I AGa 242/20

Niniejszy dokument nie stanowi doręczenia w trybie art. 15 zzs 9 ust. 2 ustawy COVID-19 (Dz.U.2021, poz. 1842) Sygn. akt I AGa 242/20 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 1 kwietnia 2022 r. Sąd Apelacyjny w Krakowie – I Wydział Cywilny w składzie: Przewodniczący: SSA Andrzej Żelazowski po rozpoznaniu w dniu 1 kwietnia 2022 r. w Krakowie na posiedzeniu niejawnym sprawy z powództwa S. C. przeciwko Gminie W. o zapłatę na skutek apelacji strony pozwanej od wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 17 lipca 2020 r. sygn. akt IX GC 447/18 1. oddala apelację; 2. zasądza od strony pozwanej na rzecz powoda kwotę 8.100,00 zł (słownie złotych: osiem tysięcy sto) tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego. SSA Andrzej Żelazowski Sygn. akt I AGa 242/20 UZASADNIENIE wyroku Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 1 kwietnia 2022 roku Powód S. C. domagał się zasądzenia od Gminy W. kwoty 284 952,82 zł wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia 7 czerwca 2013 roku do dnia zapłaty oraz zasądzenie od strony pozwanej kosztów postępowania w uzasadnieniu pozwu wskazując, że w związku z realizacją robót budowlanych powód wystawił stronie pozwanej zgodną z postanowieniami zawartej umowy fakturę VAT z dnia 7 maja 2013 roku, z terminem zapłaty do dnia 6 czerwca 2013 roku. Strona pozwana nie dokonała zapłaty kwot wskazanych w pozycji od 1 do 8 kosztorysu wykonawczego na wszelkie prace dodatkowe. Wyrokiem z dnia 17 lipca 2020 roku, sygn. akt IX GC 447/18, Sąd Okręgowy w Krakowie w pkt I zasądził od strony pozwanej Gminy W. na rzecz powoda S. C. kwotę 284 952,82 złote wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie liczonymi od dnia 27 czerwca 2013 roku do dnia zapłaty, zaś w pkt II zasądził od strony pozwanej na rzecz powoda kwotę 25 065,00 złotych tytułem zwrotu kosztów procesu. Sąd Okręgowy ustalił, że na skutek przeprowadzenia przetargu nieograniczonego, w wyniku zawartej w dniu 31 stycznia 2013 roku umowy pomiędzy powodem a stroną pozwaną o wykonanie zadania pod nazwą „Rewitalizacja przestrzeni publicznej (...) rynku i ulic sąsiednich wraz z infrastrukturą komunalna i drogową – roboty zmienne cz.(...)”, powód zobowiązał się wykonać przedmiot umowy z materiałów własnych. W § 4 ust. 1 umowy przewidziano dla wykonawcy – powoda wynagrodzenie kosztorysowe. Podstawą do dokonania rozliczeń i zapłaty wynagrodzenia między stronami miała być faktura vat wystawioną przez powoda, zgodna z potwierdzonymi przez inspektora nadzoru i zatwierdzonymi przez stronę pozwaną protokołami odbioru robót (§ 5 ust. 1 umowy). Powód przedłożył kosztorys ofertowy z wyszczególnieniem elementów rozliczeniowych, ich ilością, ceną i wartością. W dniu 11 marca 2013 roku powód przystąpił do wykonywania robót, podczas których okazało się, iż w miejscu posadowienia fontanny występuje wysoki stan wód, który dodatkowo w dalszym ciągu się podwyższał. W sporządzonej pisemnej notatce jako przyczynę wysokiego stanu wód wskazano przyczyny całkowicie niezależne od działań powoda. Strony w tym dniu sporządziły pisemny protokół konieczności, w którym wskazano konieczność wykonania robót nieprzewidzianych w przedmiarze. Świadek T. M. zeznał, że gdyby powód nie przystąpił do wykonania robót dodatkowych bez podpisania umowy i zatwierdzenia wysokości kwot to strona pozwana miałaby problemy z realizacją przedsięwzięcia, które było realizowane z (...) (...) Programu Operacyjnego co wiązałoby się ze zwrotem zaliczki wraz z odsetkami. Powód zgodził się wykonać prace również mimo niesprzyjających warunków atmosferycznych. W oparciu o sporządzony protokół konieczności oraz ustalenia co do podstawy i sposobu dokonania rozliczeń, powód przystąpił do realizacji przedmiotu umowy. Umowa, w tym prace nieprzewidziane w przedmiarze, ujęte w protokole konieczności, zostały