Sygn. akt I AGa 98/23 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 12 stycznia 2024 roku Sąd Apelacyjny w Lublinie I Wydział Cywilny w składzie Przewodniczący Sędzia SA Mariusz Tchórzewski protokola

przepisami prawa materialnego, tj. art. 65 § 1 i 2 KC w zw. z § 1 Umowy (...) nr (...) z dnia 22 grudnia 2017 r. („Umowa Konsorcjum") oraz § 6 Umowy Konsorcjum udział pozostałych stron Umowy Konsorcjum nie jest niezbędny; 2. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 65 § 2 KC poprzez dokonanie błędnej wykładni Umowy Konsorcjum i uznanie, że strony tej Umowy nie określiły zasad dochodzenia oraz rozliczania wynagrodzenia uzyskanego od Inwestora, przez co przepisy dot. majątku spółki cywilnej należy stosować przez analogię, co skutkowało uznaniem, że Powodowi nie przysługuje uprawnienie do żądania spełnienia całości świadczenia do jego rąk przez Pozwanego podczas, gdy: -

§ 1

Umowy Konsorcjum, Umowa została zawarta w celu realizacji opisanego w niej zadania, na czas realizacji tego zadania i wygaśnięcia roszczeń wynikających z umowy na realizację tego zadania, - Umowa Konsorcjum nie przewiduje wyodrębnienia majątku wspólnego konsorcjantów, - Powód został ustanowiony liderem Konsorcjum, uprawnionym do prowadzenia spraw Konsorcjum, zapewnienia obsługi prawno-organizacyjnej i finansowo-księgowej, - zasady rozliczeń finansowych stron Umowy Konsorcjum, determinujące samodzielną legitymację czynną powoda do dochodzenia zapłaty od pozwanego określa § 6 Umowy Konsorcjum, -

§ 6ust.

3 Umowy Konsorcjum, faktury za wszystkie prace wykonane przez uczestników Konsorcjum miały być wystawiane pozwanemu przez powoda, co oznacza, że powód został uprawniony i zobowiązany do samodzielnego dochodzenia zapłaty wynagrodzenia należnego Konsorcjum od pozwanego, zaś roszczenie objęte pozwem nie było wierzytelnością wspólną wszystkich uczestników Konsorcjum, -

§ 6ust.

4 Umowy Konsorcjum, za prace wykonane przez uczestników Konsorcjum i odebrane przez pozwanego, uczestnicy będą wystawiać faktury powodowi, co oznacza, że pozostali uczestnicy Konsorcjum zostali uprawnieni oraz zobowiązani do dochodzenia wynagrodzenia za wykonane przez nich prace zrealizowane w ramach konsorcjum wyłącznie od powoda, zaś przyjęcie współuczestnictwa koniecznego po stronie wszystkich konsorcjantów prowadziłoby do bezpodstawnego wzbogacenia pozostałych konsorcjantów, którzy zyskaliby uprawnienie dochodzenia wynagrodzenia zarówno od powoda (jako lidera) jak i od pozwanego (jako zamawiającego), co oznacza, iż

postanowieniami Umowy Konsorcjum, powód posiada samodzielną legitymację czynną do dochodzenia zapłaty za wykonane przez konsorcjum prace;

1. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 196 § 2 KC w zw. z art. 860 KC i art. 863 KC przez ich zastosowanie w zw. z art. 65 § 1 i 2 KC poprzez uznanie, że powoda oraz pozostałe strony Umowy Konsorcjum łączy wspólność łączna, przez co powód nie dysponuje samodzielną legitymacją czynną w niniejszym procesie, podczas gdy: - wspólność łączna ma charakter wyjątkowy i przewidziana jest jedynie dla majątku wspólnego małżonków objętych wspólnością ustawową i majątku wspólników spółki cywilnej, - z istnienia umowy konsorcjum nie musi wynikać współuczestnictwo konieczne po stronie powodowej, ponieważ nie można stawiać znaku równości między spółką cywilną a konsorcjum, - z Umowy Konsorcjum wynika, że nie została zawarta w formie przewidującej istnienie wspólnego majątku konsorcjantów, w związku z czym nie ma podstaw do analogicznego stosowania przepisów o spółce cywilnej, w zakresie odnoszącym się do majątku wspólnego, co oznacza, że powód oraz pozostałe strony Umowy Konsorcjum nie są współuczestnikami koniecznymi, a zasady dochodzenia wynagrodzenia należnego Konsorcjum określa Umowa Konsorcjum;
2. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 379 KC przez niezastosowanie i odrzucenie możliwości podziału wierzytelności z tytułu wynagrodzenia należnego Konsorcjum za wykonane prace, podczas gdy wobec braku podstaw przyjęcia wspólności łącznej, a zatem braku podstaw przyjęcia współuczestnictwa koniecznego konsorcjantów, w razie uznania, iż powód nie jest uprawniony do dochodzenia całości wynagrodzenia należnego za wykonane prace (co również pozostaje w sprzeczności z treścią Umowy Konsorcjum), zasadnym było dokonanie podziału dochodzonej kwoty jako świadczenia podzielnego i zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda 1/3 dochodzonej kwoty — zarzut ewentualny, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu naruszenia art. 65 § 2 KC, sprecyzowanego w pkt 2 powyżej. Wskazując na powyższe zarzuty powód wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w całości i uwzględnienie powództwa w całości oraz zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda zwrotu kosztów procesu w tym kosztów zastępstwa prawnego za I i II instancję według norm przepisanych, ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu naruszenia art. 65 § 2 KC, sprecyzowanego w pkt 2 powyżej, wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w części i uwzględnienie powództwa co do kwoty 44.919,60 zł, stanowiącej 1/3 dochodzonej kwoty i zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda zwrotu kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa prawnego za l I II instancję według norm przepisanych. W odpowiedzi na apelację pozwana wniosła o jej oddalenie. Sąd Apelacyjny zważył, co następuje. Apelacja zasługiwała na uwzględnienie w znacznej części. Odnosząc się do poczynionych przez Sąd Okręgowy ustaleń faktycznych sprawy wskazać należy, że sąd I instancji dokonał prawidłowej oceny zebranych w sprawie dowodów, czyniąc na ich podstawie prawidłowe ustalenia faktyczne, które Sąd Apelacyjny podziela i przyjmuje za własne, z wyjątkami wymienionymi poniżej. Sąd Okręgowy błędnie ustalił, że stronami umowy nr (...) z dnia 27.02.2018 r. po stronie Zamawiającego były (...) S.A. w L., (...) Oddział w S. oraz W. N.. Stroną umowy była wyłącznie (...) S.A. z siedzibą w L., w imieniu której działała (...) S.A. Oddział S., reprezentowana przez W. N. (k. 25). Sąd Okręgowy wadliwie ustalił również datę wystawienia przez pozwanego noty księgowej nr (...) na dzień 11.10.2019 r. w sytuacji, gdy nota została wystawiona w dniu 24.10.2019 r. (k. 80). Na podstawie zebranego w postępowaniu pierwszoinstancyjnym materiału dowodowego Sąd Apelacyjny poczynił dodatkowe ustalenia, m.in. w zakresie treści zawartej umowy Nr (...) z dnia 27.02.2018 r. (k. 25-36). W odniesieniu do sposobu uiszczenia przez zamawiającego wynagrodzenia na rzecz członków konsorcjum strony umowy ustaliły, że ostateczne rozliczenie za wykonane roboty nastąpi w oparciu o fakturę końcową wystawioną na podstawie zatwierdzonego przez zamawiającego protokołu odbioru końcowego, bez uwag, z zastrzeżeniem postanowień § 4 ust. 11 i § 6 ust.
3. Zapłata będzie następowała w terminie 30 dniowym od daty otrzymania przez zmawiającego prawidłowo wystawionej faktury (§ 3 ust. 9 umowy). Strony uzgodniły również, że kwota wynagrodzenia zostanie zapłacona wykonawcy na jego rachunek bankowy, którego numer będzie uwidoczniony każdorazowo na fakturze VAT (§ 3 ust. 13 umowy). Ponadto, wykonawca oświadczył, że jest czynnym podatnikiem VAT i posiada NIP (...) (§ 3 ust. 15 umowy). W § 4 umowy oprócz wskazania, że przedmiotem odbioru końcowego jest bezusterkowe wykonanie przedmiotu umowy, potwierdzone protokołem odbioru końcowego, na którym zamawiający nie naniósł uwag, a data podpisania protokołu odbioru końcowego przez zamawiającego jest datą zakończenia realizacji przedmiotu umowy (§ 4 ust. 1 umowy), strony ustaliły także sposób przeprowadzenia czynności odbiorowych wskazując, że wykonawca zawiadomi pisemnie zamawiającego o terminie faktycznego zakończenia całości robót w zakresie określonym w § 1 umowy dołączając wszystkie dokumenty pozwalające na ocenę prawidłowości wykonania przedmiotu odbioru (§ 4 ust. 4 umowy). Ponadto, strony uzgodniły, że zamawiający po otrzymaniu ww. zawiadomienia powoła komisję, która dokona odbioru końcowego, a rozpoczęcie czynności odbioru nastąpi w terminie do 7 dni roboczych dla urządzeń WN oraz 4 dni roboczych dla urządzeń SN i nN, licząc od daty zgłoszenia przez Wykonawcę gotowości do odbioru. Zakończenie czynności odbioru miało nastąpić w 10 dni roboczych dla urządzeń WN i 7 dni roboczych dla urządzeń SN i nN, licząc od dnia ich skutecznego zgłoszenia –

§ 4ust.

