pewnym sensie do utrzymanie skuteczności niedozwolonego postanowienia umownego. Uznano zatem, że sąd nie może z urzędu ustalić ani „sprawiedliwego” kursu wymiany, ani też orzec, iż kurs winien odpowiadać np. kursowi średniemu (...) (por. uzasadnienie wniosku (...) do (...) o rozstrzygnięcie przez skład całej Izby Cywilnej Sądu Najwyższego istotnych w tzw. sprawach frankowych zagadnień prawnych). Sąd pierwszej instancji w pełni podzielił stanowisko wyrażone przez Sąd Apelacyjny w (...) w uzasadnieniu wyroku z 14 grudnia 2017r. (I ACa 447/17), że zadaniem Sądu nie jest ochrona systemu bankowego, w gestii Sądu nie leży też badanie ogólnych konsekwencji eliminacji z umów kredytowych takich, a nie innych klauzul waloryzacyjnych i wpływu tego zabiegu na gospodarkę i bezpieczeństwo ekonomiczne Państwa. Rola Sądu w takiej sprawie sprowadza się wyłącznie do oceny konkretnej umowy łączącej strony sporu. Sąd pierwszej instancji uznał, że w niniejszej sprawie nie mogą znaleźć zastosowania przepisy ustawy antyspreadowej. Regulacja skierowana do kredytodawcy na podstawie której może on zaproponować kredytobiorcom zmianę treści umowy, na którą ci ostatni godzić się nie muszą, nie stanowi przepisu dyspozytywnego, który możliwy byłby do wykorzystania w niniejszej sprawie. Przywołane już powyżej przepisy ustawy antyspreadowej nie stwarzają podstaw do przyjęcia, że przedmiotem ich regulacji były klauzule abuzywne oraz umowy z ich powodu nieważne, a celem sanowanie tych wadliwości (por. też wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 kwietnia 2019r. sygn. akt III CSK 159/17, OSP 2019, z. 12, poz. 115). O wadliwościach tych bowiem ustawa antyspreadowa nie wspomina, ani nie reguluje związanych z nimi rozliczeń. Mając to na względzie Sąd Najwyższy stwierdził, iż w założeniu ustawodawcy chodziło o doprecyzowanie na przyszłość reguł ustalania kursu wymiany walut oraz nieodpłatne umożliwienie dokonywania spłat kredytu bezpośrednio w walucie obcej. Omawiana ustawa w zasadzie nie przewidywała gotowych do zastosowania (choćby tylko dyspozytywnych) przepisów, które zastępowałyby ewentualne klauzule abuzywne, a jedynie nakładała na banki ciężar dokonania ogólnie określonych, wymagających skonkretyzowania in casu zmian umowy. Z kolei wspomniana w art. 4 zdanie drugie ustawy antyspreadowej zmiana umowy kredytu mogłaby wywoływać skutek sanujący tylko wtedy, gdyby stanowiła wyraz następczej świadomej, wyraźnej i wolnej rezygnacji kredytobiorcy - konsumenta z powoływania się na abuzywność postanowienia (ewentualnie także nieważność umowy) i zgody na jego zastąpienie (ex tunc lub pro futuro) postanowieniem dozwolonym (por. uchwała składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 20 czerwca 2018r. sygn. akt III CZP 29/17, OSNC 2019, nr 1, poz. 2 i wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 maja 2019r. sygn. akt I CSK 242/18, nie publ.). W braku takich czynności sanujących wejście w życie ustawy antyspreadowej w żaden sposób nie podważa abuzywności spornych klauzul i nieważności umowy. Niedozwolony charakter postanowień wprowadzających do umowy indeksację jako postanowień określających główne świadczenia stron (art.