k. c. W szczególności powodowie wskazywali na: brak określenia w umowie świadczenia obciążającego kredytobiorców, przyznanie pozwanemu prawa do jednostronnego kształtowania wysokości należnego ja jego rzecz świadczenia, brak możliwości wykonywania umowy z uwagi na brak doręczenia przy zawarciu umowy tabeli kursów obowiązującej w banku, nierównomierne rozłożenie ryzyka związanego z zawarciem umowy kredytowej indeksowanej kursem waluty obcej – CHF, w szczególności zaś ryzyka walutowego i przerzucenie tego ryzyka w całości na powodów, brak rzetelnego poinformowania powodów o ryzykach związanych z zawarciem umowy kredytowej indeksowanej kursem waluty obcej - CHF, w szczególności zaś o nieograniczonym ryzyku walutowym, brak ekwiwalentności świadczeń stron, brak jednolitego oraz obiektywnego i precyzyjnie określonego miernika wartości. Zarzuty należy rozpatrywać w kontekście sprzeczności zapisów umowy z art. 69 prawa bankowego, art. 353 1 k.c., art. 358 1 § 2 k.c.,
k.c. i art. 58 § 1 i 2 k.c. Zgodnie z art. 69 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U. 2016. 1988 ze zm. - zwane dalej Prawo bankowe), w brzmieniu na dzień zawarcia umowy tj. 15 października 2007 r., przez umowę kredytu bank zobowiązuje się oddać do dyspozycji kredytobiorcy na czas oznaczony w umowie kwotę środków pieniężnych z przeznaczeniem na ustalony cel, a kredytobiorca zobowiązuje się do korzystania z niej na warunkach określonych w umowie, zwrotu kwoty wykorzystanego kredytu wraz z odsetkami w oznaczonych terminach spłaty oraz zapłaty prowizji od udzielonego kredytu. Zgodnie z art. 69 ust. 2 Prawa bankowego, umowa kredytu powinna być zawarta na piśmie i określać w szczególności: 1) strony umowy, 2) kwotę i walutę kredytu, 3) cel, na który kredyt został udzielony, 4) zasady i termin spłaty kredytu, 5) wysokość oprocentowania kredytu i warunki jego zmiany, 6) sposób zabezpieczenia spłaty kredytu, 7) zakres uprawnień banku związanych z kontrolą wykorzystania i spłaty kredytu, 8) terminy i sposób postawienia do dyspozycji kredytobiorcy środków pieniężnych, 9) wysokość prowizji, jeżeli umowa ją przewiduje, 10) warunki dokonywania zmian i rozwiązania umowy. W art. 69 ust. 2 prawa bankowego wskazano zatem, jakie niezbędne postanowienia powinny być zawsze ujawnione w tej umowie bankowej. Nie wszystkie z tych elementów stanowią essentialia negoti umowy kredytowej. Elementów konstrukcyjnych tej umowy poszukiwać należy w art. 69 ust 1 prawa bankowego. Są nimi: zobowiązanie banku oddania do dyspozycji kredytobiorcy na czas oznaczony w umowie kwoty środków pieniężnych z przeznaczeniem na ustalony cel oraz zobowiązanie kredytobiorcy do korzystania z niej na warunkach określonych w umowie, zwrotu kwoty wykorzystanego kredytu wraz z odsetkami w oznaczonych terminach spłaty i zapłaty prowizji od udzielonego kredytu. W chwili zawarcia przedmiotowej umowy prawo bankowe nie przewidywało literalnie możliwości udzielania kredytów denominowanych i indeksowanych. Dopiero ustawą o zmianie ustawy - prawo bankowe oraz niektórych innych ustaw z 29 lipca 2011 r. (Dz.U.2011.165.984), która weszła w życie 26 sierpnia 2011 r., dodano w art. 69 ust. 2 pkt 4a zapis, zgodnie z którym umowa o kredyt denominowany lub indeksowany do waluty innej niż waluta polska, powinna określać szczegółowe zasady określania sposobów i terminów ustalania kursu wymiany walut, na podstawie którego w szczególności wyliczana jest kwota kredytu, jego transz i rat kapitałowo - odsetkowych oraz zasad przeliczania na walutę wypłaty albo spłaty kredytu. Ponadto do art. 69 dodano ust. 3, zgodnie z którym w przypadku umowy o kredyt denominowany lub indeksowany do waluty innej niż waluta polska, kredytobiorca może dokonywać spłaty rat kapitałowo-odsetkowych oraz dokonać przedterminowej spłaty pełnej lub częściowej kwoty kredytu bezpośrednio w tej walucie. W tym przypadku w umowie o kredyt określa się także zasady otwarcia i prowadzenia rachunku służącego do gromadzenia środków przeznaczonych na spłatę kredytu oraz zasady dokonywania spłaty za pośrednictwem tego rachunku. Zastosowanie konstrukcji przeliczeń pomiędzy walutą krajową i walutami zagranicznymi w celu ustalenia wysokości świadczeń, do których obowiązane są strony umowy (bank - w ramach umożliwienia kredytobiorcy wykorzystania kredytu, kredytobiorca w ramach realizacji obowiązku zwrotu kwoty wykorzystanego kredytu i zapłaty odsetek) nie narusza istoty umowy kredytu. Nadal zachowana jest zasada, zgodnie z którą bank udostępnia kredytobiorcy kapitał kredytu, kredytobiorca go wykorzystuje i zobowiązany jest do zwrotu. Zastosowanie przeliczeń oznacza jedynie modyfikację wysokości świadczeń, do których zobowiązane będą strony, ale nie ingeruje w ogólną konstrukcję umowy. Mieści się to w granicach swobody umów, skoro zgodnie z art. 353 1 k.c. strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Zresztą wykształcenie się w praktyce umów o określonych cechach doprowadziło następnie do ich częściowej regulacji w przywołanym wyżej art. 69 ust. 2 prawa bankowego (tak też SA w Katowicach w wyroku z 6 października 2020 r., I ACa 528/19, LEX nr 3102000). Umowa kredytu indeksowanego/denominowanego została poddana ocenie w orzecznictwie sądów powszechnych i w zdecydowanej części orzeczeń nie została zakwestionowana sama dopuszczalność takiej konstrukcji umownej. Również Sąd Najwyższy nie podważył samej konstrukcji takich umów (m.in. wyroki z 25 marca 2011 r. sygn. IV CSK 377/10, z 22 stycznia 2016 r. sygn. I CSK 1049/14, z 19 marca 2015 r. sygn. IV CSK 362/14, z 8 września 2016 r., sygn. II CSK 750/15, z 1 marca 2017 r. sygn. IV CSK 285/16, z 14 lipca 2017 r. sygn. II CSK 803/16, z 27 lutego 2019 r. sygn. II CSK 19/18, z 4 kwietnia 2019 r. sygn. III CSK 159/17, wyrok z 29 października 2019 r., IV CSK 309/18, wyrok z 11 grudnia 2019 r. V CSK 382/18). Samo zastosowanie mechanizmu indeksacyjnego (waloryzacyjnego), takiego jak zastrzeżony w umowie, a więc przewidującego przeliczanie kwoty wypłacanego kredytu i wysokości rat kapitałowo-odsetkowych według dwóch różnych kursów walut (tzw. spread walutowy), nie jest uznawane za niezgodne z art. 69 ust. 1 Prawa bankowego. W wyroku z 22 stycznia 2016 r. (I CSK 1049/14; OSNC 2016, nr 11, poz. 134) Sąd Najwyższy wyjaśnił, że umowa kredytu indeksowanego (in casu przewidującego spread walutowy) mieści się w konstrukcji ogólnej umowy kredytu bankowego i stanowi jej możliwy wariant (art. 353 1 k.c. w związku z art. 69 PrBank). Powyższe oznacza, że samo zastosowanie w umowie kredytu z 9 października 2007 r. mechanizmu indeksacji i spreadu walutowego było dopuszczalne. W swoich zarzutach powodowie w ramach głównej podstawy żądania pozwu, tj. nieważności umowy kredytu, wprost podnieśli zarzutu braku ścisłego określenia zobowiązania kredytobiorcy względem kredytodawcy. Zarzut ten w świetle ustalonych okoliczności faktycznych, okazał się zasadny - z takim brakiem mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Dowolność w ustaleniu kwoty wypłaconego i spłacanego kredytu może być zakwalifikowana jak sprzeczność z naturą umowy zobowiązującej jako takiej, a umowy kredytowej w szczególności. W takim przypadku, podstawą do oceny prawnej umowy jest art. 58 k.c., a nie przepisy art.