zrealizowana należycie. Protokół odbioru końcowego robót sporządzono w formie pisemnej w dniu 6 maja 2013 roku. W protokole strona pozwana nie zakwestionowała jakości wykonanych robót, potrzeby ich wykonania, ani też ich zakresu. W treści tego protokołu potwierdzono, iż roboty dodatkowe zostały wykonane bez uwag, a ich zakres był związany z zakresem podstawowym prac. Podkreślono także, że roboty dodatkowe były elementem koniecznym do prawidłowego wykonania zadania podstawowego. Strona pozwana niezwłocznie po przedłożeniu kosztorysu powykonawczego przez powoda miała przedłożyć swój kosztorys zawierający jej stanowisko, czego nie wykonała. W dniu 28 maja 2013 roku, strona pozwana wystawiła powodowi referencje, w treści których potwierdziła wykonanie umowy z należytą starannością, fachowo i zgodnie ze sztuką budowlaną oraz zarekomendowała współpracę z powodem jako solidnym i wiarygodnym wykonawcą - innym podmiotom. W związku z wykonaniem robót powód wystawił stronie pozwanej fakturę VAT (...) (...) z dnia 7 maja 2013 r., z terminem zapłaty do dnia 6 czerwca 2013 roku. Strona pozwana nie dokonała zapłaty. Pomiędzy stronami toczyło się szereg postępowań pojednawczych, w ramach których doszło do zawarcia ugody w zakresie części roszczeń. Definitywnie w dniu 9.04.2015 roku strona pozwana odmówiła zawarcia ugody w przedmiotowej części roszczenia. Sąd Okręgowy zważył, że strony łączyła umowa o roboty budowalne o jakiej mowa w art. 647 k.c., której przedmiotem było wykonanie fontanny, umiejscowionej na (...) w W.. Okazało się, że z przyczyn niezależnych od pozwanego prawidłowe wykonanie fontanny wymaga wykonania prac koniecznych, które nie były przewidziane w projekcie. Sąd Okręgowy zauważył, że zgodnie z przywołanym przepisem, zakres robót budowlanych obejmuje nie tylko prace wprost przewidziane w projekcie, ale również takie, które ze względu na wiedzę techniczną są niezbędne do osiągnięcia celu umowy, a więc oddania obiektu, który może być użytkowany zgodnie ze swym społeczno-gospodarczym przeznaczeniem. Sąd Okręgowy przywołał treść art. 354 k.c. oceniając, że powód podjął się wykonania realizacji przedsięwzięcia, którego dotyczy spór, z wyższą niż należyta staranność – mimo niekorzystnego okresu zawarcia umowy, a także powstałego problemu dotyczącego przecieku wody, powód dokonał uszczelnienia i wraz z ekipą pracował 20 godzin na dobę w temperaturze minus 17 stopni Celsjusza by nie przerwać procesu wiązania betonu i by możliwe było wykonanie wszystkich robót. Strona pozwana dokonywała odbioru wykonanych przez powoda prac, w tym dodatkowych, które mu zleciła zapewniając o wypłacie wynagrodzenia. Strona pozwana wystawiła powodowi wzorową rekomendację, a w protokołach odbioru zawarto zapisy pełnej o realizacji wszelkich prac wykonanych przez powoda, jednak mimo to strona pozwana nie uiściła wynagrodzenia za wykonaną przez powoda pracę, powołując się zasadniczo na przedawnienie roszczenia. Artykuł 354 § 1 k.c. stanowi dyrektywę interpretacyjną, którą należy stosować przy ocenie sposobu wykonania wszelkiego rodzaju zobowiązań, nie tylko tych wynikających z umowy. Jest logiczną konsekwencją obowiązywania zasady pacta sunt servanda, a zarazem jednak wykracza poza jej zasięg. Pozaprawne kryteria oceny sposobu wykonania zobowiązania mają zapewnić wykonanie zobowiązania w sposób, który gwarantuje wierzycielowi nie tylko osiągnięcie zamierzonego przez niego celu i tym samym zaspokojenie jego interesu - zgodność z celem społeczno-gospodarczym, lecz także uwzględnienie innych aspektów, zwłaszcza etycznych - zgodność z zasadami współżycia społecznego oraz ustalonymi zwyczajami. Zgodnie z art. 354 § 2 k.c. obowiązek współdziałania – przy wykonywaniu zobowiązania – w równym stopniu obciąża wierzyciela i dłużnika. Tymczasem mimo, że dzięki powodowi udało się zrealizować strategiczną dla miasta inwestycję, nie