4. W tym terminie powinien być sporządzony protokół odbioru końcowego (§ 4 ust. 5 umowy). W postanowieniu zawartym w § 4 ust. 9 umowy strony wskazały, że jeżeli w toku czynności odbioru zostanie stwierdzone, że przedmiot umowy nie osiągnął gotowości do odbioru z powodu niezakończenia robót, to zamawiający sporządzi protokół określający niedociągnięcia w wykonaniu przedmiotu umowy. Natomiast w § 4 ust. 10 umowy strony uzgodniły, że jeżeli w toku czynności odbioru końcowego przedmiotu umowy zostaną stwierdzone wady: 1) nadające się do usunięcia, to zamawiający będzie mógł zażądać usunięcia wad wyznaczając odpowiedni termin, a fakt usunięcia wad zostanie stwierdzony protokolarnie, przy czym wyznaczony przez zamawiającego dodatkowy termin nie stanowi zmiany terminu wykonania umowy; 2) nienadające się do usunięcia, jednak ujawnione wady nie utrudniają prawidłowego użytkowania obiektu to zamawiający może obniżyć wynagrodzenie wykonawcy odpowiednio do utraconej wartości użytkowej, estetycznej i technicznej; 3) nienadające się do usunięcia i utrudniające prawidłowe użytkowanie obiektu wykonawca jest zobowiązany do ponownego wykonania całości lub części kwestionowanych robót.

§ 4

pkt 12 umowy w przypadku nie odebrania przedmiotu umowy z winy wykonawcy, o których mowa w ust. 9 i 10 tego paragrafu, za kolejny odbiór robót wykonawca miał zostać obciążony kosztami ponownego odbioru

obowiązującym Cennikiem Usług Dodatkowych PGE Dystrybucja S.A. Sąd Apelacyjny poczynił także ustalenie, że w protokole nr (...) z dnia 02.10.2019 r. komisja, po zapoznaniu się z dokumentacją projektową / założeniami / opisem robót / SIWZ / wykonywanym zadaniem oraz po sprawdzeniu jego realizacji, stwierdziła, że prace / zobowiązania umowne zostały wykonane