– 385 3 k.c. i dyrektywy nr 93/13/EWG. Przy umowach kredytów bankowych, już w dacie ich zawarcia musi dojść do ustalenia wysokości kredytu, a tym samym wielkości zobowiązania kredytobiorcy wobec banku - albo w sposób kwotowy albo też poprzez zastosowanie obiektywnie weryfikowalnego mechanizmu jego indeksacji walutą obcą. Tymczasem zgodnie z treścią spornej umowy kredytu zawartej przez strony w jej § 1 zawarto zapis o treści: „ Bank udziela Kredytobiorcy Kredytu w kwocie 391.560,23 złotych polskich (…) indeksowanego kursem CHF (…). W dniu wypłaty saldo jest wyrażane w walucie do której indeksowany jest kredyt według kursu kupna waluty do której jest indeksowany Kredyt, podanego w Tabeli kursów kupna/sprzedaży dla kredytów hipotecznych udzielanych przez G. Bank S.A., opisanej szczegółowo w § 17, następnie saldo walutowe przeliczane jest dziennie na złote polskie według kursu sprzedaży waluty do której indeksowany jest Kredyt, podanego w Tabeli kursów kupna/sprzedaży dla kredytów hipotecznych udzielanych przez G. Bank S.A., opisanej szczegółowo w § 17”. Z kolei w § 7 ust. 2 zd. 4 umowy wskazano, że każdorazowo wypłacona kwota złotych polskich, zostanie przeliczona na walutę do której indeksowany jest kredyt według kursu kupna waluty kredytu podanego w Tabeli kursów kupna/sprzedaży dla kredytów hipotecznych udzielanych przez G. Bank S.A., obowiązującego w dniu dokonania wypłaty przez Bank. Co do zasady z zapisami tymi skorelowane jest główne zobowiązanie kredytobiorców - spłaty kredytu - określone w § 10 umowy. Wskazane jest w nim, że rozliczenie każdej wpłaty dokonanej przez kredytobiorców następowało wg kursu sprzedaży waluty, do której jest indeksowany kredyt, podanego w Tabeli kursów kupna/sprzedaży dla kredytów hipotecznych udzielanych przez bank obowiązujący w dniu wpływu środków do banku. Co istotne, § 10 umowy stanowiąc o zobowiązaniu kredytobiorcy, nie zawiera żadnych zapisów dotyczących salda kapitału do spłaty (zadłużenia). Z § 10 umowy wynika, że saldo to kredytobiorca, będzie mógł ustalać na podstawie kolejnych harmonogramów spłaty kredytu, co do zasady zawierających najbliższe 24/36 rat (ust. 4). Wysokość zobowiązania kredytobiorców wyznacza zatem treść § 1, która to klauzula umowna odwołuje się do nieweryfikowalnego obiektywnie mechanizmu indeksacji, skoro mowa w niej o kursie kupna walut dla CHF ustalanego przez bank i obowiązującego w banku w dniu wypłaty środków. Po pierwsze, kursu arbitralnie ustalanego przez bank (poprzez użycie czynnika marży kupna/sprzedaży) – bez jakiegokolwiek wpływu na jego wysokość strony powodowej. Po drugie, kursu obowiązującego w dniu wypłaty środków, a więc w dniu nieznanym stronom na etapie zawarcia umowy kredytu. Nawet gdyby dzień złożenia wniosku o uruchomienie kredytu można uznać za zależny od konsumenta, to już dzień uruchomienia kredytu – nie, co zresztą miało miejsce w niniejszej sprawie przy wypłacie transz kredytu. W konsekwencji, kredytobiorcom w dniu zawarcia przedmiotowej umowy kredytu nie była znana dokładna wysokość ich zobowiązania względem banku, która zależy od jednostronnie ustalanego przez bank kursu kupna CHF i dnia wypłaty środków. Przekracza to granice swobody umów z art. 353
k.c., postanowienia umowy zawieranej z konsumentem nieuzgodnione indywidualnie nie wiążą go, jeżeli kształtują jego prawa i obowiązki w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy (niedozwolone postanowienia umowne). Nie dotyczy to postanowień określających główne świadczenia stron, w tym cenę lub wynagrodzenie, jeżeli zostały sformułowane w sposób jednoznaczny. § 2 powołanego przepisu wskazuje, że jeżeli postanowienie umowy zgodnie z § 1 nie wiąże konsumenta, strony są związane umową w pozostałym zakresie. § 3 definiuje nieuzgodnione indywidualnie postanowienia umowy jako te, na których treść konsument nie miał rzeczywistego wpływu. W szczególności odnosi się do postanowień umowy przejętych z wzorca umowy zaproponowanego konsumentowi przez kontrahenta. Zgodnie z § 4 powołanego przepisu ciężar dowodu, że postanowienie zostało uzgodnione indywidualnie spoczywa na tym, kto się na to powołuje. Uzasadnieniem wprowadzenia art.
- 385 3 k.c. ustawą z 2 marca 2000 r. o ochronie niektórych praw konsumentów oraz o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny był zamiar zapewnienia konsumentom bardziej skutecznej ochrony w stosunkach umownych z profesjonalistami, a przede wszystkim potrzeba uwzględnienia w polskim prawie postanowień dyrektywy nr 93/13/EWG z 5 kwietnia 1993 r. o nieuczciwych warunkach w umowach konsumenckich. Regulacja zawarta w art.
- 385 3 k.c. stanowi wyraz implementacji w prawie polskim przez ustawodawcę prawa unijnego w postaci powyższej dyrektywy, co rodzi określone konsekwencje dla ich wykładni. Przede wszystkim musi ona prowadzić do takich rezultatów, która pozwoli urzeczywistnić cele dyrektywy. Sądy krajowe, stosując prawo wewnętrzne, zobowiązane są tak dalece, jak jest to możliwe, by dokonywać jego wykładni w świetle brzmienia i celu rozpatrywanej dyrektywy, tak by osiągnąć przewidziany w niej rezultat, a zatem zastosować się do art. 288 akapit trzeci Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Ten obowiązek dokonywania wykładni prawa krajowego, zgodnej z prawem Unii, jest w istocie nierozerwalnie związany z systemem Traktatu, gdyż zezwala sądom krajowym na zapewnienie, w ramach ich właściwości, pełnej skuteczności prawa Unii przy rozpoznawaniu zawisłych przed nimi sporów. Nie chodzi tu o bezpośrednie stosowanie norm zawartych w dyrektywie, a nadal o stosowanie norm prawa krajowego. Jednak ich wykładnia musi być dokonywana w ten sposób, aby zapewnić zgodność z normami zawartymi w dyrektywie oraz osiągnięcie celów dyrektywy. Sama dyrektywa w art. 8 stanowi, że w celu zapewnienia wyższego stopnia ochrony konsumenta państwa członkowskie mogą przyjąć lub utrzymać bardziej rygorystyczne przepisy prawne zgodne z traktatem w dziedzinie objętej niniejszą dyrektywą. W dyrektywie został więc określony jedynie minimalny poziom ochrony konsumentów. Zgodnie z art.
k.c. przedmiotem oceny pod kątem abuzywności nie jest cała umowa, lecz konkretne postanowienie, przy czym zwrot „postanowienia umowy", zawarty w art.
użyty został w znaczeniu potocznym, a zatem obejmuje zarówno postanowienia objęte porozumieniem stron danej czynności prawnej, jak i postanowienia wzorców umownych, które nie są postanowieniami umowy w ścisłym znaczeniu, ale kształtują także treść nawiązywanego stosunku prawnego. Nie można zatem przyznawać decydującego znaczenia temu, czy łączący strony stosunek cywilnoprawny ukształtowany został postanowieniami przyjętymi ze standardowych wzorców, czy też nie, ponieważ zarówno w odniesieniu do jednych, jak i drugich postanowień istnieje obowiązek uzgadniania ich treści (por. wyrok SN z dnia 13 czerwca 2012 r. II CSK 515/11). Z art.
wynika, że niedozwolonymi postanowieniami umownymi są klauzule umowne, które: 1) zawarte zostały w umowach z konsumentami, 2) nie zostały uzgodnione indywidualnie, 3) kształtują prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami rażąco naruszając jego interesy, 4) nie określają sformułowanych w sposób jednoznaczny głównych świadczeń stron, w tym ceny lub wynagrodzenia. W ocenie sądu powodowie jako strony umowy kredytu z 9 października 2007 roku mieli status konsumenta w rozumieniu art. 22 1 k.c., a bank miał status przedsiębiorcy. Niemniej w niniejszej sprawie pozwany podniósł zarzut, że powód zawierając umowę kredytu nie był konsumentem, co wymaga szczegółowego rozważenia. Jak stanowi art. 22 1 k.c. za konsumenta uważa się osobę fizyczną dokonującą z przedsiębiorcą czynności prawnej niezwiązanej bezpośrednio z jej działalnością gospodarczą lub zawodową. Przepis ten również został wprowadzony ustawą z dnia 2 marca 2000 r. implementującą Dyrektywę nr 93/13/EWG, która w art. 2 lit. b stanowi, że do celów niniejszej dyrektywy "konsument" oznacza każdą osobę fizyczną, która w umowach objętych niniejszą dyrektywą działa w celach niezwiązanych z handlem, przedsiębiorstwem lub zawodem. W orzecznictwie TSUE wskazuje się, że pojęcie konsumenta w rozumieniu art. 2 lit.