otrzymał on wynagrodzenia za swoją pracę, którą wykonał przy dołożeniu najwyższej staranności. Sąd Okręgowy wskazał, że w protokole konieczności spisanym w dniu 11 marca 2013 roku i podpisanym przez inspektora nadzoru, kierownika budowy, a także przedstawiciela Urzędu Miejskiego w W., został szczegółowo opisany zakres prac, które są niezbędne do wykonania. Powód także w zakresie sporządzania kosztorysu czy obmiaru robót szczegółowo i kompletnie wskazywał elementy rozliczeniowe, natomiast ze strony pozwanej nie ma żadnego dokumentu, który w jakikolwiek sposób kwestionowałby przedstawione przez powoda parametry, w tym te dotyczące kosztorysu, stawki, ilości czy jakości wykonanych prac. Wręcz przeciwnie – z dokumentów zgromadzonych w sprawie wynika pełna akceptacja i satysfakcja z wykonanej przez powoda pracy. Mimo takiego założenia, strona pozwana nie przedłożyła nawet kosztorysu powykonawczego, który mógłby stanowić jakąkolwiek bazę do zakwestionowania kosztorysu powoda. Sąd Okręgowy ocenił, że sposób wykonania zobowiązania przez stronę pozwaną - brak zapłaty powodowi wynagrodzenia za wykonaną pracę mimo takiego zapewnienia - jest sprzeczny z art. 354 § 2 k.c. Powyższe zachowanie strony pozwanej w ocenie Sądu Okręgowego implikuje również to, że powołanie się przez stronę pozwaną na zarzut przedawnienia jest sprzeczne z art. 5 k.c. Rozważając podniesiony przez pozwanego zarzut przedawnienia Sąd Okręgowy stwierdził, że zastosowanie znajdą przepisy regulujące przedawnienie przed zmianami obowiązującymi od dnia 9 lipca 2018 roku oraz przytoczył art. 117 § 1 i 2 k.c. konstatując, że mając na uwadze związek przedmiotowej umowy z działalnością gospodarczą powoda termin przedawnienia wynosi trzy lata. W dalszej kolejności Sąd Okręgowy przywołał art. 123 § 1 pkt 1 k.c. i przyjął, że wystąpienie z wnioskiem o zawezwanie do próby ugodowej przerwało bieg terminu przedawnienia, który zaczął biec na nowo od 9 kwietnia 2014 roku, co skutkuje to tym, że wniesienie powództwa w dniu 2 stycznia 2018 roku zostało formalnie dokonane z przekroczeniem terminu przedawnienia. Sąd okręgowy odwołał się do art. 5 k.ci stwierdził, że mimo istotnej funkcji jaką pełni przedawnienie - stabilizującej stosunki społeczne - wskazana funkcja nie ma charakteru nadrzędnego. W szczególnych sytuacjach musi ona bowiem ustąpić przed innymi wartościami, jaką jest prawo strony do uzyskania orzeczenia zgodnego z poczuciem sprawiedliwości. Sąd Okręgowy nie miał żadnych wątpliwości, że postawa strony pozwanej wobec powoda cechowała się rażącą sprzecznością z zasadami współżycia społecznego i zasadą lojalności kupieckiej. Jak już wyżej wspomniano, powód wzorowo wykonał swoje zadanie przy zapewnieniu strony pozwanej, iż otrzyma za nie wynagrodzenie. Tymczasem strona pozwana mimo wieloletnich starań powoda o uzyskanie należnej zapłaty i mimo zapewnienia go przed przystąpieniem do wykonania koniecznych prac, że wynagrodzenie uzyska, nie wywiązała się z tego obowiązku. Sąd Okręgowy ocenił nadto, że w okolicznościach sprawy, istotną kwestią był także fakt, że strona pozwana wywołała u powoda przekonanie, że należne mu roszczenie zostanie spełnione dobrowolnie. Sąd Okręgowy wskazał również, że skoro żaden przepis procedury cywilnej nie zabrania wielokrotnego korzystania z instytucji zawezwania do próby ugodowej, a jej podjęcie nie musi prowadzić do zawarcia ugody, by wywołać wskazany skutek, to brak jest podstaw do uznania, że wyłącznie pierwsze zawezwanie do próby ugodowej powoduje przerwanie biegu przedawnienia w rozumieniu art. 123 § 1 pkt 1 k.c. W niniejszej sprawie kolejne wnioski o zawezwanie do próby ugodowej były zasadne, skoro strona pozwana zawierała w tych postępowaniach ugody. Biorąc pod uwagę brak jakichkolwiek zastrzeżeń natury technicznej do robót wykonanych przez powoda oraz trudności znalezienia źródeł finansowania przez