dokumentacją projektową / założeniami / opisem robót / SIWZ, a także

umową oraz z usterkami opisanymi w Załączniku Nr

1. Ponadto, na podstawie stwierdzonego stanu gotowości obiektu budowlanego przedstawiciele (...) S.A. Oddział S. uznali obiekt jako odebrany i nadający się do eksploatacji. W protokole zawarto również wskazanie, że zadanie wykonano 2 dni po terminie. W załączniku nr 1 do protokołu wymieniono usterki i wskazano datę ich usunięcia - 14 dni (k. 69-70). W Protokole nr (...) wskazano, że zadanie wykonano 11 dni po terminie (k. 74). W ramach czynienia ustaleń faktycznych Sąd Apelacyjny stwierdził również, że w dniu 22 grudnia 2017 r. (...) S.A., (...) Sp. z o.o. w W. oraz Przedsiębiorstwo Budownictwa (...) S.A. zawarły umowę konsorcjum nr 1/12/2017 celem wspólnego wykonania zadania pod nazwą „Przebudowa stacji 110/15 V N.” (k. 90-92), w której ustanowiły (...) S.A. liderem konsorcjum, upoważnionym do prowadzenia spraw konsorcjum i reprezentowania jego interesów podczas postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (§ 2 ust. 1 umowy) oraz uzgodniły, że faktury za wszystkie prace wykonane przez uczestników na podstawie kontraktu będą wystawiane zamawiającemu przez lidera (§ 6 ust. 3), zaś uczestnicy będą wystawiali faktury liderowi za prace przez nich wykonane i protokolarnie odebrane przez zamawiającego (§ 6 ust. 4 umowy) i lider będzie płacił uczestnikom należne im wynagrodzenie w następnym dniu po dacie wpływu na rachunek bankowy lidera należności zapłaconych przez zamawiającego (§ 6 ust. 5 umowy). Pismem z dnia 14.12.2018 r. (k. 47-50) powód zawiadomił pozwanego o braku możliwości zakończenia realizacji zadania w uzgodnionym terminie z uwagi na występujące w dokumentacji projektowej liczne braki oraz błędny projektowe i wniósł o przedłużenie terminu do dnia 30.08.2019 r. Wśród błędów projektowych wskazał m.in., że stanowisko(...)zaprojektowano w miejscu starego masztu odgromowego 22 m przy czynnym trafo 110/15 kV TR
2. W piśmie z dnia 1.07.2019 r. powód ponownie zawiadomił pozwanego o braku możliwości ukończenia realizacji zadania w uzgodnionym terminie i wniósł o przedłużenie terminu do dnia 30.09.2019 r. Ustalenia faktyczne dokonane przez Sąd Okręgowy, z wyjątkami wymienionymi powyżej, wraz z dodatkowymi ustaleniami sądu odwoławczego, stanowiły podstawę orzekania przez Sąd Apelacyjny. Sąd Apelacyjny nie podziela stanowiska sądu I instancji w przedmiocie braku legitymacji powoda do dochodzenia roszczenia będącego przedmiotem powództwa. Wytoczenie powództwa o zapłatę przez wszystkich konsorcjantów łącznie byłoby uzasadnione wyłącznie w sytuacji występowania po ich stronie współuczestnictwa koniecznego w rozumieniu art. 72 § 2 k.p.c. Jak słusznie zauważa się w orzecznictwie, współuczestnictwa koniecznego między konsorcjantami można upatrywać w sytuacji, gdy umowa konsorcjum posiada cechy charakterystyczne dla umowy spółki cywilnej, tj. zakłada istnienie wspólnego majątku i stosownych więzi organizacyjnych (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 31 stycznia 2023 r., II CSKP 584/22, czy wyrok SN z 20.04.2023 r. II CSKP 492/22). Umowa konsorcjum niezawierająca cech umowy spółki cywilnej stanowi jeszcze bardziej elastyczną formę współpracy, w ramach której konsorcjanci definiują wzajemne stosunki i zasady współpracy w sposób mniej zorganizowany, niż poprzez zawiązanie spółki cywilnej. W judykaturze podkreśla się w związku z tym, że problem dochodzenia świadczenia pieniężnego przysługującego konsorcjantom należy oceniać na płaszczyźnie art. 379 i nast. k.c. w ścisłym powiązaniu z postanowieniami konkretnej umowy konsorcjum (por. wyrok SN z 28.10.2021 r. IV CSKP 48/21) i brak jest reguły nakazującej łączne dochodzenie wynagrodzenia przez wszystkich konsorcjantów, współuczestnictwo konieczne wierzycieli nie wynika ani z ustawy, ani z istoty stosunku prawnego (wyrok SN z 20.04.2023 r. II CSKP 492/22). Zasadą normatywną z art. 379 § 1 k.c. w zw. z art. 381 k.c. jest podzielność wierzytelności w częściach równych pomiędzy konsorcjantów i uprawnienie każdego z nich do samodzielnego dochodzenia zapłaty w przypadającej części, ale wskazane przepisy mają charakter dyspozytywny i w ramach swobody umów z art. 353

zakresem wykonanych przez nich prac (§ 6 ust. 5 umowy konsorcjum). Umocowanie lidera konsorcjum do przyjęcia całości świadczenia jest znanym w praktyce sposobem zapobiegania niepewności po stronie dłużnika (Zamawiającego), co do wysokości świadczenia należnego każdemu z konsorcjantów. W tym celu, w ramach swobody umów strony mogły uregulować zasady spełnienia świadczenia z wyłączeniem ogólnych reguł wynikających z art. 379 § 1 k.c. i art. 381 k.c., przy czym – jak wskazano uprzednio - takie uzgodnienie powinno zostać zawarte zarówno w umowie konsorcjum, jak i znaleźć odzwierciedlenie w umowie łączącej konsorcjantów z kontrahentem. Sąd Apelacyjny zważa przy tym, że wskazany w judykaturze wymóg „odzwierciedlenia” nie może być utożsamiany z wymogiem „powtórzenia” w umowie z zamawiającym stosownych postanowień umowy konsorcyjnej. Odnotować, zatem trzeba, że w komparycji umowy nr (...) zawartej między uczestnikami konsorcjum, a zamawiającym (...) S.A., powód został prawidłowo wskazany, jako lider konsorcjum. W ramach postanowień dotyczących sposobu uiszczenia przez zamawiającego wynagrodzenia na rzecz wykonawcy wskazano, że ostateczne rozliczenie za wykonane roboty nastąpi w oparciu o fakturę końcową wystawioną na podstawie zatwierdzonego przez zamawiającego protokołu odbioru końcowego bez uwag, z zastrzeżeniem postanowień § 4 ust. 11 i § 6 ust. 10, a także, że kwota wynagrodzenia zostanie zapłacona na rachunek wykonawcy, którego numer będzie uwidoczniony na fakturze oraz, że wykonawca jest czynnym podatnikiem VAT i posiada NIP o numerze (...). Wskazanie numeru rachunku wykonawcy wymagało zatem wskazania numeru rachunku jednego z konsorcjantów, ponieważ konsorcjum, nie posiadając podmiotowości prawnej, ani cech spółki cywilnej, nie posiada odrębnego rachunku bankowego. Wskazany numer NIP jest zaś numerem identyfikacji podatkowej powoda. Mając powyższe na uwadze, tj. wyraźne wskazanie (...) S.A., jako lidera konsorcjum, jego numeru NIP jako numeru NIP Wykonawcy uprawnionego do wystawienia faktury oraz konieczność wskazania na fakturze rachunku bankowego, jako rachunku, na który miała nastąpić zapłata całości wynagrodzenia, nie ulega wątpliwości, że uprawnionym do przyjęcia całości wynagrodzenia z umowy nr (...) był (...) S.A.,