Powodowie jako niedozwolone klauzule umowne wskazali klauzule przeliczeniowe, które określają wysokość ich zadłużenia z tytułu kapitału względem banku i w konsekwencji kwoty należnej do zwrotu kredytodawcy, sposób przeliczania należnych rat z CHF na PLN - § 1 ust. 1 w zw. z § 7 ust. 2 zd. 4, § 10 ust. 8 i § 17 umowy. Według powodów nie zostały one indywidualnie uzgodnione z nimi, nadto sformułowano je w sposób niejednoznaczny co w konsekwencji nie pozwala w sposób jasny i precyzyjny na określenie rzeczywistej wysokości świadczeń stron, pozostawiając bankowi prawo do ustalania kursu wymiany CHF będącego podstawą do określania wysokości świadczeń wynikających z umowy, a tym samym naruszały dobre obyczaje i rażąco naruszały ich interesy. Wyjaśnienia wymagało czy wskazane postanowienia umowne określają główne świadczenia stron. Co do zasady wyłącza to bowiem możliwość badania czy stanowią one niedozwolone postanowienia umowne. Wyjątkiem jest sytuacja, gdy postanowienia określające główne świadczenia stron zostały sformułowane w sposób niejednoznaczny – art.
W ślad za Sądem Apelacyjnym w Warszawie (wyrok z 30 grudnia 2019 r., I ACa 697/18, LEX nr 2772916) należy powtórzyć, że dokonując oceny, czy zakwestionowane postanowienia umowne określają główne świadczenia stron, sąd krajowy jest obowiązany uwzględnić dorobek orzeczniczy TSUE, w szczególności orzeczenia odnoszące się do wykładni art. 4 i 6 dyrektywy 93/13, wydane na tle umów kredytu zawierających ryzyko kursowe (walutowe). Sąd krajowy ma obowiązek respektować wykładnię dokonaną w tych orzeczeniach, uwzględniając ponadto, że prawo unijne tworzy autonomiczną, odrębną od systemów prawnych państw członkowskich siatkę pojęciową. Z tego względu sąd krajowy nie może dokonywać wykładni przepisu prawa unijnego zakładając, że poszczególne pojęcia przyjmują znaczenie nadawane im w prawie kraju sądu, lecz winien dążyć do ustalenia znaczenia tego terminu w prawie UE, jakiekolwiek zaś wątpliwości dotyczące wykładni prawa unijnego mającego zastosowanie w sprawie obligują go do skierowania stosownego wniosku do TSUE. Wykładnia prawa unijnego dokonana przez TSUE wiąże z kolei nie tylko w sprawie, w której wydano orzeczenie w trybie prejudycjalnym, lecz jest wiążąca dla wszystkich sądów unijnych we wszystkich sprawach, w których zastosowanie znajduje, w analogicznych okolicznościach faktycznych, zinterpretowany przez Trybunał Sprawiedliwości przepis prawa unijnego (doktryna acte éclairé). Na gruncie niniejszej sprawy należy odnieść się do wyroków TSUE dotyczących głównego przedmiotu umowy oraz wyrażenia warunku umownego prostym i zrozumiałym językiem w rozumieniu art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13. Trybunał Sprawiedliwości wyjaśnił, że wyrażeniom "określenie głównego przedmiotu umowy" i "relacja ceny i wynagrodzenia do dostarczonych w zamian towarów lub usług" zawartym w art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13 należy nadawać w całej Unii Europejskiej autonomiczną i jednolitą wykładnię, dokonaną z uwzględnieniem kontekstu tego przepisu i celu danego uregulowania (wyrok z 26 lutego 2015 r., M., C-143/13, EU:C:2015:127, 50). Jeśli chodzi o kategorię warunków umownych mieszczących się w pojęciu "głównego przedmiotu umowy" w rozumieniu art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13, Trybunał orzekł, że należy uważać za nie te, które określają podstawowe świadczenia w ramach danej umowy i które z tego względu charakteryzują tę umowę (wyroki: z 3 czerwca 2010 r., C., C-484/08, EU:C:2010:309, pkt 34; z 23 kwietnia 2015 r., V. H., C-96/14, EU:C:2015:262, pkt 33). W wyrokach w sprawach C-26/13 (wyrok z 30 kwietnia 2014 r.), C-186/16 (wyrok z 20 września 2017 r.), C-51/17 (wyrok z 20 września 2018 r.), C-118/17 (wyrok z 14 marca 2019 r.) oraz z 3 października 2019 r. w sprawie C-260/18, na tle umów kredytu zawartych z konsumentami i zawierających ryzyko walutowe (kredytu indeksowanego, denominowanego lub wprost kredytu walutowego), TSUE wskazał, że nie jest możliwe odrywanie klauzuli ryzyka walutowego (wyrażonej czy to przez indeksację czy też denominację) od mechanizmu przeliczania waluty krajowej na walutę obcą. Trybunał Sprawiedliwości kwalifikuje bowiem konsekwentnie klauzule dotyczące ryzyka wymiany, do których zalicza także sposób ustalania kursu wymiany, jako klauzule określające główny przedmiot umowy kredytu zarówno denominowanego, jak i indeksowanego (wyroki: C-260/18, pkt 44 wyroku; C-118/17, pkt 48, 49, 52; C-51/17, pkt 68 oraz C-186/16). Stanowisko, iż postanowienie wprowadzające do umowy kredytu ryzyko walutowe powinno być traktowane jako postanowienie określające główne świadczenie stron, jest przez Trybunał Sprawiedliwości konsekwentnie podtrzymywane w późniejszych orzeczeniach wymienionych powyżej (sprawy C- 51/17, C-118/17). W uzasadnieniu wyroku w sprawie C-260/18 (D.) TSUE potwierdził również w odniesieniu do kredytu indeksowanego swoje wcześniejsze stanowisko, iż klauzule dotyczące ryzyka wymiany określają w takim przypadku główny przedmiot umowy (pkt 44 wyroku C-260/18). Stosując zatem prounijną wykładnię art.