stronę pozwaną, jako jednostkę samorządu terytorialnego, podlegającą zasadą finansów publicznych, powód miał prawo oczekiwać, że strona pozwana dokona zapłaty. O kosztach postępowania Sąd Okręgowy orzekł na podstawie art. 98 § 1 k.p.c Apelację od powyższego wyroku wniosła strona pozwana zaskarżając go w całości i wniosła o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie powództwa w całości oraz zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego za obie instancje, a z daleko posuniętej ostrożności procesowej o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi Okręgowemu do ponownego rozpoznania. Strona pozwana zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła: 1. naruszenie przepisów prawa materialnego:

1. a)art. 5 k. c. w zw. z art. 117 § 1 i 2 k. c. oraz art. 6 k. c. przez niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji nieuprawnione przyjęcie, że powołanie się przez stronę pozwaną na przedawnienie roszczeń strony powodowej dochodzonych pozwem stanowi nadużycie prawa podmiotowego oraz nieuwzględnienie upływu okresu przedawnienia w sytuacji, gdy strona powodowa stosownie do art. 6 k. c. nie udowodniła okoliczności uzasadniającej stanowisko, że podniesienie zarzutu przedawnienia przez stronę pozwaną stanowi nadużycie prawa i nie powołała żadnego dowodu na powyższą okoliczność;
2. b)naruszenie art. 6 k. c. w zw. z art. 232 k. p. c. z art. 647 k. c. poprzez niedopuszczalne przypisanie obowiązku dowodowego w zakresie wykazania wysokości umówionego wynagrodzenia stronie pozwanej, a więc innej stronie niż tej, która z określonego faktu wywodzi skutki prawne, co przejawiło się w stwierdzeniu „strona pozwana nie przedłożyła nawet kosztorysu powykonawczego, który mógłby stanowić jakąkolwiek bazę do zakwestionowania kosztorysu powoda” i w konsekwencji obciążenie strony pozwanej niekorzystnymi skutkami procesowymi wbrew obowiązującym w procesie cywilnym regułom rozkładu ciężaru dowodu;
3. c)art. 139 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej PZP) w zw. z art. 67 ust. 1 pkt. 5 PZP i art. 77 § 1 k.c. poprzez ich błędne niezastosowanie i przyjęcie, że zawarcie, a także zmiana umowy o zamówienie publiczne wymaga formy pisemnej pod rygorem nieważności, a zatem brak potwierdzenia wynagrodzenia umownego w tej formie spowodowało, że nie doszło do zmiany wynagrodzenia umownego, nawet zakładając, że powód wykazał zakres robót, inny niż wynikający z kosztorysu,
4. d)art. 405 k.c. poprzez jego niezastosowanie, podczas gdy wobec braku umowy co do zakresu którego, rozliczenia odmawiał pozwany, jedyną podstawa dochodzenia roszczenia może być wyłączne wzbogacenie, przy czym wówczas wartość tego wzbogacenia winna zostać wykazana przez powoda, 2. naruszenie prawa procesowego mającego wpływ na wynik sprawy, a to:
5. a)art. 233 § 1 k. p. c., w zw. z art. 278 k.p.c., poprzez brak wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego i dokonanie jego oceny z pominięciem jego istotnej części w postaci zeznań świadka T. M., który zeznał, że zdziwienie Gminy jako dystrybutora pieniędzy publicznych budziły stawki kosztorysu, który zdaniem Gminy był wysoki, że problem dotyczył np. ceny za lm 3 betonu, że nie przypomina sobie, aby w jego obecności Burmistrz czy ktoś inny z Gminy deklarował wysokość wynagrodzenia dla wykonawcy, który to dowód z zeznań świadka jak wynika z treści uzasadnienia Sąd uznał za wiarygodny, co przejawiło się w twierdzeniu „zeznania świadków sąd w całości uznał za wiarygodne”;
6. b)art. 233 § 1 k.p.c. poprzez bezkrytyczne przypisanie atrybutu wiarygodności dowodowi z dokumentu w postaci kosztorysu powykonawczego przedłożonego przez powoda i ustaleniu w oparciu o ten dokument należnego powodowi wynagrodzenia, podczas gdy z dowodu z zeznań świadka T. M., który to dowód Sąd uznał w całości za wiarygodny wynika, że kosztorys przedłożony przez powoda był zawyżony w stosunku do rozmiaru wykonanych prac a pozwany go od początku kwestionował, a nadto, że jedynie dowód z opinii biegłego, mógłby wykazać wartość wykonanych dodatkowo prac;