postanowieniami umowy konsorcyjnej. Innymi słowy, treść umowy o roboty budowlane odzwierciedlała postanowienia członków konsorcjum, co do sposobu zapłaty przez zamawiającego należnego im wynagrodzenia w sposób nie budzący obiektywnie wątpliwości komu i w jakiej wysokości wynagrodzenie to ma być zapłacone. Stanowisko pozwanego wskazuje na całkowity brak wątpliwości po jego stronie, w tej kwestii. Zwrócić należy także uwagę na fakt, że również wytaczając powództwo powód wyraźnie wskazał, że działa w charakterze lidera konsorcjum. Pozwany nie kwestionował legitymacji powoda do wytoczenia powództwa. Także na etapie przedsądowym ani pozwany, ani pozostali konsorcjanci nie kwestionowali wystawienia przez powoda faktury na kwotę odpowiadającą całości wynagrodzenia. Pozwany zapłacił na rachunek powoda całą kwotę z niej wynikającą, ponad potrąconą karę umowną. Powyższe oznacza, że strony umowy nr (...) rozumiały ją w jednakowy sposób, nie kwestionując umocowania powoda do przyjęcia całości świadczenia. Konkludując, w ocenie Sądu Apelacyjnego strony umowy konsorcjum jednoznacznie określiły sposób wzajemnego rozliczenia współpracy przez umocowanie powoda do przyjęcia od zamawiającego całości świadczenia, co znalazło również wyraźne odzwierciedlenie w umowie z zamawiającym. Dochodzenie całości wynagrodzenia przez powoda nie wymagało ustanowienia w umowie solidarności czynnej miedzy konsorcjantami, ani formalnego wyłączenia podzielności świadczenia. Legitymacja powoda wynika z określonego przez strony – w ramach swobody umów - sposobu spełnienia świadczenia przez zamawiającego, uzgodnionego niezależnie od zasad wynikających z art. 379 k.c. i art. 381 k.c. Stwierdzić należy, że po stronie powodowej nie zachodziły in casu podstawy współuczestnictwa koniecznego. Skoro powód, jako lider konsorcjum został uprawniony do przyjęcia świadczenia w całości, był również umocowany do jego dochodzenia w toku postępowania sądowego, a zatem posiadał legitymację czynną do samodzielnego wystąpienia z roszczeniem o zapłatę wynagrodzenia z umowy nr (...). Uznanie przez Sąd Okręgowy braku legitymacji czynnej po stronie powoda prowadziło do oddalenia powództwa. Jednocześnie w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku sąd I instancji poczynił rozważania prawne, co do istoty sprawy. W powyższej sytuacji, art. 386 § 4 k.p.c. nie nakazuje sądowi aquem bezwzględnie uchylenia wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania przez sąd a quo. Wskazany przepis ustanawia tylko taką możliwość, gdyż sąd II instancji może też w szczególnych przypadkach orzec merytorycznie, dokonując na podstawie art. 382 k.p.c. oceny wszystkich dowodów zebranych dotychczas w sprawie (por. red. A. Jakubecki „Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz”, 2012 r., s. 457, t.5), zwłaszcza wtedy, gdy stan faktyczny w sprawie nie jest – w analizowanym zakresie - sporny pomiędzy stronami lub wadliwie ustalony. W takiej sytuacji o charakterze wyjątku, ewentualne czynności Sądu Apelacyjnego powiązane wyłącznie z oceną dowodów, które są znane stronom i oceną prawną zgłoszonych roszczeń i zarzutów, na podstawie art. 382 k.p.c. nie prowadzą do pozbawienia strony jednej instancji merytorycznej (por. wyrok SN z 8.02.2000 r., II UKN 385/99, OSNP 2001/15/493). Wobec powyższego, pomimo błędnego przyjęcia przez Sąd Okręgowy braku legitymacji czynnej, zaskarżony wyrok nie podlegał uchyleniu, lecz roszczenie powoda zostało poddane ocenie merytorycznej w postępowaniu odwoławczym. Przechodząc do oceny zasadności powództwa zważyć należało, że roszczenie powoda o wypłatę wynagrodzenia nie było między stronami sporne. Istota sporu sprowadzała się do oceny podniesionego przez pozwanego zarzutu potrącenia. W ramach dokonanej oceny prawnej roszczenia Sąd Okręgowy uznał, że pozwany bezpodstawnie naliczył karę umowną w wysokości 134.758,80 zł z tytułu opóźnienia w realizacji umowy, a w konsekwencji przyjął, że nie doszło do potrącenia dochodzonej pozwem wierzytelności. W odniesieniu do charakteru umowy nr (...) wskazać należy, że elementem odróżniającym umowę o roboty budowlane od umowy o dzieło jest zakres prac świadczony przez wykonawcę, który w ramach umowy o roboty budowlane dotyczy przedsięwzięcia większych rozmiarów, o zindywidualizowanych właściwościach, zarówno fizycznych, jak i użytkowych. Za konstytutywny element umowy o roboty budowlane uznaje się także specyficzny sposób współdziałania inwestora z wykonawcą w zakresie przygotowania i realizacji inwestycji, polegający na przekazaniu placu budowy i dostarczeniu projektu (por. uchwała SN 7 sędziów z dnia 11.01.2002 r., III CZP 63/01, Lex 50044). Zdaniem Sądu Najwyższego, odrębność umowy o roboty budowlane od umowy o dzieło zapewnia właściwy rozkład ryzyka inwestowania między wykonawcą a inwestorem, przejawiający się także poprzez ustalony w umowie podział obowiązków (por. ww. uchwała SN). Przedmiotem zawartej umowy nr (...) była przebudowa stacji 110/15 kV N.,