w zgodzie z art. 4 i 6 art. dyrektywy 93/13 należy przyjąć, że kwestionowane przez powodów postanowienia umowy kredytu, które wprowadzają ryzyko kursowe, stanowią klauzule określające główne świadczenia stron według terminologii krajowej i "główny przedmiot umowy" w rozumieniu dyrektywy. Określają bowiem główny przedmiot umowy – wysokość zobowiązania kredytobiorcy (§ 1 ust. 1 umowy) i świadczenie kredytobiorcy (§ 10 ust. 8 umowy) i charakteryzują te umowy jako podtyp umowy kredytu - umowy o kredyt indeksowany do waluty obcej. W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości, w szczególności w wyrokach z 20 września 2017 r. w sprawie C-186/16 i z 20 września 2018 r., w sprawie C-51/17, podkreślono, że wymogu przejrzystości warunków umownych nie można zawężać do zrozumiałości tych warunków pod względem formalnym i gramatycznym, lecz przeciwnie, z uwagi na to, że ustanowiony przez wspomnianą dyrektywę system ochrony opiera się na założeniu, iż konsument jest stroną słabszą niż przedsiębiorca, między innymi ze względu na stopień poinformowania, ów wymóg wyrażenia warunków umownych prostym i zrozumiałym językiem i w konsekwencji przejrzystości musi podlegać wykładni rozszerzającej. Wobec powyższego wymóg, aby warunek umowny był wyrażony prostym i zrozumiałym językiem, należy rozumieć w ten sposób, iż powinien być on rozumiany jako nakazujący także, by umowa przedstawiała w sposób przejrzysty konkretne działanie mechanizmu, do którego odnosi się ów warunek, a także, w zależności od przypadku, związek między tym mechanizmem a mechanizmem przewidzianym w innych warunkach, tak by konsument był w stanie oszacować, w oparciu o jednoznaczne i zrozumiałe kryteria, wypływające dla niego z tej umowy konsekwencje ekonomiczne. Kredytobiorca musi zostać jasno poinformowany, że podpisując umowę kredytu w obcej walucie, ponosi pewne ryzyko kursowe, które z ekonomicznego punktu widzenia może okazać się dla niego trudne do udźwignięcia w przypadku dewaluacji waluty, w której otrzymuje wynagrodzenie. Przedsiębiorca musi przedstawić ewentualne wahania kursów wymiany i ryzyko wiążące się z zaciągnięciem kredytu w walucie obcej, zwłaszcza w przypadku, gdy konsument będący kredytobiorcą nie uzyskuje dochodów w tej walucie. Kwestia ta powinna zostać rozpatrzona w świetle całokształtu istotnych okoliczności faktycznych, do których zaliczają się formy reklamy i informacji stosowane przez kredytodawcę w procesie negocjacji umowy kredytu. Do celów przestrzegania przez przedsiębiorcę w stosunku do konsumenta wymagania przejrzystości zasadnicze znaczenie ma to, czy umowa wskazuje w sposób jednoznaczny powody i specyfikę mechanizmu przeliczania waluty, tak by konsument mógł przewidzieć, na podstawie transparentnych i zrozumiałych kryteriów, wynikające dla niego z tego faktu konsekwencje ekonomiczne (uzasadnienie wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 30 kwietnia 2014 r., nr C - 26/13, sprawa Árpad Kásler, Hajnalka Káslernè Rábai przeciwko OTP Jelzálogbank Zrt). Analiza kwestionowanych zapisów umownych prowadzi do wniosku, że nie zostały one sformułowane jednoznacznie (art.
4 ust. 2 dyrektywy 93/13). Odwołują się bowiem w swojej treści do nieweryfikowalnych na datę zawarcia umowy współczynników, jednostronnie kształtowanych przez bank – marży kupna/sprzedaży. I tak: w § 1 w zakresie dotyczącym salda kredytu wyrażonego w walucie obcej z odwołaniem do Tabel kursowych banku dla kredytów hipotecznych określonych w § 17 umowy; w § 7 ust. 2 w zakresie każdorazowego przeliczana wpłaconych rat kredytu na walutę do której indeksowany jest kredyt wg kursu kupna waluty określonego w Tabeli kursów, w § 10 ust. 8 umowy w zakresie sposobu rozliczenia każdej wpłaty dokonanej przez kredytobiorcę z odwołaniem do Tabel kursowych banku dla kredytów hipotecznych; w samym § 17 ust. 1-3 umowy, gdzie zawarte są definicje kursu kupna i kursu sprzedaży jako średnie kursy PLN do danych walut ogłoszone w tabeli kursów średnich NBP minus/plus marża kupna/sprzedaży. Jak zostało ustalone w sprawie, w dacie zawarcia spornej umowy kredytu, powodów nie poinformowano, ani nie mieli oni wiedzy w jakiej łącznej wysokości zobowiązani będą spłacić kwotę kapitału kredytu w CHF i w konsekwencji w PLN i od jakiej kwoty w CHF będą ustalane poszczególne raty kapitałowo-odsetkowe. Nie uzyskali też informacji, w jaki sposób ustalana będzie kwota kapitału przy zastosowaniu jako przelicznika kursu franka szwajcarskiego pomniejszonego o marżę kupna. Wobec powodów zaniechano ponadto udzielenia rzetelnej informacji w jaki sposób bank ustalać będzie kurs franka szwajcarskiego na potrzeby przeliczenia wypłaconej kwoty kredytu i rat spłacanych przez kredytobiorcę. Nie wyjaśniono bowiem powodom w sposób rzetelny jak funkcjonuje § 17 umowy, do którego odwołuje się § 1 ust. 1 umowy kredytu. O ile średni kurs NBP jest wartością obiektywną - niezależną od woli stron, o tyle marża banku jest wyliczana przez ten bank. Umowy nie opisują zasady wyliczenia marży, co zdaniem Sądu jest sprzeczne z wymogami dobrej wiary i powoduje znaczącą nierównowagę praw na niekorzyść konsumenta. Tym samym postanowienie w zakresie dotyczącym marży należy uznać za nieuczciwe. Za przeważający obecnie należy uznać pogląd w orzecznictwie sądów powszechnych, że mechanizm ustalania przez bank kursów waluty, który pozostawia bankowi swobodę, jest w sposób oczywisty sprzeczny z dobrymi obyczajami i rażąco narusza interesy konsumenta, a klauzula, która nie zawiera jednoznacznej treści i przez to pozwala na pełną swobodę decyzyjną przedsiębiorcy w kwestii bardzo istotnej dla konsumenta, dotyczącej kosztów kredytu jest klauzulą niedozwoloną w rozumieniu art.
(np. wyrok SA w Warszawie z 27 czerwca 2019 r., I ACa 252/2018; wyrok SA w Białymstoku z 8 sierpnia 2018 r., I ACa 126/2019; wyrok SA w Warszawie z 13 marca 2019 r., I ACa 681/2018, LEX nr 2668916; wyrok SA w Warszawie z 13 listopada 2019 r., I ACa 268/19, LEX nr 2776065; wyrok SA w Szczecinie z 19 listopada 2020 r., I ACa 265/20, LEX nr 3101665). Określenie wysokości należności obciążającej konsumenta z odwołaniem do tabel kursów ustalanych jednostronnie przez bank, bez wskazania obiektywnych kryteriów, jest nietransparentne, pozostawia pole do arbitralnego działania banku i w ten sposób obarcza kredytobiorcę nieprzewidywalnym ryzykiem oraz narusza równorzędność stron (por. wyrok SA w Warszawie z 27 czerwca 2019 r., I ACa 252/2018; wyrok SA w Białymstoku z 8 sierpnia 2018 r., I ACa 126/2019; wyrok SA w Warszawie z 13 marca 2019 r., I ACa 681/2018, LEX nr 2668916; wyrok SA w Warszawie z 13 listopada 2019 r., I ACa 268/19, LEX nr 2776065; wyrok SA w Katowicach z 17 lipca 2020 r., I ACa 831/2018, LEX nr 3057529; wyrok SA w Katowicach z 6 października 2020 r., I ACa 528/2019, LEX nr 3102000; wyrok SA w Szczecinie z 19 listopada 2020 r., I Aca 265/2020, LEX nr 3101665; wyrok SA w Białymstoku z 20 listopada 2020 r., I ACa 291/2020, LEX nr 3115017; wyrok SA w Szczecinie z 11 lutego 2021 r., I ACa 646/20, LEX nr 3164510; wyrok SA w Szczecinie z 7 maja 2021 r., I ACa 590/20, LEX nr 3189599). Tym samym postanowienia umowne odwołujące się nieweryfikowalnej dla konsumenta marży kupna/sprzedaży są niedozwolonymi postanowieniami umownymi w rozumieniu art.