7. c)art. 247 k.p.c. poprzez dopuszczenie dowodu z zeznań świadków i przesłuchania stron przeciwko osnowie dokumentu- umowie o zamówienie publicznego- w zakresie wynagrodzenia umownego, w sytuacji gdy prowadziło to do obejścia przepisów o formie czynności prawnej, zastrzeżonej pod rygorem nieważności;
8. d)art. 328 § 2 k.p.c. poprzez niewyjaśnienie w uzasadnieniu wyroku przyczyn dla których Sąd odmówił atrybutu wiarygodności twierdzeniom pozwanego, iż kosztorys sporządzony przez powoda jest rażąco zawyżony w stosunku do rozmiaru wykonanych prac oraz niedostateczne przytoczenie w uzasadnieniu wyroku jego podstawy prawnej polegające na braku odniesienia się do formułowanego przez pozwanego zarzutu co do charakteru łączącego strony stosunku prawnego z uwagi na treść art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych (w brzmieniu mającym zastosowanie do umowy stron) oraz rodzaju wynagrodzenia co w konsekwencji doprowadziło do: błędu w ustaleniach faktycznych polegających na przyjęciu, że pozwany nie współdziałał w wykonaniu zobowiązania i zachowywał się nielojalnie, chociaż żaden z przeprowadzonych w sprawie dowodów, które Sąd uznał za wiarygodne nie uzasadniał formułowania takich twierdzeń, że podniesienie przez stronę pozwaną zarzutu przedawnienia jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego oraz, że powodowi należy się wynagrodzenie dochodzone pozwem. Strona pozwana zarzuciła nadto nierozpoznanie przez Sąd istoty sprawy (art. 386 § 4 k.p.c.) poprzez zaniechanie zbadania merytorycznych zarzutów strony pozwanej, dotyczącej wysokości wynagrodzenia za wykonane przez powoda prace, treści łączącego strony stosunku prawnego, rodzaju wynagrodzenia. W odpowiedzi na apelację powód wniósł o jej oddalenie i zasądzenie na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania. Sąd Apelacyjny zważył, co następuje. Apelacja nie zasługiwała na uwzględnienia. W pierwszej kolejności zaznaczyć należy, iż zarzut naruszenia art. 328 § 2 k.p.c. jest usprawiedliwiony tylko wówczas, gdy z uzasadnienia orzeczenia nie daje się odczytać, jaki stan faktyczny lub prawny stanowił podstawę rozstrzygnięcia, co uniemożliwia kontrolę instancyjną. W przedmiotowej sprawie uzasadnienie wyroku Sądu I instancji pozwala na przeprowadzenie kontroli instancyjnej jasno wskazując jaki stan faktyczny Sąd Okręgowy ustalił i jakie przepisy prawa materialnego do jego oceny zastosował. Bezzasadne są podniesione w apelacji zarzuty odnoszące się do dokonania przez Sąd Okręgowy błędnych ustaleń na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego bądź błędnej jego oceny. Sąd Okręgowy przeprowadził postępowanie dowodowe prawidłowo, dokonując wszechstronnej oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, prawidłowo też dokonał jego oceny, szczegółowo odnosząc się do każdego dowodu - zgodnie z regułą wyrażoną w art. 233 § 1 k.p.c. Mając powyższe na uwadze Sąd Apelacyjny aprobuje w całości ustalenia faktyczne Sądu I instancji i przyjmuje je za własne czyniąc podstawą orzeczenia w sprawie. Wobec powyższego brak konieczności ich ponownego, szczegółowego przytaczania. Wbrew twierdzeniom strony pozwanej powód należycie wykazał wysokość dochodzonego roszczenia szczegółowo wskazując koszt każdej z wykonanych prac, a strona pozwana, poza ogólnym zakwestionowaniem kosztu wykonanych prac, nie podniosła żadnych konkretnych zarzutów, nie wskazała, które konkretnie ceny zostały zawyżone i o ile. Tym samym prawidłowo oceniony materiał dowodowy pozwalał na przyjęcie, że wartość prac jest zgodna z twierdzeniami powoda. Oceny tej nie zmieniają zeznania świadka T. M., który wskazywał jedynie na spór w zakresie ceny betonu, jednocześnie