projektem opracowanym przez Przedsiębiorstwo (...) S.A. w K., zapisami umowy, treścią oferty wykonawcy, zapisami Harmonogramu rzeczowo-finansowego oraz treścią specyfikacji technicznej. Plac budowy został protokolarnie przekazany w dniu 14.03.2018 r. K. wykonywali prace w oparciu o przedstawiony im przez inwestora projekt. O związaniu ich projektem świadczy nie tylko treść umowy, ale także treść pism powoda do pozwanego z dnia 14.12.2018 r. oraz 01.07.2019 r. (k. 47-49, k. 59-60), w których powód wskazywał, że przyczyną braku realizacji umowy w pierwotnie określonym terminie, a następnie terminie określonym aneksem nr (...) do umowy były występujące w dokumentacji projektowej liczne braki oraz błędny projektowe. Zakres prac polegał nie tylko na dostawie i montażu urządzeń oraz drobnych robotach budowlanych na istniejącym obiekcie, jak wskazał Sąd Okręgowy. W ramach realizacji umowy dokonano zarówno modernizacji istniejących stanowisk, jak również wykonano nowe stanowiska, o czym świadczy treść pisma powoda do pozwanego z dnia 14.12.2018 r., w którym powód wskazał, że stanowisko (...) zaprojektowano w miejscu istniejącego masztu odgromowego, przy czynnym trafo 110/15 kV TR1 (k. 47). Zakres prac, jak również konieczność współdziałania inwestora z wykonawcą i związanie wykonawcy dostarczonym projektem świadczą o charakterze zawartej umowy, jako umowy o roboty budowlane, a nie umowy o dzieło. Niezasadnie, zatem sąd I instancji zakwalifikował przedmiotową umowę jako umowę o dzieło. Na aprobatę zasługuje natomiast stanowisko Sądu Okręgowego stwierdzające brak podstaw do naliczenia kary umownej przez pozwanego z tytułu opóźnienia w realizacji zadania. Uzasadniając zarzut potrącenia, zgłoszony w sprzeciwie od nakazu zapłaty, pozwany wskazał, że podstawę naliczenia kary umownej w kwocie 134.758,80 zł stanowiło postanowienie zawarte w § 7 ust. 1 pkt 1 umowy dotyczące zastrzeżenia kary umownej na wypadek opóźnienia w terminie realizacji zadania. Kara została zastrzeżona w wysokości 0,2% wynagrodzenia umownego brutto, określonego na kwotę 6 125 399,98 zł, za każdy dzień opóźnienia. Pozwany podkreślił, że przedmiot umowy został wykonany 11 dni po terminie, powołując się w tym zakresie na treść protokołu odbioru nr (...) z dnia 11 października 2019 r. Podniósł również, że pismem z dnia 19 listopada 2019 r. dokonał potrącenia wierzytelności wynikającej z kary umownej z wierzytelnością powoda z tytułu części wynagrodzenia. Z ustaleń stanu faktycznego wynika, że na skutek zawarcia aneksu nr (...) do umowy, strony ustaliły, że wykonanie robót związanych z realizacją przedmiotu umowy nastąpi do dnia 30.09.2019 r. W tym dniu wykonawca zgłosił inwestorowi zakończenie robót. W protokole nr (...) sporządzonym w dniu 2.10.2019 r. stwierdzono, że obiekt został uznany przez komisję odbiorową za odebrany i nadający się do eksploatacji. Wskazano w nim również, że występujące usterki zostały wymienione w Załączniku nr 1 do tego protokołu oraz, że zadanie wykonano 2 dni po terminie. Po usunięciu usterek wykonawca ponownie zgłosił roboty do odbioru. Protokołem nr (...) z dnia 11.10.2019 r. kolejny raz stwierdzono, że obiekt uznaje się za odebrany i nadający się do eksploatacji, nie wskazując żadnych usterek. W treści protokołu zawarto, że prace zostały wykonane 11 dni po terminie.