K wyrokiem z 3 sierpnia 2012 r. SO w Warszawie, Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w sprawie XVII Amc 5344/11 uznał za niedozwolone i zakazał wykorzystywania w obrocie z konsumentami postanowienia: „[…] Spłaty dokonywane będą przez Kredytobiorcę w złotych, po uprzednim przeliczeniu spłaty wg kursu G. Banku S.A. (kursu Banku). Kurs Banku jest to średni kurs złotego w stosunku do waluty kredytu opublikowany w danym dniu w prasie przez NBP, powiększony o zmienną marżę kursową Banku, […]" – klauzula nr 5622. Podobny pod względem skutków dla konsumenta zapis został przez pozwany bank umieszczony w § 1 w związku z § 17 i § 10 ust. 8 w związku z § 17 spornej umowy. Zakwestionowany w sprawie XVII Amc 5344/11 zapis umowny dotyczył umowy kredytu denominowanego na zakup pojazdu, co jednak nie ma żadnego znaczenia, wobec tej samej ich konstrukcji. Kwestionowane klauzule posiadają taką samą treść normatywną, w analogiczny sposób ujmującą prawa i obwiązki stron umowy. Liczy się bowiem podobieństwo mechanizmu klauzuli wykorzystywanej przez bank i sposób jej oddziaływania na saldo i ratę kredytu spłacanych w PLN. Co więcej, SO w Warszawie, SOKiK w sprawie XVII Amc 5344/11, zakwestionował cały ww. zapis z wzorca umownego, także tę jego część, która odwołuje się do kursu średniego PLN-CHF ustalanego przez NBP. Tym samym z analizowanej umowy usunięciu podlega cały § 17 ust. 1-3, a nie tylko jego cześć dotycząca zapisów „minus marża banku” oraz „plus marża banku”. Bank tylko pozornie odwołuje się do kryterium obiektywnego, jakim jest kurs średni NBP, w rzeczywistości zastrzegając dla siebie prawo do swobodnej zmiany marży doliczanej do kursu NBP, w konsekwencji możliwość ustalania kursu franka przez bank nie doznaje żadnych formalnych ograniczeń. Sąd jest związany tym orzeczeniem, zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 365 w zw. z art. 479 43 k.p.c. w zw. z art. 9 Ustawy o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz niektórych innych ustaw z 5 sierpnia 2015 r. skoro postępowania w sprawie XVII Amc 5344/11 toczyło się przeciwko bankowi pozwanemu w niniejszej sprawie (uchwała Sądu Najwyższego z 20 listopada 2015 r., III CZP 17/15). Na gruncie identycznej, jeśli chodzi o § 17 umowy o kredyt indeksowany zawartej przez konsumenta z G. Bankiem, pytania prejudycjalne TUSE zadał SA w Gdańsku. Wyrokiem z 29 kwietnia 2021 r. w sprawie C-19/20 TSUE orzekł m.in., że: „ Wykładni art. 6 ust. 1 i art. 7 ust. 1 dyrektywy 93/13 należy dokonywać w ten sposób, że z jednej strony nie stoją one na przeszkodzie temu, by sąd krajowy usunął jedynie nieuczciwy element warunku umowy zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem, w wypadku gdy zniechęcający cel tej dyrektywy jest realizowany przez krajowe przepisy ustawowe regulujące korzystanie z niego, o ile element ten stanowi odrębne zobowiązanie umowne, które może być przedmiotem indywidualnej kontroli pod kątem nieuczciwego charakteru. Z drugiej strony, przepisy te stoją na przeszkodzie temu, by sąd odsyłający usunął jedynie nieuczciwy element warunku umowy zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem, jeżeli takie usunięcie sprowadzałoby się do zmiany treści tego warunku poprzez zmianę jego istoty, czego zbadanie należy do tego sądu (pkt 2); Wykładni art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 należy dokonywać w ten sposób, że skutki stwierdzenia przez sąd istnienia nieuczciwego warunku w umowie zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem podlegają przepisom prawa krajowego, przy czym kwestia utrzymywania się w mocy takiej umowy powinna być oceniana z urzędu przez sąd krajowy zgodnie z obiektywnym podejściem na podstawie tych przepisów (pkt 3).”. Z wyroku tego pełnomocnicy konsumentów i banków wywodzą przeciwne wnioski. Pierwsi, że klauzul przeliczeniowych zawartych w § 17 nie da się podzielić i należy je usunąć z umowy w całości, drudzy, że możliwość taka istnieje w zakresie usunięcia z § 17 ust. 2 i 3 części klauzuli ewentualnie uznanej za niedozwoloną w zakresie marży kupna/sprzedaży, a tym samym są podstawy do utrzymania umowy w mocy. Co do zasady, jak wynika z art.
k.c., nie wiążą konsumenta tylko niedozwolone postanowienia umowne, a strony są związane umową w pozostałym zakresie. Jak wskazał TSUE w powołanym wyroku z 29 kwietnia 2021 r., przepisy dyrektywy 93/13 stoją na przeszkodzie temu, by sąd odsyłający usunął jedynie nieuczciwy element warunku umowy zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem, jeżeli takie usunięcie sprowadzałoby się do zmiany treści tego warunku poprzez zmianę jego istoty, czego zbadanie należy do tego sądu. Zgodnie z § 17 ust. 1 spornej umowy kredytu, do rozliczania transakcji wypłat i spłat kredytów stosowane są odpowiednio kursy kupna i sprzedaży dla kredytów hipotecznych udzielanych przez bank, walut zawartych w ofercie banku obowiązujące w dniu dokonania transakcji. W § 17 ust. 2 umowy, kursy kupna określone zostały jako średnie kursy złotego do danych walut ogłoszone w tabeli kursów średnich NBP minus marża kupna, a w § 17 ust. 3 umowy kursy sprzedaży określono jako średnie kursy złotego do danych walut ogłoszone w tabeli kursów średnich NBP plus marża sprzedaży. Literalnie patrząc na treść powyższych klauzul da się rozdzielić dwa czynniki: średnie kursy złotego do danych walut ogłoszone w tabeli kursów średnich NBP i marżę kupna/sprzedaży według przykładu wskazanego przez TSUE w uzasadnieniu wyroku z 29 kwietnia 2021 r. co do odsetek. Na gruncie omawianej umowy, już z treści samej klauzuli określającej kurs kupna/sprzedaży wynika, że nie jest możliwe usunięcie z § 17 części klauzuli dotyczącej marży bez zmiany istoty tego warunku. Klauzule te zawierają, na potrzeby umowy, definicje kursu kupna/sprzedaży. Ich brzmienie jest takie, że kurs kupna ustala się jako różnicę dwóch elementów: średniego kursu złotego do danych walut ogłoszonego w tabeli kursów średnich NBP i marży kupna, a kurs sprzedaży jako sumę dwóch elementów: średniego kursu złotego do danych walut ogłoszonego w tabeli kursów średnich NBP i marży sprzedaży. Usunięcie elementu marży - odpowiednio kupna i sprzedaży – spowoduje zmianę istoty warunku tj. klauzul przeliczeniowych mających zastosowanie nie tylko do ustalania wysokości zobowiązań (wypłaty i spłaty kredytu), ale również do ustalania spreadu walutowego na rzecz banku. Eliminacja z wyrażonego w postanowieniu umownym elementu, spowoduje, że określony w omawianej umowie kurs kupna waluty będzie równy kursowi sprzedaży, gdyż oba te kursy będą odpowiadały średniemu kursowi NBP. Taki zabieg zmienia sens pierwotnego brzmienia postanowienia umownego, gdyż pozbawia banku zysku wynikającego ze spreadu walutowego, ale to właśnie niejasny zysk banku wynikający z różnicy kursu walutowego stanowił o nieuczciwości warunku umownego. Tym samym jego eliminacja nieuczciwość tę likwiduje. Na gruncie prawa polskiego należy przy tym odrzucić możliwość usunięcia jedynie części abuzywnego postanowienia umownego, skoro w art.