podając, że on zajmował się kwestiami technicznymi i nie był odpowiedzialny za rozliczanie przedmiotowego przedsięwzięcia. Zarzut naruszenia art. 5 k.c. w zw. z art. 117 § 1 i 2 k.c. okazał się niezasadny. Podniesiony przez stronę pozwaną zarzut przedawnienia był sprzeczny z zasadami współżycia społecznego, lojalnością kupiecką. Strona pozwana wielokrotnie zapewniała powoda, że zapłaci za dodatkowe prace, akceptowała sposób ich wykonania, a mimo tego nie dokonała zapłaty. Powód należycie wykonał swoje zobowiązanie dwukrotnie występował z wnioskiem o zawezwanie do próby ugodowej. Sąd Apelacyjny w pełni podziela wyrażoną przez Sąd Okręgowy w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku ocenę zachowania strony pozwanej jako naganną i nie zasługującą na aprobatę i swoiste premiowanie takiego zachowania przez uwzględnienie zarzutu przedawnienia godziłoby w elementarne poczucie sprawiedliwości. Bezspornie strony zawarły umowę o roboty budowlane w trybie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo Zamówień Publicznych (Dz.U. 2010.113.759 tj. ze zm.). Poza sporem pozostawała również konieczność wykonania dodatkowych prac i ich zakres. Zgodnie z § 11 ust. 1 lit. c umowy (k.108v) zamawiającemu zastrzeżono prawo, jeśli jest to niezbędne do zgodnej z umową realizacji robót, polecania dokonywania takich zmian ich ilości i jakości, jakie uzna za niezbędne, a wykonawca powinien wykonać m.in. niezbędne roboty konieczne do zakończenia rozpoczętych robót. Skoro strona pozwana zawarła umowę obejmującą wskazany powyżej zapis, a następnie w protokole konieczności (k.113) określiła zakres niezbędnych prac związanych ze stwierdzonym wystąpieniem gruntu miękko-plastycznego, silnie nawodnionego o słabej nośności, a następnie konsekwentnie zapewniała powoda, że prace zostały wykonane prawidłowo i że otrzyma za nie zapłatę (protokoły k.114, k.119) to zdziwienie budzą obecnie twierdzenia o prawidłowym współdziałaniu wierzyciela w wykonaniu zobowiązania. Słusznie więc Sąd Okręgowy ocenił, że strona pozwana nie współdziałała należycie przy wykonaniu zobowiązania, a jej zachowanie było nielojalne. Po myśli art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo Zamówień Publicznych (Dz.U. 2010.113.759 tj. ze zm.) zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki w przypadku udzielania dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych zamówień dodatkowych, nieobjętych zamówieniem podstawowym i nieprzekraczających łącznie 50 % wartości realizowanego zamówienia, niezbędnych do jego prawidłowego wykonania, których wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, jeżeli z przyczyn technicznych lub gospodarczych oddzielenie zamówienia dodatkowego od zamówienia podstawowego wymagałoby poniesienia niewspółmiernie wysokich kosztów lub wykonanie zamówienia podstawowego jest uzależnione od wykonania zamówienia dodatkowego. Zgodnie zaś z art. 139 ust. 2 tej ustawy umowa wymaga, pod rygorem nieważności, zachowania formy pisemnej, chyba że przepisy odrębne wymagają formy szczególnej. W przedmiotowej sprawie jednak strona pozwana nie udzielała kolejnego zamówienia, a dodatkowe roboty przewidziane były już w pierwotnie zawartej umowie (§ 11 ust. 1 lit. c). Tym samym niezasadny był zarzut nieważności umowy z uwagi na niezachowanie formy pisemnej. Sąd Apelacyjny nie miał wątpliwości, że podstawą roszczenia powoda jest, jak trafnie przyjął Sąd Okręgowy, zawarta przez strony umowa o roboty budowlane, a tym samym nie doszło do naruszenia art. 405 k.c. Mając powyższe na względzie Sąd Apelacyjny, na zasadzie art. 385 k.p.c., apelację oddalił. O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono na zasadzie art. 98 § 1 k.p.c. ich wysokości ustalając na podstawie § 2 pkt 7 w zw. z § 10 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. 2018.265 tj. ze zm.). SSA Andrzej Żelazowski