aneksowanym § 2 ust. 1 pkt 2 umowy wykonanie robót związanych z realizacją przedmiotu umowy powinno było nastąpić najpóźniej do dnia 30.09.2019 r. W umowie nr (...) zastrzeżono również, że za termin wykonania przedmiotu umowy uważa się datę podpisania protokołu odbioru końcowego, sporządzonego

postanowieniami § 4 (§ 2 ust. 2 umowy). W rzeczonym § 4 umowy strony uzgodniły, że przedmiotem odbioru końcowego jest bezusterkowe wykonanie przedmiotu umowy, potwierdzone protokołem odbioru końcowego, na którym zamawiający nie naniósł uwag, jak również, że datą zakończenia realizacji przedmiotu umowy jest data podpisania przez zamawiającego protokołu odbioru końcowego. Słusznie przyjął Sąd Okręgowy, w oparciu o przywołane orzecznictwo, że niezasadne jest uzależnianie przez inwestora dokonania odbioru końcowego od braku jakichkolwiek usterek w wykonanym obiekcie. Dokonanie odbioru jest obowiązkiem inwestora za wyjątkiem sytuacji, gdy stwierdzone wady są na tyle istotne, że zachowania wykonawcy nie można poczytać jako dążenie do wykonania zobowiązania. W przypadku wad nieistotnych, zachowanie wykonawcy należy poczytywać jako prowadzące do spełnienia świadczenia, jednak w sposób nienależyty. W przypadku wad nieistotnych inwestor nadal jest zobowiązany do dokonania odbioru obiektu, natomiast z uwagi na istniejące wady po jego stronie powstają uprawnienia z tytułu rękojmi, ewentualnie gwarancji. Za wady istotne obiektu uważa się wady czyniące obiekt niezdatnym do użytku lub wyraźnie sprzeciwiające się umowie (por. wyrok SN z dn. 21.01.2015 r., IV CSK 214/14, Lex 1621009; z dn. 26.02.1998 r., I CKN 520/97, Lex 33455). Zastrzeżenie w przedmiotowej umowie, że przedmiotem odbioru końcowego jest bezusterkowe wykonanie przedmiotu umowy należy zatem poczytywać w ten sposób, że dotyczy braku istotnych wad obiektu. Podpisując protokół odbioru z dnia 2.10.2019 r. komisja potwierdziła odbiór obiektu stwierdzając możliwość jego eksploatacji, jak również wykonanie obiektu

umową. Pozwany nie wykazał, by wbrew treści protokołu nr (...) z dn. 2.10.2019 r. ujawnione wady miały charakter istotny, uniemożliwiający eksploatację obiektu, a w konsekwencji by do odbioru końcowego doszło rzeczywiście dopiero w dniu 11.10.2019 r. Pokreślić należy, że protokół odbioru końcowego pełni funkcję pokwitowania spełnienia świadczenia przez wykonawcę, w rozumieniu art. 462 k.c. (por. wyrok SN z dn. 12.03.2021 r., V CSKP 14/21, Lex 3147680; wyrok SA w Warszawie z dn. 3.08.2017 r., I ACa 689/16, Lex 2361840). Świadczeniem wykonawcy,