mowa jest o „postanowieniu umowy” jako całości, a nie jego części. Mając na względzie powyższe, należało w niniejszej sprawie stwierdzić abuzywność w całości niejednoznacznych klauzul umownych kształtujących główne świadczenia stron w całości, skoro kształtują one prawa i obowiązki konsumenta (kredytobiorcy) w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami rażąco naruszając jego interesy. Stanowisko o braku możliwości podziału klauzul przeliczeniowych w umowach kredytu G. Bank zaprezentowano np. w wyroku z 31 sierpnia 2021 r. Sądu Apelacyjnego w Gdańsku w sprawie I ACa 546/21, z 7 października 2021 r. Sądu Apelacyjnego w Gdańsku w sprawie V ACa 384/21, z 26 października 2021 r. Sądu Apelacyjnego w Gdańsku w sprawie V ACa 313/21, z 6 grudnia 2021 r. Sądu Apelacyjnego w Gdańsku w sprawie V ACa 417/21, z 22 grudnia 2021 r. Sądu Apelacyjnego w Białymstoku w sprawie I ACa 745/19. Wynikający z przedmiotowych postanowień umownych sposób ustalania kursu kupna i sprzedaży CHF przez bank wpływał bezpośrednio na wysokość zobowiązania kredytobiorcy. Pozwany konstruując swoje uprawnienie we wskazany powyżej sposób, przyznał sobie - w tym zakresie - prawo do jednostronnego ustalenia kwoty zobowiązania w chwili jego przewalutowania, a w konsekwencji i wysokości rat kredytowych, ustalanych na podstawie tak określonej kwoty kredytu. Prawo banku do ustalania kursu waluty w świetle zawartej przez strony umowy nie doznawało żadnych formalnych ograniczeń, w umowie nie wskazano bowiem kryteriów kształtowania kursu. Co więcej, § 1 w zw. z § 7 ust. 2 zd. 7 umowy w zestawieniu z § 10 ust. 8 umowy kształtowały klauzule spreadu walutowego, dając kredytodawcy możliwość uzyskania korzyści finansowych stanowiących dla kredytobiorcy dodatkowe koszty kredytu, których oszacowanie w istocie nie było możliwe albo co najmniej bardzo utrudnione. W konsekwencji taka regulacja stanowi o naruszeniu dobrych obyczajów, które nakazują, aby ponoszone przez konsumenta koszty związane z zawarciem umowy były możliwe do przewidzenia. W tym zakresie postanowienia ustalające czynniki jakimi powinien kierować się bank przy ustaleniu kursu kupna waluty winny być czytelne dla przeciętnego konsumenta nie wymuszającego na nim konieczności skorzystania w skrajnych przypadkach z odpłatnej pomocy doradców zajmujących skomplikowaną inżynierią rynku finansowego i bankowego aby w istocie rozwikłać wysokość zadłużenia wobec banku. Kwestia zatem dotycząca mechanizmu, zasad i czasu ustalania kursu CHF przez bank, o których mowa w kwestionowanych warunkach umownych, pozostawała nie tylko poza kontrolą, ale przede wszystkim poza wiedzą kredytobiorców, którzy do ostatniej chwili nie mieli możliwości oceny kwoty, która ostatecznie będzie podlegała zwrotowi na rzecz banku. Taki sposób traktowania klienta jest nie tylko sprzeczny z dobrymi obyczajami, ale także narusza ich interesy w sposób rażący, uzależniając ich sytuację wyłącznie od arbitralnych decyzji kredytodawcy. Argumentacja pozwanego, mająca wykazać, że kurs banku miał charakter rynkowy, a tym samym nie mógł prowadzić do rażącego naruszenia interesów konsumenta są irrelewantne. Przy ocenie abuzywności klauzul umownych nie chodzi bowiem o to w jaki sposób umowa ostatecznie była wykonywana, tylko o to jakie uprawnienia przyznawała jednej ze stron. Podzielić należy pogląd SA w Warszawie zawarty w wyroku z 8 stycznia 2020 r. (I ACa 817/18, LEX nr 2974714), że „ Prawodawca, wprowadzając do obrotu prawnego art.
k. c. nie zdecydował się na uzależnienie możliwości uznania danej klauzuli umownej za niedopuszczalną od sposobu wykonywania tej klauzuli przez kontrahenta konsumenta. Tym samym uznać należy, iż dla oceny klauzuli umownej dotychczasowy sposób jej wykonywania pozostaje całkowicie obojętny. Co więcej – co do zasady indywidualna kontrola wzorca umownego może następować nawet wówczas, gdy badana klauzula w ogóle nie była pomiędzy stronami stosowana.”. Na ocenę abuzywności wskazanych zapisów bez wpływu pozostawała zmiana ustawy Prawo bankowe dokonana ustawą z 29 lipca 2011 roku (Dz. U 2011, nr 165, poz. 984), tzw. ustawą antyspreadową. W konsekwencji za niedozwolone zapisy umowne Sąd uznał § 1 ust. 1 w zw. z § 7 ust. 2 zd. 4, § 10 ust. 8 i § 17 umowy z9 października 2007 roku. W zakresie tych postanowień umowy zastosowanie znajduje art.
k.c., który wprowadza sankcję niezwiązania konsumenta niedozwolonymi postanowieniami umownymi. Jak było wskazane wyżej, Sąd nie podziela stanowiska strony pozwanej, iż z zastosowanych w umowie niedozwolonych klauzul wystarczy wyeliminować element mówiący o marży pozostawiając jedynie kurs średni NPB. Nie ma podstaw do podziału treści zapisu niedozwolonego. Zgodnie z art.
k.c., jeżeli postanowienie umowy zgodnie z § 1 nie wiąże konsumenta, strony są związane umową w pozostałym zakresie. Ocenić zatem należało skutki uznania zakwestionowanych postanowień umownych za niedozwolone. W sprawie C-260/18 (Dziubak), na tle sporu z umowy kredytu indeksowanego, Trybunał Sprawiedliwości analizował konsekwencje wprowadzenia do umowy kredytu niedozwolonych postanowień ustalających ryzyko wymiany, w kontekście ewentualnej możliwości podstawienia przez sąd innych warunków do umowy w miejsce luk powstałych na skutek usunięcia z niej postanowień abuzywnych. Trybunał orzekł, że: 1) "Artykuł 6 ust. 1 dyrektywy Rady 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich należy interpretować w ten sposób, że nie stoi on na przeszkodzie temu, aby sąd krajowy, po stwierdzeniu nieuczciwego charakteru niektórych warunków umowy kredytu indeksowanego do waluty obcej i oprocentowanego według stopy procentowej bezpośrednio powiązanej ze stopą międzybankową danej waluty, przyjął, zgodnie z prawem krajowym, że ta umowa nie może nadal obowiązywać bez takich warunków z tego powodu, że ich usunięcie spowodowałoby zmianę charakteru głównego przedmiotu umowy. 2) Artykuł 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 należy interpretować w ten sposób, że z jednej strony skutki dla sytuacji konsumenta wynikające z unieważnienia całości umowy, takie jak te, o których mowa w wyroku z dnia 30 kwietnia 2014 r., K. i K. R. (C-26/13, EU:C:2014:282), należy oceniać w świetle okoliczności istniejących lub możliwych do przewidzenia w chwili zaistnienia sporu, a z drugiej strony, do celów tej oceny decydująca jest wola wyrażona przez konsumenta w tym względzie. 3) Artykuł 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie wypełnieniu luk w umowie, spowodowanych usunięciem z niej nieuczciwych warunków, które się w niej znajdowały, wyłącznie na podstawie przepisów krajowych o charakterze ogólnym, przewidujących, że skutki wyrażone w treści czynności prawnej są uzupełniane w szczególności przez skutki wynikające z zasad słuszności lub ustalonych zwyczajów, które nie stanowią przepisów dyspozytywnych lub przepisów mających zastosowanie, jeżeli strony umowy wyrażą na to zgodę. 4) Artykuł 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie utrzymywaniu w umowie nieuczciwych warunków, jeżeli ich usunięcie prowadziłoby do unieważnienia tej umowy, a sąd stoi na stanowisku, że takie unieważnienie wywołałoby niekorzystne skutki dla konsumenta, gdyby ten ostatni nie wyraził zgody na takie utrzymanie w mocy." Pierwszym zatem pytaniem jest możliwość utrzymania omawianej umowy w mocy po wyeliminowaniu bezskutecznych niedozwolonych postanowień umownych. Wyeliminowanie § 1 ust. 1, § 7 ust. 2 zd. 4, § 10 ust. 8 i § 17 z ww. umowy kredytu ma zasadnicze znaczenia dla ich dalszego funkcjonowania. Wyłączenie tych zapisów powoduje, że nie jest określone zobowiązanie kredytobiorcy względem kredytodawcy ani w zakresie salda kredytu, a w konsekwencji ustalenia wysokości rat spłaty kredytu, ani w zakresie samego sposobu ustalania wysokości poszczególnych rat spłaty kredytu. W uzasadnieniu wyroku z 11 grudnia 2019 r., (V CSK 382/18) Sąd Najwyższy odnosząc się do dotychczasowego orzecznictwa TSUE i sądów krajowych wskazał, że „(…) punktem wyjścia do oceny dopuszczalności zastąpienia klauzuli abuzywnej inną, dopuszczalną jest ustalenie, czy bez tej klauzuli umowa może nadal istnieć, a w razie odpowiedzi negatywnej - czy jej „unieważnienie” zagraża interesom konsumenta, z uwzględnieniem okoliczności istniejących w czasie sporu. Jeżeli zagraża, wówczas w rachubę wchodzi zastąpienie niedozwolonego postanowienia szczegółową regułą ustawową, chyba że konsument obstaje przy nieważności całej umowy. Umowę należy uznać za nieważną w całości także wtedy, gdy prawo nie przewiduje takiego szczegółowego unormowania „zastępczego”, chyba że konsument sanuje niedozwolone postanowienie, udzielając następczo „świadomej, wyraźnej i wolnej zgody. W tym świetle kluczowego znaczenia dla oceny skutków abuzywności postanowień konstruujących mechanizm indeksacji kredytu złotowego indeksowanego do waluty obcej ma to, czy bez tego mechanizmu umowa taka może być utrzymana w mocy.”. Powołując się na orzeczenia TSUE SN wskazał, że po wyeliminowaniu klauzul abuzywnych umowa powinna w zasadzie nadal obowiązywać, bez jakiejkolwiek zmiany innej niż wynikająca z uchylenia nieuczciwych warunków, o ile takie dalsze obowiązywanie umowy jest prawnie możliwe zgodnie z zasadami prawa krajowego. Dalej SN wyjaśnił, że „ O tym, czy umowa może być utrzymana, decyduje zatem prawo krajowe, i musi to być zweryfikowane przy zastosowaniu obiektywnego podejścia, zgodnie z którym niedopuszczalne jest uznanie sytuacji jednej ze stron umowy, zgodnie z prawem krajowym, za decydujące kryterium rozstrzygające o dalszym losie umowy (por. wyroki Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 15 marca 2012 r. w sprawie C-453/10, Jana Pereničova i Vladislav Perenič przeciwko SOS financ spol. sr.o., pkt 33-34, z 14 marca 2019 r., w sprawie C-118/17, Zsuzsanna Dunai przeciwko ERSTE Bank Hungary Zrt., pkt 40, 51, z 26 marca 2019 r., w połączonych sprawach C-70/17 i C-179, Abanca Corporación Bancaria i Bankia, pkt 57 i z 3 października 2019 r. w sprawie C-260/18, Kamil Dziubak i Justyna Dziubak przeciwko Raiffeisen Bank International AG, pkt 41).” W powołanym wyroku SN uznał za konieczną weryfikację dotychczasowego stanowiska, że abuzywność postanowień kształtujących mechanizm indeksacji walutowej nie pociąga za sobą nieważności całej umowy, gdyż umowa ta może istnieć również po wyeliminowaniu z niej klauzuli indeksacyjnej, jako kredyt złotowy niezawierający takiej klauzuli (por. wyroki Sądu Najwyższego z 4 kwietnia 2019 r., III CSK 159/17, OSP 2019, z. 12, poz. 115, z 9 maja 2019 r., I CSK 242/18, i z 29 października 2019 r., IV CSK 309/18). Sąd orzekający podzielił pogląd, że eliminacja klauzuli umownej uznanej za bezskuteczną nie może prowadzić do zmiany charakteru stosunku prawnego łączącego strony (art. 353 1 k.c.). Do takiej zaś zmiany prowadzi utrzymanie oprocentowania według stawek LIBOR, mimo wyeliminowania wszelkich powiązań wysokości świadczeń z walutą obcą. Jest to konsekwencja przyjętego stanowiska, że postanowienia przewidujące walutowe klauzule przeliczeniowe określają główne świadczenia stron w rozumieniu art.
2 k.c., a nie jedynie kształtują dodatkowy mechanizm indeksacyjny (waloryzacyjny) tych świadczeń. Należy bowiem założyć, że strony najprawdopodobniej nie ustaliłyby wysokości oprocentowania kredytu złotowego według stawki LIBOR, gdyby były świadome abuzywności klauzuli indeksacyjnej. Niewystarczające są w tym zakresie argumenty, że z punktu widzenia banku pozostawienie oprocentowania powiązanego z LIBOR pełni funkcję tzw. penalty default (klauzuli odstraszającej kredytodawcę od stosowania w przyszłości niedozwolonych postanowień umownych), skoro tzw. odfrankowienie kredytu prowadzi do powstania stosunku prawnego sprzecznego z właściwością zobowiązania. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z 11 grudnia 2019 r. (V CSK 382/18) w przypadku wyeliminowania ryzyka kursowego, na skutek usunięcia niedozwolonych klauzul kształtujących mechanizm indeksacji, dojdzie do przekształcenia kredytu złotowego indeksowanego do waluty obcej w zwykły (tzn. nieindeksowany) kredyt złotowy, oprocentowany według stawki powiązanej ze stawką LIBOR. Wyeliminowanie ryzyka kursowego, charakterystycznego dla umowy kredytu indeksowanego do waluty obcej i uzasadniającego powiązanie stawki oprocentowania ze stawką LIBOR, jest równoznaczne z tak daleko idącym przekształceniem umowy, iż należy ją uznać za umowę o odmiennej istocie i charakterze, choćby nadal chodziło tu tylko o inny podtyp czy wariant umowy kredytu (por. wyrok Sądu Najwyższego z 22 stycznia 2016 r., I CSK 1049/14, OSNC 2016, nr 11, poz. 134). Oznacza to z kolei, że po wyeliminowaniu tego rodzaju klauzul utrzymanie umowy o charakterze zamierzonym przez strony nie jest możliwe, co przemawia za jej całkowitą nieważnością (bezskutecznością). W razie stwierdzenia abuzywności klauzuli ryzyka walutowego Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej uznaje obecnie, że utrzymanie umowy „ nie wydaje się możliwe z prawnego punktu widzenia”, co dotyczy także klauzul przeliczeniowych przewidujących spread walutowy (por. wyroki Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 14 marca 2019 r., w sprawie C-118/17, Zsuzsanna Dunai przeciwko ERSTE Bank Hungary Zrt., pkt 52 i z 5 czerwca 2019 r., w sprawie C-38/17, GT przeciwko HS, pkt 43). Zdaniem Trybunału, jest tak zwłaszcza wówczas, gdy unieważnienie tych klauzul doprowadziłoby nie tylko do zniesienia mechanizmu indeksacji oraz różnic kursów walutowych, ale również - pośrednio - do zaniknięcia ryzyka kursowego, które jest bezpośrednio związane z indeksacją przedmiotowego kredytu do waluty (por. wyrok z 3 października 2019 r. w sprawie C-260/18, Kamil Dziubak i Justyna Dziubak przeciwko Raiffeisen Bank International AG, pkt 44). Właśnie utrata przez stosunek prawny powstały po wyeliminowaniu z niego indeksacji jego sensu gospodarczego prowadzi do wniosku, że takie ukształtowanie stosunku prawnego jest nieważne, gdyż nastąpiłoby z przekroczeniem granic swobody umów, a w konsekwencji nieważności umowy z uwagi na jej sprzeczność z art. 353 1 k.c. Drugą podlegającą rozważeniu kwestią jest możliwość utrzymania omawianej umowy kredytu w mocy po zastąpieniu bezskutecznych niedozwolonych postanowień umownych. Przy czym w powołanym wyroku z 29 kwietnia 2021 r. TSUE orzekł, że „ Wykładni art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 należy dokonywać w ten sposób, że skutki stwierdzenia przez sąd istnienia nieuczciwego warunku w umowie zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem podlegają przepisom prawa krajowego, przy czym kwestia utrzymywania się w mocy takiej umowy powinna być oceniana z urzędu przez sąd krajowy zgodnie z obiektywnym podejściem na podstawie tych przepisów.”