art. 647 § 1 k.c. jest oddanie przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego

projektem i z zasadami wiedzy technicznej. Użyte w § 7 ust. 1 pkt 1 umowy sformułowanie „termin realizacji zadania” należy odnieść do terminu spełnienia świadczenia przez wykonawcę, a zatem oddania obiektu. Przyjęcie, że użyte sformułowanie odnosi się do terminu podpisania protokołu odbioru końcowego powodowałoby, że możliwość naliczenia przewidzianej ww. postanowieniem kary umownej byłaby zależna nie tyle od opóźnienia się wykonawcy w wykonaniu swojego świadczenia, lecz od zachowania inwestora, który mógłby celowo odraczać czynności odbiorowe, a następnie dokonać naliczenia kary umownej z uwagi na opóźnienie. Obwarowane karą umowną nienależyte wykonanie zobowiązania przez wykonawcę (w rozumieniu art. 483 § 1 k.c.), nie może odnosić się do dokonania odbioru przez inwestora, skoro dokonanie odbioru stanowi zobowiązanie inwestora, a nie wykonawcy. Niezasadne naliczenie kary umownej przez pozwanego skutkowało brakiem wierzytelności przedstawionej do potrącenia, a zatem podniesiony przez pozwanego zarzut potrącenia nie podlegał uwzględnieniu. Wobec powyższego, na podstawie art. 647 k.c. zasadne jest roszczenie powoda z tytułu niezapłaconej części wynagrodzenia należnego z umowy nr (...) o zapłatę kwoty 134.758,80 zł. Powód wykazał istnienie wierzytelności o zapłatę części wynagrodzenia w ww. wysokości, czego pozwany nie kwestionował. Na podstawie art. 481 § 1 k.c. uwzględnieniu polegało również roszczenie powoda o zasądzenie odsetek ustawowych za opóźnienie od dnia 13 listopada 2019 r. Roszczenie powoda okazało się niezasadne wyłącznie w zakresie zasądzenia odsetek ustawowych za opóźnienie za okres od 11-12 listopada 2019 r., bowiem dni 10.11.2019 r. i 11.11.2019 r. były dniami wolnymi od pracy, zatem termin spełnienia świadczenia przez pozwanego upłynął w dniu 12.11.2019 r. i pozwany pozostawał w opóźnieniu z zapłatą od dnia 13.11.2019 r. Mając powyższe na uwadze, Sąd Apelacyjny w oparciu o art. 386 § 1 k.p.c. zmienił zaskarżony wyrok w części i zasądził na rzecz (...) Spółki Akcyjnej z siedzibą w W. od pozwanego (...) Spółki Akcyjnej z siedzibą w L. kwotę 134.758,80 zł, z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia 13.11.2019 r., zaś w pozostałym zakresie powództwo oddalił. Zmiany wymagało również rozstrzygnięcie w przedmiocie kosztów procesu poniesionych przez strony w postępowaniu przed sądem I instancji. Powód uległ jedynie co do pomijalnej części swojego żądania akcesoryjnego. W oparciu o art. 100 zdanie drugie k.p.c. zasadne było obciążenie pozwanego obowiązkiem zwrotu kosztów poniesionych przez powoda w całości w kwocie 12 149 zł. Na koszty te złożyła się opłata od pozwu w wysokości 6.738 zł, opłata skarbowa od pełnomocnictwa w wysokości 17 zł oraz wynagrodzenie profesjonalnego pełnomocnika w wysokości 5.400 zł, określonego

§ 2pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r.

w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. 2018, poz. 265). Na podstawie art. 385 k.p.c. Sąd Apelacyjny oddalił apelację powoda w zakresie, w jakim roszczenie podlegało oddaleniu. O kosztach postępowania apelacyjnego Sąd Apelacyjny orzekł na podstawie art. 100 zdanie drugie k.p.c. w zw. z art. 391 § 1 k.p.c. uznając, że powód uległ jedynie co do nieznacznej części swojego żądania. Wobec powyższego, sąd odwoławczy obciążył pozwanego obowiązkiem zwrotu kosztów poniesionych przez powoda w postępowaniu apelacyjnym w całości i zasądził od pozwanego na rzecz powoda z tego tytułu kwotę 10 788 zł, na którą złożyła się opłata od apelacji w wysokości 6.738 zł oraz wynagrodzenie profesjonalnego pełnomocnika w wysokości 4.050 zł, określone

§ 2pkt 6 w zw.

z § 10 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. 2018, poz. 265). (M.T./A.K.)