. W ocenie Sądu co do kwestionowanych klauzul § 1 ust. 1, § 7 ust. 2 zd. 4, § 10 ust. 8 § 17 umowy, stwierdzić należy, że brak podstaw do zastąpienia powstałych w umowie luk innymi regulacjami. W polskim systemie prawnym nie ma przepisu o charakterze dyspozytywnym, który mógłby zastąpić zakwestionowane postanowienia umowy. W niniejszej sprawie niemożliwe było, w szczególności, zastosowanie art. 358 k.c. który w § 1 stanowi, że jeżeli przedmiotem zobowiązania podlegającego wykonaniu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest suma pieniężna wyrażona w walucie obcej, dłużnik może spełnić świadczenie w walucie polskiej, chyba że ustawa, orzeczenie sądowe będące źródłem zobowiązania lub czynność prawna zastrzega spełnienie świadczenia wyłącznie w walucie obcej. Natomiast w myśl § 2 tego przepisu wartość waluty obcej określa się według kursu średniego ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski z dnia wymagalności roszczenia, chyba że ustawa, orzeczenie sądowe lub czynność prawna zastrzega inaczej. Po pierwsze, przepis ten w omawianym brzmieniu wszedł w życie 24 stycznia 2009 r., a zatem nie znajdzie zastosowania do umowy zawartej przed tym dniem. Po drugie, sytuacja przewidziana w przytoczonych przepisach w sprawie nie zachodzi, gdyż kwestionowane klauzule dotyczą zobowiązania podlegającego wykonaniu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, którego suma pieniężna wyrażona została w walucie polskiej, a nie w walucie obcej, do którego zastosowano mechanizm indeksacji. W wyroku z 2 września 2021 r. w tzw. sprawie węgierskiej C-932/19 TSUE orzekł, że „ Artykuł 6 ust. 1 dyrektywy Rady 93/13/EWG z 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich należy interpretować w ten sposób, że nie stoi on na przeszkodzie przepisom krajowym, które, w odniesieniu do umów kredytu zawartych z konsumentem, prowadzą do stwierdzenia nieważności warunku dotyczącego różnicy kursowej uznawanego za nieuczciwy i zobowiązują właściwy sąd krajowy do zastąpienia go przepisem prawa krajowego nakazującym stosowanie oficjalnego kursu wymiany, nie przewidując dla tego sądu możliwości uwzględnienia żądania zainteresowanego konsumenta, zmierzającego do unieważnienia umowy kredytu w całości, nawet jeśli ten sąd uznałby, że utrzymanie w mocy tej umowy byłoby sprzeczne z interesami konsumenta, zwłaszcza w świetle ryzyka kursowego, które konsument nadal ponosiłby na podstawie innego warunku rzeczonej umowy, pod warunkiem że ten sam sąd jest jednak w stanie ustalić – w ramach wykonywania przysługujących mu suwerennych uprawnień w zakresie oceny dowodów, nad którymi nie może przeważać wola wyrażona przez tego konsumenta – że zastosowanie środków przewidzianych przez te przepisy krajowe pozwala na przywrócenie sytuacji prawnej i faktycznej tego konsumenta, jaka istniałaby w braku tego nieuczciwego warunku.”. W ocenie Sądu, w tzw. sprawach frankowych wyrok ten nie ma znaczenia dla sytuacji polskich kredytobiorców. TSUE rozważał, czy wprowadzone ustawowo na Węgrzech w 2014 r. przewalutowanie kredytów frankowych po kursie ustalonym przez państwo jest zgodne z zasadami ochrony konsumenta wprowadzonymi dyrektywą unijną 93/13. Zgodnie z wyrokiem z 2 września 2021 r. sąd krajowy musi badać, czy ustawa automatycznie przewalutowująca zobowiązania na rodzimą walutę chroni konsumenta tak samo, jak w sytuacji, gdyby nielegalnych zapisów w umowie nigdy nie było. Ustawa węgierska nr XXXVIII z 2014 r., która ma znaczenie dla sprawy C-932/19, prowadziła bowiem do nieważności zapisów umów kredytowych odsyłających do kursów własnych banków i zastępowała je urzędowym kursem stosowanym na potrzeby wszystkich umów. W Rzeczypospolitej Polskiej nigdy nie wprowadzono regulacji analogicznej do tej, analizowanej w sprawie węgierskiej. Również polska ustawa antyspreadowa z 2011 r. nie wdrażała swoich regulacji automatycznie do umów kredytowych zawierających odesłania do kursów własnych banku. Ustanawiała ona wyłącznie obowiązek dla banków zapewnienia kredytobiorcom prawa do nieodpłatnego aneksowania umów na spłatę kredytu bezpośrednio w walucie waloryzacji. Takich regulacji nie wprowadzała również ustawa wprowadzająca wyżej powołany art. 69 ust. 3 prawa bankowego. Ustawa antyspreadowa z 2011 r. nie niwelowała skutków ponoszenia przez kredytobiorców nieograniczonego ryzyka kursowego przez kilkadziesiąt lat, lecz wyłącznie zarobek banku w postaci spreadu. Omawiany wyrok w żadnym stopniu nie wypowiada się na temat możliwości zastępowania luk powstałych po niedozwolonych postanowieniach przepisami dyspozytywnymi. W sprawie C-932/19 badana była bowiem możliwość stosowania przepisów o niedozwolonych postanowieniach umownych w sytuacji, gdy dane państwo wdrożyło już rozwiązania mające na celu zapobieżeniu naruszania interesu konsumentów w związku z zapisami waloryzacyjnymi zawartymi w umowach kredytów denominowanych/indeksowanych. W wyroku C-932/19 nie odwołano się do możliwości uzupełnienia umowy o przepisy już w systemie prawnym istniejące, jak np. o polski art. 358 § 2 k.c. Przepis ten dotyczy zupełnie innej kwestii, mianowicie zobowiązań wyrażonych w walucie obcej, a nie przewalutowania kredytów indeksowanych i denominowanych, które nie są zobowiązaniami wyrażonymi w walucie polskiej, a jedynie waloryzowanymi do obcej waluty. Ich wypłata i spłata następowała w złotówce. Również, co istotne, zgodnie ze stanowiskiem TSUE, to sądy krajowe winny ustalić, czy przepisy krajowe pozwalają na przywrócenie sytuacji faktycznej i prawnej kredytobiorcy-konsumenta, która miałaby miejsce w przypadku nie wprowadzenia do umowy postanowień o nieuczciwym charakterze. Podkreślono, że interpretacja przepisów dyrektywy 93/13 nie może prowadzić do kolizji z przepisami krajowymi precyzującymi podstawy nieważności umów. Faktycznie to nie wola konsumenta jest decydująca, ale obiektywna możliwość zastosowania środków przewidzianych przez przepisy krajowe pozwala przywrócenia sytuacji prawnej i faktycznej tego konsumenta, jaka istniałaby w braku nieuczciwego warunku. Niedozwolony charakter postanowień § 1 ust. 1, § 7 ust. 2 zd. 4, § 10 ust. 8 i § 17 wprowadzających do omawianej umowy indeksację, jako postanowień określających główne świadczenia stron (art.
4 ust. 2 dyrektywy), prowadzić musi do wniosku o nieważności tych umów. Podzielając pogląd Sądu Apelacyjnego w Warszawie zawarty w uzasadnieniu wyroku z 8 stycznia 2020 r. (VI ACa 817/18), że „ Klauzula indeksacyjna ściśle związana jest z klauzulą spreadu walutowego, a być może to właśnie indeksacja udzielonego kredytu ma pierwszoplanowy wpływ na sytuację ekonomiczną powódek, nie zaś stosowany przez bank spread walutowy. Powiązanie takie występuje jednak również w drugą stronę – wyeliminowanie z umowy klauzuli spreadu walutowego, sprawia, iż brak jest możliwości jakiejkolwiek indeksacji kredytu, a tym samym stosowania klauzuli indeksacyjnej.”, na gruncie niniejszej sprawy stwierdzić trzeba, że eliminacja klauzuli indeksacyjnej - § 1 ust. 1 i § 7 ust. 2 zd. 4 umowy – skutkuje brakiem określonego w umowach sposobu ustalenia wysokości zobowiązania kredytodawcy względem kredytobiorcy wyrażonego w CHF, tym samym wadą konstrukcji spornej umowy kredytu indeksowanego. Podczas gdy zgodnym zamiarem stron było zawarcie umowy kredytu indeksowanego, a nie kredytu złotowego, gdyby przyjąć, że po eliminacji klauzuli indeksacyjnej kwotę kredytu stanowi wartość wypłacona w PLN. Jak wyjaśnia prof. Ewa Łętowska w opracowaniu „Kwalifikacje prawne w sprawach o sanację kredytów frankowych - da mihi factum dabo tibi ius” ( https://www.rpo.gov.pl/ pl/content/ewa-letowska-kwalifikacje-prawne-w-sprawach-o-sanacje-kredyty-frankowe-da-mihi-factum-dabo-tibi-ius), gdy idzie o sankcję dotykającą abuzywnej klauzuli, jest ona expressis verbis określona w art. 3851 k.c. jako bezskuteczność i przepis ten czyni z niej wypadek bezskuteczności normatywnie regulowanej. Nie ma zatem ani potrzeby, ani podstaw do sięgania do art. 58 k.c. i nieważności dotyczącej pozostałej części umowy (resztek umowy). Jeśli chodzi zaś o relację między upadkiem umowy (w całości) w ramach postępowania sanacyjnego na podstawie art. 385
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.